Feito em conformidade com o artigo 3.o, n.o 6, do Estatuto do Provedor de Justiça Europeu [1]

Antecedentes da denúncia

1. A presente acusação diz respeito a um procedimento de concurso controvertido. O autor da denúncia, uma empresa que exerce atividades no domínio das tecnologias da informação, discordou da avaliação da sua proposta e alegou que a comissão de avaliação aceitou erradamente uma proposta com variantes, ao passo que as variantes não foram autorizadas no âmbito do concurso.

2. Em 19 de Agosto de 2006, a então Direcção-Geral (DG) «Justiça, Liberdade e Segurança» («DG Justiça») da Comissão Europeia lançou um concurso para a criação de um «Sítio Web sobre Integração»[2]. Em 27 de Setembro de 2006, o autor da denúncia apresentou a sua proposta.

3. Em 23 de Novembro de 2006, a Comissão adjudicou o contrato a outra empresa. No mesmo dia, enviou cartas a todos os proponentes informando-os sobre o resultado da avaliação. A comissão de avaliação concluiu que a proposta do queixoso não cumpria os critérios qualitativos de adjudicação. Obteve 53,5 pontos, enquanto o limiar foi de 60 pontos e a melhor oferta obteve 83,5 pontos.

4. Em 29 de Novembro de 2006, a queixosa interpôs recurso da decisão de adjudicação e solicitou uma cópia do relatório de avaliação, bem como informações relativas ao nome do adjudicatário, dos seus parceiros e subcontratantes, às pontuações atribuídas à sua própria proposta e à proposta vencedora e à proposta financeira apresentada pelo adjudicatário.

5. Por cartas de 5 e 13 de Dezembro de 2006, a Comissão forneceu as informações solicitadas. No entanto, no que diz respeito ao relatório de avaliação, apenas divulgou as partes que diziam respeito à avaliação da proposta do autor da denúncia.

6. Em 8 de dezembro de 2006, o autor da denúncia enviou à Comissão uma análise pormenorizada de cada observação feita pelo comité de avaliação sobre a sua proposta, em especial no que diz respeito aos critérios qualitativos. Alegou, em substância, que a avaliação da sua proposta era inexata. Por conseguinte, o autor da denúncia solicitou à instituição que não procedesse à adjudicação do contrato e que, em vez disso, reavaliasse a sua proposta.

7. Em 14 de dezembro de 2006, a Comissão assinou o contrato de prestação de serviços em causa com o proponente que tinha selecionado. Considerou que a avaliação dos critérios de adjudicação tinha sido efetuada para todos os proponentes de forma não discriminatória e que tinha respeitado plenamente o caderno de encargos. Considerou igualmente que já tinha fundamentado suficientemente a sua rejeição da proposta do autor da denúncia.

8. Vários meses mais tarde, em 4 de Junho de 2007, o autor da denúncia enviou uma nova carta à Comissão, na qual alegava que, apesar das numerosas cartas trocadas sobre o referido procedimento de concurso, a Comissão ainda não tinha apresentado razões suficientes para rejeitar a sua proposta. O autor da denúncia acrescentou que a Comissão não tinha respondido adequadamente aos argumentos apresentados na sua carta de 8 de Dezembro de 2006. Por último, o queixoso solicitou que lhe fosse entregue uma cópia do relatório de avaliação completo.

9. Na sua resposta de 18 de Junho de 2007, a Comissão forneceu uma cópia do relatório completo, do qual foram retirados certos dados, como os nomes dos membros da comissão de avaliação e informações susceptíveis de afectar os interesses comerciais de outros proponentes. A Comissão reiterou a sua opinião de que tinha transmitido ao queixoso todas as informações necessárias relativas ao procedimento de concurso em questão e que, se o queixoso não estivesse satisfeito, poderia recorrer ao Tribunal de Justiça ou ao Provedor de Justiça Europeu.

10. Após ter examinado a cópia do relatório de avaliação recebida da Comissão, o queixoso observou que o proponente seleccionado tinha efectivamente apresentado duas propostas financeiras para a fase I do projecto. O autor da denúncia considerou que a segunda proposta constituía uma variante e que as variantes eram claramente proibidas. Salientou que o caderno de encargos previa o seguinte: "Os proponentes não podem apresentar propostas para apenas uma parte dos serviços solicitados. Não são permitidas variantes"[3].

11. Em 11 de julho de 2007, a Comissão explicou que a proposta selecionada incluía uma proposta que estava em conformidade com o caderno de encargos. Por conseguinte, a proposta não pôde ser rejeitada.

12. Em 9 de Outubro de 2007, o queixoso apresentou a presente queixa ao Provedor de Justiça.

Objeto do inquérito

13. O Provedor de Justiça abriu um inquérito sobre a seguinte alegação e as seguintes alegações:

Alegação:

O autor da denúncia alegou que a comissão de avaliação da Comissão tinha violado, no âmbito do concurso JLS/B4/2006/002, a legislação em matéria de contratos públicos e o artigo 4.o do Código Europeu de Boa Conduta Administrativa [4] («ECGAB»). Mais especificamente, o autor da denúncia alegou que o comité tinha aceite uma proposta com variantes, ao passo que as variantes não eram permitidas ao abrigo do caderno de encargos.

Créditos:

(1) O autor da denúncia alegou que se devia reconhecer que, neste caso, a Comissão tinha infringido o ECGAB.

(2) A Comissão deve ainda reconhecer as irregularidades ocorridas no âmbito do concurso em questão e oferecer ao autor da denúncia uma compensação adequada pelos prejuízos que sofreu ou poderá vir a sofrer no futuro.

14. Na sua queixa ao Provedor de Justiça, o queixoso alegou igualmente que a Comissão violou o artigo 17.o do ECGAB [5], uma vez que não facultou o acesso atempado a todas as informações pertinentes relativas ao concurso em questão. Na opinião do autor da denúncia, tal impediu-o de exercer devidamente os seus direitos.

15. O Provedor de Justiça observou que, na sequência do pedido inicial do queixoso para receber uma cópia do relatório de avaliação, a Comissão lhe forneceu alguns extractos do relatório. No entanto, nada nos elementos de prova anexos à denúncia sugeria que o autor da denúncia tivesse deixado claro à Comissão que não considerava satisfatório o acesso assim concedido, antes de reiterar o seu pedido de acesso em junho de 2007. O Provedor de Justiça observou ainda que a Comissão tinha tratado rapidamente este novo pedido e concedido acesso ao relatório de avaliação na sua totalidade, com exceção de determinados dados que considerava confidenciais. Nestas circunstâncias, o Provedor de Justiça concluiu que não havia motivos suficientes para investigar a alegada falta de acesso atempado às informações pertinentes.

16. O Provedor de Justiça observa ainda que, na presente queixa, o queixoso alegou, tal como noutros casos apresentados ao Provedor de Justiça, que foi deliberadamente visado pela Comissão e que foi incluído na lista negra, abusado ou assediado pela instituição. O queixoso solicitou ao Provedor de Justiça que lançasse um inquérito de iniciativa própria sobre estas questões. O Provedor de Justiça já informou o queixoso de que considera que, até à data, não lhe foram fornecidas provas pertinentes e convincentes que justifiquem um inquérito sobre as referidas questões. Por conseguinte, o Provedor de Justiça continuará a analisar e a tratar as queixas pertinentes numa base casuística [6].

O inquérito

17. Por carta de 4 de Dezembro de 2007, o Provedor de Justiça abriu um inquérito sobre a alegação e os pedidos referidos no n.° 13 supra e pediu à Comissão que apresentasse um parecer. A instituição emitiu parecer em 29 de Abril de 2008. O parecer foi enviado ao autor da denúncia com um convite à apresentação de observações, que este apresentou em 27 de Junho de 2008.

18. Em 2 de Dezembro de 2008, o Provedor de Justiça solicitou à Comissão que especificasse o significado dos termos «variante» e «opção» e a forma como poderiam ser distinguidos entre si. Solicitou igualmente à instituição que esclarecesse por que razão considerava que uma das propostas do proponente vencedor não estava em conformidade com o caderno de encargos. Por último, o Provedor de Justiça solicitou à Comissão que respondesse às observações apresentadas pelo queixoso na sua carta à Comissão de 8 de Dezembro de 2006 sobre a avaliação da sua proposta.

19. A Comissão apresentou a sua resposta em 30 de Março de 2009. Esta resposta foi transmitida ao autor da denúncia, que enviou observações em 26 de Junho de 2009.

20. Em 31 de março de 2010, o Provedor de Justiça solicitou à Comissão que explicasse por que razão considerava ter o direito de adjudicar o contrato a um proponente, apesar de este ter apresentado duas propostas, que eram referidas como opções. O Provedor de Justiça reiterou igualmente o seu pedido à instituição - feito no âmbito do seu conjunto inicial de inquéritos complementares - para que abordasse os argumentos apresentados pelo queixoso na sua carta de 8 de Dezembro de 2006.

21. A resposta da instituição foi recebida em 13 de Julho de 2010 e as observações do autor da denúncia em 25 de Agosto de 2010.

22. Em 12 de janeiro de 2011, os representantes do Provedor de Justiça inspecionaram o processo da Comissão. Em 17 de fevereiro de 2011, o Provedor de Justiça enviou uma cópia do relatório de inspeção às partes e convidou o queixoso a apresentar as suas observações, o que fez em 30 de março de 2011.

Análise e conclusões do Provedor de Justiça

Observações preliminares

23. A presente alegação engloba dois argumentos principais: i) a questão da aceitação alegadamente errada de uma proposta que contenha uma variante, ao passo que não foram permitidas variantes; e ii) a apreciação alegadamente errada da proposta do autor da denúncia. O Provedor de Justiça abordará estas duas questões a seguir.

A. Quanto à alegação do autor da denúncia e à sua primeira alegação conexa

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

No que respeita à aceitação de uma proposta que contenha uma variante (alínea i) supra)

24. O autor da denúncia forneceu uma cópia do relatório da comissão de avaliação, que indicava que o proponente selecionado tinha proposto «uma opção» relativa à execução da fase I do projeto. De acordo com o relatório, a comissão de avaliação concluiu que apenas a «opção» proposta poderia garantir o cumprimento dos requisitos informáticos estabelecidos no caderno de encargos. Observou ainda que a DG Orçamento da Comissão foi consultada sobre se a opção poderia ser escolhida como a única proposta aceitável deste proponente.

25. O relatório da comissão de avaliação refletiu a discussão, que teve lugar entre os seus membros, sobre se a «opção» proposta constituía uma variante. A secção pertinente do relatório tem a seguinte redação:

"... se as variantes não forem permitidas e o proponente apresentar apenas uma proposta de variante, esta deve ser rejeitada por não estar em conformidade com o caderno de encargos. Por outro lado, se o proponente apresentar duas propostas, uma das quais está em conformidade e a outra não, apenas uma das propostas que não está em conformidade deve ser rejeitada. A proposta não deve ser automaticamente rejeitada pelo simples facto de o proponente ter apresentado uma proposta de base (em conformidade com o caderno de encargos) juntamente com uma proposta alternativa distinta («solução variante») a esta proposta de base. É possível ignorar uma das ofertas («solução variante») e proceder à avaliação da outra oferta («oferta de base»), desde que a oferta de base seja totalmente independente da solução variante e perfeitamente identificável. Pelo contrário, se não for claro e inequívoco qual das duas soluções será avaliada pela comissão de avaliação como a proposta de base, procedendo à avaliação de uma das propostas, o gestor orçamental tomará uma decisão que não é da sua competência".

26. Na sua queixa ao Provedor de Justiça, o queixoso alegou que, ao apresentar duas alternativas financeiras, o adjudicatário tinha, de facto, apresentado uma variante. Considerando que as variantes eram claramente proibidas nos termos do caderno de encargos, alegou que a abordagem da comissão de avaliação estava errada e não estava em conformidade com a legislação aplicável em matéria de contratos públicos.

27. No seu parecer, a Comissão afirmou que a sua «decisão sobre as opções apresentadas por um dos proponentes [era] claramente justificada no relatório da comissão de avaliação. A proposta em causa incluía uma proposta em conformidade com o caderno de encargos, pelo que não pôde ser rejeitada nesta base".

28. Em apoio da sua posição, a instituição explicou que a proposta vencedora continha duas «opções», que diziam respeito apenas a uma parte muito específica do concurso, a saber, o software proposto. A opção 1 era a solução de código aberto e a opção 2 baseava-se na Oracle/Coldfusion. A comissão de avaliação analisou se a opção 1 deveria ser qualificada como «variante» na aceção do caderno de encargos, caso em que não poderia ter sido aceite. Concluiu que a opção 1 não podia ser tomada em consideração, uma vez que não cumpria plenamente os requisitos informáticos estabelecidos no caderno de encargos. No entanto, a opção 2 estava em conformidade com o caderno de encargos e teve de ser analisada mais aprofundadamente. Segundo a Comissão, as regras aplicáveis à adjudicação de contratos públicos foram plenamente respeitadas. A rejeição desta proposta teria constituído uma violação dos princípios que regem a adjudicação de contratos públicos.

29. Nas suas observações, o autor da denúncia discordou veementemente do ponto de vista acima referido. Afirmou que, nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos em que não são permitidas variantes, os proponentes que ignoram esta regra são automaticamente rejeitados. Esta abordagem é aplicada em todo o mundo e não são permitidas exceções. Os proponentes tendem a oferecer uma variante ou uma opção precisamente com vista a poderem apresentar duas propostas financeiras distintas. Se alguns membros da comissão de avaliação tiverem preferência pelo proponente que apresenta opções alternativas, podem utilizar uma das duas opções para garantir que o contrato é adjudicado a esse proponente. A variante ou a disponibilidade de duas opções constitui a equivalência de uma segunda oferta. Isto é conhecido no jargão dos contratos públicos como uma "rede de segurança".

30. O autor da denúncia observou que todos os proponentes gostariam de ser autorizados a apresentar duas ou três propostas com valores financeiros diferentes, uma vez que, ao fazê-lo, aumentariam as suas hipóteses de ganhar, especialmente se a empresa pudesse contar com o apoio da comissão de avaliação. No caso em apreço, o proponente vencedor apresentou duas propostas financeiras com uma diferença de preço de 20%.

31. O queixoso observou que o adjudicatário era um dos prestadores de serviços tradicionais da DG Justiça. Considerou igualmente estranho que todos os outros proponentes tivessem sido considerados inadequados para executar os trabalhos em causa.

32. O autor da denúncia ficou igualmente perplexo quanto à razão pela qual se considerou que uma das duas opções não estava em conformidade com o caderno de encargos. Observou, a este respeito, que a única informação fornecida pela Comissão era que esta oferta se baseava em software de fonte aberta. No entanto, este facto não implicava necessariamente que essa oferta fosse contrária às especificações técnicas pertinentes. O autor da denúncia supôs que, na realidade, ambas as opções apresentadas pelo proponente selecionado eram válidas e que a comissão de avaliação desqualificou deliberadamente a mais barata, de modo a garantir que o seu proponente preferido obtivesse o montante máximo proposto.

33. Por último, o autor da denúncia alegou que, mesmo que uma das duas «variantes» não fosse válida, a Comissão deveria ter rejeitado a totalidade do concurso com o fundamento de que algumas das suas partes não estavam em conformidade com o caderno de encargos.

O conjunto inicial de novos inquéritos do Provedor de Justiça

34. Após ter analisado o parecer da Comissão e as observações do queixoso, o Provedor de Justiça concluiu que eram necessários mais inquéritos sobre este aspeto da queixa. Por conseguinte, solicitou à Comissão que respondesse às seguintes questões adicionais:

• "Pode a Comissão especificar o significado respetivo dos termos "variante" e "opção" e de que forma se pode distinguir um dos outros? Pode a Comissão especificar também por que razão, no caso em apreço, as duas propostas alternativas (solução de fonte aberta e solução Oracle/Coldfusion) foram consideradas opções e não variantes? Neste contexto, a Comissão poderá querer tomar em consideração a «Nota Explicativa sobre as Variantes», emitida pela DG Orçamento (Serviço Financeiro Central, Contratos Públicos, Contratos e Subvenções) em 27 de Fevereiro de 2007, que está disponível na Internet.
• Pode a Comissão fornecer igualmente informações sobre as razões pelas quais se considerou capaz de ignorar uma das opções e explicar por que razão considerou que esta opção não estava em conformidade com o caderno de encargos?»

35. Na sua resposta, a Comissão salientou que uma variante é uma «solução técnica proposta pelo proponente que é diferente da descrição específica do bem a fornecer ou do serviço a prestar incluída na documentação do contrato, tal como descrito nas suas especificações técnicas».

36. Tal como explicado na ata da comissão de avaliação, se as variantes não forem permitidas e se, não obstante, um proponente apresentar uma variante, esta deve ser rejeitada por não estar em conformidade com as condições da proposta. No entanto, se o proponente apresentar duas propostas - uma das quais está em conformidade com as especificações técnicas e a outra não - apenas a que não está em conformidade com as especificações técnicas deve ser rejeitada. A Comissão reiterou a sua opinião de que uma proposta não deve ser automaticamente rejeitada pelo simples facto de ter apresentado uma proposta de base (em conformidade com o caderno de encargos) juntamente com uma proposta alternativa à proposta de base. Ignorar uma das propostas e proceder à avaliação da outra era possível, desde que a proposta de base fosse «totalmente independente da proposta alternativa e perfeitamente identificável».

37. No caso em apreço, a proposta vencedora continha duas propostas, incorretamente designadas «opções» pelo proponente. A instituição reconheceu que «a proposta denominada Opção 1 poderia ser considerada uma variante». Não pôde ser tomado em consideração, uma vez que não cumpria integralmente os requisitos estabelecidos no anexo 7 («Serviços de alojamento do sistema de informação do centro de dados»), referido no ponto 4.5.2 [7] do caderno de encargos. A proposta intitulada «Opção 2» não era uma variante, uma vez que cumpria integralmente o caderno de encargos e, consequentemente, podia ser tida em consideração para a adjudicação.

38. Tendo em conta o que precede, a Comissão reiterou a sua opinião de que a rejeição desta proposta teria constituído uma violação das regras em matéria de adjudicação de contratos públicos.

39. Quanto à nota explicativa sobre as variantes, a Comissão explicou que esta nota não podia ser tida em conta no caso em apreço, uma vez que a avaliação teve lugar em 2006, ao passo que a nota foi emitida em 2007. No entanto, as conclusões do comité de avaliação foram plenamente consentâneas com a referida nota. Além disso, a interpretação foi coerente com os esclarecimentos prestados pelo Tribunal de Justiça no processo C-421/01 [8] em relação às variantes nos contratos públicos.

40. Nas suas observações adicionais, o autor da denúncia considerou que a interpretação do termo variante apresentada pela Comissão era «absolutamente arbitrária», uma vez que não se baseava em qualquer disposição legislativa ou acórdão. O autor da denúncia observou que, independentemente da forma como os termos «variante» ou «opção» deviam ser interpretados, tanto as variantes como as opções eram proibidas em conformidade com o artigo II.1.9 [9] e o artigo II.2.2 [10] do anúncio de concurso. O autor da denúncia observou ainda que, na sua decisão no processo C-421/01 Traunfellner GmbH, o Tribunal de Justiça não forneceu qualquer definição do termo variante.

41. Considerando que era incontestável que o proponente selecionado tinha apresentado duas opções na sua proposta e que as opções eram proibidas nos termos do artigo II.2.2 do anúncio de concurso, o autor da denúncia concluiu que a posição da Comissão estava claramente errada.

42. O autor da denúncia acrescentou que, quando um proponente apresenta duas opções, que têm impacto no preço, tal permite à comissão de avaliação considerar dois preços diferentes, referindo duas soluções técnicas diferentes. Esta situação poderia permitir que os avaliadores manipulassem o processo e, recorrendo a vários argumentos, selecionassem a opção que resulta na classificação do proponente em causa em primeiro lugar. Por conseguinte, a apresentação das duas opções implicava, na opinião do autor da denúncia, a existência automática de uma variante.

43. O autor da denúncia observou que a Comissão tinha sugerido que só existia uma variante quando a proposta constituía um desvio em relação ao que era solicitado no caderno de encargos. O autor da denúncia salientou que, mesmo que se pudesse presumir que essa interpretação estava correta, a Comissão não a publicou no caderno de encargos ou em qualquer outro documento, a fim de garantir que estava disponível em tempo útil para todos os proponentes. Além disso, no caso em apreço, a Comissão alegou que uma das duas opções não estava em conformidade com o caderno de encargos. Por conseguinte, esta opção constituía certamente uma variante.

Segundo conjunto de inquéritos complementares do Provedor de Justiça

44. Com base nos novos argumentos acima apresentados pelo queixoso, o Provedor de Justiça considerou necessário solicitar à Comissão que respondesse à seguinte pergunta adicional:

"Nas suas observações adicionais, o autor da denúncia referiu-se ao anúncio de concurso, que prevê que não são permitidas variantes nem opções (ponto II.1.9 e ponto II.2.2). À primeira vista, isto parece significar que os proponentes deviam apresentar uma única proposta. Por conseguinte, poderá a Comissão explicar por que razão se considerou autorizada a adjudicar o contrato a um proponente, apesar de este ter apresentado duas propostas e de estas terem sido referidas como «opções»?»

45. Na sua resposta, a Comissão explicou que a exclusão de opções ou variantes não significava que um proponente não pudesse apresentar mais do que uma proposta. O caderno de encargos e o anúncio de concurso não excluíam a possibilidade de propostas múltiplas. Tanto o Regulamento Financeiro [11] como a Diretiva 2004/18/CE [12] fornecem uma lista fechada de exclusões da proposta, e a situação que surgiu no caso em apreço, em que o proponente apresentou mais do que uma proposta, não figurava entre elas. A Comissão considerou que os operadores económicos estavam autorizados a apresentar uma série de propostas ou a participar em vários agrupamentos que apresentavam propostas conjuntas e que as autoridades adjudicantes não tinham motivos nem meios para restringir esta prática.

46. A Comissão forneceu as seguintes explicações adicionais:

«O anúncio de contrato excluía variantes ou opções sobre o serviço a prestar. Por conseguinte, apenas foram consideradas elegíveis as ofertas para o serviço específico (neste caso, a criação de um sítio Web sobre integração).

Com efeito, uma variante, tal como o termo é utilizado nos contratos públicos, refere-se a uma diferença, de um ponto de vista técnico ou económico, entre a solução proposta na proposta e a prevista nas especificações técnicas, e não entre ou no âmbito de propostas apresentadas por um proponente (por exemplo, se [o] objeto da proposta foi definido apenas por resultados). Sem requisitos para o método de implementação, as diferentes soluções propostas não são variantes porque não têm nada a diferir. Assim, variante refere-se à substância da oferta e não à sua forma ou número".

47. A Comissão salientou que este entendimento foi igualmente confirmado pelo acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-421/01. A Comissão remeteu para o dispositivo do acórdão, que indicava o seguinte:

«O artigo 19.° da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, deve ser interpretado no sentido de que a obrigação de indicar as especificações mínimas exigidas por uma entidade adjudicante para tomar em consideração as variantes não é respeitada quando o caderno de encargos se limita a remeter para uma disposição de uma legislação nacional que exige que uma proposta alternativa assegure a execução de uma obra qualitativamente equivalente àquela para a qual são propostas».

48. A Comissão manteve a sua opinião de que, quando um proponente apresenta duas propostas, uma das quais está em conformidade com as especificações técnicas e a outra não, só a proposta que está em conformidade com as especificações técnicas pode e deve ser admitida. Em qualquer caso, ambas as propostas devem ser avaliadas. Um proponente não pode ser automaticamente rejeitado pelo simples facto de ter apresentado uma proposta conforme com o caderno de encargos juntamente com outra proposta. Além disso, rejeitar uma proposta válida por existir uma segunda proposta do mesmo proponente - válida ou inválida - violaria a igualdade de tratamento entre os proponentes, uma vez que todas as propostas válidas devem ser avaliadas.

49. Por último, a Comissão observou que a aceitação de tal proposta estava em plena conformidade com a jurisprudência em matéria de contratos públicos e com o princípio de que as entidades adjudicantes devem assegurar a mais ampla participação e concorrência possíveis nos procedimentos de adjudicação de contratos.

50. Quanto ao termo «opção», a Comissão explicou que «as opções são extras qualitativos (ou quantitativos) acessórios ao serviço que é objeto do contrato (algo adicional ao objeto principal do contrato, que, no entanto, tem um preço e a entidade adjudicante pode, no decurso da execução do contrato, decidir adquiri-lo)». A instituição observou que o proponente vencedor utilizou erradamente o termo «opção», uma vez que não se aplicava ao caso em apreço.

51. Neste procedimento de contratação, o proponente vencedor tinha apresentado duas propostas distintas, uma das quais era válida e correspondia às especificações pertinentes, enquanto a outra era inválida, uma vez que não cumpria as referidas especificações. Na opinião da Comissão, rejeitar uma proposta válida e, portanto, o proponente que a apresentou, constituiria uma violação das regras em matéria de adjudicação de contratos públicos. A instituição alegou, por conseguinte, que tinha agido em plena conformidade com essas regras.

52. Nas suas observações adicionais, o autor da denúncia rejeitou os argumentos da Comissão e manteve firmemente a sua posição.

53. O autor da denúncia considerou que a afirmação da Comissão de que «a exclusão de opções e variantes não significava que um proponente não pudesse apresentar mais do que uma proposta» contradizia o bom senso básico e, mais importante ainda, a pedra angular dos contratos públicos, tal como é conhecida na UE e a nível internacional. Reiterou a sua posição de que as opções e variantes eram oferecidas através da apresentação, pelos proponentes, de propostas alternativas (mais do que uma) e que as propostas alternativas constituíam inevitavelmente opções ou variantes.

54. Regra geral, as opções e variantes anularam a concorrência livre e leal, uma vez que permitiram a determinados proponentes apresentar várias propostas e obter diferentes pontuações de qualidade/preço, aumentando assim as suas hipóteses de ganhar. Tal era especialmente o caso quando - como no caso em apreço - apenas um proponente podia apresentar mais do que uma proposta.

55. Na opinião do autor da denúncia, as entidades adjudicantes têm interesse em permitir opções apenas nos seguintes casos: a) Concursos complexos, em que é necessário tomar determinadas decisões durante a execução do contrato; b) Quando o orçamento disponível da entidade adjudicante for desconhecido no momento do convite à apresentação de propostas; c) Quando a prestação dos serviços depende de fatores ambientais que escapam ao controlo da entidade adjudicante. No entanto, o presente concurso não se enquadrava em nenhuma das categorias acima referidas.

56. Tanto quanto é do conhecimento do autor da denúncia, a Comissão «nunca» permitiu opções, variantes ou propostas alternativas, não só em casos, como o presente, relativos ao desenvolvimento de um sítio Web, mas em todos os seus concursos. Quando a Comissão se afasta desta regra, esta é claramente especificada no caderno de encargos. É evidente que tal não foi feito no procedimento impugnado.

57. O queixoso ilustrou as implicações da declaração da Comissão de que os proponentes podiam apresentar mais do que uma proposta utilizando o seguinte exemplo hipotético. No contexto de um exame, um aluno foi convidado pelo seu professor a indicar o valor de pi (p ). Supondo que várias ofertas fossem permitidas, o aluno poderia escrever até 300 figuras, por exemplo, na esperança de que uma delas fosse próxima de 3,14 e, portanto, esperasse passar no exame. O queixoso questionou a forma como se poderia avaliar esse estudante através dessa abordagem, especialmente tendo em conta o facto de todos os outros estudantes terem sido autorizados a dar apenas uma resposta.

58. O autor da denúncia contestou ainda o raciocínio da Comissão de que, se um proponente tivesse apresentado duas ou mais propostas e uma delas estivesse em conformidade com o caderno de encargos, a instituição tinha de ignorar a não conforme e avaliar a que era válida. Utilizando o mesmo exemplo, o autor da denúncia sugere que, se o aluno der 300 respostas à pergunta acima, pode ainda passar no exame, desde que uma das suas respostas seja 3,14 ou um valor próximo, enquanto outros que deram apenas uma resposta podem falhar.

59. O autor da denúncia entendeu que a interpretação da Comissão dos termos «opção» e «variante» era a de que os proponentes não seriam autorizados a oferecer, no contexto de um concurso específico, serviços diferentes dos especificados no caderno de encargos, como o fornecimento de refeições à cafetaria da Comissão, em vez de desenvolver um sítio Web. No entanto, a Comissão não explicou de que forma tal poderia eventualmente ser abrangido por uma referência a opções e variantes, quando é evidente que, caso o proponente tente oferecer algo que não esteja em conformidade com o caderno de encargos, a sua proposta é automaticamente rejeitada devido a esse incumprimento.

60. O autor da denúncia sublinhou o facto de a Comissão não ter explicado aos proponentes que estavam autorizados a apresentar várias propostas. Quanto ao argumento da Comissão de que as ofertas múltiplas não estavam incluídas na lista de «situações de exclusão» e devem, por conseguinte, ser consideradas permitidas, o autor da denúncia salientou que nunca tinha argumentado que as ofertas múltiplas eram ilegais. Tais propostas podem, de facto, ser aceites, a menos que exista uma referência específica no caderno de encargos que indique que as opções e variantes não são permitidas. A observação da Comissão de que pretendia assegurar uma participação tão ampla quanto possível era totalmente insincera, uma vez que, no caso em apreço, a Comissão rejeitou todos os outros proponentes e considerou apenas um proponente na fase de adjudicação.

61. O autor da denúncia afirmou que a instituição decidiu, por sua própria iniciativa, alterar o conteúdo da proposta e tomar uma decisão arbitrária de que as opções oferecidas pelo proponente em questão não eram opções, mas sim «propostas diferentes», o que, na opinião da Comissão, era aceitável, embora se tratasse de um privilégio oferecido apenas ao proponente vencedor.

62. O autor da denúncia reiterou o seu entendimento de que o proponente vencedor tinha apresentado apenas uma proposta e que esta continha duas soluções técnicas diferentes, que constituíam duas opções de uma única proposta. Uma vez que as opções eram claramente proibidas pelo caderno de encargos, tal deveria ter levado a Comissão a desqualificar imediatamente este proponente.

63. Mesmo que se partisse do princípio de que o proponente vencedor tinha apresentado duas propostas diferentes, tal não era permitido pelo caderno de encargos. De acordo com o autor da denúncia, a Comissão não se apercebeu de que criou um precedente muito perigoso, na sequência do qual todos os proponentes estariam, a partir de agora, em condições de apresentar diferentes «propostas» e quantas quisessem, a fim de aumentar as suas hipóteses de ganhar. Tal teria um efeito dominó nos contratos públicos da UE, com enormes implicações.

Inspecção do processo da Comissão

64. Após ter analisado a posição das partes, o Provedor de Justiça considerou necessário consultar o processo da Comissão. Após a inspeção, e na sequência de uma questão suscitada nessa inspeção, a Comissão forneceu ao Provedor de Justiça cópias de duas mensagens de correio eletrónico internas de 26 de outubro de 2006, nas quais foi discutida a elegibilidade da sugestão do proponente vencedor de utilizar software de código aberto. Estas mensagens de correio eletrónico confirmaram que, se o sistema fosse alojado no Centro de Dados da Comissão, tinha de respeitar as orientações relativas ao alojamento do Centro de Dados, independentemente de o produto se basear ou não num software de código aberto. No entanto, certas soluções de fonte aberta – incluindo a abrangida pela primeira proposta do proponente vencedor – não foram tidas em conta pelas orientações relativas ao acolhimento do centro de dados na altura. Os resultados da inspecção e o conteúdo das mensagens de correio electrónico acima referidas constam de um relatório elaborado pelos serviços do Provedor de Justiça.

65. Nas suas observações sobre o relatório de inspeção, o autor da denúncia alegou que o Centro de Dados da Comissão instala e apoia todo o software necessário para as suas DG. Se uma determinada DG selecionar uma solução informática específica, que inclua software de código aberto conforme com o caderno de encargos, o Centro de Dados tem de a instalar. De acordo com o autor da denúncia, seria muito pouco sincero para a Comissão alegar que o Centro de Dados poderia recusar-se a fazê-lo. Tal abordagem implicaria que determinados produtos fossem discriminados e constituiria, por si só, uma violação grave do direito da União. O autor da denúncia concluiu que a Comissão não podia utilizar uma mensagem de correio eletrónico do Centro de Dados (que indicava que, num determinado momento, não dispunha de um produto específico) como argumento de que uma das duas opções oferecidas não era válida.

66. O autor da denúncia salientou que uma proposta só deve ser considerada inválida se infringir uma disposição da lei ou uma disposição do caderno de encargos. Não foi esse o caso da referida opção proposta pelo proponente vencedor. Além disso, o queixoso reiterou o seu entendimento de que, mesmo que uma das opções fosse inválida, tal não poderia permitir que a comissão de avaliação considerasse que existia «apenas uma proposta válida» e a utilizasse para minimizar uma violação flagrante do caderno de encargos e do Regulamento Financeiro.

Quanto à apreciação da proposta do autor da denúncia (ponto ii) supra)

67. Na sua carta à Comissão de 8 de Dezembro de 2006, o autor da denúncia contestou a maior parte das observações formuladas pelo comité de avaliação relativamente à avaliação qualitativa da sua proposta e alegou que essas observações foram apresentadas sob forma telegráfica e que eram «vagas e não fundamentadas e, consequentemente, arbitrárias, erradas e injustas».

68. O queixoso considerou que a baixa pontuação atribuída à sua proposta resultava de certos erros manifestos de apreciação por parte da comissão de avaliação. Referia-se, por exemplo, à declaração feita no relatório de que havia "... uma mistura confusa de diferentes noções: partes interessadas, utilizadores, grupos-alvo, cliente, cliente...» na sua proposta de concurso. O autor da denúncia discordou veementemente desta conclusão e salientou que, em diferentes secções do relatório, tinha identificado os principais intervenientes e grupos-alvo, os pontos focais nacionais, o coordenador e o subcontratante, tendo mesmo fornecido uma lista de 255 páginas de organizações que lidam com a migração e a integração em toda a Europa. Por conseguinte, o autor da denúncia não pôde compreender de que forma poderia surgir qualquer confusão quanto à questão de saber quem era uma parte interessada, um utilizador ou um grupo-alvo. O autor da denúncia explicou, neste contexto, que as expressões «cliente» e «cliente» eram normalmente utilizadas quando se referiam à entidade adjudicante.

69. O autor da denúncia discordou ainda da afirmação da comissão de avaliação de que o «código-fonte em si não [era] descrito como um artefacto de saída de todo o processo». Considerou que a observação era manifestamente errada, uma vez que tinha explicado pormenorizadamente todas as suas normas e procedimentos para a redação do código.

70. Segundo o autor da denúncia, a observação do comité de avaliação de que «a parte relativa à gestão do projeto no capítulo designado organização do projeto não [era] relevante nesse capítulo» também constituía um erro manifesto de apreciação, uma vez que era difícil compreender de que forma o comité poderia argumentar que a gestão do projeto não era relevante para a organização do projeto.

71. No seu parecer, a Comissão salientou que, na sequência da avaliação da proposta do autor da denúncia com base nos critérios de adjudicação, o comité de avaliação chegou à conclusão de que não ultrapassava o limiar de 60 pontos para os critérios de adjudicação de qualidade, tal como exigido no caderno de encargos. Não obteve os pontos mínimos no que diz respeito à qualidade e clareza da abordagem, metodologia e métodos de trabalho propostos para a atribuição, incluindo técnicas de recolha, análise e tratamento de informações. Em especial, no que respeita à parte da proposta relativa aos sistemas de informação, o comité de avaliação concluiu pela falta de clareza, concisão, estrutura e coerência.

72. Tendo em conta os argumentos específicos apresentados pelo queixoso neste contexto, tanto na queixa como nas suas observações, o Provedor de Justiça considerou adequado e necessário solicitar à Comissão que abordasse a seguinte questão:

"Na sua denúncia, o autor da denúncia alegou que a avaliação da sua proposta pela Comissão era injusta, arbitrária e manchada por erros manifestos de apreciação. Pode a Comissão responder aos argumentos apresentados pelo autor da denúncia a este respeito na denúncia e na sua carta à Comissão de 8 de Dezembro de 2006?»

73. Na sua resposta, a Comissão reiterou que apenas o proponente vencedor atingiu a pontuação «qualitativa» mínima exigida pelo caderno de encargos e que já tinham sido apresentadas ao autor da denúncia razões suficientes para a sua proposta não ter sido aceite. As informações pertinentes foram fornecidas em conformidade com as regras aplicáveis a cada fase do processo de concurso. O convite à apresentação de propostas seguiu o Regulamento Financeiro e as suas normas de execução. A Comissão observou que o Provedor de Justiça já tinha rejeitado a alegação do queixoso relativa à falta de acesso às informações pertinentes por parte da Comissão.

74. Nas suas observações adicionais, o autor da denúncia manteve a sua opinião de que a Comissão não tinha abordado os argumentos substantivos apresentados na sua carta de 8 de dezembro de 2006 e que, por conseguinte, não tinha fornecido explicações adequadas para a sua decisão. Salientou que a simples afirmação de que o procedimento de concurso estava em conformidade com as regras pertinentes não podia constituir uma justificação válida ou uma explicação adequada. A queixosa remeteu para o artigo 100.o, n.o 2, do Regulamento Financeiro e para outras disposições, reiterando que tinha de ser informada dos motivos da decisão e das vantagens relativas da proposta selecionada. Considerou que a Comissão não forneceu explicações e justificações pormenorizadas, o que constitui uma violação da legislação aplicável em matéria de contratos públicos.

75. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça concluiu que era necessário dirigir um segundo pedido de informações complementares à Comissão. Na sua carta, o Provedor de Justiça recordou que o queixoso tinha alegado que a avaliação da sua proposta era injusta, arbitrária e manchada por erros manifestos de apreciação. Por conseguinte, o Provedor de Justiça reiterou o seu pedido para que a Comissão abordasse os argumentos apresentados pelo queixoso a este respeito, tanto na queixa como na sua carta à Comissão de 8 de Dezembro de 2006.

76. Na sua resposta, a Comissão salientou que tinha explicado em várias ocasiões por que razão a proposta do autor da denúncia tinha sido rejeitada. Em 23 de novembro de 2006, informou o autor da denúncia de que a sua proposta não tinha sido selecionada, uma vez que não obtinha os pontos mínimos para os critérios qualitativos de adjudicação (o limiar de 60 pontos exigido no caderno de encargos). A Comissão também forneceu prontamente ao autor da denúncia um extrato do relatório de avaliação que continha as razões pelas quais a sua proposta não tinha sido aceite. Em 17 de Junho de 2007, a Comissão enviou ao queixoso o relatório de avaliação completo.

77. A Comissão recordou que, para dois dos três critérios, a proposta do autor da denúncia atingiu os pontos mínimos exigidos. Foi apenas em relação a um dos critérios que a sua proposta não obteve os pontos mínimos. Este foi o critério relativo à qualidade e clareza da abordagem, à metodologia e aos métodos de trabalho propostos para a atribuição, incluindo técnicas de recolha, análise e tratamento de informações. O comité de avaliação concluiu, nomeadamente, que uma parte da proposta do queixoso relativa aos sistemas de informação carecia de clareza, concisão, estrutura e coerência.

78. A Comissão observou que a avaliação contestada reconhecia os pontos fortes da proposta do autor da denúncia. Em comparação, outros proponentes avaliados no contexto do mesmo procedimento de contratação nem sequer atingiram os pontos mínimos exigidos para qualquer um dos três critérios.

79. A Comissão salientou que, aquando da análise de cada proposta, a comissão de avaliação procedeu a uma apreciação aprofundada que se refletiu no relatório. A título de exemplo, a Comissão remeteu para a avaliação relativa ao critério a), segundo a qual «a forma como o proponente [estava] a abordar a língua, a tradução e as questões internacionais não [era] bem descrita (e [era] um dos riscos e fatores críticos de sucesso do projeto)». No que se refere ao critério b), observou-se, por exemplo, que o autor da denúncia não apresentou provas de uma integração clara, eficiente e viável das duas metodologias (RUP e metodologia de desenvolvimento Web feita em casa do autor da denúncia). Embora o autor da denúncia tenha descrito a metodologia RUP, a integração dos dois métodos não foi abordada e descrita com clareza suficiente para justificar um grau de avaliação mais elevado.

80. Na opinião da Comissão, o relatório do comité de avaliação explicou em pormenor as razões pelas quais a proposta do queixoso foi rejeitada. Ao comparar os pontos apresentados e as observações feitas relativamente aos diferentes proponentes, é fácil compreender a diferença. Uma vez que os mesmos critérios de adjudicação foram aplicados a todas as propostas válidas na sequência do acordo unânime de quatro peritos na matéria, a avaliação não podia manifestamente ser considerada injusta ou arbitrária.

81. Por último, a Comissão observou que, em conformidade com a jurisprudência constante [13], a entidade adjudicante não era obrigada a responder a todas as perguntas apresentadas por um proponente preterido sobre os conceitos básicos da avaliação.

82. Nas suas observações, o autor da denúncia manteve a sua opinião de que as informações fornecidas pela Comissão não eram suficientes para compreender a baixa pontuação atribuída à sua proposta. Em todo o caso, as informações fornecidas não justificavam a sua exclusão e não demonstravam em que aspetos o proponente vencedor oferecia algo mais ou melhor do que ele próprio. O autor da denúncia manteve a sua opinião de que os avaliadores não analisaram devidamente a sua proposta e cometeram erros graves e manifestos de apreciação durante a avaliação.

83. O autor da denúncia salientou, por exemplo, que, em conformidade com o caderno de encargos, o proponente vencedor tinha de oferecer uma combinação de conhecimentos especializados e competências, incluindo a cobertura do maior número possível de línguas europeias. O queixoso considerou que os avaliadores da Comissão não tinham tomado em consideração este requisito claro.

84. No que diz respeito ao critério a), o autor da denúncia alegou que os avaliadores da Comissão não tiveram em conta as informações fornecidas pelo autor da denúncia sobre questões internacionais («Ligações com outras atividades da UE e evitar eventuais sobreposições») na sua proposta. O autor da denúncia salientou ainda que os requisitos funcionais e técnicos da sua proposta foram apresentados na secção da proposta intitulada «Abordagem, Metodologia e Métodos de Trabalho Propostos». Esta parte da sua proposta continha uma descrição pormenorizada da forma como o autor da denúncia se propôs abordar a língua, a tradução e as questões internacionais.

85. No que diz respeito ao critério b), o autor da denúncia alegou que não havia duas metodologias diferentes que necessitassem de ser integradas e que existia uma metodologia global que abrangia todo o projeto e uma metodologia vertical que tratava das tarefas de desenvolvimento de software. O autor da denúncia salientou que, no capítulo 2.1 da sua proposta, descreveu a forma como os princípios da RUP foram aplicados ao trabalho de desenvolvimento do sítio Web e, no capítulo 2.2, descreveu a metodologia global utilizada para o desenvolvimento de projetos de software baseados na Web.

86. Por último, a jurisprudência do Tribunal Geral a que a Comissão se referiu dizia respeito a situações em que a entidade adjudicante tinha cumprido a sua obrigação de explicar o que motivava a sua decisão e proporcionava total transparência aos proponentes rejeitados, ilustrando, através de uma comparação, a forma como a proposta do proponente vencedor era superior às propostas apresentadas pelos outros proponentes. Nestes casos, não era suposto a entidade adjudicante prosseguir um diálogo permanente. Na opinião do autor da denúncia, o caso em apreço era, no entanto, diferente.

Avaliação do Provedor de Justiça

Quanto à aceitação alegadamente errada de uma proposta com uma variante

87. A fim de avaliar se a Comissão tinha razão ao aceitar e analisar uma proposta que propunha duas soluções alternativas, ao passo que o caderno de encargos não permitia variantes nem opções, o Provedor de Justiça considera importante estabelecer, em primeiro lugar, o que o proponente vencedor efetivamente apresentou no caso em apreço. Neste contexto, o Provedor de Justiça abordará igualmente a questão da compatibilidade da proposta alternativa com o caderno de encargos.

88. O Provedor de Justiça observa que vários termos diferentes foram utilizados e aplicados, nem sempre de forma coerente, pelos intervenientes relevantes envolvidos. O relatório da comissão de avaliação utilizou termos como «opção»,«proposta de base»,«solução/oferta variante» ou «proposta alternativa». Na sua proposta, o proponente vencedor tinha sugerido «Opção 1» e «Opção 2». Nos seus pareceres, a Comissão discutiu os termos «opções»,«variantes» e «propostas» ou «propostas» separadas e concluiu que o proponente em questão tinha, de facto, apresentado duas propostas diferentes. No essencial, o autor da denúncia considerou que, independentemente de a proposta escolhida conter uma opção ou uma variante, ambas eram claramente proibidas nos termos da documentação do concurso.

89. Contra esta variedade de referências terminológicas, o Provedor de Justiça entende que o proponente vencedor apresentou duas soluções técnicas alternativas (uma solução de código aberto e uma solução de software proprietário) para o desenvolvimento do portal Web em questão.

90. O Provedor de Justiça observa que a Comissão definiu opções como «extras qualitativos (ou quantitativos) acessórios ao serviço objeto do contrato»[14]. Na opinião do Provedor de Justiça, o queixoso não apresentou quaisquer argumentos convincentes para demonstrar que esta definição deveria ser considerada incorrecta. Dado que as duas soluções técnicas propostas eram alternativas e não se destinavam a complementar-se através do aditamento de suplementos qualitativos ou quantitativos, o Provedor de Justiça considera que nenhuma destas propostas poderia ser considerada uma opção. Esta parece ser também a opinião da Comissão, que afirmou que o adjudicatário tinha erradamente designado as duas soluções alternativas de «opções».

91. A Comissão explicou ainda que uma variante é uma «solução técnica proposta pelo proponente que é diferente da descrição específica do serviço [...] a prestar». O vade-mécum da Comissão sobre contratos públicos prevê o seguinte: «Variante», uma solução técnica ou economicamente equivalente a uma solução-modelo conhecida da entidade adjudicante. As variantes podem dizer respeito à totalidade do contrato ou a determinadas partes ou aspetos do mesmo. As variantes devem ser apresentadas separadamente e identificadas como variantes." No decurso do inquérito do Provedor de Justiça, a Comissão reconheceu que uma das alternativas propostas (solução de fonte aberta) "podia ser considerada uma variante"[15], uma vez que não cumpria plenamente os requisitos estabelecidos no anexo 7 do caderno de encargos.

92. O autor da denúncia suspeitava que a alternativa proposta cumpria efetivamente os requisitos do concurso. Em apoio do seu ponto de vista, a Comissão remeteu para o ponto 4.5.2 das especificações técnicas, que exigia que a «arquitetura do sistema informático deve estar em conformidade com o que é suportado pelos serviços de alojamento de sistemas de informação do centro de dados». Por conseguinte, para que a proposta fosse elegível, tinha de estar em conformidade com as orientações relativas ao alojamento do centro de dados, independentemente de o produto se basear ou não num software de código aberto.

93. Na sequência da inspeção do processo da Comissão, ficou estabelecido que a solução de fonte aberta proposta pelo proponente vencedor não foi, na altura, considerada pelas orientações relativas ao acolhimento do centro de dados. Por conseguinte, a opinião da Comissão de que não estava em conformidade com o ponto 4.5.2 das especificações técnicas afigura-se razoável.

94. Nas suas observações, o autor da denúncia alegou que o Centro de Dados deve instalar e apoiar todos os tipos de software, se necessário. O Provedor de Justiça observa que nada nos documentos inspecionados e nos elementos fornecidos no contexto da presente queixa corrobora essa opinião. Com efeito, se assim fosse, o ponto 4.5.2 das especificações técnicas dificilmente faria sentido e não teria de ser incluído na documentação do concurso.

95. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça não encontrou elementos que pusessem em causa a conclusão da comissão de avaliação de que a solução de fonte aberta proposta pelo proponente selecionado não cumpria as orientações relativas ao acolhimento no centro de dados e, por conseguinte, o caderno de encargos.

96. Tendo em conta todos os elementos acima referidos, o Provedor de Justiça conclui que a solução de fonte aberta era uma «solução técnica ... diferente da descrição específica do serviço ... a prestar». Por conseguinte, a referida solução de fonte aberta era uma variante e deveria ter sido identificada como tal pelo comité de avaliação.

97. A Provedora de Justiça recorda, neste contexto, que o ponto 18 do caderno de encargos previa o seguinte: "Os proponentes não podem apresentar propostas para apenas uma parte dos serviços solicitados. Dado que a documentação do concurso (tanto as especificações técnicas como o anúncio de concurso) indicava claramente que não eram permitidas variantes, a Comissão teve de ignorar qualquer variante incluída na proposta. Dado que a solução de fonte aberta tinha de ser considerada uma variante, ou era uma variante, a Comissão teve claramente de a ignorar. O Provedor de Justiça observa que foi o que a Comissão fez no caso em apreço.

98. No entanto, a questão que continua por resolver é a de saber se a Comissão tinha, nestas circunstâncias, o direito de manter a restante proposta, ou seja, a solução de software proprietário apresentada pelo proponente vencedor, e se tinha razão ao concluir que apenas uma parte da proposta, ou seja, a solução de código aberto, era inadmissível, e não a totalidade da proposta.

99. O Provedor de Justiça não tem conhecimento de qualquer regra que obrigue especificamente a administração, em situações como a presente, a ignorar a totalidade da proposta devido ao facto de ter sido proposta uma variante, ao passo que as variantes não eram permitidas ao abrigo da documentação do concurso.

100. Na opinião do Provedor de Justiça, a abordagem da Comissão era, portanto, possível. A documentação do concurso não indicava que, se uma variante fosse apresentada juntamente com uma proposta válida, toda a proposta teria necessariamente de ser rejeitada. O ponto 14.2 do caderno de encargos previa duas condições para a exclusão do proponente durante o procedimento de contratação. No entanto, nenhuma delas abrangia a situação actual [16]. O Provedor de Justiça observa que, para contestar a abordagem da Comissão, o queixoso apresentou o exemplo de um estudante que tem de dar o valor de pi (p ). Parece óbvio que este exemplo diz respeito a um assunto totalmente diferente. Por conseguinte, é difícil perceber de que forma poderia ser relevante no presente contexto.

101. O Provedor de Justiça também não considera que a referência ao processo C-421/01 Traunfellner GmbH seja relevante para o presente litígio, uma vez que este acórdão aborda um caso em que foram admitidas variantes ao abrigo da proposta, mas em que não foram estabelecidos requisitos técnicos mínimos a cumprir pela variante para ser aceite. O caso do autor da denúncia refere-se a uma situação em que as variantes não eram permitidas, pelo que não havia qualquer possibilidade de uma variante ser aceite.

102. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça não pode concluir que, ao aceitar uma proposta, após ter ignorado a variante nela contida, a comissão de avaliação violou a legislação em matéria de contratos públicos e o princípio da legalidade, consagrado no artigo 4.o do ECGAB. Por conseguinte, o Provedor de Justiça não deteta qualquer má administração relativamente a este aspeto do caso.

Quanto à apreciação da proposta do autor da denúncia

103. O Provedor de Justiça tem continuamente considerado que cabe à administração que organiza um concurso avaliar se os candidatos preenchem as condições estabelecidas no presente convite. O Provedor de Justiça não deve substituir a apreciação da instituição pela sua própria apreciação, devendo apenas verificar se os procedimentos pertinentes foram respeitados e se a apreciação efetuada não está viciada por erro manifesto. O Provedor de Justiça observa que, no caso em apreço, para além dos alegados erros manifestos de apreciação, o queixoso alegou que a avaliação da sua proposta era também «iníqua» e «arbitrária». Por conseguinte, o Provedor de Justiça analisará estes aspetos mais adiante.

104. O Provedor de Justiça recorda, antes de mais, que é jurisprudência constante que as instituições e organismos da União dispõem de uma ampla margem de apreciação no que diz respeito aos elementos a ter em conta para decidir adjudicar um contrato na sequência de um convite à apresentação de propostas.

105. Não obstante o amplo poder de apreciação reconhecido à administração competente, um proponente preterido tem o direito de ser informado das razões pelas quais a sua proposta foi rejeitada. Este direito é uma expressão da obrigação da administração de fundamentar as suas decisões em qualquer procedimento administrativo que possa prejudicar um particular [17].

106. O n.o 2 do artigo 100.o do Regulamento Financeiro prevê que "a entidade adjudicante comunicará a todos os candidatos ou proponentes cujas candidaturas ou propostas tenham sido rejeitadas os fundamentos da decisão, bem como a todos os proponentes cujas propostas sejam admissíveis e que o solicitem por escrito, as características e as vantagens relativas da proposta seleccionada, bem como o nome do adjudicatário".

107. No caso em apreço, na sequência do pedido do autor da denúncia, a Comissão comunicou-lhe imediatamente as partes do relatório de avaliação que diziam respeito à sua proposta. Na opinião do Provedor de Justiça, as partes pertinentes do relatório continham observações específicas e pertinentes sobre a avaliação efetuada. Com base nestas informações, o autor da denúncia pôde identificar que partes da sua proposta foram apreciadas pelos avaliadores e que foram consideradas menos satisfatórias. Além disso, a instituição informou o queixoso das características e das vantagens relativas da proposta selecionada, bem como do nome do proponente a quem o contrato foi adjudicado.

108. Neste contexto, o Provedor de Justiça considera que a Comissão cumpriu o seu dever de fundamentação e os requisitos formais relativos ao direito do proponente preterido de receber informações, previstos no artigo 100.o, n.o 2, do Regulamento Financeiro e no artigo 149.o das suas normas de execução.

109. O Provedor de Justiça observa, no entanto, que o queixoso contestou a fundamentação apresentada pela Comissão. Na sua carta de 8 de dezembro de 2006, o autor da denúncia apresentou uma série de observações em apoio do seu ponto de vista e alegou, no essencial, que a apreciação substantiva da proposta pela Comissão era «iníqua»,«arbitrária» e manchada por «erros manifestos de apreciação».

110. Ao abrir o presente inquérito, o Provedor de Justiça solicitou à Comissão um parecer sobre a queixa. Ao fazê-lo, esperava que a Comissão respondesse às observações formuladas na carta do autor da denúncia de 8 de Dezembro de 2006. Com efeito, estas observações contêm argumentos específicos em apoio da opinião do autor da denúncia de que a apreciação da Comissão sobre a sua proposta era incorreta. No entanto, a Comissão absteve-se de abordar estas observações no seu parecer. Por conseguinte, no decurso do presente inquérito, o Provedor de Justiça solicitou explicitamente à Comissão que respondesse às observações formuladas na carta do queixoso de 8 de Dezembro de 2006. Fê-lo duas vezes, nos seus inquéritos posteriores de 2 de dezembro de 2008 e 31 de março de 2010. Apesar destes pedidos, a Comissão não respondeu aos argumentos acima referidos do autor da denúncia, mas sustentou essencialmente que não era obrigada por lei a fornecer explicações ao autor da denúncia que fossem além das que já lhe tinha dado. Neste contexto, a Comissão remeteu para a jurisprudência do Tribunal Geral e, em especial, para o processo T-211/07, AWWW/Eurofound, no qual o Tribunal de Justiça declarou que a entidade adjudicante não é obrigada, com base no seu dever de fundamentação de uma decisão de rejeição de uma proposta, a encetar um debate com o autor da denúncia sobre o mérito da sua proposta em relação à proposta selecionada.

111. O Provedor de Justiça considera importante sublinhar que não solicitou à Comissão que respondesse às observações formuladas pelo queixoso na sua carta de 8 de Dezembro de 2006 com base nas obrigações jurídicas decorrentes das regras em matéria de contratos públicos. Em vez disso, os pedidos do Provedor de Justiça de 8 de Dezembro de 2006 e 31 de Março de 2010 foram apresentados com base no conceito de boa administração. O Provedor de Justiça tem defendido sistematicamente que uma administração favorável aos cidadãos é aquela que está pronta a explicar a sua posição. Os pedidos acima referidos do Provedor de Justiça foram igualmente apresentados com vista a permitir-lhe proceder à apreciação da queixa que lhe tinha sido apresentada pelo queixoso, na medida em que esta queixa dizia respeito à apreciação da proposta do queixoso pela Comissão. A decisão da Comissão de não responder aos pedidos do Provedor de Justiça não teve em conta estas considerações. Por conseguinte, a abordagem da Comissão não só é muito lamentável, como também impediu o Provedor de Justiça de concluir a referida avaliação. Tal abordagem constitui um incumprimento, por parte da Comissão, do seu dever de cooperação leal com o Provedor de Justiça. Trata-se de um caso de má administração, pelo que o Provedor de Justiça apresenta o projeto de recomendação que se segue.

B. Quanto ao pedido de indemnização

112. A Comissão não apresentou quaisquer observações específicas sobre o pedido de compensação do autor da denúncia. No entanto, negou ter cometido irregularidades no âmbito do procedimento de adjudicação em causa. Por conseguinte, o Provedor de Justiça solicitou à Comissão, nos seus inquéritos complementares, que se pronunciasse igualmente sobre o pedido de indemnização.

113. Em resposta, a Comissão reiterou que tinha respeitado plenamente as regras relativas à adjudicação de contratos públicos e ao acesso a todas as informações pertinentes. Por conseguinte, a instituição considerou que não havia lugar a indemnização no caso em apreço, uma vez que não tinha ocorrido qualquer violação do direito aplicável.

114. Nas suas observações, o autor da denúncia manteve o seu pedido e considerou que a Comissão deveria pagar-lhe uma indemnização, uma vez que, se a Comissão tivesse tratado adequadamente o assunto, teria sido o proponente vencedor neste procedimento de adjudicação.

115. A queixosa acrescentou que enfrentava um plano sistémico para a excluir de todos os contratos da Comissão e que era obrigada a recorrer ao Provedor de Justiça e ao Tribunal Geral para defender os seus direitos. No entanto, este processo foi longo, doloroso, moroso e muito dispendioso para o autor da denúncia. Por enquanto, a Comissão só foi condenada a pagar as custas judiciais do queixoso. Nestas circunstâncias, a única solução para o queixoso era ser indemnizado pelos danos que tinha sofrido no passado e que sofreria no futuro. O queixoso esperava que a Comissão admitisse, assim, que estava errada e começasse imediatamente a discutir medidas para a compensar em conformidade.

Avaliação do Provedor de Justiça

116. O Provedor de Justiça não detectou qualquer caso de má administração por parte da Comissão por ter aceite a proposta válida do proponente vencedor [18]. Na medida em que o pedido de indemnização do autor da denúncia se baseia neste aspeto da denúncia, deve ser indeferido.

117. Tal como acima referido, devido ao facto de a Comissão não ter abordado os argumentos do queixoso relativos à avaliação da sua proposta, o Provedor de Justiça não conseguiu, até à data, determinar se a Comissão cometeu um caso de má administração no que diz respeito a esta avaliação. Consequentemente, o Provedor de Justiça não está atualmente em condições de decidir se o queixoso tem o direito de reclamar qualquer indemnização neste contexto.

C. Projeto de recomendação

Com base nos seus inquéritos sobre esta queixa, o Provedor de Justiça apresenta à Comissão o seguinte projeto de recomendação:

A Comissão deve responder aos pedidos reiterados do Provedor de Justiça no sentido de responder aos argumentos do queixoso, apresentados na sua carta de 8 de Dezembro de 2006, segundo os quais a avaliação contestada estava manchada por injustiça, arbitrariedade e erros manifestos de apreciação. A resposta da Comissão deve permitir ao Provedor de Justiça completar a sua avaliação da alegação e do pedido pertinentes apresentados pelo queixoso.

A Comissão e o autor da denúncia serão informados deste projeto de recomendação. Nos termos do artigo 3.o, n.o 6, do Estatuto do Provedor de Justiça Europeu, a Comissão envia um parecer circunstanciado até 30 de Abril de 2012. O parecer circunstanciado poderá consistir na aceitação do projeto de recomendação e numa descrição da forma como foi aplicado.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Feito em Estrasburgo, em 25 de janeiro de 2012

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[1] Decisão do Parlamento Europeu, de 9 de Março de 1994, relativa ao estatuto e às condições gerais de exercício das funções de Provedor de Justiça Europeu (94/262/CECA, CE, Euratom) (JO L 113, p. 15).

[2] Número de referência: JLB/B4/2006/02.

[3] Ponto 18 do caderno de encargos.

[4] O artigo 4.o (Licitude) do ECGAB tem a seguinte redação: "O funcionário actuará de acordo com a lei e aplicará as regras e procedimentos previstos na legislação comunitária. O funcionário deve, em especial, velar por que as decisões que afetem os direitos ou interesses das pessoas tenham fundamento jurídico e por que o seu conteúdo seja conforme com a lei».

[5] O artigo 17.o (Prazo razoável para a tomada de decisões) do ECGAB tem a seguinte redação: «O funcionário assegura que seja tomada uma decisão sobre cada pedido ou reclamação dirigido à Instituição num prazo razoável, sem demora e, em qualquer caso, o mais tardar dois meses a contar da data de receção. (...)"

[6] Cartas do Provedor de Justiça ao queixoso de 30 de junho de 2011 e 27 de outubro de 2011.

[7] O ponto 4.5.2 do caderno de encargos intitula-se «Cumprimento da política informática da Comissão Europeia».

[8] Processo C-421/01, Traunfellner GmbH, Coletânea 2003, p. I-11941.

[9] O artigo II.1.9 do anúncio de concurso tem a seguinte redação: "Os variadores serão aceites: Não".

[10] O artigo II.2.2 do anúncio de concurso tem a seguinte redacção: "Opções: Não".

[11] Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho, de 25 de Junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JO L 248, p. 1).

[12] Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114).

[13] A Comissão remeteu para os processos T-50/05, Evropaïki Dynamiki/Comissão, Coletânea 2010, p. II-1071, e T-211/07, AWWW/Eurofound, Coletânea 2008, p. II-106.

[14] Ver ponto 50 supra.

[15] Ver ponto 37 supra.

[16] A disposição do caderno de encargos (ponto 14.2) relativa às exclusões durante o procedimento de contratação tem a seguinte redação:
«Não serão adjudicados contratos aos proponentes que, durante o procedimento de adjudicação: a) Se encontrem em situação de conflito de interesses; b) Sejam culpados de falsas declarações ao fornecer as informações exigidas pela entidade adjudicante para a sua participação no concurso ou não tenham fornecido essas informações".

[17] Artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e artigo 18.o do CEAB.

[18] Ver ponto 102 supra.