Documento temático [i]

A. Introdução

As instituições e organismos da UE recorrem a «convites à apresentação de propostas» para decidir sobre a atribuição de financiamento a projetos ao abrigo de programas da UE, bem como para a aquisição de serviços, obras e bens para fins internos. As instituições e organismos da UE também acompanham os procedimentos de concurso realizados por intervenientes externos responsáveis pelos programas da UE, ou seja, indiretamente geridos pelas instituições ou organismos da UE [1]. É o que acontece, em especial, no domínio das ações externas da UE.

Tal como referido no primeiro relatório anticorrupção da UE [2], os contratos públicos são um domínio exposto a um risco significativo de corrupção, devido à dimensão dos fluxos financeiros envolvidos. A integridade na gestão dos concursos públicos é, por conseguinte, essencial para manter a confiança dos cidadãos nas atividades das instituições da UE.

O Provedor de Justiça Europeu é o único órgão de recurso fora do sistema jurídico dos operadores económicos que consideram ter sido tratados de forma injusta pelas instituições da UE. Algumas das questões regularmente levantadas nas queixas ao Provedor de Justiça incluem a alegada desigualdade de tratamento dos proponentes, o aparecimento de conflitos de interesses que envolvem os responsáveis pela avaliação das propostas e deficiências em matéria de transparência.

O presente documento aborda o papel do OE nas queixas relacionadas com os concursos, com destaque para a fase de adjudicação. Descreve o quadro jurídico, a «ombudsprudence»[3] e a contribuição do OE neste domínio.

B. Quadro jurídico e «ombudsprudence»

Quadro jurídico

Em matéria de contratos públicos, as instituições da UE devem respeitar as disposições pertinentes dos Tratados, os princípios gerais do direito da UE e a Carta dos Direitos Fundamentais. Para as instituições da UE financiadas pelo orçamento geral, as regras em matéria de contratos públicos são estabelecidas no «Regulamento Financeiro» da UE e num outro regulamento delegado [4]. O Banco Central Europeu e o Banco Europeu de Investimento não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento Financeiro e aplicam as suas próprias regras em matéria de contratos públicos [5].

Os princípios gerais dos contratos públicos são a igualdade de tratamento dos proponentes, a transparência, a proporcionalidade e a não discriminação. As instituições e organismos da UE são igualmente obrigados a assegurar uma ampla concorrência e a aplicar o princípio da boa gestão financeira, o que implica uma despesa pública eficiente e eficaz.

A ombudsprudence

O OE emitiu cerca de 70 decisões sobre queixas relacionadas com contratos públicos entre 2008 e 2016. A maioria destas decisões (38 casos) dizia respeito a atividades de adjudicação de contratos fora da UE, envolvendo frequentemente delegações da UE. Muitas queixas basearam-se na alegação de que a instituição em causa não tinha respeitado os princípios da UE em matéria de contratos públicos, tal como descrito no Regulamento Financeiro; alguns referem-se ao direito de acesso aos documentos; e outros diziam respeito a potenciais violações dos princípios da boa administração, como o dever de explicar as decisões e o «direito a ser ouvido».

O Provedor de Justiça considera que as instituições e organismos da UE não só têm de aplicar normas adequadas na gestão direta dos procedimentos de adjudicação de contratos, como também têm o dever de assegurar a gestão adequada dos fundos da UE despendidos em países terceiros, em especial em países onde o Estado de direito pode não ser tão avançado [6].

Se as queixas incluírem elementos de prova de declarações potencialmente falsas e/ou de suspeita de fraude, o OE tem o dever de notificar o Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF)[7].

1. Igualdade de tratamento e não discriminação dos proponentes

O OE tratou várias queixas relativas à definição e interpretação dos critérios estabelecidos nos concursos. As autoridades públicas podem utilizar critérios diferentes na avaliação das propostas, normalmente para definir os custos e as especificações técnicas, mas também no que diz respeito às normas sociais e ambientais. Dispõem igualmente de uma ampla margem de apreciação na determinação da ponderação que conferem a cada critério. O princípio da igualdade de tratamento significa que os proponentes devem ter condições equitativas tanto para a formulação das suas propostas como para a forma como estas são avaliadas pela entidade adjudicante [8].

O princípio da igualdade de tratamento aplica-se às informações prestadas aos potenciais proponentes. No processo 277/2008/IP, o Provedor de Justiça sublinhou que «é fundamentalmente incompatível com [os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação] fornecer aos potenciais proponentes informações específicas e privilegiadas sobre um concurso público antes da publicação desse concurso»[9]. O princípio da igualdade de tratamento não impede uma comissão de avaliação de solicitar esclarecimentos sobre uma proposta se se tornar evidente que tal é necessário [10].

2. Prevenção de conflitos de interesses e aparecimento de conflitos de interesses

No processo 491/2007/PB, o Provedor de Justiça salientou que o dever de igualdade de tratamento «está interligado com a necessidade de assegurar que o procedimento de concurso seja realizado de forma objetiva e imparcial, sem conflitos de interesses, entre outros».

Os casos de OE sobre alegados conflitos de interesses dizem principalmente respeito a peritos e membros de comités de seleção para concursos públicos ou procedimentos de recrutamento. Regra geral, o Provedor de Justiça deixou claro que as instituições e organismos da UE têm o dever de prevenir conflitos de interesses e de agir para fazer face a qualquer suspeita ou aparecimento de tais conflitos. As instituições ou organismos da UE devem agir imediatamente sempre que existam alegações de possíveis conflitos de interesses. As instituições e organismos da UE têm igualmente o dever de manter um registo da sua análise dos alegados conflitos de interesses, a fim de estarem em condições de defender as suas decisões (51/2011/AN ).

Exemplos específicos baseados em casos em que o Provedor de Justiça constatou a existência ou a possibilidade de um aparente conflito de interesses incluem:

• uma delegação da UE (ou outra instituição ou organismo da UE) que permita a uma empresa participar num concurso público para o qual um dos seus trabalhadores tenha colaborado na elaboração do caderno de encargos, sem prova de que a participação do perito nas fases anteriores do projeto não constituía concorrência desleal (1005/2011/MMN)[11];
• uma comissão de avaliação, que avalia as propostas no âmbito de um concurso, recorrendo a um consultor técnico que trabalhou para alguns ou todos os proponentes pré-selecionados (642/2008/MMN)[12].

3. Garantir a concorrência

Garantir a maior concorrência possível nos procedimentos de concurso não só garante o princípio da livre circulação de bens e serviços, como também permite que as instituições da UE obtenham a melhor relação qualidade/preço. No processo 491/2007/PB, o Provedor de Justiça observou que a emissão de um convite à apresentação de propostas com condições particularmente restritas deixa a entidade adjudicante aberta a acusações de que estava deliberadamente a limitar o número de proponentes [13].

4. Transparência

O princípio da transparência visa evitar qualquer risco de favoritismo ou arbitrariedade por parte da entidade adjudicante. Tal implica que as condições e regras do procedimento de adjudicação devem ser explicadas de forma clara, precisa e inequívoca no anúncio de concurso ou no caderno de encargos.

O OE lançou inquéritos sobre a transparência dos critérios de seleção e a coerência dos documentos do concurso, observando que «é uma boa prática administrativa nos procedimentos de concurso que a administração estabeleça de forma clara e inequívoca as condições que os candidatos devem preencher» (920/2010/VIK).

O OE incentivou igualmente as instituições e organismos da UE a divulgarem os nomes dos avaliadores das propostas que organizam. Sugeriu igualmente que, antes de nomear pessoas para uma comissão de avaliação de contratos públicos, a entidade adjudicante deve obter o seu consentimento para a divulgação dos seus nomes (1874/2013/MG e 393/2015/MDC).

No entanto, o OE admite que o princípio da transparência não abrange a publicação dos nomes e das informações sobre os proponentes cessantes, uma vez que tal poderia prejudicar os seus interesses comerciais.

5. Outros princípios decorrentes do direito a uma boa administração

Dever de justificar as decisões: no processo 2573/2007/VIK, o OE considerou que «não obstante o amplo poder de apreciação conferido à administração competente, um proponente preterido tem o direito de receber informações sobre as razões pelas quais a sua proposta foi rejeitada. Este direito é uma expressão da obrigação da administração de fundamentar as suas decisões em qualquer procedimento administrativo que possa prejudicar um particular.»

Direito a ser ouvido: no caso OI/3/2008/FOR relativo ao Sistema de Alerta Rápido (SAR) da Comissão [14], o OE sugeriu que "a Comissão deve assegurar que aplica a presente decisão SAR de uma forma que respeite, na prática, os direitos fundamentais de ser ouvido e de solicitar a revisão de uma decisão de colocação de uma pessoa no SAR."

C. O papel do Provedor de Justiça nas queixas em matéria de contratos públicos

Âmbito da análise do Provedor de Justiça

Ao examinar as etapas de um procedimento de adjudicação, o OE verifica se a instituição respeitou as regras e os princípios que regem os contratos públicos, bem como os princípios da boa administração em geral.

O OE reconhece que as comissões eleitorais dispõem de uma ampla margem de apreciação (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). O OE reconhece igualmente que a instituição ou o organismo que formula um concurso dispõe de uma margem de apreciação para determinar o objetivo do concurso e as condições que considera necessárias para o alcançar. O OE pode verificar se as condições aplicadas são «coerentes com os princípios básicos estabelecidos no Regulamento Financeiro ou se ocorreram claramente violações destes princípios»(491/2007/PB).

Quando uma instituição da UE é responsável pelo acompanhamento de um procedimento de concurso, o OE verifica normalmente se a instituição aplicou um grau suficiente de cuidado e diligência para garantir o cumprimento das regras aplicáveis (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

O OE pode avaliar a legalidade da interpretação que a instituição faz dos documentos do concurso (2400/2012/ANA). No processo 178/2014/AN, o Provedor de Justiça concluiu que a decisão da instituição de manter a sua não objeção à exclusão da proposta do queixoso se baseava numa leitura juridicamente incorreta dos documentos do concurso e constituía má administração.

Possíveis efeitos dissuasores

É possível que muitos problemas não sejam comunicados ao OE (ou aos tribunais), uma vez que as pessoas ou organizações envolvidas receiam que tal possa ter um impacto negativo nas suas possibilidades de garantir futuros contratos com a UE. O Tribunal de Contas Europeu comparou o número de processos do Tribunal Geral relativos a contratos públicos com o número de decisões de adjudicação publicadas pelas instituições e organismos da UE no Diário Eletrónico de Concursos (TED) [15]. Constatou que apenas 1 % dos procedimentos de adjudicação de contratos realizados pelas instituições e organismos da UE foram objeto de processos judiciais no Tribunal Geral da UE. Este valor é inferior ao nível nacional, em que entre 2 % e 12 % dos procedimentos de contratação conduziram a «procedimentos de revisão»[16].

Possíveis vias de recurso para os queixosos

No seu relatório especial sobre contratos públicos publicado em 2016 [17], o Tribunal de Contas Europeu constatou que, das 60 decisões tomadas pelo Provedor de Justiça entre 2008 e 2015, 30 casos foram encerrados sem má administração, 8 casos foram encerrados com uma solução e 20 casos resultaram em má administração [18]. Na maioria dos casos em que as soluções propostas foram aceites pelas instituições, as soluções levaram a instituição em causa a disponibilizar informações ao queixoso ou a explicar os motivos da sua decisão sobre uma proposta de concurso.

Pode ser difícil para o Provedor de Justiça assegurar vias de recurso eficazes para os queixosos nas queixas relativas a contratos públicos. Frequentemente, estes casos são encerrados com o Provedor de Justiça a fazer recomendações e sugestões de melhoria às instituições. As regras em matéria de contratos públicos preveem normalmente um período suspensivo de 10 a 15 dias entre a decisão de adjudicação e a celebração do contrato. Tal é feito a fim de dar tempo para resolver quaisquer problemas com que se deparem os proponentes preteridos. No caso de propostas que resultem numa reclamação ao OE, a entidade adjudicante não suspende a adjudicação do contrato. Uma vez que o autor da denúncia deve, em primeiro lugar, manifestar a sua preocupação junto da instituição da UE antes de apresentar uma queixa ao OE, no momento em que o OE tomar uma decisão, o contrato já terá sido adjudicado a outro proponente e, muito possivelmente, todo o procedimento de concurso concluído.

Quando um procedimento de concurso não foi conduzido de forma adequada e/ou justa, o impacto negativo mais significativo é que os participantes no concurso são privados do financiamento que teriam recebido se lhes tivesse sido adjudicado o contrato. Uma vez que a elaboração de uma proposta pode implicar custos, trata-se de outro domínio de impacto financeiro potencialmente negativo para os candidatos em concursos que não são conduzidos de forma adequada e/ou justa [19]. De acordo com os princípios da boa administração, uma instituição deve reparar qualquer prejuízo sofrido por qualquer pessoa em resultado de quaisquer ações impróprias ou injustas por parte dessa instituição. No entanto, nos processos de adjudicação de contratos, o montante em causa significa que as instituições estão geralmente relutantes em proporcionar reparação oferecendo voluntariamente uma indemnização (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

O Provedor de Justiça considera que não deve ser tão difícil obter uma compensação pelos custos incorridos na preparação de uma proposta, quando o procedimento de concurso tenha sido conduzido de forma indevida e injusta. Num caso, a instituição em causa reembolsou os custos incorridos por um queixoso que tinha participado num procedimento de contratação realizado de forma indevida e injusta (processo 3000/2009/JF).

[1] No caso dos programas em regime de gestão direta, a Comissão é a «entidade adjudicante». No caso dos programas em regime de gestão indireta, a Comissão confia a execução orçamental aos países/organizações parceiros e supervisiona-os.

[2] Relatório da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu – Relatório Anticorrupção da UE, Bruxelas, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-e-tráfico de seres humanos/corrupção/docs/acr_2014_en.pdf

[3] O termo «ombudsprudence» refere-se à abordagem ou pensamento habitual do Provedor de Justiça Europeu sobre uma questão específica, tal como estabelecido em relatórios e decisões anteriores do Provedor de Justiça Europeu. A provedoria de justiça constitui um conjunto de normas éticas que, na opinião do Provedor de Justiça Europeu, devem ser seguidas pela administração pública da UE.

[4] Título V do Regulamento n.o 966/2012 relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União («Regulamento Financeiro») e Regulamento Delegado (UE) n.o 1268/2012 da Comissão, de 29 de outubro de 2012, sobre as normas de execução do Regulamento n.o 966/2012.

[5] Decisão do BCE, de 3 de julho de 2007, que estabelece as regras aplicáveis aos contratos públicos (BCE/2007/5) e o «Guia para a adjudicação de contratos de serviços, fornecimentos e obras pelo BEI por sua própria conta» (2016).

[6] No processo 178/2014/AN, o Provedor de Justiça concluiu que «a má administração do BEI neste caso corre o risco de pôr em causa não só a reputação do próprio BEI, mas também o compromisso da União de reforçar o Estado de direito na Bósnia-Herzegovina».

[7] Artigo 4.o, n.o 2, do Estatuto do OE.

[8] Ver processo 1137/2005/ID. «Mais especificamente, tal significa que: a) os critérios de adjudicação não conferem à entidade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada no que diz respeito à adjudicação do contrato e b) aquando da avaliação das propostas, os critérios de adjudicação devem ser aplicados de forma objetiva e uniforme a todos os proponentes .»

[9] Ver também processo 546/2007/JMA.

[10] No processo 3222/2005/IP, o Provedor de Justiça considerou que, embora a comissão de avaliação «não seja obrigada a solicitar esclarecimentos sobre todos os pontos que possam não ser claros numa proposta, seria certamente um abuso do seu poder discricionário e, por conseguinte, um caso de má administração, se a comissão de avaliação não procurasse obter esclarecimentos sobre uma questão manifestamente pouco clara e que pudesse revelar-se decisiva para a aceitação ou rejeição de uma proposta».

[11] Neste caso, o concurso foi adjudicado à empresa em causa (cujo trabalhador colaborou na elaboração do caderno de encargos).

[12] “O Provedor de Justiça considerou que um membro de uma comissão de avaliação, ou um observador de um procedimento de avaliação de propostas, que tenha trabalhado, ou que trabalhe atualmente para qualquer um dos proponentes, pode ser considerado, pelo menos, como tendo um aparente conflito de interesses.” Relativamente aos domínios altamente especializados, o Provedor de Justiça considerou que “se a Comissão fosse obrigada a escolher um perito que tivesse ligações com alguns dos proponentes, a Comissão teria de envidar um esforço especial para garantir que o trabalho do perito não fosse indevidamente afetado por um conflito de interesses. Por exemplo, teria de assegurar que a identidade dos proponentes permanecesse oculta ao perito quando este examinasse as propostas.»

[13] "Se a comissão de avaliação em causa interpretar posteriormente esta condição de forma extensiva [...], não só discrimina aqueles que, pela razão acima referida, não se candidataram, como também falseia o objectivo de assegurar a concorrência mais ampla possível."

[14] O Sistema de Alerta Rápido (SAR) da Comissão é um sistema de informação informatizado que procura identificar «ameaças» aos interesses financeiros e à reputação da UE. Em 2016, foi substituído pelo «sistema de deteção precoce e de exclusão».

[15] Tribunal de Contas Europeu, Relatório Especial, «As instituições da UE podem fazer mais para facilitar o acesso aos seus contratos públicos» (2016), p. 44.

[16] Queixas apresentadas perante uma instância nacional de recurso, administrativa ou judicial. Fonte: Documento de trabalho dos serviços da Comissão SWD(2014) 262 final, de 1 de agosto de 2014, p. 26.

[17] Tribunal de Contas Europeu, Relatório Especial, «As instituições da UE podem fazer mais para facilitar o acesso aos seus contratos públicos» (2016), p. 46. Em 5 dos 20 casos de má administração, já não era possível encontrar uma solução. Em cinco outros casos, a instituição rejeitou a solução proposta.

[18] Além disso, um processo foi encerrado por ter sido objeto de um processo do Tribunal Geral e outro processo foi retirado pelo autor da denúncia.

[19] Por exemplo, quando houve má administração, mas o autor da denúncia não pode demonstrar que teria sido definitivamente selecionado se a instituição em causa tivesse tratado o procedimento de concurso de forma adequada.

[i] A redação do presente documento foi liderada pela Unidade de Inquéritos Estratégicos e concluída em 5 de setembro de 2017.