Feito em conformidade com o artigo 3.o, n.o 6, do Estatuto do Provedor de Justiça Europeu [1]

O autor da denúncia alega que a realização de concursos públicos para fornecimentos médicos em hospitais gregos viola o direito da UE. A queixa, apresentada por uma empresa grega que se dedica ao fornecimento de material hospitalar, é de que a Comissão Europeia não assegurou a conformidade da Grécia com o direito da UE. O queixoso rejeitou a posição da Comissão de que, na sequência de um acórdão do Tribunal de Justiça da UE, a Grécia tinha tomado as medidas necessárias para assegurar o cumprimento do direito da UE.

Em especial, o processo dizia respeito à rejeição pelos hospitais gregos dos dispositivos médicos do queixoso, apesar de ostentarem a marca de certificação CE.

O Provedor de Justiça propôs, como solução para a queixa, que a Comissão reexaminasse o seu processo de queixa por infração contra a Grécia. A Comissão respondeu que já tinha analisado cuidadosamente todas as questões levantadas e que não via motivos para duvidar da sua conclusão de que a Grécia dispõe agora de medidas adequadas para assegurar a conformidade com a legislação da UE e a reparação dos proponentes afetados.

A conclusão do Provedor de Justiça é que, de facto, a Comissão não examinou com a devida diligência as alegações do queixoso. Por conseguinte, o Provedor de Justiça recomendou agora à Comissão que procedesse a um exame adequado das informações fornecidas pelo queixoso em apoio da sua alegação.

O pano de fundo

1. O autor da denúncia é uma empresa grega que importa e distribui dispositivos médicos. Queixa-se da forma como a Comissão tratou a queixa por infração que lhe tinha apresentado e em que tinha manifestado a opinião de que os procedimentos seguidos pelos hospitais gregos para a adjudicação de contratos públicos de fornecimento não dão cumprimento ao acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no processo C-489/06, Comissão/Grécia [2]. Nesse acórdão, o TJUE decidiu que, ao rejeitar propostas relativas a dispositivos médicos que ostentam a marcação CE de certificação [3], a Grécia não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Diretiva Contratos Públicos [4] e da Diretiva Dispositivos Médicos [5].

2. A queixa por infração dizia respeito ao mercado grego de fornecimento de suturas e o autor da denúncia alegou que vários hospitais recusaram repetidamente propostas de dispositivos médicos, incluindo as suturas do autor da denúncia, por serem impróprias e perigosas para a saúde pública, apesar de os produtos em causa ostentarem a marcação CE de certificação. Até a questão ser submetida ao TJUE [6], os tribunais nacionais não protegiam os proponentes por considerarem que a rejeição de dispositivos médicos por razões de saúde pública era compatível com a Diretiva Dispositivos Médicos.

3. O autor da denúncia alegou que, apesar do acórdão do TJUE que estabeleceu a infração, os hospitais gregos não alteraram as suas práticas. Além disso, de acordo com o autor da denúncia, os hospitais gregos tinham desenvolvido outras práticas, por exemplo, incluindo «especificações especiais» nos convites à apresentação de propostas, a fim de contornar as decisões do TJUE no sentido de favorecer o seu fornecedor preferido, uma multinacional («a multinacional») que usufruía de um monopólio virtual no fornecimento hospitalar grego. O autor da denúncia alegou que tinha apresentado com êxito uma injunção contra os concursos que continham estas «especificações especiais» muitas vezes. Por sua vez, o governo grego continuou a aumentar as taxas para a apresentação de uma liminar.

4. O autor da denúncia salientou que, apesar de o Supremo Tribunal Administrativo grego ter criado um precedente claro no que diz respeito à ilegalidade destas «especificações especiais» ao abrigo do direito da UE e do direito grego, a prática dos hospitais não mudou. A menos que um proponente afetado esteja disposto a suportar as custas judiciais (até 5 000 EUR por injunção), um processo de concurso ilegal prosseguirá como previsto. Mesmo que um proponente seja selecionado em tribunal, os hospitais gregos cancelam o processo de concurso e continuam a comprar ao seu «fornecedor preferido». Por conseguinte, embora o queixoso tenha de pagar uma taxa não recuperável de 5 000 EUR por injunção, os hospitais continuam a defender concursos ilegais em tribunal utilizando fundos públicos.

5. Em conclusão, o autor da denúncia alegou que os hospitais gregos violam a Diretiva Contratos Públicos, a Diretiva Dispositivos Médicos e o acórdão do TJUE. O autor da denúncia anexou à sua denúncia uma amostra de concursos com «especificações especiais», decisões judiciais gregas e o parecer da EOF (Agência Grega de Medicamentos) sobre «especificações especiais».

6. Em resposta à queixa por infração apresentada pelo autor da denúncia, a Comissão declarou que, na sequência do acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia, recebeu informações de que os hospitais gregos continuavam a emitir chamadas de uma forma que não cumpria o acórdão do TJUE. Em reação a estas informações, a Comissão deu início ao processo previsto no artigo 260.o do TFUE (a seguir designado «processo de sanções») contra a Grécia. No âmbito desse processo, ficou estabelecido que a Grécia não tinha tomado as medidas necessárias para dar cumprimento ao acórdão do TJUE e, consequentemente, em 24 de novembro de 2010, a Comissão decidiu submeter a questão ao TJUE. No entanto, à luz dos desenvolvimentos subsequentes, nomeadamente a adoção de nova legislação grega na matéria (artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010 [7]), a Comissão decidiu encerrar o processo por infração.

7. O queixoso dirigiu-se novamente à Comissão, mas não conseguiu convencê-la a voltar a analisar esta questão. Consequentemente, em 31 de dezembro de 2012, apresentou esta queixa ao Provedor de Justiça Europeu.

8. O Provedor de Justiça abriu um inquérito sobre a queixa e identificou as seguintes alegações e alegações:

1) A Comissão não assegurou que a Grécia cumpre a legislação da UE em matéria de contratos públicos relativa aos concursos públicos para dispositivos médicos, bem como o acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia.

2) A Comissão deve tomar as medidas adequadas para assegurar que a Grécia cumpre a legislação da UE em matéria de contratos públicos relativa aos concursos públicos para dispositivos médicos, bem como o acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia.

Alegação de que a Comissão não assegurou que a Grécia cumpre a legislação da UE em matéria de contratos públicos relativa aos concursos públicos para dispositivos médicos, bem como o acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia e a alegação conexa

A proposta de solução amigável do Provedor de Justiça

9. Em 14 de julho de 2014, o Provedor de Justiça propôs uma solução amigável com vista a resolver as questões desta queixa. Ao fazê-lo, o Provedor de Justiça teve em conta os argumentos e opiniões apresentados pelas partes [8].

10. Na sua análise, o Provedor de Justiça indicou que, de acordo com as regras que regem os concursos públicos para dispositivos médicos, uma entidade adjudicante não pode rejeitar uma proposta de dispositivos médicos que ostentem a marcação CE por razões de saúde pública, a menos que siga um procedimento especial. O Provedor de Justiça observou que, no processo Comissão/Grécia, o TJUE considerou que os hospitais gregos tinham desenvolvido uma prática repetida e persistente que era contrária ao direito da UE e que o comportamento ilegal dos hospitais gregos não foi suficientemente revisto e sancionado pelas autoridades gregas competentes [9].

11. A fim de analisar a alegação da queixosa, o Provedor de Justiça examinou se a Comissão tinha agido com a devida diligência no seu exame da queixa por infração aqui em causa.

12. No seu raciocínio, o Provedor de Justiça teve em conta os argumentos da queixosa de que os hospitais gregos lançam sistematicamente concursos ilegais para dispositivos médicos e de que tanto o controlo das práticas hospitalares como as vias de recurso à disposição dos proponentes afetados são insuficientes, tendo em conta, em especial, o impacto da taxa de apresentação de uma injunção. Por outro lado, o principal argumento da Comissão era que o quadro jurídico e institucional que rege os concursos públicos dos hospitais gregos para dispositivos médicos tinha sido reforçado, tal como os mecanismos de controlo e garantia do cumprimento.

13. O Provedor de Justiça considerou que a Comissão não avaliou o impacto que as alterações introduzidas pelas autoridades gregas podem ter tido em proponentes como o queixoso. Com efeito, os argumentos do autor da denúncia de que 84 % dos concursos continuam a ser ilegais e de que o artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010 nunca foi aplicado, o que, à primeira vista, parecia bem fundamentado e fundamentado, não foram examinados pela Comissão. Do mesmo modo, o Provedor de Justiça considerou que o argumento da Comissão, segundo o qual não dispunha de informações e elementos de prova suficientes, não se afigurava convincente nas circunstâncias.

14. Além disso, o Provedor de Justiça considerou que a questão da taxa para intentar uma ação inibitória está relacionada com os procedimentos nacionais de recurso e as vias de recurso nos tribunais nacionais e que continua a ser pertinente para os proponentes afetados no exercício dos seus direitos ao abrigo do direito da UE em matéria de contratos públicos perante os tribunais gregos. A este respeito, o Provedor de Justiça considerou que o queixoso apresentou argumentos suficientemente convincentes para considerar que a taxa é suscetível de comprometer a eficácia da proteção dos seus direitos ao abrigo do direito da UE.

15. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça apresentou à Comissão a seguinte proposta de solução amigável:

"Tendo em conta as conclusões acima expostas, o Provedor de Justiça propõe que a Comissão reexamine o processo de queixa por infração relativo à conformidade da Grécia com a legislação da UE em matéria de contratos públicos no que diz respeito aos concursos públicos para dispositivos médicos e o acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia.

Ao fazê-lo, a Comissão poderia responder aos argumentos do autor da denúncia de que a) os hospitais gregos lançam sistematicamente concursos ilegais para dispositivos médicos e b) o acompanhamento das práticas hospitalares e as vias de recurso à disposição dos proponentes afetados são insuficientes.

Se a Comissão considerar meritórios os argumentos do autor da denúncia de que a Grécia ainda não tomou as medidas necessárias para dar cumprimento ao acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia, poderá examinar se seria adequado reabrir o processo de sanções contra a Grécia."

16. Na sua resposta à proposta do Provedor de Justiça, a Comissão identificou as seguintes duas principais conclusões preliminares na análise do Provedor de Justiça: i) a Comissão não tratou com diligência a queixa por infração apresentada pelo autor da denúncia; e ii) a taxa obrigatória para a apresentação de um pedido de injunção admissível nos termos do direito grego suscita preocupações à luz do direito da UE.

17. No que diz respeito ao ponto i), a Comissão discordou desta conclusão e expôs as suas ações e as informações recebidas das autoridades gregas, com base nas quais decidiu encerrar o processo. A Comissão argumentou que não existiam provas de que o sistema nacional de recurso e a administração grega não pudessem assegurar tanto a aplicação adequada das regras aplicáveis na Grécia como a conformidade com o acórdão do TJUE no futuro.

18. A Comissão alegou ainda que não pode controlar a aplicação do direito da União pelas autoridades nacionais em todos os casos. Também não pode manter os processos de reclamação abertos por um período indeterminado, a fim de avaliar continuamente o desempenho dos organismos nacionais ou controlar a conformidade das autoridades nacionais com o direito da UE. Tendo em conta o que precede, a Comissão sublinhou que a denúncia apresentada pelo autor da denúncia «está e continuará a estar encerrada».

19. No entanto, a Comissão declarou que, no cumprimento do seu dever de vigilância, «continua disposta a dar início a um processo por infração com base em provas de que os sistemas do Estado-Membro não estão a funcionar em conformidade com o direito da UE. Com efeito, a Comissão daria início a um procedimento de infração caso dispusesse de provas que demonstrassem que um Estado-Membro não cumpria a jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE numa situação específica. Tais elementos de prova poderiam ser levados ao conhecimento da Comissão através de denúncias, ou a Comissão tomaria conhecimento disso pelos seus próprios meios". A Comissão acrescentou que já tinha deixado claro na sua correspondência com o Provedor de Justiça que, caso se tornasse claro que seria necessário um seguimento adicional das medidas tomadas pelo Estado grego, não hesitaria em proceder em conformidade. A este respeito, a Comissão declarou que «está disposta a investigar mais aprofundadamente o cumprimento, pelas autoridades gregas, do acórdão do Tribunal de Justiça da UE, dando início a um procedimento de investigação por iniciativa própria».

20. No que diz respeito ao ponto ii), a Comissão declarou que a legislação grega pertinente (artigo 5.o, n.o 1, da Lei n.o 3886/2010) prevê o pagamento de uma taxa obrigatória como condição prévia para a apresentação de um pedido admissível de injunção nos tribunais gregos relativamente a uma eventual violação da legislação em matéria de contratos públicos pela entidade adjudicante. Na opinião da Comissão, esta taxa foi considerada conforme com a Constituição grega pelos tribunais gregos e com o direito da UE pela Comissão. No contexto das investigações, a Comissão considerou que o direito da UE não impede a legislação nacional de impor uma taxa obrigatória e, de facto, essas taxas podem ser encontradas em muitos Estados-Membros. Em especial, a Comissão considerou que a taxa prevista no direito grego (ou seja, 1 % do valor do contrato, até ao limite de 50 000 EUR) era compatível com o princípio da proporcionalidade, uma vez que o seu montante e o procedimento de pagamento não tornam impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos aos operadores económicos pelo direito da União. A Comissão considerou a taxa razoável, tendo em conta o facto de que o seu objetivo é evitar processos inibitórios abusivos suscetíveis de sobrecarregar os tribunais e resultar na suspensão, sem fundamentos jurídicos sólidos, dos procedimentos de adjudicação de contratos. Além disso, a Comissão alegou que, nos termos do direito grego (ver artigo 5.o, n.o 5, da Lei n.o 3886/2010), afigura-se que o montante total dos honorários deve ser reembolsado ao requerente se o pedido for total ou parcialmente deferido pelos tribunais. Por último, a Comissão salientou que, uma vez que os prazos para a audiência e a prolação das decisões judiciais no âmbito de um processo de injunção são curtos nos termos do direito grego, em caso de deferimento do pedido, a taxa é reembolsada ao requerente num curto período de tempo. Tendo em conta estes argumentos, a Comissão concluiu que a taxa em questão não viola as regras da UE em matéria de contratos públicos e que, por conseguinte, nesta fase, a Comissão não tenciona dar início a um procedimento de investigação sobre esta matéria, a menos que o autor da denúncia lhe forneça elementos de prova substanciais que demonstrem uma violação do direito da UE.

21. Nas suas observações sobre a resposta da Comissão, o autor da denúncia insistiu no papel da multinacional acima referida na elaboração de qualquer concurso para o fornecimento de suturas cirúrgicas na Grécia. Na opinião do autor da denúncia, essa multinacional foi a causa de ambos os processos que conduziram aos acórdãos do TJUE devido à sua participação nas decisões dos comités hospitalares e no caderno de encargos. No entanto, o autor da denúncia salientou o facto de, nos EUA, ao contrário da UE, a multinacional em questão ter sido condenada a pagar uma multa pesada pelas suas práticas.

22. Em seguida, o autor da denúncia manifestou a sua insatisfação com a resposta da Comissão, que se centra na adequação do quadro legislativo em vigor e exalta o efeito positivo da Lei grega n.o 3897/2010. No entanto, o queixoso argumentou que nunca ninguém se queixou de que havia falta de leis, directivas e decisões judiciais. Para qualquer funcionário público, a Diretiva Dispositivos Médicos é mais do que adequada para assegurar a livre circulação de dispositivos médicos que ostentem a marcação CE entre os Estados-Membros da UE. Além disso, o TJUE encerrou qualquer potencial lacuna ao decidir no processo Comissão/Grécia que, quando se alega que um produto que ostenta a marcação CE ameaça a saúde pública, o procedimento descrito na diretiva deve ser seguido antes de esse produto ser rejeitado. Por conseguinte, o autor da denúncia alegou que não é necessária legislação ou regras adicionais.

23. No entanto, na opinião do queixoso, a questão de saber quem aplica a lei mantém-se. A este respeito, o autor da denúncia alegou que a Comissão se referiu às medidas tomadas pelas autoridades gregas e às informações por estas fornecidas sem divulgar nada de específico. Além disso, o autor da denúncia alegou que o artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010, ao qual a Comissão atribui grande importância, está em vigor há quase cinco anos e que, durante esse período, foi violado centenas de vezes por hospitais e médicos gregos (sobre esta questão, o autor da denúncia alegou que, se os hospitais cooperassem com ele, poderia provar que a diretiva foi violada por hospitais milhares de vezes). No entanto, o autor da denúncia alegou que o artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010 nunca foi aplicado. Tal deve-se ao facto de a lei ter sido adotada apenas para pôr termo à investigação da Comissão na sequência da denúncia de infração. Na opinião do queixoso, a exigência de que dois ministros do governo cheguem a acordo antes de ser imposta uma coima torna esta medida uma farsa. Tendo em conta o que precede, o autor da denúncia contestou a posição da Comissão de que tal lei constitui uma medida adequada.

24. O autor da denúncia contestou a posição da Comissão de que não existem elementos de prova que sustentem a conclusão de que o sistema nacional de recurso e a administração grega não são capazes de assegurar tanto a aplicação adequada das regras aplicáveis na Grécia como a conformidade com o acórdão do TJUE. O autor da denúncia salientou que, na sua carta de 5 de julho de 2013 e na respetiva adenda, tinha demonstrado que, desde a adoção do artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010, 84 % de todos os concursos para suturas continham especificações ilegais que violavam a Diretiva Dispositivos Médicos e o acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia. Com base num inquérito que realizou, o autor da denúncia insiste que, em 2014, a percentagem de concursos que continham especificações ilegais aumentou para 87,8 %. Entre eles, existem dois concursos com um valor superior a 8 milhões de EUR em suturas. Indicou que a lista dos hospitais e dos concursos podia ser posta à disposição da Comissão. O autor da denúncia perguntou se a Comissão está a aguardar que esta percentagem atinja 100 % para agir ou se considera que o direito da UE é respeitado pelas autoridades gregas, quando quase 88 % dos concursos hospitalares violam a diretiva e o acórdão do TJUE.

25. Neste contexto, o autor da denúncia alegou que apresentou provas tangíveis de total desrespeito da diretiva e do acórdão do TJUE. Em contrapartida, a Comissão baseia a sua conclusão no artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010, que nunca foi - e nunca será - aplicado. Apesar de os tribunais gregos aplicarem a lei, 88 % dos concursos para suturas são ilegais. O queixoso insistiu que a Comissão não devia estar satisfeita com a sua vigilância e diligência. Por último, o autor da denúncia interrogou-se sobre o nível de provas de que a Comissão necessitaria para estar convencida de que os hospitais gregos não cumprem a diretiva e o acórdão do TJUE. A queixosa argumentou que a Comissão deveria especificar o que exige para estar convencida da ocorrência de violações; deve especificar o número de convites à apresentação de propostas ou de decisões ilegais que exige e explicar quais os elementos de prova específicos que considera adequados.

26. No que diz respeito à taxa de injunção, o autor da denúncia explicou que a taxa exigida nos termos da Lei n.o 3886/2010 para a apresentação de uma injunção é reembolsável, caso a decisão do tribunal seja favorável à empresa que solicita a injunção. No entanto, o autor da denúncia alegou que a taxa de que se queixa está prevista no artigo 15.o, n.o 6, do Decreto Presidencial n.o 118/2007. O autor da denúncia explicou que, para apresentar uma injunção judicial admissível, o proponente afetado deve, em primeiro lugar, pagar uma taxa não reembolsável de 1 000 EUR para interpor um recurso administrativo contra o hospital (a entidade adjudicante). A menos que essa taxa seja paga, a injunção é rejeitada pelos tribunais; o queixoso salientou que tal lhe tinha acontecido várias vezes.

27. Em apoio das suas alegações, o autor da denúncia resumiu a sua posição no concurso para o fornecimento de suturas do seguinte modo: a) os hospitais recusam suturas com a marcação CE, b) o queixoso deve interpor um recurso administrativo após ter pago a taxa não reembolsável de 1 000 EUR, c) o queixoso deve então apresentar uma injunção, cuja taxa é reembolsável se for bem-sucedida. O autor da denúncia mencionou três concursos que envolveram um único hospital (o Hospital Geral de Etoloakarnania), aos quais respondeu em 2014 e nos quais as suas suturas com a marcação CE foram rejeitadas. Tinha de pagar 3 000 euros em honorários pelo recurso administrativo, 2 000 euros em honorários pelas injunções e 6 000 euros em honorários de advogados. Os três processos estão pendentes no Tribunal Administrativo de Recurso de Patras e, entretanto, o hospital continua a comprar ao seu fornecedor preferido (a mesma multinacional) a três a trinta e cinco vezes o preço de mercado. Quando os tribunais gregos decidirem, o hospital irá simplesmente cancelar o processo de concurso, manter os 3 000 EUR em honorários e lançar um novo concurso. Não vai acontecer nada ao hospital e aos que tomam decisões dentro dele. O autor da denúncia alegou que, devido à taxa não reembolsável, o resultado final é que não faz sentido, do ponto de vista económico, que um pequeno fornecedor conteste as decisões ilegais do hospital que rejeitam as suas propostas. Na opinião do autor da denúncia, a taxa em questão serve os interesses da multinacional.

28. O autor da denúncia alegou que, exceto no caso de a Comissão não encontrar nada de errado «com toda esta confusão», deveria insistir em que o Governo grego 1) tornasse a taxa em questão reembolsável em caso de decisão judicial favorável e 2) previsse sanções automáticas contra as pessoas envolvidas em infrações ao direito da UE. Esta última disposição implicaria a supressão da exigência de um decreto ministerial conjunto para a aplicação de uma sanção nos termos do artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010. Além disso, o Governo grego deve prever o pagamento de uma indemnização à empresa cujos bens sejam ilegalmente rejeitados. O autor da denúncia concluiu as suas observações manifestando a sua disponibilidade para fornecer quaisquer dados adicionais que a Comissão considere necessários para provar as declarações feitas nas suas observações ou em qualquer das suas observações anteriores no âmbito da presente denúncia.

Avaliação do Provedor de Justiça após a proposta de solução amigável

29. A primeira questão a considerar é a de saber se, de facto, os proponentes insatisfeitos têm acesso a um recurso efetivo através de uma ação judicial. Trata-se de analisar a questão da taxa de injunção. Após uma análise cuidadosa da legislação pertinente e dos argumentos das partes, é evidente que o quadro factual e jurídico que rege os concursos públicos para dispositivos médicos na Grécia é o seguinte: um proponente cuja proposta de suturas com a marcação CE tenha sido rejeitada deve, numa primeira fase, interpor recurso administrativo da decisão hospitalar de rejeição da proposta e pagar uma taxa não reembolsável («taxa de recurso administrativo») de 0,1 % do valor da proposta, com um mínimo de 1 000 EUR e um máximo de 5 000 EUR (artigo 15.o, n.o 6, do Decreto Presidencial n.o 118/2007). No prazo de 10 dias a contar da rejeição do recurso administrativo ou do termo do prazo de 15 dias para decidir sobre esse recurso, o proponente pode intentar uma ação inibitória junto de um tribunal competente. A taxa («taxa inibitória») para a apresentação de uma injunção admissível é de 1 % do valor da proposta, com um limite de 50 000 EUR, e é reembolsável se a injunção for decretada. Segundo a Comissão, a taxa de injunção é proporcionada.

30. Quanto à questão da taxa de injunção, o Provedor de Justiça agradece à Comissão por ter respondido positivamente à sua sugestão na proposta de solução amigável no sentido de abordar os argumentos da queixosa sobre a taxa de injunção, embora este aspeto do caso não tenha sido levado ao seu conhecimento antes de esta queixa ter sido apresentada ao Provedor de Justiça. Quanto ao mérito desta resposta, o Provedor de Justiça considera que a Comissão apresentou argumentos válidos em apoio da tese de que a taxa inibitória está em conformidade com o princípio da proporcionalidade e não torna excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo direito da União e, mais especificamente, a procura de uma via de recurso efetiva nos tribunais gregos para os proponentes afetados.

31. Nas suas observações, o autor da denúncia alegou que a sua principal queixa diz respeito à taxa de recurso administrativo. O Provedor de Justiça observa que a Comissão não abordou esta questão na sua resposta. No entanto, tal é compreensível, uma vez que, quando o autor da denúncia levantou a questão na sua correspondência com a Comissão, sempre se referiu a ela como a taxa para a apresentação de uma injunção. No que diz respeito à taxa de recurso administrativo, é evidente que o montante desta taxa é muito inferior ao montante da taxa de injunção (0,1 % do valor da proposta, com um limite de 5 000 EUR). No entanto, o autor da denúncia observou corretamente que, com base na legislação grega em causa, a taxa de recurso administrativo não é reembolsada, independentemente de o recurso ser ou não bem-sucedido. O Provedor de Justiça observa ainda que o queixoso salientou que o número de casos em que os hospitais gregos violam o direito da UE é muito elevado. Por conseguinte, é necessário analisar o impacto da taxa de recurso administrativo neste contexto, e não apenas o seu montante limitado em casos individuais. Nestas circunstâncias, o argumento do autor da denúncia de que a taxa administrativa põe em dúvida a disponibilidade de uma via de recurso efetiva para os proponentes afetados nos concursos hospitalares gregos afigura-se razoável à primeira vista. A Comissão ainda não abordou esta questão. Por conseguinte, o Provedor de Justiça considera que é necessário instar a Comissão a fazê-lo no seu parecer circunstanciado sobre o projeto de recomendação do Provedor de Justiça a seguir apresentado.

32. O principal aspeto da alegação do autor da denúncia é que, sem incorrer em qualquer custo, um hospital grego pode rejeitar, uma e outra vez, propostas de suturas com a marcação CE em violação da Diretiva Dispositivos Médicos e do acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia. De facto, e de acordo com o autor da denúncia, quando um recurso judicial é bem-sucedido, um hospital grego continua a poder cancelar o processo de concurso e continuar a lidar com o seu fornecedor preferido. Tal conduz à análise da questão de saber se é verdade que, não obstante a adoção do artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010, os hospitais gregos não abandonaram a sua prática constante, contestada pelo TJUE no processo Comissão/Grécia, de rejeitar dispositivos médicos que ostentam a marcação CE. Por outras palavras, a questão que se coloca é a de saber se a Comissão tratou a denúncia de infração apresentada pelo autor da denúncia nesse sentido com o nível de diligência exigido. Tal como sublinhado pela Provedora de Justiça na sua proposta de solução amigável (n.o 38), o exame diligente de uma queixa exigia que a Comissão analisasse cuidadosamente os argumentos e os elementos de prova que lhe foram apresentados. Na denúncia por infração e nas observações subsequentes apresentadas à Comissão, o autor da denúncia alegou que a percentagem de decisões de rejeição de propostas de suturas com a marcação CE é esmagadoramente elevada e que a disposição aparentemente draconiana do artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010 [10], que foi adotada para dissuadir os hospitais gregos de infringirem a lei, nunca foi aplicada na prática.

33. O Provedor de Justiça confirma a opinião que defendeu na sua proposta de solução amigável (ponto 44) de que os argumentos da queixosa parecem bem fundamentados e fundamentados à primeira vista. A fim de cumprir o requisito de diligência no tratamento da denúncia por infração em causa, a Comissão deveria ter abordado adequadamente os argumentos pormenorizados e específicos do autor da denúncia em apoio da sua alegação de que a Grécia ainda não tomou todas as medidas necessárias para dar cumprimento ao acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia (nomeadamente, que a) 84 % dos concursos para suturas são ilegais e que b) o artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010 nunca foi aplicado). Se considerasse que não dispunha de elementos de prova suficientes, poderia ter dado seguimento à proposta do autor da denúncia e solicitado esclarecimentos e informações adicionais. No entanto, a Comissão não abordou de todo as questões acima referidas, partindo do princípio de que a mera adoção do artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010 seria suficiente para desencorajar os hospitais de violarem o direito da União que rege a contratação pública de dispositivos médicos. No entanto, tal não é convincente, pelo menos enquanto a Comissão não tiver abordado as observações pormenorizadas do autor da denúncia em apoio da sua alegação de que a disposição pertinente não é aplicada na prática.

34. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça considera que a Comissão cometeu um caso de má administração devido ao facto de não ter examinado com a diligência exigida a alegação do queixoso de que a Grécia ainda não tomou todas as medidas necessárias para dar cumprimento ao acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia. O Provedor de Justiça considera que, para que este caso de má administração seja sanado, a Comissão deve proceder a um exame adequado das informações fornecidas pelo queixoso em apoio dessa alegação. Se considerar que não dispõe de elementos de prova suficientes, deve dar seguimento à oferta do autor da denúncia no sentido de prestar esclarecimentos e informações adicionais. Se, com base numa análise diligente das informações disponíveis, chegar à conclusão de que a violação da Diretiva Dispositivos Médicos e do acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia se mantém, deve examinar se seria adequado reabrir o processo de sanções contra a Grécia. Por conseguinte, apresenta em seguida um projeto de recomendação correspondente, em conformidade com o artigo 3.o, n.o 6, do Estatuto do Provedor de Justiça Europeu.

Projeto de recomendação

Com base no inquérito relativo a esta queixa, o Provedor de Justiça apresenta à Comissão o seguinte projeto de recomendação:

A Comissão deve proceder a um exame adequado das informações fornecidas pelo autor da denúncia em apoio da sua alegação de que a Grécia ainda não tomou todas as medidas necessárias para dar cumprimento ao acórdão do TJUE no processo Comissão/Grécia. Se considerar que não dispõe de elementos de prova suficientes, deve dar seguimento à oferta do autor da denúncia no sentido de prestar esclarecimentos e informações adicionais. Se, com base numa análise diligente das informações disponíveis, considerar que a violação da Diretiva Dispositivos Médicos e do acórdão do TJUE se mantém, deve examinar se seria adequado reabrir o processo de sanções contra a Grécia.

A Comissão e o autor da denúncia serão informados deste projeto de recomendação. Nos termos do artigo 3.o, n.o 6, do Estatuto do Provedor de Justiça Europeu, a Comissão envia um parecer circunstanciado até 30 de junho de 2015. O parecer circunstanciado poderá consistir na aceitação do projeto de recomendação e numa descrição da forma como foi aplicado.

Estrasburgo, 26/03/2015

Emily O'Reilly

Provedor de Justiça Europeu

[1] Decisão do Parlamento Europeu, de 9 de Março de 1994, relativa ao estatuto e às condições gerais de exercício das funções de Provedor de Justiça Europeu (94/262/CECA, CE, Euratom) (JO L 113, p. 15).

[2] Processo C-489/06, Comissão/República Helénica, Coletânea 2009, p. I-1797. Ver também processo C-6/05, Medipac-Kazantzidis AE/Venizelio-Pananio (PE.S.Y. KRITIS), Coletânea 2007, p. I-4557.

[3] A marcação CE é uma marca que os dispositivos médicos devem, regra geral, ostentar para indicar a sua conformidade com as disposições da Diretiva Dispositivos Médicos, a fim de lhes permitir circular livremente na União e entrar em serviço de acordo com o fim a que se destinam.

[4] Diretiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO 1993, L 199, p. 1), que foi substituída pela Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).

[5] Diretiva 93/42/CEE do Conselho, de 14 de junho de 1993, relativa aos dispositivos médicos (JO 1993, L 169, p. 1), conforme alterada.

[6] O Tribunal de Justiça declarou no acórdão Medipac‐Kazantzidis, já referido na nota 2, que «o princípio da igualdade de tratamento e o dever de transparência opõem‐se a que uma entidade adjudicante, que lançou um concurso para o fornecimento de dispositivos médicos e precisou que esses dispositivos devem ser conformes com a Farmacopeia Europeia e ostentar a marcação CE, rejeite, directamente e sem seguir o procedimento de salvaguarda previsto nos artigos 8.° e 18.° da Directiva 93/42, por razões de protecção da saúde pública, os materiais propostos, desde que respeitem a exigência técnica indicada. Se a entidade adjudicante considerar que esses materiais podem pôr em perigo a saúde pública, é obrigada a informar a autoridade nacional competente com vista a desencadear esse procedimento de salvaguarda", n.o 55.

[7] O artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010 impõe sanções rigorosas aos hospitais, aos membros dos órgãos de gestão dos hospitais e aos membros das comissões de avaliação que rejeitem as ofertas de produtos que ostentem a marcação CE.

[8] Para mais informações e pormenores sobre os antecedentes da queixa, os argumentos das partes e a avaliação preliminar do Provedor de Justiça que conduziu a uma proposta de solução amigável, consultar o texto integral da proposta de solução amigável do Provedor de Justiça disponível em: http://www.ombudsman.europa.eu/cases/correspondence.faces/en/59352/html.bookmark

[9] Acórdão Comissão/República Helénica, já referido na nota 2, n. os 53 a 55.

[10] Importa reiterar que, nos termos do artigo 21.o da Lei n.o 3897/2010, devem ser impostas sanções rigorosas aos hospitais, aos membros dos órgãos de gestão dos hospitais e aos membros das comissões de avaliação que rejeitem as ofertas de produtos que ostentem a marcação CE.