Estrasburgo, 5 de Fevereiro de 2007

Ex.mo Senhor X,

Em 23 de Janeiro de 2006, apresentou uma queixa ao Provedor de Justiça Europeu, em nome da empresa Y, sobre a forma como o Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias ("OPOCE") tratou o contrato resultante de um concurso, celebrado com a empresa Z, com Y como subcontratante.

Em 16 de Fevereiro de 2006, transmiti a queixa ao director-geral do SPOCE. O SPOCE enviou o seu parecer sobre a denúncia em 24 de Fevereiro de 2006, ao qual acrescentou uma observação de que algumas das informações nela contidas eram confidenciais e não deviam ser transmitidas ao autor da denúncia. Por conseguinte, escrevi ao SPOCE, em 24 de Março de 2006, explicando que o meu procedimento de tratamento de queixas, em especial o n.o 4 do artigo 4.o das disposições de execução do Provedor de Justiça, exige que transmita o parecer da instituição ao queixoso, convidando-o a apresentar observações sobre o parecer. Por conseguinte, solicitei ao SPOCE que me fornecesse uma versão do seu parecer que pudesse ser transmitida ao queixoso.

O SPOCE enviou uma nova versão do seu parecer em 7 de Abril de 2006, que lhe enviei com um convite para apresentar observações, se assim o desejasse. Não foram recebidas quaisquer observações da sua parte. Por carta de 24 de Abril de 2006, devolvi ao SPOCE o seu parecer inicial.

Escrevo agora para informá-lo dos resultados das investigações que foram feitas. Peço desculpa pelo tempo que demorou a tratar do seu caso.

A QUEIXA

Os factos relevantes, segundo o autor da denúncia, podem ser resumidos do seguinte modo.

Foi celebrado um contrato entre a sociedade Z e o SPOCE (a seguir «contrato») no âmbito de um concurso. De acordo com o autor da denúncia, o contrato indicava especificamente que Y atuaria como subcontratante de Z para a entrega de aplicações informáticas ao SPOCE em nome de Z. Z celebrou um subcontrato com Y (o «subcontrato»).

A primeira versão da aplicação informática desenvolvida por Y para efeitos de cumprimento do subcontrato foi testada por Z e, segundo o autor da denúncia, considerada satisfatória. No entanto, quando o sistema entrou em produção em Abril de 2004, não teve exactamente o desempenho que deveria ter tido. Segundo o autor da denúncia, tal deveu-se ao ambiente de produção criado por Z. Embora o mau desempenho do sistema tenha sido, sempre segundo o autor da denúncia, causado por Z, este último decidiu rescindir o seu contrato com Y, sem honrar as suas obrigações financeiras e contratuais. Y informou o OPOCE do assunto por carta de 7 de Setembro de 2004, referindo a recusa de Z em cumprir as suas obrigações contratuais para com Y e solicitando ao OPOCE que interviesse com o fundamento de que Z não estava a cumprir o contrato com o OPOCE (que previa especificamente a participação de Y).

Por carta de 16 de Setembro de 2004, o OPOCE alegou que não estava em condições de comentar quaisquer dificuldades que Y pudesse ter nas suas relações com Z.

Por carta de 17 de Setembro de 2004, Y respondeu ao SPOCE, alegando que a proposta com base na qual o contrato foi adjudicado foi avaliada como uma proposta conjunta entre Z (enquanto contratante principal) e Y (enquanto subcontratante), sendo este último identificado como parceiro tecnológico exclusivo de Z. O papel de parceiro tecnológico de Y foi avaliado durante a avaliação da proposta conjunta. O concurso foi adjudicado a Z depois de os avaliadores terem tomado em consideração, nomeadamente, a solução técnica proposta por Y e os CV do pessoal de Y. Ao adjudicar a proposta a Z, o OPOCE aceitou claramente Y como parceiro tecnológico, um papel que foi explicitamente mencionado no contrato entre o OPOCE e Z. Por conseguinte, Z não tinha o direito de cessar a sua cooperação com Y e de substituir esta última por outra empresa de TI que não tinha sido autorizada como parceiro tecnológico de Z no contexto do processo de avaliação das propostas. Y comunicou os seus argumentos ao SPOCE, que se recusou a tomar uma posição clara. Limitou-se a salientar que não podia interferir na relação contratual entre Y e Z.

Além disso, Y informou o OPOCE de que Z tinha subcontratado uma parte significativa do trabalho em causa a uma empresa indiana. Uma vez que a Índia não tinha um acordo bilateral com a UE no domínio dos contratos públicos, Z violou, segundo o autor da denúncia, a legislação da UE em matéria de contratos públicos e, por conseguinte, o seu contrato com o SPOCE deve ser rescindido com efeitos imediatos. O SPOCE não tinha agido, apesar de ter recebido provas concretas sobre o assunto. O comportamento do OPOCE a este respeito era diferente do da Comissão, que, segundo o queixoso, anulou os contratos quando um contratante decidiu destituir um subcontratante.

A recusa do OPOCE em agir infringiu o Código Europeu de Boa Conduta Administrativa e, em especial, o seu artigo 5.o. O princípio da igualdade de tratamento foi violado, uma vez que a diferença de tratamento não se justificava pelas características do caso em apreço.

O autor da denúncia alegou que o SPOCE não tinha dado seguimento:

1. rescisão arbitrária por parte de Z do seu contrato com Y; e
2. A subsequente celebração, por parte de Z, de um contrato com um fornecedor indiano.

Em apoio das suas alegações, o autor da denúncia alegou, em especial, que i) Z não tinha o direito de cessar a sua cooperação com Y e/ou de substituir Y por outra empresa de TI que não tivesse sido autorizada como parceiro tecnológico de Z no contexto do processo de avaliação das propostas do OPOCE; e ii) Z violou a legislação da UE em matéria de contratos públicos ao ter subcontratado uma parte significativa do trabalho em causa a uma empresa indiana.

O autor da denúncia alegou que o OPOCE deveria convidar Z a restabelecer o seu Subcontrato com Y ou, se tal não fosse feito, o OPOCE deveria rescindir o seu Contrato com Z com efeitos imediatos.

O INQUÉRITO

Parecer do SPOCE

O parecer do SPOCE pode ser resumido do seguinte modo.

A proposta vencedora no concurso em causa foi apresentada por Z, com, por um lado, Y e, por outro, Q, na qualidade de subcontratantes propostos. O contrato com Z foi assinado pelo SPOCE em 23 de Outubro de 2002. Em 23 de Agosto de 2004, a Z informou o OPOCE de que tinha rescindido o seu subcontrato com a Y.

A posição do SPOCE sobre esta questão, comunicada a Y por cartas de 16 de Setembro, 5 de Outubro, 3 de Dezembro de 2004 e 23 de Janeiro de 2006, mantém-se inalterada. A proposta no procedimento de contratação foi apresentada por Z e o contrato foi assinado entre o SPOCE e Z. O SPOCE não tem a obrigação de intervir na questão da cessação da cooperação entre Z e Y.

O SPOCE entende que é possível mudar de subcontratante durante a execução de um contrato sem violar a legislação comunitária em matéria de contratos públicos. A questão da subcontratação é tratada no artigo 14.o do contrato entre o SPOCE e a Z. O artigo 14.o implica que, se, durante a execução do contrato, o contratante pretender introduzir um novo subcontratante ou subcontratar tarefas para as quais a subcontratação não estava prevista na proposta inicial, o contratante necessita de autorização expressa do SPOCE. Se esta obrigação não for respeitada, a entidade adjudicante tem, em conformidade com o artigo 20.o do contrato, a opção - mas não a obrigação - de rescindir o contrato.

Q foi proposto como um dos subcontratantes na proposta inicial apresentada por Z em resposta ao convite à apresentação de propostas. A Q India Ltd é membro do mesmo grupo de empresas que a Q e a Z. Se a Q India Ltd estiver a realizar trabalhos ao abrigo do contrato, pode estar a fazê-lo como subcontratante da Q. As tarefas a realizar pelos dois subcontratantes na proposta inicial eram bastante diferentes. O SPOCE não dispõe de informações que indiquem que a Q India Ltd possa estar a executar tarefas que foram inicialmente propostas para serem executadas por Y na proposta inicial.

Nos termos do artigo 106.o do Regulamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 do Conselho, de 25 de Junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (1) (a seguir designado "Regulamento Financeiro"), "[o] procedimento de concurso está aberto, em igualdade de condições, a todas as pessoas singulares e colectivas (...) de um país terceiro que tenha celebrado com as Comunidades Europeias um acordo especial no domínio dos contratos públicos, nas condições estabelecidas nesse acordo."Em primeiro lugar, esta disposição é formalmente aplicável apenas aos proponentes/candidatos (ou contratantes posteriores), mas não aos subcontratantes. Tal implica que os proponentes estabelecidos em países terceiros têm o direito de participar em concursos se um acordo internacional no domínio dos contratos públicos lhes conceder esse direito. Em segundo lugar, o artigo acima referido não é exaustivo. Mesmo na falta de tal acordo, ou se este não for aplicável ao tipo específico de contratos, as instituições comunitárias não são obrigadas a rejeitar as propostas apresentadas por proponentes desses países. Cada candidato/proponente pode ser admitido numa base ad hoc no respetivo procedimento de contratação. Esta posição está em conformidade com as instruções de utilização interna do «Vade-Mécum sobre os procedimentos de adjudicação de contratos públicos na Comissão». O SPOCE considera, por conseguinte, que não há nada no caso em apreço que possa constituir uma violação do princípio da igualdade de tratamento.

O SPOCE salientou igualmente ao Provedor de Justiça que Y tinha feito referência ao presente processo no âmbito de um processo no Tribunal de Primeira Instância e ao facto de estar em curso um processo entre Z e Y no «Tribunal d'arrondissement de Luxembourg» relativo à sua relação contratual.

Observações do queixoso

O Provedor de Justiça convidou o queixoso a apresentar observações sobre o parecer do SPOCE. O autor da denúncia não apresentou observações.

A DECISÃO

1 Observação preliminar

1.1 Antes de proceder à análise do mérito do presente processo, o Provedor de Justiça Europeu considera oportuno recordar que, em seu entender, o Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias (a seguir «OPOCE») salientou que Y tinha feito referência ao presente processo no âmbito de um processo no Tribunal de Primeira Instância e ao facto de estar em curso um processo entre Z e Y no «Tribunal d'arrondissement de Luxembourg» relativo à sua relação contratual. A Provedora de Justiça observa que o SPOCE não parece questionar a admissibilidade da presente queixa com base no artigo 195.o do Tratado CE, que habilita o Provedor de Justiça a receber queixas " (…) relativas a casos de má administração na actividade das instituições ou organismos comunitários (….), excepto quando os factos alegados sejam ou tenham sido objecto de processos judiciais ". Não diz respeito ao concurso em causa na presente acusação. Por conseguinte, o processo em causa não parece dizer respeito aos mesmos factos em causa na presente alegação.

No entanto, é possível que o processo pendente no órgão jurisdicional nacional luxemburguês, que diz respeito à relação contratual entre Z e Y, diga respeito a factos suscitados no âmbito da presente alegação. No entanto, o Provedor de Justiça toma nota de que tais factos são acessórios, e não centrais, da presente queixa (que diz respeito a alegações de má administração por parte do SPOCE). Por conseguinte, o Provedor de Justiça não encontra qualquer razão para questionar a admissibilidade da presente queixa com base nas informações fornecidas pelo SPOCE no seu parecer sobre os processos judiciais em curso.

1.2 No que se refere ao argumento do queixoso de que o princípio da igualdade de tratamento foi violado, uma vez que a diferença de tratamento não se justificava pelas características do caso em apreço., nos termos do n.o 1 do artigo 89.o do Regulamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 do Conselho, de 25 de Junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (2) ("Regulamento Financeiro"), "[q]ualquer contrato público financiado, no todo ou em parte, pelo orçamento deve respeitar os princípios da transparência, da proporcionalidade, da igualdade de tratamento e da não discriminação". O Provedor de Justiça considera, contudo, que, mesmo que os princípios enunciados no n.o 1 do artigo 89.o do Regulamento Financeiro devam ser aplicados também à relação contratual entre Z e Y, o queixoso não demonstrou de que forma considera que o princípio da igualdade de tratamento foi violado. Por conseguinte, não existem motivos suficientes para prosseguir este aspeto da denúncia.

2 Alegada omissão do OPOCE na resolução do contrato de Z

2.1 A queixa, apresentada em nome de Y, dizia respeito à forma como o SPOCE tratou o contrato entre o SPOCE e Z (o "Contrato"), que resultou de um concurso. De acordo com o autor da denúncia, o contrato estipulava que Y celebraria um subcontrato com Z (o «subcontrato»). No entanto, Z decidiu rescindir o seu Subcontrato com Y. Y informou o OPOCE do assunto, referindo o incumprimento por parte de Z das suas obrigações contratuais para com Y e solicitando ao OPOCE que interviesse com o fundamento de que Z não cumpriu o Contrato com o OPOCE (que previa especificamente a participação de Y). Y alegou que a proposta com base na qual o contrato foi adjudicado foi avaliada como uma proposta conjunta entre Z (enquanto contratante principal) e Y (enquanto subcontratante), sendo este último identificado como o parceiro tecnológico exclusivo de Z. O papel de Y enquanto parceiro tecnológico foi avaliado durante a avaliação da proposta conjunta. O concurso foi adjudicado a Z depois de os avaliadores terem tomado em consideração, nomeadamente, a solução técnica proposta por Y e os CV do pessoal de Y. Ao adjudicar a proposta a Z, o OPOCE aceitou claramente Y como parceiro tecnológico, um papel que foi explicitamente mencionado no contrato entre o OPOCE e Z. Por conseguinte, Z não tinha o direito de cessar a sua cooperação com Y e de substituir esta última por outra empresa de TI que não tinha sido autorizada como parceiro tecnológico de Z no contexto do processo de avaliação das propostas. Y comunicou os seus argumentos ao SPOCE, que se recusou a tomar uma posição clara. Limitou-se a salientar que não podia interferir na relação contratual entre Y e Z.

2.2 O autor da denúncia alegou que o OPOCE não tinha agido na sequência da rescisão arbitrária por parte de Z do seu contrato com Y. Em apoio da sua alegação, o autor da denúncia alegou, em especial, que Z não tinha o direito de cessar a sua cooperação com Y e/ou de substituir Y por outra empresa de TI que não tivesse sido autorizada como parceiro tecnológico de Z no contexto do processo de avaliação das propostas do OPOCE.

2.3 O OPOCE alegou que a proposta vencedora no concurso em questão foi apresentada por Z, com, por um lado, Y e, por outro, Q, como subcontratantes propostos. A proposta no procedimento de contratação foi, assim, apresentada por Z e o contrato foi assinado entre o SPOCE e Z. Em 23 de agosto de 2004, Z informou o SPOCE de que tinha rescindido o seu subcontrato com Y. No entanto, o SPOCE considera que não tinha a obrigação de intervir na questão da cessação da cooperação entre Z e Y. O SPOCE entende que é possível mudar de subcontratante no decurso da execução de um contrato.

2.4 A questão da subcontratação é tratada no artigo 14.o do contrato entre o SPOCE e a Z. O Provedor de Justiça observa que o referido artigo estipula que qualquer subcontratação está sujeita a acordo prévio por escrito da instituição. O artigo 14.o pode ser entendido no sentido de que, se, durante a execução do contrato, o contratante pretender introduzir um novo subcontratante ou subcontratar tarefas para as quais a subcontratação não estava prevista na proposta inicial, o contratante necessita de autorização expressa do SPOCE. No entanto, o Provedor de Justiça não encontra nada no artigo 14.o que estabeleça especificamente que a rescisão de um subcontrato está sujeita a um acordo escrito prévio. A este respeito, não foi demonstrado que o artigo 14.o possa ser invocado para exigir que Z obtenha a autorização prévia por escrito do SPOCE para rescindir um subcontrato existente, como o Subcontrato com Y.

2.5 O artigo 14.o do contrato entre o SPOCE e a Z aplica-se evidentemente à nomeação de um novo subcontratante. O acordo prévio por escrito do SPOCE é, de facto, necessário para tal nomeação. No entanto, o autor da denúncia não demonstrou claramente que Z tenha efetivamente celebrado um novo subcontrato após a rescisão do seu subcontrato com Y. Com efeito, é discutível, com base nos factos do processo, que Z se baseou, em vez disso, nos seus próprios recursos, ou no subcontratante já mencionado na proposta de Z (ou seja, Q), para executar as tarefas anteriormente realizadas por Y. Por conseguinte, não foi claramente demonstrado que Z não cumpriu o disposto no artigo 14.o do contrato.

2.6 O artigo 20.o do contrato estabelece que a entidade adjudicante tem a opção - mas não a obrigação - de rescindir o contrato se o contratante não cumprir qualquer uma das suas obrigações contratuais. Assim, mesmo que um novo subcontratante tenha sido introduzido por Z sem o acordo prévio por escrito do OPOCE, mesmo que o artigo 14.o do contrato fosse interpretado no sentido de que implicava que o acordo prévio por escrito do OPOCE era necessário para rescindir o Subcontrato com Y, o artigo 20.o do contrato confere ao OPOCE uma certa margem de apreciação no que diz respeito à rescisão do seu contrato com Z.

2.7 Em tais circunstâncias, seria necessário determinar se o SPOCE exerceu esta margem de apreciação de acordo com os princípios da boa administração. Os princípios da boa administração exigem que, no exercício de uma margem de apreciação, uma instituição ou um órgão comunitário possa justificar a escolha de uma determinada opção entre as várias opções disponíveis.

2.8 Uma entidade adjudicante poderia justificar o uso do seu poder discricionário para não rescindir um contrato se o contratante estivesse, nomeadamente, em condições de cumprir a sua obrigação contratual principal de fornecer bens ou serviços à entidade adjudicante, apesar de o contratante ter nomeado um novo subcontratante (ou, partindo do princípio de que o artigo 14.o foi interpretado em sentido lato, apesar de o contratante ter rescindido o seu contrato com um subcontratante existente). No que respeita ao caso em apreço, resulta de uma carta enviada ao SPOCE por Z em 20 de agosto de 2004 que Z estava em condições de executar as tarefas anteriormente desempenhadas por Y. Por conseguinte, afigura-se que o SPOCE respeitou os princípios da boa administração quando, nestas circunstâncias, exerceu a sua margem de apreciação e decidiu não rescindir o contrato com Z.

2.9 Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça considera que não houve má administração por parte do SPOCE por não ter dado seguimento à rescisão do contrato de Z com Y.

3 Alegada omissão do OPOCE na contratação de um fornecedor indiano por parte de Z

3.1 De acordo com o autor da denúncia, Z subcontratou uma parte significativa do trabalho abrangido pelo contrato com o OPOCE a uma empresa indiana. Uma vez que a Índia não tem um acordo bilateral com a UE no domínio dos contratos públicos, Z violou, segundo o autor da denúncia, a legislação da UE em matéria de contratos públicos e, por conseguinte, o seu contrato com o SPOCE deve ser rescindido com efeitos imediatos. O SPOCE não agiu, apesar de ter recebido provas concretas sobre o assunto.

3.2 O autor da denúncia alegou que o OPOCE não tinha dado seguimento ao facto de Z ter celebrado um contrato com um fornecedor indiano. Em apoio da sua alegação, o autor da denúncia alegou, em especial, que Z violou a legislação da UE em matéria de contratos públicos ao ter subcontratado uma parte significativa do trabalho em causa a uma empresa indiana.

3.3 O OPOCE alegou que Q foi proposto como um dos subcontratantes na proposta inicial apresentada por Z em resposta ao concurso em questão. A Q India Ltd é membro do mesmo grupo de empresas que a Q e a Z. Se a Q India Ltd estiver a realizar trabalhos ao abrigo do contrato, pode estar a fazê-lo na qualidade de subcontratante da Q. OPOCE não dispõe de informações que sugiram que a Q India Ltd possa estar a executar tarefas que foram inicialmente propostas para serem executadas por Y na proposta inicial. Além disso, nos termos do artigo 106.o do Regulamento Financeiro, "[a] abertura de concursos está aberta, em igualdade de condições, a todas as pessoas singulares e coletivas (...) de um país terceiro que tenha celebrado com as Comunidades Europeias um acordo especial no domínio dos contratos públicos, nas condições estabelecidas nesse acordo."Em primeiro lugar, esta disposição é formalmente aplicável apenas aos proponentes/candidatos (ou contratantes posteriores), mas não aos subcontratantes. Tal implica que os proponentes estabelecidos em países terceiros têm o direito de participar em concursos se um acordo internacional no domínio dos contratos públicos lhes conceder esse direito. Em segundo lugar, o artigo acima referido não é exaustivo. Mesmo na falta de tal acordo, ou se este não for aplicável ao tipo específico de contratos, as instituições comunitárias não são obrigadas a rejeitar as propostas apresentadas por proponentes desses países. Cada candidato/proponente pode ser admitido numa base ad hoc no respetivo procedimento de contratação. Esta posição está em conformidade com as instruções de utilização interna do «Vade-Mécum sobre os procedimentos de adjudicação de contratos públicos na Comissão». O SPOCE considera, por conseguinte, que não há nada no caso em apreço que possa constituir uma violação do princípio da igualdade de tratamento.

3.4 O Provedor de Justiça considera razoável a posição do SPOCE de que as disposições do Regulamento Financeiro relativas à participação em concursos de pessoas singulares e coletivas de países terceiros se aplicam aos proponentes e aos contratantes posteriores, mas não aos subcontratantes. O Provedor de Justiça observa ainda que o queixoso não explicou mais pormenorizadamente que legislação da UE em matéria de contratos públicos considera que Z violou a este respeito. Por conseguinte, o Provedor de Justiça considera que não houve má administração por parte do SPOCE por não ter dado seguimento à contratação de um fornecedor indiano por parte de Z.

4 Alegação do queixoso

4.1 O autor da denúncia alegou que o OPOCE deveria convidar Z a restabelecer o seu Subcontrato com Y ou, se tal não fosse feito, o OPOCE deveria rescindir o seu Contrato com Z com efeitos imediatos.

4.2 Tendo em conta as conclusões relativas à ausência de má administração nos pontos 2.9 e 3.4 supra, o Provedor de Justiça não encontra motivos para dar seguimento ao pedido do queixoso.

5 Conclusão

Com base nos inquéritos do Provedor de Justiça sobre esta queixa, não parece ter havido má administração por parte do SPOCE. Por conseguinte, o Provedor de Justiça encerra o processo.

O Diretor-Geral do SPOCE será igualmente informado desta decisão.

Com os melhores cumprimentos,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

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(1) JO 2002, L 248, p. 1.

(2) JO 2002, L 248, p. 1.