Introdução

No nosso trabalho quotidiano enquanto provedores de justiça, deparamo-nos frequentemente com questões como «deveriam ter sido envidados mais esforços para ajudar o queixoso?» ou «deve o queixoso receber uma indemnização?»

As nossas respostas a estas questões práticas dependem, pelo menos em parte, de ideias sobre a relação entre legalidade e boa administração. Até as próprias perguntas refletem estas ideias: por exemplo, alguns colegas aqui presentes não colocariam a questão da indemnização; Pelo menos, não como o enquadrei.

Por sua vez, as ideias sobre a relação entre a legalidade e a boa administração tendem a refletir a variedade de contextos históricos em que a instituição Provedora de Justiça se desenvolveu.

Começo, portanto, por uma abordagem histórica. Olhar para trás de onde viemos nos ajuda a compreender melhores variações na prática da ombudsmanship que, de outra forma, poderiam parecer intrigantes.

Após a análise histórica, distinguirei entre visões estreitas e amplas da legalidade.

Em seguida, debruçar-me-ei sobre a boa administração e a sua relação com a legalidade. Identifico dois modelos, que parecem muito diferentes à primeira vista. A visão ampla da legalidade, no entanto, tende a fazê-los convergir, pelo menos nas suas implicações práticas.

Por último, explicarei as razões pelas quais considero que, mesmo tendo uma visão ampla da legalidade, também pode haver «vida para além da legalidade».

1 Uma abordagem histórica

Tal como existe hoje na Europa, a Provedoria de Justiça é o resultado de três tipos de desenvolvimentos históricos e sociais. Sem demasiado risco de distorção, podemos pensar que os provedores de justiça se estabeleceram em três vagas, com a segunda vaga continuando ao lado, talvez até fundindo-se, com a terceira.

A Suécia criou o primeiro provedor de justiça do mundo em 1809, no âmbito de um acordo constitucional que pôs termo a um período de monarquia absoluta. A nova instituição deveria ser independente do Governo, supervisionar a aplicação da legislação pelos juízes e outros funcionários públicos e instaurar ações penais em casos de conduta ilegal (1).

Até meados do século XX, apenas um outro país, a Finlândia, tinha criado um provedor de justiça. O Provedor de Justiça finlandês baseou-se no modelo sueco, com poderes para supervisionar os tribunais e processar os funcionários.

As características das duas instituições criadas durante esta longa primeira vaga forjaram uma ligação duradoura e essencial entre o Provedor de Justiça e o Estado de direito, que é o princípio constitucional fundamental que rege a relação entre o indivíduo e o Estado.

Em outros lugares da Europa durante este período, o Estado de direito passou a ser identificado principalmente, ou mesmo exclusivamente, com os tribunais.

A segunda vaga de desenvolvimento do provedor de justiça teve início quando a Dinamarca criou o terceiro provedor de justiça a nível mundial, em meados da década de 1950. Durante esta onda, os provedores de justiça foram criados para enfrentar os problemas decorrentes da expansão da administração pública durante o século XX, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, quando o bem-estar social e as funções reguladoras do Estado cresceram exponencialmente.

Mesmo em países onde a democracia e o Estado de direito estavam profundamente enraizados, a escala e a complexidade das novas atividades administrativas apresentavam desafios difíceis.

O nosso colega Hans Gammeltoft-Hansen explicou claramente o ponto em relação ao seu país:

“A relação entre o cidadão e a administração … mudou tanto quantitativa como qualitativamente. Tornou-se difícil para os cidadãos orientarem-se no sistema de regras, o controlo político da administração foi reduzido e os mecanismos de controlo judicial estabelecidos … revelaram-se inadequados.»(2)

A perceção da inadequação dos controlos judiciais existentes foi uma das principais razões para a subsequente propagação da Provedoria de Justiça a muitos outros países. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o Reino Unido, onde o desenvolvimento da fiscalização jurisdicional da acção administrativa estava na sua infância, quando foi criado um Provedor de Justiça em 1967.

Foi também o caso em França, onde o Médiateur de la République foi criado em 1973, apesar da existência de um sistema de tribunais administrativos há muito estabelecido, aplicando um corpo de direito administrativo altamente sofisticado e amplamente admirado.

Em termos gerais, existem dois tipos de razões pelas quais o controlo judicial da administração, embora essencial para garantir o Estado de direito, foi considerado insuficiente nos países da «segunda vaga».

Em primeiro lugar, o acesso aos tribunais é limitado, tanto por considerações práticas, como a duração e o custo dos processos, como por obstáculos jurídicos, como as regras sobre quem pode intentar uma ação ou sobre os tipos de atos que podem ser impugnados.

Em segundo lugar, os critérios de fiscalização jurisdicional aplicados pelos tribunais não foram considerados adequados para resolver todos os problemas que mereciam uma solução.

Na Nova Zelândia, por exemplo, que, culturalmente, embora não geograficamente, faz parte do património europeu, o Provedor de Justiça estava habilitado a formular recomendações relativas a atos ou omissões administrativos, não só se fossem «contrários à lei», mas também se fossem «irrazoáveis, injustos, opressivos ou indevidamente discriminatórios»; «baseado, no todo ou em parte, num erro de direito ou de facto», ou apenas «errado».

Outros países da «segunda vaga» especificaram o mandato do Provedor de Justiça de diferentes formas, como má administração ou disfuncionamento. A ideia subjacente, no entanto, é a mesma: Uma boa administração implica mais do que evitar a ilegalidade.

A terceira vaga de instituições de provedoria foi desencadeada por uma mudança social e política de tipo diferente da segunda vaga: ou seja, a transição do regime autoritário, ou totalitário, para a democracia. Na Grécia, em Portugal e em Espanha, por exemplo, foram criados provedores de justiça na sequência da transição de sistemas de governo autoritários para sistemas de governo democráticos (3). Mais recentemente, após a queda do comunismo, foram criados provedores de justiça em muitas das novas democracias da Europa Central e Oriental (4).

Dadas as experiências históricas que constituíram o pano de fundo e o ímpeto para estas novas instituições de provedoria, não é surpreendente que a muitas delas tenham sido conferidos mandatos centrados nos direitos e, especificamente, nos direitos humanos. Pela mesma razão, o Estado de direito tende a ser uma das suas principais preocupações e o Conselho da Europa sublinhou tanto os direitos humanos como o Estado de direito no seu trabalho de promoção da Provedoria de Justiça na Europa.

Na minha opinião, seria um erro profundo pensar que as três ondas que descrevi resultam em tipos ou modelos distintos do Provedor de Justiça. Pelo contrário, todos os provedores de justiça na Europa que conheço identificar-se-iam com as preocupações das três vagas.

Mas acredito que as diferentes ondas resultaram em contínuas diferenças de ideias que podem ser um obstáculo à compreensão mútua dentro da comunidade de provedores de justiça, a menos que sejam explicitamente reconhecidas e discutidas.

2 O que queremos dizer com «legalidade»?

O termo legalidade, creio eu, ilustra estas diferenças. Explicarei o que quero dizer ao contrastar dois pontos de vista sobre a legalidade, que caracterizo como «estreito», com o que chamo de um ponto de vista «ampla».

A primeira visão restritiva identifica a legalidade exclusivamente em termos de conformidade com textos jurídicos validamente aprovados. É estreita porque limita a gama de materiais considerados relevantes.

A segunda visão restrita identifica a legalidade com a conformidade com regras que, pelo menos idealmente, se aplicariam a si mesmas, sem necessidade de debate ou discussão. A estreiteza deste ponto de vista diz respeito à natureza do raciocínio jurídico.

Uma visão ampla da legalidade alarga o leque de materiais relevantes de modo a incluir princípios gerais de direito como a igualdade, a proporcionalidade e o processo equitativo.

O alargamento da gama de materiais relevantes implica também uma visão mais ampla do raciocínio jurídico, uma vez que compreender e aplicar princípios exige necessariamente o exercício de julgamento e, em muitos casos, um equilíbrio de princípios diferentes.

Além disso, uma das características mais marcantes da ordem jurídica europeia é o facto de os direitos humanos serem também direitos jurídicos, tanto no quadro do direito da União Europeia como no sistema mais amplo da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. De um modo geral, a legalidade implica, portanto, também o respeito pelos direitos humanos.

Permitam-me que sublinhe um outro ponto importante.

No quadro da UE, não é possível compreender e aplicar princípios gerais sem ter em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Também não é possível compreender e respeitar a Convenção Europeia dos Direitos do Homem sem ter em conta a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Por conseguinte, a visão ampla inclui os princípios jurídicos, os direitos humanos e a jurisprudência dos dois tribunais europeus como elementos relevantes para a apreciação da legalidade. Ao mesmo tempo, implica uma forma rica de raciocínio jurídico para realizar a avaliação.

Apresso-me a acrescentar que a visão ampla da legalidade não exclui a existência de regras claras que devem ser corretamente aplicadas. Significa, no entanto, que um funcionário público que acredita que um texto pode ser aplicado mecanicamente, ou que um ato administrativo injusto, injusto ou irrazoável é legal, normalmente terá compreendido mal a lei.

3 Boa administração

A menção de um funcionário público leva-me a uma boa administração e à relação entre boa administração e legalidade.

Correndo o risco de simplificar demasiado um assunto complexo, esboçarei dois modelos de boa administração. Permitam-me que saliente imediatamente que os modelos são altamente esquemáticos e incompletos e que os ofereço apenas como contributo preliminar para a reflexão e o debate e sem pretender de forma alguma ser directiva, muito menos prescritiva.

Ambos os modelos reconhecem que a administração pública envolve decisões que não são totalmente determinadas por regras previamente estabelecidas. Quando os modelos diferem, é na forma como caracterizam os julgamentos e escolhas feitas pela administração.

No primeiro modelo, o processo de administração é compreendido como a aplicação da lei a casos específicos. A necessidade de uma decisão administrativa e de escolha decorre do caráter incompleto das normas jurídicas. Em princípio, existe apenas um resultado jurídico correto em cada caso e a tarefa do administrador é definir e concretizar esse resultado através da formulação concreta da regra.

Este modelo também reconhece e protege a liberdade da administração para identificar e perseguir o interesse público ao fazer escolhas políticas. Nesta medida limitada, o modelo deixa margem para discricionariedade administrativa (5).

No segundo modelo, o conceito de discrição é muito mais amplo. A discricionariedade é vista como uma característica generalizada e necessária da administração pública moderna e as decisões e escolhas, mesmo em casos individuais, são conceituadas como o exercício da discricionariedade. O problema central, visto do ponto de vista deste modelo, é como garantir que a discrição seja usada de forma adequada e sensata, através de mecanismos apropriados de responsabilização.

Com um grande grau de aproximação, associo o primeiro modelo à teoria administrativa, que tem sido influente em muitos países da Europa continental. Ainda mais aproximadamente, associo o segundo modelo à «segunda vaga» de provedores de justiça que descrevi anteriormente, embora com uma grande reserva no que diz respeito ao caso francês, que pode muito bem merecer um modelo separado. Deixo aos colegas que representam a primeira vaga de provedores de justiça a tarefa de determinar qual dos dois modelos, caso exista, se aproxima mais das suas práticas e tradições.

Embora os dois modelos difiram no que respeita ao alcance das obrigações jurídicas da administração pública, ambos consideram o cumprimento dessas obrigações um aspeto essencial do Estado de direito. Isto significa que nunca pode ser uma boa administração agir ilegalmente.

Os dois modelos também concordam sobre a necessidade de a administração ser responsável. O primeiro modelo, no entanto, vê a responsabilização como principalmente legal, enquanto o segundo também vê um papel importante para o que é conceituado como formas não legais de responsabilização.

Aproveitei o vosso tempo com os dois modelos, principalmente na esperança de que possam ajudar-nos a encetar um diálogo significativo, em vez de falarmos uns sobre os outros, ou de concluirmos que os nossos pontos de partida são tão diferentes que não podemos aprender uns com os outros.

Duas razões para esperar a convergência

Gostaria também de salientar, no entanto, o que considero serem razões para esperar, pelo menos, um certo grau de convergência dos dois modelos.

A primeira razão decorre do que disse sobre a legalidade. A ênfase nos princípios e nos direitos humanos na ordem jurídica europeia está constantemente a reforçar a visão ampla da legalidade em detrimento da visão restrita.

Isso tem implicações óbvias para o primeiro modelo, porque, para aplicar corretamente a lei, os administradores devem adotar a visão ampla da legalidade.

Tem igualmente implicações para a apreciação discricionária do segundo modelo. O exercício do poder discricionário deve agora ter em conta os direitos humanos. Além disso, o desenvolvimento de princípios jurídicos permite um grau crescente de sobreposição potencial entre a fiscalização jurisdicional do exercício do poder discricionário e o trabalho de um provedor de justiça.

Na prática, portanto, os dois modelos tendem a convergir no que diz respeito ao controlo da administração, no sentido de uma ênfase em direitos e princípios que, em substância, são praticamente os mesmos, quer sejam aplicados por um provedor de justiça, quer pelos tribunais. Por conseguinte, faz pouco sentido não reconhecer a sua qualidade jurídica.

A segunda razão é que, em muitos países europeus, bem como a nível das instituições e organismos da União, existe uma forte pressão para reconhecer, de forma concreta, que a administração pública existe para servir os cidadãos.

Os indivíduos já não se contentam em ser sujeitos passivos ou simplesmente «les administrés», que esperam pacientemente que a administração pública determine o resultado correto (6). São cidadãos, que compreendem que têm direitos e que a administração pública envolve encontrar um equilíbrio entre interesses conflitantes e princípios concorrentes.

Para conquistar a confiança e a aceitação do público, a administração pública precisa não só de ser respeitosa e cortês para com os cidadãos, mas também de demonstrar que é responsável e receptiva. Tal significa, nomeadamente, estar preparado para explicar e justificar a sua conduta através de um diálogo genuíno e significativo com os cidadãos, tanto sobre questões que os afetam pessoalmente como sobre a forma como o interesse público é identificado e prosseguido.

Estou cada vez mais convencido de que, para satisfazer as expectativas dos cidadãos europeus em relação às instituições e organismos da UE, o que é necessário criar e nutrir cuidadosamente é uma cultura de serviço, na qual a administração da UE

• Agir de forma aberta, justa, razoável, cuidadosa e coerente;
• tem em conta e equilibra todos os interesses envolvidos;
• evita atrasos desnecessários;
• é cortês e útil, bem como sensível a circunstâncias, necessidades e preferências individuais;
• reconhece os erros e, se for caso disso, apresenta desculpas; e
• visa a melhoria contínua do desempenho.

Por razões que desenvolverei num momento, duvido que um foco exclusivo na legalidade, mesmo a visão ampla da legalidade, seja suficiente para estabelecer e sustentar uma cultura de serviço neste sentido. É igualmente necessário que haja espaço para uma «vida para além da legalidade».

Cabe-lhe a si, colegas, dizer se também sente a necessidade de uma cultura de serviço e de uma «vida para além da legalidade» ao nível das administrações pelas quais é responsável. Na medida em que o fizerem, haveria mais razões para esperar alguma convergência entre os dois modelos de administração.

4 Vida para além da legalidade

Permitam-me agora explicar o que quero dizer com «vida para além da legalidade» e por que motivo considero que é importante para as instituições e organismos da UE sobre os quais desejo agora concentrar-me.

No estado atual do direito da UE, dois dos principais documentos em que me baseio no meu trabalho como Provedor de Justiça Europeu não são juridicamente vinculativos.

É o caso da Carta dos Direitos Fundamentais, que inclui, nomeadamente, o direito a uma boa administração. É igualmente o caso do «Código Europeu de Boa Conduta Administrativa», que o Parlamento Europeu aprovou e solicitou ao Provedor de Justiça Europeu que aplicasse.

Os debates na Cimeira de Lisboa, no final desta semana, poderão conduzir a mudanças no futuro. Pelo que entendo, a ideia é que a Carta se torne juridicamente vinculativa. Além disso, o projeto de Tratado Reformador contém uma disposição que poderia constituir a base jurídica para a adoção, no futuro, de um «direito administrativo europeu» aplicável a todas as instituições e organismos da UE.

No entanto, mesmo que estes desenvolvimentos tivessem lugar, há duas considerações que me levam a pensar que a existência continuada de um espaço conceptual para a vida para além da legalidade seria positiva para os cidadãos europeus.

A primeira consideração é que a lei e a legalidade continuam a estar intimamente associadas à culpa e às sanções. Apresentei isto não como um ponto conceptual sobre a natureza do direito, mas como uma observação, baseada na minha experiência como Provedor de Justiça, sobre a forma como muitos administradores vêem o mundo. Acrescento que é também uma opinião partilhada por um número significativo de queixosos.

A culpa e as sanções são, obviamente, necessárias em alguns casos. Os funcionários corruptos devem ser punidos. Os funcionários preguiçosos ou incompetentes devem ser disciplinados. Mas uma cultura de serviço não é uma cultura de culpa. Se dissermos aos funcionários públicos que a boa administração é uma obrigação legal e que o mau serviço é ilegal, podemos reforçar uma cultura defensiva.

Outro perigo de definir as exigências da boa administração apenas como obrigações legais é que o verdadeiro significado do serviço aos cidadãos pode ser perdido no esforço para alcançar a precisão e a certeza a que os advogados e os administradores aspiram com razão. Quanto tempo é preciso estar preparado para gastar no telefone para ser útil? Que frases precisas palavras e frases constituem descortesia?

Aqui está um exemplo real para ilustrar as minhas preocupações. Existe uma instituição europeia que dispõe de um código de boa conduta administrativa que exige que as cartas sejam respondidas no prazo de 15 dias. Na minha experiência, os seus administradores levam isso a sério, como deviam. A regra precisa é adequada e eficaz. A questão de saber se seria mais eficaz definindo-a como uma obrigação legal é questionável, mas não é esse o meu ponto de vista.

O código prevê exceções, uma das quais é que a correspondência não precisa de ser respondida se «puder razoavelmente ser considerada inadequada, por exemplo, por ser repetitiva, abusiva e/ou inútil». Na minha opinião, este princípio raramente deve ser invocado e, quando o é, é necessária uma explicação convincente sobre a razão pela qual deve ser aplicado no caso concreto. No entanto, fiquei perturbado ao encontrar provas de que alguns administradores tinham apreendido a palavra «repetitivo» e tentado converter o princípio numa regra segundo a qual uma segunda carta sobre o mesmo assunto pode simplesmente ser ignorada.

Numa cultura administrativa em que tais atitudes existem, a tentativa de promover uma cultura do serviço através do direito só pode reforçar uma abordagem estreita e legalista.

Ao mesmo tempo, pode também incentivar a tendência de alguns queixosos para considerarem a sua queixa como uma denúncia, e não como um instrumento para procurar reparação prática ou uma solução construtiva para um problema.

A segunda consideração diz respeito à relação entre o trabalho dos provedores de justiça e o trabalho dos tribunais. Enquanto Provedor de Justiça Europeu, considero-me o parceiro dos tribunais comunitários em matéria de boa administração, contribuindo para garantir que a administração comunitária leva os direitos a sério e incorpora uma cultura de serviço aos cidadãos, tanto na sua compreensão e aplicação da lei como no exercício de poderes discricionários.

A lógica dos processos judiciais conduz a uma decisão, na qual o tribunal determina com autoridade os direitos legais das partes.

A lógica dos meus procedimentos, por outro lado, é diferente e envolve flexibilidade entre dois modos de operação. Por um lado, existe um modo de resolução de litígios, que se centra na resolução de problemas, na redução de conflitos, nas possibilidades de compromisso e nos resultados mutuamente vantajosos. Por outro lado, há um modo de julgamento, em que eu considero que há má administração, ou que não há má administração. Este modo é regido por uma lógica análoga à do Tribunal de Justiça, na qual uma parte se considera habitualmente vencedora e a outra perdedora.

O equilíbrio adequado entre os dois modos depende do caso e alguns casos podem envolver a mudança entre eles mais de uma vez.

Na minha opinião, as instituições europeias são incentivadas a cooperar comigo no modo de resolução de litígios, sabendo que o meu inquérito não se centra exclusivamente na questão «Quais são os direitos legais das partes?». Para colocar a mesma questão de forma mais formal, uma administração caracterizada por uma cultura de serviço aos cidadãos deve considerar uma queixa como uma oportunidade para pôr em prática o princípio do serviço. A vontade de cooperar com o Provedor de Justiça para obter uma resolução satisfatória da queixa é uma expressão importante do compromisso com esse princípio.

Se não houvesse vida para além da legalidade, as instituições e os queixosos seriam encorajados a considerar as minhas investigações não como uma oportunidade de procurar uma solução mutuamente vantajosa, mas como um substituto, ou mesmo um ensaio, para um processo judicial em que a única questão relevante seria: Considero que tal resultado diminuiria significativamente o contributo que o Provedor de Justiça Europeu pode dar para o reforço das relações entre as instituições europeias e os cidadãos europeus.

Mais uma vez, porém, gostaria de insistir para que os colegas determinem se as culturas existentes nas administrações pelas quais são responsáveis e as características dos seus próprios procedimentos os levam a partilhar a minha análise dos riscos de uma ênfase exclusiva na legalidade e dos benefícios correspondentes da «vida para além da legalidade».

5 Conclusão

Amigos e colegas, permitam-me que conclua as minhas observações salientando que uma provedoria de justiça bem sucedida implica, entre muitas outras coisas, uma adaptação prudente da instituição às culturas constitucionais, jurídicas e administrativas em que funciona. A flexibilidade e a diversidade são pontos fortes.

Há, portanto, espaço e necessidade de provedores em diferentes países para aplicar diferentes entendimentos da relação entre a legalidade e a boa administração.

No entanto, estou convencido de que as três vagas que descrevi anteriormente trouxeram as suas próprias contribuições distintivas e duradouras para a prática da provedoria; e que continuarão a convergir, uma vez que o Estado de direito, os direitos humanos e uma cultura de serviço na administração pública representam valores e aspirações que todos partilhamos.

Obrigado pela vossa atenção.

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(1) Ver Bengt Wieslander, Provedor de Justiça Parlamentar na Suécia, Fundação Tercentenário do Banco da Suécia, 1994.

(2) Hans Gammeltoft-Hansen, «Tendências conducentes à criação de um Provedor de Justiça Europeu», em P. Nikiforos Diamandouros (ed.), Provedor de Justiça Europeu: Origens, Estabelecimento, Evolução (Luxemburgo: Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias: 2005) pp. 13-26 às 17-18.

(3) O Provedor de Justiça português foi criado em 1975 (Decreto-Lei n.o º212/75, de 21 de abril) e posteriormente incluído na Constituição Portuguesa de 1976 (artigo 23.o). A Constituição espanhola de 1978 previa o cargo de Provedor de Justiça (artigo 54.o) e o primeiro Provedor de Justiça foi nomeado em 1982. Na Grécia, o Provedor de Justiça foi criado em 1997 (artigo 1.o da Lei n.o 2477/97 - ver agora Lei n.o 3094/2003) e posteriormente incluído na Constituição grega de 2001, no artigo 103.o, n.o 9. O primeiro Provedor de Justiça grego tomou posse em 1998.

(4) O Provedor de Justiça polaco é uma excepção, tendo sido criado em 1987, pouco antes da queda do comunismo naquele país.

(5) Para uma análise dos conceitos nacionais de discricionariedade, ver Jürgen Schwarze, European Administrative Law, Revised 1st Edition, (Serviço das Publicações Oficiais e Sweet e Maxwell: 2006) pp. 261-295.

(6) Ver, de um modo geral, Jocelyne Bourgon, «Responsive, responsible and respected government: Rumo a uma nova teoria da administração pública, International Review of Administrative Sciences, vol. 73 n.o 1 (2007) 7-26.