Sporządzono zgodnie z art. 3 ust. 6 Statutu Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich [1]

Okoliczności powstania skargi

1. Niniejsza skarga dotyczy spornego postępowania przetargowego. Skarżący, przedsiębiorstwo prowadzące działalność w dziedzinie informatyki, nie zgodził się z oceną swojej oferty i twierdził, że komisja oceniająca błędnie przyjęła ofertę z wariantami, podczas gdy warianty nie były dozwolone w ramach zaproszenia do składania ofert.

2. W dniu 19 sierpnia 2006 r. ówczesna Dyrekcja Generalna Komisji Europejskiej (DG) „Sprawiedliwość, wolność i bezpieczeństwo” („DG ds. Sprawiedliwości”) ogłosiła zaproszenie do składania ofert na utworzenie „strony internetowej poświęconej integracji”[2]. W dniu 27 września 2006 r. skarżący złożył swoją ofertę.

3. W dniu 23 listopada 2006 r. Komisja udzieliła zamówienia innemu przedsiębiorstwu. Tego samego dnia Komisja wysłała pisma do wszystkich oferentów, informując ich o wynikach oceny. Komisja oceniająca stwierdziła, że oferta skarżącego nie spełnia jakościowych kryteriów udzielenia zamówienia. Otrzymał 53,5 pkt, podczas gdy próg wynosił 60 pkt, a najlepsza oferta uzyskała 83,5 pkt.

4. W dniu 29 listopada 2006 r. skarżący odwołał się od decyzji o udzieleniu zamówienia i zwrócił się o kopię sprawozdania z oceny, a także o informacje dotyczące nazwy wybranego oferenta, jego partnerów i podwykonawców, punktów przyznanych jego własnej ofercie i zwycięskiej ofercie oraz oferty finansowej złożonej przez wybranego oferenta.

5. Pismami z dnia 5 i 13 grudnia 2006 r. Komisja przekazała wymagane informacje. W odniesieniu do sprawozdania z oceny ujawniono jednak tylko te części, które dotyczyły oceny oferty skarżącego.

6. W dniu 8 grudnia 2006 r. skarżący przesłał Komisji szczegółową analizę każdej uwagi komitetu oceniającego dotyczącej jego oferty, w szczególności w odniesieniu do kryteriów jakościowych. Podniosła ona zasadniczo, że ocena jej oferty była niedokładna. Skarżący zwrócił się zatem do instytucji, aby nie przystępowała do udzielenia zamówienia i zamiast tego dokonała ponownej oceny swojej oferty.

7. W dniu 14 grudnia 2006 r. Komisja podpisała przedmiotowe zamówienie na usługi z wybranym przez siebie oferentem. Uznała ona, że ocena kryteriów udzielenia zamówienia została przeprowadzona w odniesieniu do wszystkich oferentów w sposób niedyskryminacyjny i że w pełni zastosowała się ona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stwierdził również, że podał już wystarczające powody odrzucenia oferty skarżącego.

8. Kilka miesięcy później, w dniu 4 czerwca 2007 r., skarżący skierował do Komisji kolejne pismo, w którym stwierdził, że pomimo licznych listów dotyczących wspomnianego postępowania przetargowego Komisja nie przedstawiła jeszcze wystarczających powodów odrzucenia jego oferty. Skarżący dodał, że Komisja nie udzieliła prawidłowej odpowiedzi na argumenty przedstawione w piśmie z dnia 8 grudnia 2006 r. Skarżący zwrócił się wreszcie o przekazanie mu kopii pełnego sprawozdania z oceny.

9. W odpowiedzi z dnia 18 czerwca 2007 r. Komisja przekazała kopię pełnego sprawozdania, z którego usunięto niektóre dane, takie jak nazwiska członków komitetu oceniającego oraz informacje, które mogłyby mieć wpływ na interesy handlowe innych oferentów. Komisja powtórzyła swoje stanowisko, zgodnie z którym przekazała skarżącemu wszystkie niezbędne informacje dotyczące przedmiotowego postępowania przetargowego oraz że jeżeli skarżący nie zostanie usatysfakcjonowany, może zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości lub Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich.

10. Po przeanalizowaniu kopii sprawozdania z oceny otrzymanego od Komisji skarżący zauważył, że wybrany oferent w rzeczywistości złożył dwie oferty finansowe dotyczące etapu I projektu. Skarżący uznał, że druga oferta stanowi wariant i że warianty są wyraźnie zakazane. Wskazała ona, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała następujące elementy: „Oferenci nie mogą składać ofert tylko na część wymaganych usług. Niedozwolone są warianty”[3].

11. W dniu 11 lipca 2007 r. Komisja wyjaśniła, że wybrana oferta zawierała ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Oferta nie mogła zatem zostać odrzucona.

12. W dniu 9 października 2007 r. skarżący złożył niniejszą skargę do Rzecznika Praw Obywatelskich.

Przedmiot dochodzenia

13. Rzecznik Praw Obywatelskich wszczął dochodzenie w sprawie następującego zarzutu i następujących zarzutów:

Zarzut:

Skarżący twierdził, że komisja oceniająca Komisji naruszyła, w ramach zaproszenia do składania ofert JLS/B4/2006/002, przepisy dotyczące zamówień publicznych oraz art. 4 Europejskiego kodeksu dobrego postępowania administracyjnego [4] ("EBC"). Dokładniej rzecz ujmując, skarżący twierdził, że komisja zaakceptowała ofertę z wariantami, podczas gdy warianty nie były dozwolone na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Roszczenia:

(1) Skarżący twierdził, że należy uznać, iż w tym przypadku Komisja naruszyła ECGAB.

(2) Komisja powinna ponadto uznać nieprawidłowości, które miały miejsce w ramach przedmiotowego przetargu, i zaoferować skarżącemu odpowiednie odszkodowanie za straty, które poniósł lub może ponieść w przyszłości.

14. W skardze do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich skarżący twierdził również, że Komisja naruszyła art. 17 ECGAB [5], ponieważ nie zapewniła terminowego dostępu do wszystkich istotnych informacji dotyczących przedmiotowej oferty. Zdaniem skarżącego uniemożliwiło mu to należyte korzystanie z przysługujących mu praw.

15. Rzecznik zauważył, że w następstwie pierwotnego wniosku skarżącego o otrzymanie kopii sprawozdania z oceny Komisja przekazała mu pewne fragmenty sprawozdania. Jednakże żaden z dowodów załączonych do skargi nie sugerował, że skarżący jasno dał do zrozumienia Komisji, że nie uważa udzielonego w ten sposób dostępu za zadowalający, zanim ponowił swój wniosek o udzielenie dostępu w czerwcu 2007 r. Rzecznik zauważył ponadto, że Komisja szybko rozpatrzyła ten kolejny wniosek i udzieliła dostępu do sprawozdania z oceny w całości, z wyjątkiem niektórych danych, które uznała za poufne. W tych okolicznościach Rzecznik Praw Obywatelskich stwierdził, że nie ma wystarczających podstaw do zbadania domniemanego braku terminowego dostępu do odpowiednich informacji.

16. Rzecznik zauważa ponadto, że w niniejszej skardze skarżący twierdził, podobnie jak w innych sprawach przedłożonych Rzecznikowi, że była ona celowo kierowana przez Komisję oraz że znajdowała się na czarnej liście, była nadużywana lub nękana przez instytucję. Skarżący zwrócił się do Rzecznika o wszczęcie dochodzenia z własnej inicjatywy w tych kwestiach. Rzecznik Praw Obywatelskich poinformował już skarżącego, że jego zdaniem do tej pory nie dostarczono mu istotnych i przekonujących dowodów, które uzasadniałyby wszczęcie dochodzenia w tych kwestiach. Rzecznik Praw Obywatelskich będzie zatem nadal analizować i rozpatrywać odpowiednie skargi indywidualnie dla każdego przypadku [6].

W przedmiocie dochodzenia

17. Pismem z dnia 4 grudnia 2007 r. Rzecznik wszczął dochodzenie w sprawie zarzutu i zarzutów przedstawionych w pkt 13 powyżej i zwrócił się do Komisji o wydanie opinii. Instytucja przesłała swoją opinię w dniu 29 kwietnia 2008 r. Opinia została przekazana skarżącemu wraz z wezwaniem do przedstawienia uwag, które przekazał on w dniu 27 czerwca 2008 r.

18. W dniu 2 grudnia 2008 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do Komisji o sprecyzowanie znaczenia terminów „wariant” i „wariant” oraz sposobu ich rozróżnienia. Zwrócił się również do instytucji o wyjaśnienie, dlaczego uważa ona, że jedna z propozycji zwycięskiego oferenta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się wreszcie do Komisji o ustosunkowanie się do uwag przedstawionych przez skarżącego w piśmie do Komisji z dnia 8 grudnia 2006 r. dotyczącym oceny jego oferty.

19. Komisja udzieliła odpowiedzi w dniu 30 marca 2009 r. Odpowiedź ta została przekazana skarżącemu, który przesłał uwagi w dniu 26 czerwca 2009 r.

20. W dniu 31 marca 2010 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do Komisji o wyjaśnienie, dlaczego uważa się ona za uprawnioną do udzielenia zamówienia jednemu z oferentów, mimo że ten ostatni złożył dwie oferty, zwane opcjami. Rzecznik powtórzył również swój wniosek do instytucji - złożony w ramach jego wstępnego zestawu dalszych dochodzeń - o ustosunkowanie się do argumentów przedstawionych przez skarżącego w piśmie z dnia 8 grudnia 2006 r.

21. Odpowiedź instytucji otrzymano w dniu 13 lipca 2010 r., a uwagi skarżącego w dniu 25 sierpnia 2010 r.

22. W dniu 12 stycznia 2011 r. przedstawiciele Rzecznika Praw Obywatelskich zapoznali się z aktami Komisji. W dniu 17 lutego 2011 r. Rzecznik przesłał stronom kopię sprawozdania z kontroli i wezwał skarżącego do przedstawienia uwag, co uczynił w dniu 30 marca 2011 r.

Analiza i wnioski Rzecznika Praw Obywatelskich

Uwagi wstępne

23. Niniejszy zarzut szczegółowy obejmuje dwa główne argumenty: (i) kwestię rzekomo błędnego przyjęcia oferty zawierającej wariant, podczas gdy nie dopuszczono żadnych wariantów; oraz (ii) rzekomo błędną ocenę oferty skarżącego. Rzecznik Praw Obywatelskich odniesie się do tych dwóch kwestii poniżej.

A. W odniesieniu do zarzutu skarżącego i związanego z nim pierwszego zarzutu

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

W odniesieniu do przyjęcia oferty zawierającej wariant (pkt (i) powyżej)

24. Skarżący dostarczył kopię sprawozdania komisji oceniającej, w którym wskazano, że wybrany oferent zaproponował „opcję” dotyczącą realizacji etapu I projektu. Zgodnie ze sprawozdaniem komisja oceniająca stwierdziła, że jedynie proponowany „wariant” może zagwarantować zgodność z wymogami informatycznymi określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zauważyła ponadto, że skonsultowano się z DG ds. Budżetu Komisji w sprawie tego, czy opcja ta może zostać utrzymana jako jedyna możliwa do zaakceptowania oferta tego oferenta.

25. Sprawozdanie komisji oceniającej odzwierciedlało dyskusję, która odbyła się wśród jej członków na temat tego, czy proponowany wariant stanowi wariant. Odpowiednia sekcja sprawozdania ma następujące brzmienie:

„[...] jeżeli warianty nie są dozwolone, a oferent składa jedynie ofertę wariantową, ofertę tę należy odrzucić jako niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Z drugiej strony, jeżeli oferent złoży dwie oferty, z których jedna jest zgodna, a druga nie, to tylko jedna z ofert, która nie jest zgodna, musi zostać odrzucona. Oferta nie powinna być automatycznie odrzucana tylko dlatego, że oferent przedstawił ofertę podstawową (zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia) wraz z odrębną ofertą alternatywną („rozwiązanie alternatywne”) dla tej oferty podstawowej. Ignorowanie jednej z ofert ("rozwiązanie wariantowe") i kontynuowanie oceny drugiej oferty ("oferta podstawowa") jest możliwe pod warunkiem, że oferta podstawowa jest całkowicie niezależna od rozwiązania wariantowego i doskonale identyfikowalna. Wręcz przeciwnie, jeżeli nie jest jasne i jednoznaczne, które z tych dwóch rozwiązań zostanie ocenione przez komisję oceniającą jako oferta podstawowa, dokonując oceny jednej z ofert, urzędnik zatwierdzający podejmie decyzję, która nie wchodzi w zakres jego kompetencji”.

26. W skardze do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich skarżący argumentował, że przedstawiając dwie alternatywy finansowe, wybrany oferent faktycznie przedstawił wariant. Biorąc pod uwagę, że warianty były wyraźnie zakazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stwierdziła ona, że podejście komisji oceniającej było błędne i niezgodne z obowiązującymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych.

27. W swojej opinii Komisja stwierdziła, że jej „decyzja dotycząca opcji oferowanych przez jednego z oferentów [była] wyraźnie uzasadniona w sprawozdaniu komisji oceniającej. Przedmiotowa oferta zawierała ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i w związku z tym nie mogła zostać odrzucona na tej podstawie”.

28. Na poparcie swojego stanowiska instytucja wyjaśniła, że zwycięska oferta zawierała dwie „opcje”, które dotyczyły jedynie bardzo konkretnej części oferty, a mianowicie proponowanego oprogramowania. Wariant 1 był rozwiązaniem typu open source, a wariant 2 opierał się na rozwiązaniach Oracle/Coldfusion. Komisja oceniająca rozważyła, czy wariant 1 należy zakwalifikować jako „wariant” w rozumieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym to przypadku wariant ten nie mógł zostać zaakceptowany. Stwierdziła, że wariant 1 nie może zostać wzięty pod uwagę, ponieważ nie jest w pełni zgodny z wymogami informatycznymi określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wariant 2 był jednak zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i wymagał dalszego rozważenia. Zdaniem Komisji zasady mające zastosowanie do udzielania zamówień publicznych były w pełni przestrzegane. Odrzucenie tej oferty stanowiłoby naruszenie zasad regulujących udzielanie zamówień publicznych.

29. W swoich uwagach skarżący zdecydowanie nie zgodził się z powyższym poglądem. Wskazała ona, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których nie dopuszcza się wariantów, oferenci, którzy nie przestrzegają tej zasady, są automatycznie odrzucani. Takie podejście jest stosowane na całym świecie i nie są dozwolone żadne wyjątki. Oferenci zazwyczaj oferują wariant lub opcję właśnie po to, aby móc złożyć dwie odrębne propozycje finansowe. Jeżeli niektórzy członkowie komisji oceniającej preferują oferenta przedstawiającego alternatywne opcje, mogą skorzystać z jednej z dwóch opcji, aby zapewnić, że zamówienie zostanie udzielone temu oferentowi. Wariant lub dostępność dwóch opcji stanowi równoważność drugiej oferty. Jest to znane w żargonie zamówień publicznych jako "siatka bezpieczeństwa".

30. Skarżący zauważył, że wszyscy oferenci chcieliby mieć możliwość złożenia dwóch lub trzech ofert o różnych kwotach finansowych, ponieważ w ten sposób zwiększyliby swoje szanse na wygraną, zwłaszcza jeśli przedsiębiorstwo mogłoby polegać na wsparciu komisji oceniającej. W niniejszej sprawie zwycięski oferent złożył dwie oferty finansowe o różnicy w cenie wynoszącej 20%.

31. Skarżący zauważył, że wybrany oferent był jednym z tradycyjnych dostawców usług dla DG ds. Sprawiedliwości. Sąd uznał również za dziwne, że wszyscy pozostali oferenci zostali uznani za nieodpowiednich do wykonania przedmiotowych robót.

32. Skarżący zastanawiał się również, dlaczego jedna z dwóch opcji została uznana za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Komisja zauważyła w tym względzie, że jedyną informacją udzieloną przez Komisję było to, że oferta ta opierała się na otwartym oprogramowaniu. Fakt ten nie oznaczał jednak koniecznie, że taka oferta byłaby niezgodna z odpowiednimi specyfikacjami technicznymi. Skarżący przypuszczał, że w rzeczywistości obie opcje przedstawione przez wybranego oferenta były ważne i że komisja oceniająca celowo zdyskwalifikowała tańszą, aby zapewnić, że preferowany oferent otrzyma maksymalną oferowaną kwotę.

33. Skarżący stwierdził wreszcie, że nawet gdyby jeden z dwóch „wariantów” był nieważny, Komisja powinna była odrzucić całą ofertę ze względu na to, że niektóre jej części nie były zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Wstępny zestaw dalszych dochodzeń Rzecznika Praw Obywatelskich

34. Po przeanalizowaniu opinii Komisji i uwag skarżącego Rzecznik stwierdził, że konieczne są dalsze dochodzenia dotyczące tego aspektu skargi. W związku z tym zwrócił się do Komisji o udzielenie odpowiedzi na następujące dalsze pytania:

• „Czy Komisja może określić odpowiednie znaczenie terminów „wariant” i „wariant” oraz w jaki sposób można odróżnić jedno od drugiego? Czy Komisja mogłaby również wyjaśnić, dlaczego w przedmiotowej sprawie dwa alternatywne wnioski (rozwiązanie Open Source i rozwiązanie Oracle/Coldfusion) uznano za warianty, a nie warianty? W tym kontekście Komisja może chcieć wziąć pod uwagę notę wyjaśniającą w sprawie wariantów, wydaną przez DG ds. Budżetu (Centralna Służba Finansowa, Zamówienia, Zamówienia i Dotacje) w dniu 27 lutego 2007 r., która jest dostępna w Internecie.
• Czy Komisja może również przedstawić informacje na temat powodów, dla których uznała, że jest w stanie pominąć jedną z opcji, oraz wyjaśnić, dlaczego uznała tę opcję za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia?”

35. W swojej odpowiedzi Komisja wskazała, że wariant jest „rozwiązaniem technicznym zaproponowanym przez oferenta, które różni się od szczegółowego opisu towaru, który ma zostać dostarczony, lub usługi, która ma zostać wykonana, zawartego w dokumentacji zamówienia zgodnie z opisem zawartym w specyfikacji technicznej”.

36. Jak wyjaśniono w protokole komisji oceniającej, jeżeli warianty nie są dozwolone, a oferent mimo to składa wariant, wariant ten należy odrzucić jako niezgodny z warunkami oferty. Jeżeli jednak oferent złoży dwie oferty - z których jedna jest zgodna ze specyfikacjami technicznymi, a druga nie - wówczas odrzucona powinna zostać tylko ta, która nie jest zgodna ze specyfikacjami technicznymi. Komisja powtórzyła swoje stanowisko, że oferta nie powinna zostać automatycznie odrzucona tylko dlatego, że przedstawiła ofertę podstawową (zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia) wraz z odrębną ofertą alternatywną w stosunku do oferty podstawowej. Ignorowanie jednej z ofert i kontynuowanie oceny drugiej było możliwe, pod warunkiem że oferta podstawowa była "całkowicie niezależna od oferty alternatywnej i doskonale identyfikowalna".

37. W przedmiotowej sprawie zwycięska oferta zawierała dwie oferty, błędnie oznaczone przez oferenta jako „opcje”. Instytucja przyznała, że „ofertę zwaną wariantem 1 można uznać za wariant”. Nie mogła ona zostać uwzględniona, ponieważ nie spełniała w pełni wymogów określonych w załączniku 7 ("Usługi hostingu systemu informatycznego centrum danych"), o których mowa w pkt 4.5.2 [7] specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta zatytułowana „Wariant 2” nie była wariantem, ponieważ była w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i w związku z tym mogła zostać uwzględniona przy udzielaniu zamówienia.

38. W związku z powyższym Komisja powtórzyła swoją opinię, że odrzucenie tej oferty stanowiłoby naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych.

39. Jeżeli chodzi o notę wyjaśniającą dotyczącą wariantów, Komisja wyjaśniła, że nota ta nie mogła zostać uwzględniona w niniejszej sprawie, ponieważ ocena miała miejsce w 2006 r., podczas gdy nota została wydana w 2007 r. Niemniej jednak wnioski komisji oceniającej były w pełni zgodne ze wspomnianą notą. Wykładnia ta była ponadto zgodna z wyjaśnieniami przedstawionymi przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-421/01 [8] w odniesieniu do wariantów w zamówieniach publicznych.

40. W swoich dalszych uwagach skarżący uznał, że interpretacja terminu „wariant” przedstawiona przez Komisję była „absolutnie arbitralna”, ponieważ nie opierała się na żadnym przepisie prawnym ani wyroku. Skarżący zauważył, że niezależnie od interpretacji terminów „wariant” lub „wariant”, zarówno warianty, jak i warianty zostały zakazane zgodnie z art. II.1.9 [9] i art. II.2.2 [10] ogłoszenia o zamówieniu. Skarżący zauważył ponadto, że w swojej decyzji w sprawie C-421/01 Traunfellner GmbH Trybunał Sprawiedliwości w rzeczywistości nie podał żadnej definicji terminu wariant.

41. Biorąc pod uwagę, że bezsporne jest, iż wybrany oferent przedstawił dwie opcje w swojej ofercie oraz że opcje te były zakazane na mocy art. II.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, skarżący stwierdził, że stanowisko Komisji było wyraźnie błędne.

42. Skarżący dodał, że gdy oferent przedstawia dwie opcje, które mają wpływ na cenę, umożliwia to komisji oceniającej rozważenie dwóch różnych cen, odnosząc się do dwóch różnych rozwiązań technicznych. Sytuacja ta mogłaby umożliwić oceniającym manipulowanie procesem i – przy użyciu różnych argumentów – wybór wariantu, w wyniku którego dany oferent znalazłby się na pierwszym miejscu. W związku z tym przedstawienie tych dwóch wariantów oznaczało, zdaniem skarżącego, że automatycznie istniał wariant.

43. Skarżący zauważył, że Komisja zasugerowała, iż wariant istniał tylko wtedy, gdy proponowana oferta stanowiła odstępstwo od tego, o co wnioskowano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skarżący wskazał, że nawet gdyby można było założyć, że taka interpretacja jest prawidłowa, Komisja nie opublikowała jej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani w żadnym innym dokumencie, aby zapewnić wszystkim oferentom dostęp do niej w odpowiednim czasie. Ponadto Komisja argumentowała w niniejszej sprawie, że jedna z dwóch opcji nie była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W związku z tym opcja ta z pewnością stanowiła wariant.

Drugi zestaw dalszych dochodzeń Rzecznika Praw Obywatelskich

44. Na podstawie powyższych nowych argumentów przedstawionych przez skarżącego Rzecznik Praw Obywatelskich uznał za konieczne zwrócenie się do Komisji o udzielenie odpowiedzi na następujące dalsze pytanie:

„W swoich dalszych uwagach skarżący odniósł się do ogłoszenia o zamówieniu, które stanowi, że nie dopuszczono ani wariantów, ani opcji (pkt II.1.9 i II.2.2). Na pierwszy rzut oka oznaczałoby to, że oferenci mieli złożyć jedną ofertę. Czy w związku z tym Komisja mogłaby wyjaśnić, dlaczego uważała się za uprawnioną do udzielenia zamówienia oferentowi, mimo że złożył on dwie oferty i mimo że oferty te określano mianem „opcji”?”

45. W swojej odpowiedzi Komisja wyjaśniła, że wykluczenie opcji lub wariantów nie oznacza, że oferent nie może złożyć więcej niż jednej oferty. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia i ogłoszenie o zamówieniu nie wykluczały możliwości składania wielu ofert. Zarówno rozporządzenie finansowe [11], jak i dyrektywa 2004/18/WE [12] zawierają zamknięty wykaz wykluczeń z przetargu, a sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie, w której oferent złożył więcej niż jedną ofertę, nie znajdowała się wśród nich. Komisja uznała, że wykonawcy mogli składać szereg ofert lub uczestniczyć w szeregu grup składających wspólne oferty, a instytucje zamawiające nie miały podstaw ani środków do ograniczenia tej praktyki.

46. Komisja przedstawiła następujące dalsze wyjaśnienia:

„W ogłoszeniu o zamówieniu wykluczono warianty lub opcje dotyczące usługi, która ma być świadczona. W związku z tym za kwalifikujące się uznano jedynie oferty dotyczące konkretnej usługi (w tym przypadku utworzenie strony internetowej poświęconej integracji).

Wariant, tak jak termin ten jest używany w zamówieniach publicznych, odnosi się bowiem do różnicy, z technicznego lub ekonomicznego punktu widzenia, między rozwiązaniem zaproponowanym w ofercie a rozwiązaniem przewidzianym w specyfikacjach technicznych, a nie między ofertami złożonymi przez jednego oferenta lub w ich ramach (np. jeżeli przedmiot oferty został określony wyłącznie na podstawie wyników). Bez wymagań wobec metody implementacji różne proponowane rozwiązania nie są wariantami, ponieważ nie mają się od nich niczym różnić. Tak więc wariant odnosi się do treści oferty, a nie do jej formy lub numeru".

47. Komisja wskazała, że takie rozumienie zostało również potwierdzone w decyzji Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-421/01. Komisja odniosła się do sentencji wyroku, w której stwierdzono, co następuje:

„Artykuł 19 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane należy interpretować w ten sposób, że obowiązek określenia minimalnych specyfikacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu uwzględnienia ofert wariantowych nie jest spełniony, jeżeli dokumentacja zamówienia ogranicza się do odesłania do przepisu ustawodawstwa krajowego wymagającego, aby oferta alternatywna zapewniała wykonanie robót budowlanych jakościowo równoważne z ofertą przetargową”.

48. Komisja podtrzymała swoje stanowisko, zgodnie z którym w przypadku gdy oferent składa dwie oferty, z których jedna jest zgodna ze specyfikacjami technicznymi, a druga nie, wówczas tylko oferta zgodna ze specyfikacjami technicznymi może i powinna zostać dopuszczona. W każdym razie należy ocenić obie oferty. Oferent nie może zostać automatycznie odrzucony tylko dlatego, że przedstawił ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z inną ofertą. Ponadto odrzucenie ważnej oferty ze względu na drugą ofertę tego samego oferenta – czy to ważną, czy nieważną – naruszyłoby równość traktowania oferentów, ponieważ każda ważna oferta musi zostać oceniona.

49. Komisja zauważyła wreszcie, że przyjęcie takiej oferty jest w pełni zgodne z orzecznictwem w sprawie zamówień publicznych oraz z zasadą, że instytucje zamawiające muszą zapewnić jak najszerszy udział i konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

50. Jeżeli chodzi o termin „wariant”, Komisja wyjaśniła, że „opcje są jakościowymi (lub ilościowymi) dodatkami dodatkowymi w stosunku do usługi będącej przedmiotem zamówienia (coś dodatkowego w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia, który jest jednak wyceniony, a instytucja zamawiająca może, w trakcie realizacji zamówienia, podjąć decyzję o jego zakupie)”. Instytucja zauważyła, że zwycięski oferent niesłusznie skorzystał z opcji terminowej, ponieważ nie ma ona zastosowania w niniejszej sprawie.

51. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia zwycięski oferent złożył dwie odrębne oferty, z których jedna była ważna i odpowiadała odpowiednim specyfikacjom, podczas gdy druga była nieważna, ponieważ nie była zgodna ze wspomnianymi specyfikacjami. Zdaniem Komisji odrzucenie ważnej oferty, a tym samym oferenta, który ją złożył, stanowiłoby naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych. Instytucja stwierdziła zatem, że działała w pełni zgodnie z tymi przepisami.

52. W swoich dalszych uwagach skarżący odrzucił argumenty Komisji i zdecydowanie podtrzymał swoje stanowisko.

53. Skarżący uznał, że stwierdzenie Komisji, zgodnie z którym „wyłączenie opcji i wariantów nie oznacza, że oferent nie może złożyć więcej niż jednej oferty”, jest sprzeczne z podstawowym zdrowym rozsądkiem, a przede wszystkim z kamieniem węgielnym zamówień publicznych, które są znane w UE i na arenie międzynarodowej. Powtórzyła swoje stanowisko, zgodnie z którym opcje i warianty były oferowane poprzez składanie przez oferentów ofert alternatywnych (więcej niż jednej), a oferty alternatywne w sposób nieunikniony stanowiły albo opcje, albo warianty.

54. Co do zasady opcje i warianty unieważniły wolną i uczciwą konkurencję, ponieważ umożliwiały niektórym oferentom składanie wielu ofert i uzyskiwanie różnych wyników w zakresie jakości/ceny, zwiększając w ten sposób ich szanse na wygraną. Miało to miejsce w szczególności wtedy, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - tylko jeden oferent mógł złożyć więcej niż jedną ofertę.

55. Zdaniem skarżącego instytucje zamawiające są zainteresowane dopuszczeniem opcji jedynie w przypadkach: złożonych zaproszeń do składania ofert, w przypadku których pewne decyzje muszą zostać podjęte w trakcie realizacji zamówienia; b) gdy dostępny budżet instytucji zamawiającej jest nieznany w momencie zaproszenia do składania ofert; c) gdy świadczenie usług zależy od czynników środowiskowych pozostających poza kontrolą instytucji zamawiającej. Niniejsze zaproszenie do składania ofert nie wchodziło jednak w zakres żadnej z wyżej wymienionych kategorii.

56. Zgodnie z najlepszą wiedzą skarżącego Komisja „nigdy” nie dopuszczała opcji, wariantów ani alternatywnych ofert, nie tylko w przypadkach, takich jak niniejsza, dotyczących stworzenia strony internetowej, ale we wszystkich zaproszeniach do składania ofert. W przypadku gdy Komisja odstępuje od tej zasady, jest ona wyraźnie określona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W sposób oczywisty nie miało to miejsca w ramach zaskarżonego postępowania.

57. Skarżący zilustrował konsekwencje oświadczenia Komisji, że oferenci mogą złożyć więcej niż jedną ofertę, korzystając z poniższego hipotetycznego przykładu. W ramach egzaminu uczeń został poproszony przez swojego nauczyciela o podanie wartości pi (p ). Zakładając, że dopuszczono wiele ofert, student mógł zapisać tyle, ile na przykład 300 cyfr, mając nadzieję, że jedna z nich będzie bliska 3,14 i tym samym spodziewa się zdać egzamin. Skarżący zakwestionował, w jaki sposób można ocenić takiego studenta za pomocą takiego podejścia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że wszyscy pozostali studenci mogli udzielić tylko jednej odpowiedzi.

58. Skarżący zakwestionował ponadto rozumowanie Komisji, zgodnie z którym jeżeli oferent złożył dwie lub więcej ofert, a jedna z nich okazała się zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, instytucja musiała zignorować ofertę niespełniającą wymogów i ocenić tę, która była ważna. Na tym samym przykładzie skarżący sugeruje, że jeśli uczeń udzieli 300 odpowiedzi na powyższe pytanie, może nadal zdać egzamin, pod warunkiem, że jedna z jego odpowiedzi wynosi 3,14 lub wartość zbliżona do niej, podczas gdy inni, którzy udzielili tylko jednej odpowiedzi, mogą nie odnieść sukcesu.

59. Skarżący rozumiał interpretację terminów „wariant” i „wariant” przyjętą przez Komisję w ten sposób, że oferenci nie będą mogli oferować, w kontekście konkretnego zaproszenia do składania ofert, usług innych niż określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, takich jak świadczenie usług gastronomicznych w stołówce Komisji zamiast tworzenia strony internetowej. Komisja nie wyjaśniła jednak, w jaki sposób mogłoby to być objęte odniesieniem do opcji i wariantów, podczas gdy oczywiste jest, że w przypadku gdy oferent próbuje zaoferować coś, co nie jest zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jego oferta zostaje automatycznie odrzucona z powodu takiej niezgodności.

60. Skarżący podkreślił fakt, że Komisja nie wyjaśniła oferentom, że mogą składać wiele ofert. W odniesieniu do argumentu Komisji, że wiele ofert nie zostało uwzględnionych w wykazie „sytuacji wykluczenia” i w związku z tym należy je uznać za dozwolone, skarżący wskazał, że nigdy nie twierdził, że wiele ofert było niezgodnych z prawem. Takie oferty mogłyby rzeczywiście zostać przyjęte, chyba że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajduje się konkretne odniesienie stwierdzające, że opcje i warianty nie są dozwolone. Uwaga Komisji, zgodnie z którą chciała ona zapewnić możliwie najszerszy udział, była całkowicie nieszczera, ponieważ w tym przypadku Komisja odrzuciła wszystkich pozostałych oferentów i rozważyła tylko jednego oferenta na etapie udzielenia zamówienia.

61. Skarżący stwierdził, że instytucja z własnej inicjatywy postanowiła zmienić treść oferty i podjąć arbitralną decyzję, że opcje oferowane przez danego oferenta nie są opcjami, ale raczej „odmiennymi ofertami”, które zdaniem Komisji są dopuszczalne, mimo że jest to przywilej oferowany wyłącznie zwycięskiemu oferentowi.

62. Skarżący powtórzył, że rozumie, iż zwycięski oferent złożył tylko jedną ofertę i że oferta ta zawierała dwa różne rozwiązania techniczne, które stanowiły dwie opcje jednej oferty. Biorąc pod uwagę, że opcje były wyraźnie zakazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinno to było skłonić Komisję do natychmiastowego zdyskwalifikowania tego oferenta.

63. Nawet gdyby przyjąć, że zwycięski oferent złożył dwie różne oferty, nie jest to dozwolone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według skarżącego Komisja nie zdawała sobie sprawy, że stworzyła bardzo niebezpieczny precedens, po którym wszyscy oferenci będą mogli odtąd składać różne „oferty” i tyle, ile im się podoba, aby zwiększyć swoje szanse na wygraną. Miałoby to wpływ domina na zamówienia publiczne UE, co miałoby ogromne konsekwencje.

W przedmiocie wglądu do akt Komisji

64. Po przeanalizowaniu stanowiska stron Rzecznik uznał za konieczne wgląd do akt Komisji. Po przeprowadzeniu kontroli i w następstwie pytania postawionego podczas tej kontroli Komisja przekazała Rzecznikowi kopie dwóch wewnętrznych wiadomości elektronicznych z dnia 26 października 2006 r., w których omówiono kwalifikowalność propozycji zwycięskiego oferenta dotyczącej korzystania z otwartego oprogramowania. Te wiadomości e-mail potwierdziły, że jeśli system ma być hostowany w centrum danych Komisji, musi on przestrzegać wytycznych dotyczących hostingu centrum danych, niezależnie od tego, czy produkt opierał się na oprogramowaniu typu open source, czy nie. Niektóre rozwiązania oparte na otwartym oprogramowaniu – w tym rozwiązania objęte pierwszą propozycją zwycięskiego oferenta – nie były jednak wówczas uwzględniane w wytycznych dotyczących hostingu centrum danych. Wyniki kontroli oraz treść ww. e-maili zostały przedstawione w sprawozdaniu sporządzonym przez służby Rzecznika Praw Obywatelskich.

65. W swoich uwagach dotyczących sprawozdania z kontroli skarżący stwierdził, że centrum danych Komisji instaluje i obsługuje całe oprogramowanie niezbędne jej dyrekcjom generalnym. Jeżeli dana dyrekcja generalna wybierze konkretne rozwiązanie informatyczne obejmujące otwarte oprogramowanie zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, centrum danych musi je zainstalować. Zdaniem skarżącego byłoby bardzo nieszczere, gdyby Komisja twierdziła, że centrum danych może odmówić. Takie podejście oznaczałoby dyskryminację niektórych produktów i samo w sobie stanowiłoby poważne naruszenie prawa Unii. Skarżący stwierdził, że Komisja nie mogła wykorzystać wiadomości e-mail od centrum danych (w której wskazano, że w pewnym momencie nie posiada konkretnego produktu) jako argumentu, że jedna z dwóch oferowanych opcji jest nieważna.

66. Skarżący wskazał, że ofertę należy uznać za nieważną tylko wtedy, gdy narusza ona przepis prawa lub postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie miało to miejsca w przypadku wspomnianej opcji zaproponowanej przez zwycięskiego oferenta. Skarżący powtórzył ponadto swoje zrozumienie, że nawet gdyby jedna z opcji była nieważna, nie mogłoby to pozwolić komisji oceniającej na uznanie, że istnieje „tylko jedna ważna oferta” i wykorzystanie jej do zminimalizowania rażącego naruszenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i rozporządzenia finansowego.

W odniesieniu do oceny oferty skarżącego (pkt (ii) powyżej)

67. W piśmie do Komisji z dnia 8 grudnia 2006 r. skarżący zakwestionował większość uwag poczynionych przez komisję oceniającą dotyczących jakościowej oceny jego oferty i stwierdził, że uwagi te zostały przedstawione w formie telegraficznej oraz że były „niejasne i nieuzasadnione, a w konsekwencji arbitralne, błędne i niesprawiedliwe”.

68. Skarżący uznał, że niski wynik przyznany jego ofercie wynikał z pewnych oczywistych błędów w ocenie popełnionych przez komisję oceniającą. Odniósł się na przykład do oświadczenia zawartego w sprawozdaniu, że istnieje „[...] myląca mieszanka różnych pojęć: zainteresowane strony, użytkownicy, grupy docelowe, klient, klient...” w swojej ofercie przetargowej. Skarżący zdecydowanie nie zgodził się z tym wnioskiem i wskazał, że w różnych sekcjach sprawozdania wskazał kluczowe podmioty i grupy docelowe, krajowe punkty kontaktowe, koordynatora i podwykonawcę, a nawet przedstawił 255-stronicowy wykaz organizacji zajmujących się migracją i integracją w całej Europie. Skarżący nie mógł zatem zrozumieć, w jaki sposób mogłoby dojść do niejasności co do tego, kto jest zainteresowaną stroną, użytkownikiem lub grupą docelową. Skarżący wyjaśnił w tym kontekście, że wyrażenia „klient” i „klient” były zwykle używane w odniesieniu do instytucji zamawiającej.

69. Skarżący nie zgodził się ponadto ze stwierdzeniem komisji oceniającej, że „sam kod źródłowy nie został opisany jako artefakt wyjściowy całego procesu”. Stwierdziła, że komentarz jest oczywiście błędny, ponieważ szczegółowo wyjaśniła wszystkie swoje standardy i procedury pisania kodu.

70. Zdaniem skarżącego uwaga komisji oceniającej, że „część dotycząca zarządzania projektem w rozdziale o nazwie organizacja projektu [była] tam nieistotna”, również stanowiła oczywisty błąd w ocenie, ponieważ trudno było zrozumieć, w jaki sposób komisja mogła twierdzić, że zarządzanie projektem nie było istotne dla organizacji projektu.

71. W swojej opinii Komisja wskazała, że po dokonaniu oceny oferty skarżącego na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia komisja oceniająca doszła do wniosku, że nie przekroczyła progu 60 punktów za kryteria udzielenia zamówienia wysokiej jakości wymaganego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie uzyskała ona minimalnych punktów w odniesieniu do jakości i jasności podejścia, metodyki i metod pracy zaproponowanych na potrzeby zadania, w tym technik gromadzenia, analizy i przetwarzania informacji. W szczególności w odniesieniu do części oferty dotyczącej systemów informatycznych komisja przetargowa stwierdziła brak jasności, zwięzłości, struktury i spójności.

72. W świetle konkretnych argumentów podniesionych przez skarżącego w tym kontekście, zarówno w skardze, jak i w jego uwagach, Rzecznik uznał za właściwe i konieczne zwrócenie się do Komisji o udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie:

„W swojej skardze skarżący twierdził, że przeprowadzona przez Komisję ocena jego oferty była nieuczciwa, arbitralna i skażona oczywistymi błędami w ocenie. Czy Komisja może odnieść się do argumentów przedstawionych w tym względzie przez skarżącego w skardze i w piśmie do Komisji z dnia 8 grudnia 2006 r.?”

73. W swojej odpowiedzi Komisja powtórzyła, że tylko zwycięski oferent osiągnął minimalny wynik „jakościowy” wymagany w specyfikacjach oraz że skarżący otrzymał już wystarczające uzasadnienie, dlaczego jego oferta nie została przyjęta. Odpowiednie informacje zostały przekazane zgodnie z zasadami mającymi zastosowanie do każdego etapu procedury przetargowej. Zaproszenie do składania ofert było zgodne z rozporządzeniem finansowym i jego przepisami wykonawczymi. Komisja zauważyła, że Rzecznik odrzucił już zarzut skarżącego dotyczący braku dostępu Komisji do istotnych informacji.

74. W swoich dalszych uwagach skarżący podtrzymał swoją opinię, że Komisja nie ustosunkowała się do merytorycznych argumentów podniesionych w piśmie z dnia 8 grudnia 2006 r. i że w związku z tym nie przedstawiła odpowiednich wyjaśnień swojej decyzji. Wskazała, że samo stwierdzenie, że procedura przetargowa jest zgodna z odpowiednimi przepisami, nie może stanowić ważnego uzasadnienia ani odpowiedniego wyjaśnienia. Skarżący odniósł się do art. 100 ust. 2 rozporządzenia finansowego i innych przepisów, powtarzając, że musi zostać poinformowany o podstawach podjęcia decyzji i względnej przewadze wybranej oferty. Uznała ona, że Komisja nie przedstawiła żadnych szczegółowych wyjaśnień ani uzasadnień, co stanowi naruszenie obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych.

75. W związku z powyższym Rzecznik Praw Obywatelskich stwierdził, że konieczne jest skierowanie do Komisji drugiego wniosku o udzielenie dalszych informacji. W swoim piśmie Rzecznik przypomniał, że skarżący twierdził, iż ocena jego oferty była nieuczciwa, arbitralna i skażona oczywistymi błędami w ocenie. Rzecznik powtórzył zatem swój wniosek, aby Komisja ustosunkowała się do argumentów przedstawionych w tym względzie przez skarżącego, zarówno w skardze, jak i w piśmie do Komisji z dnia 8 grudnia 2006 r.

76. W swojej odpowiedzi Komisja wskazała, że kilkakrotnie wyjaśniała, dlaczego oferta skarżącego została odrzucona. W dniu 23 listopada 2006 r. przedsiębiorstwo poinformowało skarżącego, że jego oferta nie została wybrana, ponieważ nie uzyskało minimalnej liczby punktów za jakościowe kryteria udzielenia zamówienia (próg 60 punktów wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Komisja niezwłocznie przekazała również skarżącemu wyciąg ze sprawozdania z oceny zawierający powody, dla których jego oferta nie została przyjęta. W dniu 17 czerwca 2007 r. Komisja przesłała skarżącemu pełne sprawozdanie z oceny.

77. Komisja przypomniała, że w przypadku dwóch z trzech kryteriów oferta skarżącego osiągnęła wymagany minimalny poziom punktów. Jedynie w odniesieniu do jednego z kryteriów jej oferta nie uzyskała minimalnej liczby punktów. Było to kryterium dotyczące jakości i jasności podejścia, metodyki i metod pracy zaproponowanych na potrzeby zadania, w tym technik gromadzenia, analizy i przetwarzania informacji. Komisja oceniająca stwierdziła w szczególności, że w części oferty skarżącego dotyczącej systemów informacyjnych brakowało jasności, zwięzłości, struktury i spójności.

78. Komisja zauważyła, że w zaskarżonej ocenie uznano mocne strony wniosku skarżącego. Dla porównania, inni oferenci oceniani w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia nie osiągnęli nawet minimalnej liczby punktów wymaganej dla żadnego z trzech kryteriów.

79. Komisja wskazała, że podczas analizy każdej oferty komisja oceniająca przeprowadziła dogłębną ocenę, która została odzwierciedlona w sprawozdaniu. Tytułem przykładu Komisja odniosła się do oceny dotyczącej kryterium a), w której stwierdzono, że „[s]posób, w jaki oferent zamierzał zająć się kwestiami językowymi, tłumaczeniowymi i międzynarodowymi, nie został dobrze opisany (i [był] jednym z czynników ryzyka i krytycznych czynników sukcesu projektu)”. W odniesieniu do kryterium b) zauważono na przykład, że skarżący nie wykazał dowodów na jasną, skuteczną i wykonalną integrację obu metod (RUP i metodyki tworzenia stron internetowych w domu skarżącego). Chociaż skarżący opisał metodykę RUP, integracja tych dwóch metod nie została omówiona i opisana w sposób wystarczająco jasny, aby uzasadnić wyższą ocenę.

80. Zdaniem Komisji w sprawozdaniu komisji oceniającej szczegółowo wyjaśniono, dlaczego oferta skarżącego została odrzucona. Porównując podane punkty i uwagi dotyczące różnych oferentów, można było łatwo zrozumieć różnicę. Biorąc pod uwagę, że te same kryteria udzielenia zamówienia zastosowano do wszystkich ważnych ofert po jednomyślnej zgodzie czterech ekspertów w tej dziedzinie, oceny nie można oczywiście uznać za nieuczciwą lub arbitralną.

81. Komisja zauważyła wreszcie, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem [13] instytucja zamawiająca nie była zobowiązana do udzielenia odpowiedzi na każde pytanie złożone przez odrzuconego oferenta dotyczące podstawowych pojęć oceny.

82. W swoich uwagach skarżący podtrzymał swoją opinię, że informacje dostarczone przez Komisję nie były wystarczające, aby zrozumieć niski wynik przyznany jego ofercie. W każdym razie przedstawione informacje nie uzasadniały jego wykluczenia i nie wskazywały, pod jakimi względami zwycięski oferent oferował coś więcej lub lepszego niż on sam. Skarżący podtrzymał swoją opinię, że oceniający nie przeanalizowali właściwie jego wniosku i popełnili poważne i oczywiste błędy w ocenie podczas oceny.

83. Skarżący wskazał na przykład, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zwycięski oferent musiał zaoferować połączenie wiedzy fachowej i umiejętności, w tym znajomość jak największej liczby języków europejskich. Skarżący uznał, że oceniający Komisji nie wzięli pod uwagę tego wyraźnego wymogu.

84. W odniesieniu do kryterium a) skarżący twierdził, że oceniający Komisji nie uwzględnili w swojej ofercie informacji dostarczonych przez skarżącego dotyczących kwestii międzynarodowych („Związki z innymi działaniami UE i unikanie ewentualnego nakładania się działań”). Skarżący wskazał ponadto, że wymagania funkcjonalne i techniczne jego oferty zostały przedstawione w części przetargu zatytułowanej „Zaproponowane podejście, metodologia i metody pracy”. Ta część oferty zawierała szczegółowy opis sposobu, w jaki skarżący zaproponował rozwiązanie kwestii językowych, tłumaczeniowych i międzynarodowych.

85. Jeżeli chodzi o kryterium b), skarżący stwierdził, że nie istnieją dwie różne metody, które należy zintegrować, oraz że istnieje jedna ogólna metodyka obejmująca cały projekt i jedna wertykalna dotycząca zadań związanych z tworzeniem oprogramowania. Skarżący wskazał, że w rozdziale 2.1 swojego wniosku opisał, w jaki sposób zasady RUP były stosowane do prac rozwojowych nad stroną internetową, a w rozdziale 2.2 opisał ogólną metodykę stosowaną do opracowywania projektów oprogramowania internetowego.

86. Wreszcie orzecznictwo Sądu, do którego odniosła się Komisja, dotyczyło sytuacji, w których instytucja zamawiająca wywiązała się z obowiązku wyjaśnienia powodów swojej decyzji i zapewniła pełną przejrzystość odrzuconym oferentom, ilustrując w drodze porównania, w jaki sposób oferta zwycięskiego oferenta była lepsza od ofert złożonych przez innych oferentów. W tych przypadkach instytucja zamawiająca nie miała kontynuować stałego dialogu. Zdaniem skarżącego niniejsza sprawa była jednak inna.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

W odniesieniu do rzekomo błędnego przyjęcia oferty wariantowej

87. Aby ocenić, czy Komisja słusznie przyjęła i przeanalizowała ofertę, w której zaproponowano dwa alternatywne rozwiązania, podczas gdy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie dopuszczono żadnych wariantów ani opcji, Rzecznik uważa za istotne ustalenie przede wszystkim tego, co zwycięski oferent rzeczywiście złożył w niniejszej sprawie. W tym kontekście Rzecznik Praw Obywatelskich zajmie się również kwestią zgodności alternatywnego wniosku ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

88. Rzecznik zauważa, że właściwe podmioty stosowały i stosowały, nie zawsze w sposób spójny, szereg różnych terminów. W sprawozdaniu komisji oceniającej użyto słów takich jak „opcja”,„podstawowa propozycja”,„wariantowe rozwiązanie/oferta” lub „alternatywna oferta”. W swojej propozycji przetargowej zwycięski oferent zaproponował „wariant 1” i „wariant 2”. W swoich opiniach Komisja omówiła pojęcia „opcje”,„warianty” i „oddzielne oferty” lub „oferty” i stwierdziła, że dany oferent faktycznie złożył dwie różne oferty. Skarżący zasadniczo uznał, że niezależnie od tego, czy wybrana oferta zawierała opcję, czy wariant, obie były wyraźnie zakazane w dokumentacji przetargowej.

89. Wobec tej różnorodności odniesień terminologicznych Rzecznik rozumie, że zwycięski oferent przedstawił dwa alternatywne rozwiązania techniczne (rozwiązanie typu open source i rozwiązanie oparte na oprogramowaniu zastrzeżonym) na potrzeby rozwoju danego portalu internetowego.

90. Rzecznik zauważa, że Komisja zdefiniowała warianty jako „dodatki jakościowe (lub ilościowe) dodatkowe w stosunku do usługi będącej przedmiotem zamówienia”[14]. Zdaniem Rzecznika skarżący nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów, które wskazywałyby, że definicję tę należy uznać za nieprawidłową. Biorąc pod uwagę, że dwa zaproponowane rozwiązania techniczne były alternatywne i nie miały na celu wzajemnego uzupełniania się poprzez dodawanie dodatków jakościowych lub ilościowych, Rzecznik jest zdania, że żadnego z tych wniosków nie można uznać za opcję. Wydaje się, że jest to również stanowisko Komisji, która stwierdziła, że wybrany oferent błędnie nazwał dwa alternatywne rozwiązania „wariantami”.

91. Komisja wyjaśniła ponadto, że wariant jest „rozwiązaniem technicznym zaproponowanym przez oferenta, które różni się od szczegółowego opisu [...] usługi, która ma być świadczona”. Vade-Mecum Komisji dotyczące zamówień publicznych stanowi, co następuje: „Wariant oznacza rozwiązanie równoważne pod względem technicznym lub ekonomicznym z rozwiązaniem wzorcowym znanym instytucji zamawiającej. Warianty mogą odnosić się do całego zamówienia lub do niektórych jego części lub aspektów. W trakcie dochodzenia Rzecznika Praw Obywatelskich Komisja przyznała, że jedną z proponowanych alternatyw (rozwiązanie oparte na otwartym oprogramowaniu) można uznać za wariant [15], ponieważ nie spełnia ona w pełni wymogów określonych w załączniku 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

92. Skarżący podejrzewał, że proponowana alternatywa faktycznie spełnia wymogi przetargowe. Na poparcie swojego stanowiska Komisja odniosła się do pkt 4.5.2 specyfikacji technicznych, który wymagał, aby „architektura systemu informatycznego była zgodna z tym, co jest wspierane przez usługi hostingu systemów informacyjnych centrum danych”. W związku z tym, aby wniosek kwalifikował się, musiał być zgodny z wytycznymi dotyczącymi hostingu centrum danych, niezależnie od tego, czy produkt był oparty na otwartym oprogramowaniu, czy nie.

93. Po sprawdzeniu akt Komisji ustalono, że rozwiązanie open source zaproponowane przez zwycięskiego oferenta nie było w tym czasie uwzględniane w wytycznych dotyczących hostingu centrum danych. Stanowisko Komisji, zgodnie z którym nie była ona zatem zgodna z pkt 4.5.2 specyfikacji technicznych, wydaje się zatem uzasadnione.

94. W swoich uwagach skarżący argumentował, że w razie potrzeby centrum danych musi zainstalować i obsługiwać wszystkie rodzaje oprogramowania. Rzecznik zauważa, że nic w skontrolowanych dokumentach i materiałach dostarczonych w kontekście niniejszej skargi nie potwierdza takiego poglądu. W rzeczywistości, gdyby tak było, pkt 4.5.2 specyfikacji technicznych nie miałby sensu i nie musiałby być włączany do dokumentacji przetargowej.

95. W związku z powyższym Rzecznik nie znalazł żadnych elementów, które mogłyby podważyć wniosek komisji oceniającej, że rozwiązanie oparte na otwartym oprogramowaniu zaproponowane przez wybranego oferenta nie było zgodne z wytycznymi dotyczącymi hostingu centrum danych, a zatem ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

96. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe elementy, Rzecznik stwierdza, że rozwiązanie typu open source było „rozwiązaniem technicznym ....innym niż szczegółowy opis usługi ..., która ma być świadczona”. W związku z tym wspomniane rozwiązanie typu open source było wariantem i powinno zostać zidentyfikowane jako takie przez komisję oceniającą.

97. Rzecznik przypomina w tym kontekście, że pkt 18 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowił, co następuje: „Oferenci nie mogą składać ofert tylko na część wymaganych usług. Warianty nie są dozwolone. Biorąc pod uwagę, że w dokumentacji przetargowej (zarówno w specyfikacji technicznej, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu) wyraźnie wskazano, że nie dopuszczono żadnych wariantów, Komisja musiała pominąć każdy wariant zawarty w ofercie. Biorąc pod uwagę, że rozwiązanie oparte na otwartym oprogramowaniu musiało zostać uznane za wariant lub było wariantem, Komisja wyraźnie musiała je pominąć. Rzecznik zauważa, że Komisja uczyniła to w przedmiotowej sprawie.

98. Pozostaje jednak do rozstrzygnięcia kwestia, czy Komisja była w tych okolicznościach uprawniona do utrzymania pozostałej oferty, to znaczy rozwiązania opartego na zastrzeżonym oprogramowaniu przedstawionego przez zwycięskiego oferenta, i czy słusznie uznała, że niedopuszczalna była tylko część oferty, to znaczy rozwiązanie oparte na otwartym oprogramowaniu, a nie cała oferta.

99. Rzecznik nie zna żadnego przepisu, który konkretnie zobowiązuje administrację, w sytuacjach takich jak niniejsza, do pominięcia całej oferty ze względu na fakt, że zaproponowano wariant, podczas gdy warianty nie były dozwolone na podstawie dokumentacji przetargowej.

100. Zdaniem Rzecznika podejście Komisji było zatem możliwe. Dokumentacja przetargowa nie wskazywała, że jeżeli wariant ma zostać złożony wraz z ważną ofertą, cała oferta musi zostać koniecznie odrzucona. W pkt 14.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono dwa warunki wykluczenia oferenta w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Żaden z nich nie dotyczył jednak obecnej sytuacji [16]. Rzecznik zauważa, że aby zakwestionować podejście Komisji, skarżący przedstawił przykład studenta, który musi podać wartość pi (p ). Wydaje się oczywiste, że ten przykład dotyczy zupełnie innego tematu. Trudno jest zatem zrozumieć, w jaki sposób mogłoby to mieć znaczenie w obecnym kontekście.

101. Rzecznik nie uważa również odniesienia do sprawy C-421/01 Traunfellner GmbH za istotne dla niniejszego sporu, ponieważ w niniejszym wyroku omówiono przypadek, w którym warianty zostały dopuszczone w ramach oferty, ale w którym nie określono minimalnych wymogów technicznych, jakie musi spełnić wariant, aby mógł zostać przyjęty. Sprawa skarżącego odnosi się do sytuacji, w której warianty nie były dozwolone, więc nie było możliwości przyjęcia wariantu.

102. W związku z powyższym Rzecznik nie jest w stanie stwierdzić, że przyjmując ofertę, po pominięciu zawartego w niej wariantu, komisja przetargowa naruszyła przepisy dotyczące zamówień publicznych oraz zasadę zgodności z prawem ustanowioną w art. 4 ECGAB. W związku z tym Rzecznik nie stwierdza niewłaściwego administrowania w odniesieniu do tego aspektu sprawy.

W odniesieniu do oceny oferty skarżącego

103. Rzecznik stale uważał, że to do administracji organizującej zaproszenie do składania ofert należy ocena, czy wnioskodawcy spełniają warunki określone w niniejszym zaproszeniu. Rzecznik Praw Obywatelskich nie może zastępować własną oceną oceny instytucji i powinien jedynie sprawdzać, czy przestrzegano odpowiednich procedur i czy dokonana ocena nie jest obarczona oczywistym błędem. Rzecznik zauważa, że w przedmiotowej sprawie, oprócz domniemanych oczywistych błędów w ocenie, skarżący argumentował, że ocena jego wniosku była również „niesprawiedliwa” i „arbitralna”. Rzecznik Praw Obywatelskich rozważy zatem te aspekty poniżej.

104. Rzecznik przypomina na wstępie, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem instytucje i organy Unii dysponują szerokim zakresem uznania w odniesieniu do czynników, które należy uwzględnić przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia w następstwie zaproszenia do składania ofert.

105. Niezależnie od szerokiego zakresu uznania przyznanego właściwej administracji, odrzucony oferent ma prawo do otrzymania informacji na temat powodów odrzucenia jego oferty. Prawo to jest wyrazem ciążącego na administracji obowiązku uzasadniania swoich decyzji w każdym postępowaniu administracyjnym, które mogłoby mieć niekorzystny wpływ na jednostkę [17].

106. Art. 100 ust. 2 rozporządzenia finansowego stanowi, że „instytucja zamawiająca powiadamia wszystkich kandydatów lub oferentów, których wnioski lub oferty zostały odrzucone, o powodach podjęcia decyzji, oraz wszystkich oferentów, których oferty są dopuszczalne i którzy składają pisemny wniosek, o cechach i względnych zaletach wybranej oferty oraz o nazwie oferenta, któremu udzielono zamówienia”.

107. W niniejszej sprawie, na wniosek skarżącego, Komisja niezwłocznie ujawniła skarżącemu te części sprawozdania z oceny, które dotyczyły jego oferty. Zdaniem Rzecznik odpowiednie części sprawozdania zawierały konkretne i istotne uwagi dotyczące dokonanej oceny. Na podstawie tych informacji skarżący był w stanie określić, które części jego wniosku zostały docenione przez oceniających, a które zostały uznane za mniej zadowalające. Ponadto instytucja poinformowała skarżącego o cechach charakterystycznych i zaletach wybranej oferty oraz o nazwie oferenta, któremu udzielono zamówienia.

108. W tym kontekście Rzecznik uważa, że Komisja wypełniła obowiązek uzasadnienia oraz wymogi formalne dotyczące prawa odrzuconego oferenta do otrzymania informacji, określone w art. 100 ust. 2 rozporządzenia finansowego i art. 149 jego przepisów wykonawczych.

109. Rzecznik zauważa jednak, że skarżący zakwestionował rozumowanie przedstawione przez Komisję. W piśmie z dnia 8 grudnia 2006 r. skarżący przedstawił szereg uwag na poparcie swojego stanowiska i argumentował zasadniczo, że dokonana przez Komisję merytoryczna ocena jego oferty była „nieuczciwa”,„arbitralna” i skażona „oczywistymi błędami w ocenie”.

110. Wszczynając niniejsze dochodzenie, Rzecznik zwrócił się do Komisji o opinię w sprawie skargi. Oczekiwał przy tym, że Komisja ustosunkuje się do uwag poczynionych w piśmie skarżącego z dnia 8 grudnia 2006 r. W rzeczywistości uwagi te zawierają konkretne argumenty na poparcie opinii skarżącego, że dokonana przez Komisję ocena jego oferty była błędna. Komisja nie odniosła się jednak do tych uwag w swojej opinii. W toku niniejszego dochodzenia Rzecznik Praw Obywatelskich wyraźnie zwrócił się zatem do Komisji o ustosunkowanie się do uwag poczynionych w piśmie skarżącego z dnia 8 grudnia 2006 r. Uczynił to dwukrotnie, w ramach dalszych dochodzeń w dniach 2 grudnia 2008 r. i 31 marca 2010 r. Pomimo tych wniosków Komisja nie odniosła się do wyżej wymienionych argumentów skarżącego, ale zasadniczo utrzymywała, że nie była prawnie zobowiązana do udzielenia skarżącemu wyjaśnień wykraczających poza te, które już mu przekazała. W tym kontekście Komisja odniosła się do orzecznictwa Sądu, a w szczególności do sprawy T-211/07 AWWW przeciwko Eurofound, w której Trybunał orzekł, że instytucja zamawiająca nie jest zobowiązana, na podstawie ciążącego na niej obowiązku uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty, do rozpoczęcia debaty ze skarżącym na temat zasadności jej oferty w porównaniu ze zwycięską ofertą.

111. Rzecznik Praw Obywatelskich uważa, że należy podkreślić, iż nie zwrócił się do Komisji o ustosunkowanie się do uwag poczynionych przez skarżącego w piśmie z dnia 8 grudnia 2006 r. na podstawie zobowiązań prawnych wynikających z przepisów dotyczących zamówień publicznych. Zamiast tego wnioski Rzecznika z dnia 8 grudnia 2006 r. i 31 marca 2010 r. zostały złożone w oparciu o pojęcie dobrej administracji. Rzecznik konsekwentnie stoi na stanowisku, że administracja przyjazna obywatelom jest gotowa wyjaśnić swoje stanowisko. Powyższe wnioski Rzecznika Praw Obywatelskich zostały również złożone w celu umożliwienia mu przeprowadzenia oceny skargi złożonej do niego przez skarżącego w zakresie, w jakim skarga ta dotyczyła oceny oferty skarżącego przez Komisję. W decyzji Komisji o nieudzieleniu odpowiedzi na wnioski Rzecznika nie uwzględniono tych uwag. Podejście Komisji jest zatem nie tylko godne pożałowania, ale również uniemożliwiło Rzecznikowi ukończenie wspomnianej oceny. Takie podejście stanowi naruszenie przez Komisję obowiązku lojalnej współpracy z Rzecznikiem Praw Obywatelskich. Jest to przypadek niewłaściwego administrowania, w związku z czym Rzecznik przedstawia poniższy projekt zalecenia.

B. W przedmiocie żądania odszkodowawczego

112. Komisja nie przedstawiła żadnych konkretnych uwag dotyczących wniosku skarżącego o odszkodowanie. Komisja zaprzeczyła jednak, jakoby dopuściła się nieprawidłowości w ramach rozpatrywanego postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym w swoich dalszych dochodzeniach Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do Komisji o ustosunkowanie się również do wniosku o odszkodowanie.

113. W odpowiedzi Komisja powtórzyła, że w pełni przestrzegała przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych i dostępu do wszystkich istotnych informacji. W związku z tym instytucja uznała, że w niniejszej sprawie nie ma podstaw do odszkodowania, ponieważ nie doszło do naruszenia obowiązującego prawa.

114. W swoich uwagach skarżący podtrzymał swoje twierdzenie i uznał, że Komisja powinna wypłacić mu odszkodowanie, ponieważ gdyby Komisja właściwie rozpatrzyła sprawę, byłby zwycięskim oferentem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

115. Skarżący dodał, że stoi w obliczu systemowego planu wykluczenia go ze wszystkich umów Komisji i że jest zmuszony polegać na Rzeczniku Praw Obywatelskich i Sądzie w celu obrony swoich praw. Proces ten był jednak długi, bolesny, czasochłonny i wymagający wysiłku oraz bardzo kosztowny dla skarżącego. W chwili obecnej Komisja została skazana jedynie na uiszczenie opłat prawnych ponoszonych przez skarżącego. W tych okolicznościach jedynym rozwiązaniem dla skarżącego było uzyskanie odszkodowania za szkody, które poniósł w przeszłości i które poniesie w przyszłości. Skarżący oczekiwał, że w związku z tym Komisja przyzna, że popełniła błąd, i natychmiast rozpoczęła dyskusję na temat środków mających na celu odpowiednią rekompensatę.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

116. Rzecznik nie stwierdził żadnego przypadku niewłaściwego administrowania ze strony Komisji w związku z przyjęciem ważnej propozycji zwycięskiego oferenta [18]. W zakresie, w jakim roszczenie skarżącego o odszkodowanie opiera się na tym aspekcie skargi, musi ono zostać oddalone.

117. Jak zauważono powyżej, ze względu na to, że Komisja nie ustosunkowała się do argumentów skarżącego dotyczących oceny jego oferty, Rzecznik do tej pory nie był w stanie ustalić, czy Komisja dopuściła się niewłaściwego administrowania w odniesieniu do tej oceny. W związku z tym Rzecznik Praw Obywatelskich nie jest obecnie w stanie zdecydować, czy skarżący jest uprawniony do ubiegania się o jakiekolwiek odszkodowanie w tym kontekście.

C. Projekt zalecenia

Na podstawie swoich dochodzeń w sprawie tej skargi Rzecznik Praw Obywatelskich przedstawia Komisji następujący projekt zalecenia:

Komisja powinna odpowiedzieć na ponawiane wnioski Rzecznika Praw Obywatelskich o ustosunkowanie się do argumentów skarżącego przedstawionych w piśmie z dnia 8 grudnia 2006 r., zgodnie z którymi sporna ocena była skażona niesprawiedliwością, arbitralnością i oczywistymi błędami w ocenie. Odpowiedź Komisji powinna być taka, aby umożliwić Rzecznikowi Praw Obywatelskich zakończenie oceny odnośnego zarzutu i roszczenia podniesionego przez skarżącego.

Komisja i skarżący zostaną poinformowani o niniejszym projekcie zalecenia. Zgodnie z art. 3 ust. 6 Statutu Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich Komisja przesyła szczegółową opinię do dnia 30 kwietnia 2012 r. Szczegółowa opinia mogłaby polegać na przyjęciu projektu zalecenia i opisie sposobu jego wdrożenia.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Sporządzono w Strasburgu dnia 25 stycznia 2012 r.

---

[1] Decyzja Parlamentu Europejskiego z dnia 9 marca 1994 r. w sprawie przepisów i ogólnych warunków regulujących wykonywanie funkcji Rzecznika Praw Obywatelskich (94/262/EWWiS, WE, Euratom), Dz.U. L 113, s. 15.

[2] Numer referencyjny: JLB/B4/2006/02.

[3] Punkt 18 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

[4] Artykuł 4 (Zgodność z prawem) ECGAB stanowi: „Urzędnik działa zgodnie z prawem i stosuje zasady i procedury ustanowione w prawodawstwie wspólnotowym. Urzędnik dba w szczególności o to, aby decyzje mające wpływ na prawa lub interesy osób fizycznych miały podstawę prawną oraz aby ich treść była zgodna z prawem”.

[5] Artykuł 17 (Rozsądny termin na podjęcie decyzji) ECGAB stanowi: „Urzędnik zapewnia, aby decyzja w sprawie każdego wniosku lub skargi skierowanej do instytucji była podejmowana w rozsądnym terminie, niezwłocznie, a w każdym razie nie później niż dwa miesiące od daty otrzymania wniosku lub skargi. (...)”

[6] Pisma Rzecznika do skarżącego z dnia 30 czerwca 2011 r. i 27 października 2011 r.

[7] Punkt 4.5.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest zatytułowany „Zgodność z polityką informatyczną Komisji Europejskiej”.

[8] Sprawa C-421/01 Traunfellner GmbH, Rec. 2003, s. I-11941.

[9] Artykuł II.1.9 ogłoszenia o zamówieniu ma następujące brzmienie: „Zmiany będą akceptowane: Nie”.

[10] Artykuł II.2.2 ogłoszenia o zamówieniu ma następujące brzmienie: „Warianty: Nie „.

[11] Rozporządzenie Rady nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich, Dz.U. L 248, s. 1.

[12] Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Dz.U. L 134, s. 114.

[13] Komisja odniosła się do sprawy T-50/05 Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, [2010] Zb.Orz. II-1071 i sprawy T-211/07 AWWW przeciwko Eurofound, [2008] Zb.Orz. II-106.

[14] Zob. pkt 50 powyżej.

[15] Zobacz pkt 37 powyżej.

[16] Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 14.2) dotyczące wykluczeń w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia miały następujące brzmienie:
„Zamówień nie udziela się oferentom, którzy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia: a) są przedmiotem konfliktu interesów; są winni wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą jako warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub nie dostarczą tych informacji”.

[17] Art. 41 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej i art. 18 ECGAB.

[18] Zobacz pkt 102 powyżej.