Antecedentes da denúncia

1. Em dezembro de 2020, a Comissão Europeia propôs o Regulamento dos Serviços Digitais [1] e o Regulamento dos Mercados Digitais [2]. Os dois atos legislativos [3] visam atualizar as regras que regem os serviços digitais na UE, criando um espaço digital mais seguro para os utilizadores em que os seus direitos fundamentais sejam protegidos e criando condições de concorrência equitativas para promover a inovação, a competitividade e o crescimento.

2. Em setembro de 2021, o autor da denúncia, um meio de comunicação social, solicitou o acesso público [4] às trocas de pontos de vista sobre o projeto de Regulamento dos Mercados Digitais e o projeto de Regulamento dos Serviços Digitais entre o Serviço Jurídico do Conselho, os seus grupos de trabalho internos e a Comissão Europeia.

3. O Conselho recusou o acesso aos documentos na sua totalidade, alegando que a sua divulgação prejudicaria a proteção dos pareceres jurídicos e de futuros processos judiciais [5], bem como o processo decisório em curso no Conselho [6].

4. O queixoso solicitou ao Conselho que revisse a sua decisão (através de um «pedido confirmativo»). Considerou que o Conselho não tinha explicado suficientemente de que forma a divulgação prejudicaria os interesses protegidos e que existia um interesse público superior na divulgação dos documentos solicitados.

5. O Conselho manteve a sua decisão inicial de recusar o acesso a todos os documentos na sua totalidade.

6. Insatisfeito com o resultado da análise, o queixoso dirigiu-se à Provedora de Justiça em abril de 2022.

Proposta de solução do Provedor de Justiça

7. O Provedor de Justiça observou que os cidadãos da UE têm o direito, consagrado no Tratado [7], de participar na vida democrática da União e que, por conseguinte, as decisões da UE devem ser tomadas de forma tão aberta e tão próxima dos cidadãos quanto possível [8]. Este aspeto é particularmente importante quando as instituições da UE atuam no exercício dos seus poderes legislativos [9]. Este princípio da transparência legislativa está consagrado nos Tratados da UE [10] e refletido na legislação da UE em matéria de acesso do público aos documentos, que estabelece que os documentos legislativos devem ser diretamente acessíveis ao público, a menos que a sua divulgação prejudique um ou vários dos interesses explicitamente protegidos [11].

8.  O Provedor de Justiça inspecionou os 16 documentos em causa e observou que se trata claramente de documentos legislativos, aos quais devem ser aplicados os mais elevados padrões de transparência. Por conseguinte, as excepções invocadas pelo Conselho para recusar o acesso do público devem ser aplicadas de forma ainda mais restritiva [12].

9. O Conselho indicou que os documentos controvertidos são trocas de pontos de vista no âmbito dos grupos de trabalho pertinentes, que eram de natureza técnica e preparatória. Alegou que a sua divulgação - no momento da decisão confirmativa - poderia ter prejudicado gravemente o seu processo decisório ainda em curso, enfraquecendo a sua posição no próximo trílogo [13] com o Parlamento Europeu. Além disso, o Conselho considerou que a divulgação poderia ter exposto os membros do Conselho e os do seu serviço jurídico a pressões externas indevidas e teria facilitado tentativas específicas de terceiros com interesses económicos e/ou políticos de influenciar os Estados-Membros, uma vez que teria revelado os pontos de (des)acordo entre eles.

10. O Conselho alegou igualmente que, em conformidade com a jurisprudência da União, pode recusar o acesso a pareceres jurídicos, emitidos no âmbito de um processo legislativo, que sejam particularmente sensíveis. Neste contexto, indicou que os documentos controvertidos continham pareceres jurídicos emitidos no âmbito de discussões preliminares com vista a preparar discussões mais amplas. Alegou que a divulgação, nesta fase, poderia afetar a forma como o aconselhamento jurídico é elaborado e comprometeria a possibilidade de o serviço jurídico expressar a sua posição sem qualquer influência externa.

11. O Conselho alegou ainda que a jurisprudência da União reconhece o caráter particularmente sensível do aconselhamento jurídico prestado pelo serviço jurídico de uma instituição relativamente a questões suscetíveis de litígio. Neste contexto, o Conselho considerou que era altamente provável que o texto proposto fosse contestado em tribunal. Considerou, assim, que era razoavelmente previsível que a divulgação prejudicaria a capacidade do Serviço Jurídico para defender eficazmente a decisão do Conselho nestes futuros processos judiciais.

12. Na sua proposta de solução, a Provedora de Justiça observou que o caráter preliminar dos debates no Conselho relativos a uma proposta legislativa não justifica, por si só, a aplicação da exceção prevista no artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1049/2001 [14]. Por conseguinte, o caráter preparatório dos debates e o facto de o Conselho ainda não ter chegado à sua posição final não demonstram, por si só, que o processo decisório do Conselho seria gravemente prejudicado pela divulgação.

13. O Provedor de Justiça reconheceu que o risco de pressão externa pode constituir um motivo legítimo para restringir o acesso do público. No entanto, considerou que o Conselho não apresentou quaisquer elementos de prova que sugerissem que haveria uma reação para além do que seria de esperar do público por qualquer membro de um órgão legislativo que propusesse alterações a projetos legislativos [15].

14. O Provedor de Justiça considerou que a representação de grupos de interesses, seja por membros do público ou por grupos com um interesse económico e/ou político, é uma parte esperada e até bem-vinda do processo legislativo. Considerou que a divulgação reforçaria a qualidade e a legitimidade do processo de tomada de decisões, permitindo que o público em geral - incluindo lobistas e jornalistas - participasse de forma mais eficaz e em pé de igualdade neste processo.

15. O Provedor de Justiça observou que, em conformidade com a jurisprudência da UE [16], a questão de saber se um parecer é particularmente sensível não depende de saber se as questões jurídicas suscitadas são controversas e objeto de desacordo. Pelo contrário, depende da questão de saber se o conteúdo do próprio parecer é particularmente sensível. O Provedor de Justiça considerou que as informações contidas nos documentos não podiam ser consideradas sensíveis ao longo de todo o processo.

16. O Provedor de Justiça observou ainda que, em conformidade com a jurisprudência da UE [17], uma referência geral ao risco de comprometer a capacidade de uma instituição para se defender em processos judiciais hipotéticos não é suficiente para justificar uma exceção ao mais elevado nível de transparência exigido para os documentos legislativos.

17. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça não ficou convencido pelas explicações do Conselho de que a divulgação prejudicaria os interesses protegidos pelas exceções previstas na legislação da UE em matéria de acesso do público aos documentos. Considerou que o Conselho deveria rever a sua posição e apresentou a seguinte proposta de solução [18]:

O Provedor de Justiça propõe que o Conselho reveja a sua posição, tendo em conta as observações supra, com vista a conceder o acesso mais amplo possível do público aos documentos solicitados. Caso considere que o acesso não pode ser concedido, o Conselho deverá explicar, em pormenor e com referência aos documentos individuais, de que forma a divulgação desses documentos prejudicaria um ou vários dos interesses públicos ou privados enumerados no artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 1049/2001, se necessário num anexo confidencial.

18. Em resposta, o Conselho aceitou a proposta de solução do Provedor de Justiça e concedeu acesso público aos documentos solicitados, apenas com ocultações de dados pessoais.

19. No entanto, o Conselho manteve a sua opinião de que, no momento da decisão confirmativa, o processo decisório estava numa fase inicial e os debates interinstitucionais entre o Parlamento, o Conselho e a Comissão estavam prestes a começar. Uma vez que os debates interinstitucionais terminaram e os dois textos legislativos foram adotados, a divulgação dos documentos solicitados deixará de prejudicar a proteção do aconselhamento jurídico e de futuros processos judiciais, bem como um processo decisório em curso.

Avaliação do Provedor de Justiça após a proposta de solução

20. Embora a Provedora de Justiça se congratule com a resposta positiva do Conselho à sua proposta de solução e com a sua decisão de conceder um amplo acesso do público aos documentos em questão, observa que o Conselho mantém a sua posição de que, no momento da adoção da sua decisão confirmativa, a recusa de acesso era justificada. Apenas o decurso do tempo e o facto de os debates interinstitucionais terem terminado e de ambos os textos legislativos terem sido adotados levaram o Conselho a concordar com a divulgação dos documentos solicitados.

21. A Provedora de Justiça reitera a sua opinião de que os motivos em que o Conselho baseou a sua decisão de recusar o acesso aos documentos legislativos pertinentes, no momento da adoção da sua decisão confirmativa, não eram convincentes.

22. O Provedor de Justiça recorda que o acesso atempado aos documentos legislativos, que incluem documentos produzidos pelos serviços jurídicos das instituições relacionados com um processo legislativo [19], é crucial para que os cidadãos exerçam o seu direito de participação na vida democrática da União, consagrado no Tratado.

23. Devido ao decurso de mais de um ano desde que o autor da denúncia apresentou o seu pedido pela primeira vez, o autor da denúncia não pode utilizar as informações agora divulgadas para os fins que pretendia, a saber, informar os cidadãos sobre os dois processos legislativos em curso.

24. A Provedora de Justiça apela uma vez mais ao Conselho para que disponibilize documentos legislativos num momento que permita ao público participar efetivamente no processo decisório em curso.

25. Neste contexto, observa que o Tribunal de Justiça confirmou recentemente que, quando os documentos fazem parte de um processo legislativo, as exceções previstas no artigo 4.o do Regulamento n.o 1049/2001 devem ser aplicadas de forma ainda mais estrita.[20] O Tribunal declarou ainda que o simples facto de um parecer do Serviço Jurídico do Conselho ter sido elaborado numa fase precoce do processo decisório em causa não é suscetível de justificar a aplicação da exceção.[21] Do mesmo modo, a mera possibilidade de as partes interessadas poderem influenciar o processo não é suficiente para provar que a divulgação de um documento solicitado prejudicaria gravemente o processo decisório [22].

26. O Tribunal de Justiça confirmou ainda que, no contexto da análise do caráter particularmente sensível do parecer solicitado, é o seu conteúdo que deve ser tido em conta [23]. Por conseguinte, se um parecer jurídico não contiver informações sensíveis ou não se referir a factos confidenciais, para além das apreciações jurídicas, não se pode considerar que as apreciações jurídicas, em si mesmas, não devem ser divulgadas, pelo simples facto de dizerem respeito a uma iniciativa legislativa controversa [24].

27. O Tribunal de Justiça reiterou que a abertura permite às instituições da UE ter uma maior legitimidade e ser mais eficazes e responsáveis perante os cidadãos da UE. Permitir que as divergências entre os vários pontos de vista sejam abertamente debatidas contribui para aumentar a confiança dos cidadãos nas instituições [25].

Conclusão

Com base no inquérito, a Provedora de Justiça encerra este caso com a seguinte conclusão:

O Conselho aceitou a proposta de solução do Provedor de Justiça e concedeu o acesso mais amplo possível do público aos documentos solicitados.

A Provedora de Justiça apela uma vez mais ao Conselho para que disponibilize documentos legislativos num momento que permita ao público participar efetivamente no processo decisório em curso.

O queixoso e o Conselho serão informados desta decisão.

Emily O'Reilly Provedora
de Justiça Europeia

Estrasburgo, 26/06/2023

[1] Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2021.253.01.0001.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2021%3A253%3ATOC

[2] Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

[3] Em novembro de 2021, o Conselho adotou a sua orientação geral para os dois atos legislativos e chegou a um acordo político com o Parlamento Europeu na primavera de 2022. Ambos os atos entraram em vigor em novembro de 2022. Para mais informações, consultar: https://www.consilium.europa.eu/en/policies/digital-services-package/timeline-digital-services-package/

[4] Nos termos do Regulamento (CE) n.o 1049/2001 relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32001R1049&from=EN

[5] Artigo 4.o, n.o 2, segundo travessão, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[6] Artigo 4.o, n.o 3, primeiro parágrafo, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[7] Artigo 10.o do Tratado da União Europeia (TUE); disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A12012M%2FTXT

[8] Artigo 1.o e artigo 10.o, n.o 3, do TUE.

[9] Considerando 6 do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[10] Artigo 15.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia; disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A12016E%2FTXT&qid=1685619902236

[11] Artigo 12.o, n.o 2, e considerando 6 do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[12] Ver acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de setembro de 2018, ClientEarth/Comissão, C-57/16, n.o 100: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-57/16&language=en

[13] O trílogo refere-se a reuniões informais entre o Parlamento, o Conselho e a Comissão. Estas reuniões visam chegar a acordo sobre um conjunto de alterações, relativas a um dossiê legislativo específico, que podem ser aceites pelo Parlamento e pelo Conselho. As reuniões do trílogo não são públicas.

[14] Ver acórdãos do Tribunal Geral de 25 de janeiro de 2023, De Capitani/Conselho, T-163/21, n.o 78: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=269684&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6000 e de 22 de março de 2011, Access Info Europe/Conselho, T-233/09, n.os 69 e 76: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=T-233/09; e do Tribunal de Justiça de 17 de outubro de 2013, Conselho/Access Info Europe, já referido, n.° 60: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-280/11&language=EN

[15] Ver acórdãos do Tribunal Geral de 25 de janeiro de 2023, De Capitani/Conselho, T-163/21, n.o 85; e de 22 de março de 2018, Emilio de Capitani/Parlamento Europeu, T-540/15, n.° 99: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-540/15

[16] Acórdão do Tribunal Geral de 21 de abril de 2021, Pech/Conselho, T-252/19, n.o 85: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-252/19&language=en

[17] Ver acórdão do Tribunal Geral de 6 de abril de 2017, República Francesa/Comissão, T-344/15, n.o 76: e acórdão do Tribunal Geral de 21 de abril de 2021, Pech/Conselho, T-252/19, n.o 89.

[18] O texto integral da proposta de solução e a avaliação que a conduziu estão disponíveis em: https://www.ombudsman.europa.eu/en/solution/en/170465

[19] Ver Acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de junho de 2023, Conselho/Pech, C-408/21 P, n.os 92 e 93; disponível em https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf;jsessionid=63A8160567DEC5058A69B3FB0B3DDBE3?num=C-408/21&language=pt

[20] Ver Acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de junho de 2023, Conselho/Pech, C-408/21 P, n.o 82; disponível em https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf;jsessionid=63A8160567DEC5058A69B3FB0B3DDBE3?num=C-408/21&language=pt

[21] Ibidem, n.o 88.

[22] Ibidem, n.o 81

[23] Ibidem, n.o 61.

[24] Ibidem, n.o 67.

[25] Ibidem, n.o 31.