Kontekst skargi

1. Skarżący jest organizacją pozarządową z siedzibą w Brukseli, która w latach 2011–2013 uczestniczyła w finansowanym przez UE projekcie mającym na celu zwalczanie rasizmu wobec Romów [1]. Realizowała projekt wspólnie z podwykonawcą (platformą internetową typu non-profit). Warunki ich współpracy zostały określone w protokole ustaleń i współpracy (umowa z preferowanym dostawcą usług) w 2009 r. 

2. W 2014 r., po zakończeniu projektu, Komisja uznała koszty zgłoszone przez skarżącego, wynoszące 170 000 EUR, za niekwalifikowalne. Komisja twierdziła, że skarżący nie przestrzegał obowiązujących przepisów regulujących podwykonawstwo w ramach unijnych zaproszeń do składania ofert, które zostały określone w „umowie o udzielenie dotacji” zawartej między skarżącym a Komisją.

3. Skarżący uznał, że Komisja niesłusznie odrzuciła koszty, i zwrócił się do Rzecznika Praw Obywatelskich pod koniec 2015 r.

W przedmiocie dochodzenia

4. Rzecznik wszczął dochodzenie w sprawie twierdzenia skarżącego, że Komisja niesłusznie uznała sporne koszty za niekwalifikowalne.

5. W trakcie dochodzenia Rzecznik otrzymał odpowiedź Komisji Europejskiej na skargę, a następnie uwagi skarżącego w odpowiedzi na odpowiedź Komisji. Komisja przesłała ponadto Rzecznikowi końcowe sprawozdanie z audytu przeprowadzonego przez audytora zewnętrznego w sprawie realizacji projektu. Skarżący przesłał w związku z tym dodatkowe uwagi.

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

6. Skarżący twierdzi, że umowa o świadczenie usług preferencyjnych (PSPA), którą zawarł ze swoim podwykonawcą w 2009 r., została zawarta zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na poparcie swojego twierdzenia przedstawiła ona Komisji: informacje o zaproszeniu do składania ofert, w drodze którego wybrano podwykonawcę, kopie ofert otrzymanych od trzech wybranych kandydatów, wyciąg z protokołu posiedzenia „biura wykonawczego” skarżącego, podczas którego wybrano podwykonawcę, kopię umowy o partnerstwie w sprawie zamówień publicznych oraz memorandum (doradztwo prawne) z kancelarii prawnej specjalizującej się w unijnych przepisach dotyczących zamówień publicznych, które potwierdza stanowisko skarżącego.

7. W odpowiedzi skierowanej do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich Komisja stwierdziła, że:

Ø Komisja uznała środki finansowe za niekwalifikowalne ze względu na „informacje na temat kosztów, odpowiednich umów i innych dokumentów potwierdzających” dostarczone przez skarżącego. Komisja po raz pierwszy zasygnalizowała potencjalne problemy związane z podwykonawstwem w lutym 2014 r. Na podstawie posiadanych wówczas informacji Komisja uznała odnośne koszty za niekwalifikowalne i poinformowała o tym skarżącego w maju 2014 r. Skarżący zakwestionował decyzję Komisji i przedstawił dalsze informacje. Komisja udzieliła skarżącemu odpowiedzi w październiku 2014 r. i styczniu 2015 r., podtrzymując swoje wnioski.

Ø W swoich pismach podała powody swojej decyzji i konsekwentnie odwoływała się do odpowiednich postanowień umowy o udzielenie dotacji - art. II.9 [2] i II.2.1 [3].

Ø Wzięła pod uwagę wszystkie informacje dostarczone przez skarżącego, a także inne istotne informacje. W pismach Komisji nie wspomniano o niektórych dokumentach [4], do których odnosi się skarżący, ponieważ Komisja otrzymała je w ramach innego projektu. Komisja dokładnie przeanalizowała jednak te dokumenty, co nie zmieniło jej decyzji. Jest tak w szczególności dlatego, że tylko część pobieranych opłat została uwzględniona w PSPA lub różnych ofertach złożonych przez skarżącego w celu udowodnienia, że jego zaproszenie do składania ofert opierało się na wyborze oferty oferującej „najlepszy stosunek jakości do ceny”. Ponadto ani oferty, ani umowa PSPA nie zawierają szczegółowego opisu usług, które mają być świadczone, ani powiązanych cen. W związku z tym nie można było wykorzystać tych dokumentów do oceny, czy zaproszenie do składania ofert doprowadziło do wyboru oferty oferującej najlepszą relację jakości do ceny. Komisja nie otrzymała żadnej innej dokumentacji, która mogłaby zostać wykorzystana jako dowód na to.

Ø Biorąc pod uwagę brak zgody co do kwalifikowalności niektórych kosztów, Komisja postanowiła zlecić audyt zewnętrzny w celu zweryfikowania swoich wniosków. Komisja stwierdziła, że skarżący przyjął to z zadowoleniem. Komisja stwierdziła, że dostosuje swoją decyzję, jeżeli audyt zewnętrzny wykaże, że jest to konieczne.

8. Następnie Komisja przekazała Rzecznikowi końcowe sprawozdanie z audytu, które zawierało następujące istotne wnioski:

„Analiza dokumentów potwierdzających wykazała, że podwykonawcy zlecono szereg działań. Podwykonawca działa jednak jako platforma skupiająca ekspertów i usługodawców z kilku państw członkowskich.

Koordynator wspomina, że w odniesieniu do każdej usługi wysyłany jest wniosek do [podwykonawcy], który przekazuje ten wniosek do wykonania swoim podwykonawcom. Ci podwykonawcy, jeżeli są zainteresowani świadczeniem usługi, składają ofertę [podwykonawcy].

Na podstawie przeprowadzonej kontroli Trybunał stwierdza, co następuje:

1. Trybunał stwierdził, że [koordynator projektu] nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w celu dokonania wyboru [podwykonawcy]. [Skarżący] automatycznie wybrał [podwykonawcę] dla tego projektu w oparciu o poprzednią procedurę przetargową, która została przeprowadzona i w której [koordynator projektu] nie brał udziału ani nie wspomniano o tym konkretnym projekcie.

2. Trybunał nie mógł zweryfikować żadnych procedur związanych z wyborem członków, którym [podwykonawca] zlecił wykonanie działań w ramach projektu. W związku z tym audytor stwierdza, że dowody przetargu między [podwykonawcą] a ich członkami nie są dostępne. W związku z tym nie jesteśmy w stanie stwierdzić, w jaki sposób ci członkowie [podwykonawcy] będący podwykonawcami zostali wybrani, ani w jaki sposób zorganizowali i zakończyli procedurę konkursową.

3. Audytor nie był w stanie wyciągnąć wniosków na temat wyników usługi świadczonej przez podwykonawców [podwykonawcy], którzy przeprowadzili misje. W związku z tym Trybunał nie był w stanie ocenić realizacji działań wykonywanych przez członków podwykonawców. Jedynymi dokumentami, które audytor mógł zweryfikować, były faktury [podwykonawcy] (a nie faktury od członków podwykonawców) zawierające bardzo ogólny opis wykonanych działań oraz sprawozdanie końcowe z projektu zawierające opis działań.

Biorąc pod uwagę powyższe punkty, nie byliśmy w stanie określić:

1) czy wybrane oferty (zarówno od [podwykonawcy], jak i od podwykonawców) były najlepsze spośród opcji zapewniających najlepszy stosunek jakości do ceny;

2) jeżeli rzeczywistym kosztem działalności była kwota zafakturowana przez [podwykonawcę]; oraz

3) jeżeli działalność faktycznie miała miejsce, ponieważ opisy na fakturach były niejasne i niejednoznaczne w odniesieniu do świadczonych usług.

Należy zauważyć, że [podwykonawca] znajduje się pod tym samym adresem/numerem telefonu co [skarżący], pod różnymi numerami rejestracyjnymi [i może wystąpić konflikt interesów].

W związku z tym nie było możliwe ustalenie, czy koordynator wywiązuje się ze swoich obowiązków dotyczących procedur przetargowych. W związku z tym audytorzy podtrzymują ustalenie dotyczące niekwalifikowalności przedmiotowej kwoty...”

9. W swoich uwagach skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem Komisji i ustaleniami audytorów. Twierdził on, że:

Ø Komisja i audytorzy nie uwzględnili wszystkich dostępnych dowodów, w tym kopii ofert dotyczących wszystkich istotnych działań zleconych podwykonawcom.

Ø Argumenty Komisji i audytorów były niespójne i zmieniały się w czasie.

Ø W oparciu o swoją wiedzę na temat audytów Komisji kontrola w jej przypadku trwała zbyt długo.

Ø Art. II.9.1 umowy o udzielenie dotacji dotyczącej podwykonawstwa nie ma zastosowania do umów o podwykonawstwo zawartych przed wykonaniem umowy o udzielenie dotacji, takich jak PSPA.

Ø W odniesieniu do potencjalnego konfliktu interesów skarżący argumentował, że po prostu dzieli przestrzeń roboczą z podwykonawcą i trzema innymi organizacjami. Podwykonawca znajdował się jednak pod innym adresem w momencie zawarcia PSPA. Skarżący wybrał podwykonawcę, ponieważ był on jedynym dostawcą, który zaoferował pobieranie opłat wyłącznie za swoje usługi, bez dodatkowych kosztów. W ten sposób stanowił najlepszy stosunek jakości do ceny.

Ø W replice Komisja przedstawiła nowe argumenty, które były błędne. Wbrew twierdzeniom Komisji umowa o partnerstwie w sprawie usług płatniczych nie odnosiła się do odsetka opłat pobieranych od podwykonawcy. Dokumenty przedłożone Komisji wyraźnie wskazują na przedmiotowe usługi oraz ich cenę.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

10. Spór wynika z art. II.9.1 umowy o udzielenie dotacji, który stanowi, że: „Jeżeli beneficjenci muszą zawrzeć umowy w celu realizacji działania i stanowią one koszty działania w ramach pozycji kwalifikowalnych kosztów bezpośrednich w budżecie szacunkowym, udzielają zamówienia ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie; czyniąc to, dokładają starań, aby uniknąć konfliktu interesów”.

11. W toku dochodzenia skarżący podniósł, że przepis ten nie powinien mieć zastosowania do konkretnego porozumienia o podwykonawstwie rozpatrywanego w niniejszej sprawie, które zostało zawarte przed podpisaniem umowy o udzielenie dotacji. Rzecznik nie podziela opinii skarżącego. Artykuł II.9.1 umowy o udzielenie dotacji jest wystarczająco szeroki, aby objąć rozpatrywaną w niniejszej sprawie umowę o podwykonawstwo. Jak stwierdzili audytorzy w swoim sprawozdaniu końcowym, które wydaje się wyrażać ostateczne stanowisko Komisji, jedną z kwestii było to, że koordynator projektu nie zorganizował żadnej procedury przetargowej w konkretnych momentach w czasie, gdy przedmiotowe działania były zlecane podwykonawcom. Rzecznik uważa, że żadne postanowienie umowy o udzielenie dotacji nie potwierdza argumentu, że art. II.9.1 umowy o udzielenie dotacji należy uznać za niemający zastosowania do podwykonawstwa działań przez cały czas trwania projektu (2011–2013), na podstawie umowy ramowej zawartej przez indywidualnego beneficjenta na lata poprzedzające zawarcie umowy o udzielenie dotacji, a mianowicie w 2009 r. Taka wykładnia byłaby sprzeczna z celem art. II.9.1 umowy o udzielenie dotacji, który ma na celu zapewnienie skutecznego wykorzystania funduszy UE pod względem gospodarczym w oparciu o kryterium „najlepszego stosunku wartości do ceny”. Przestrzeganie celu art. II.9.1 wymagałoby przeprowadzenia specjalnego zaproszenia do składania ofert. Skarżący nie mógł po prostu polegać na PSPA, która została zawarta w 2009 r., czyli przed podpisaniem umowy o udzielenie dotacji.

12. Rzecznik zauważa, że Komisja przesłała skarżącemu kilka pism w sprawie podwykonawstwa. Z pism tych jasno wynika, że Komisja dokładnie zbadała tę kwestię w świetle wszystkich dostępnych informacji.

13. Komisja wyjaśniła, że skarżący przedłożył pewne dokumenty w kontekście innego projektu, dlatego też Komisja nie wspomniała o nich w korespondencji dotyczącej tego projektu. W odpowiedzi na skargę Komisja stwierdziła jednak, że zbadała te dokumenty.

14. Rzecznik zauważa ponadto, że skarżący miał kilka możliwości przedstawienia swoich argumentów w korespondencji z Komisją oraz w kontekście kontroli. Dowody przedstawione Rzecznikowi nie potwierdzają opinii, że Komisja i audytorzy zlekceważyli informacje i argumenty przedstawione przez skarżącego. W związku z tym zastosowana procedura i wyciągnięte wnioski były sprawiedliwe.

15. Ponadto z całej korespondencji wynika, że Komisja i audytorzy byli konsekwentni, uznając, że skarżący nie wykazał, iż zapewnił, aby działania pokrywane z budżetu UE były wykonywane zgodnie z kryterium „najlepszego stosunku wartości do ceny”.

16. Ponadto końcowe sprawozdanie z audytu potwierdza stanowisko Komisji.

17. W związku z powyższym Rzecznik uważa, że procedura była uczciwa oraz że Komisja należycie uwzględniła wszystkie argumenty i dokumenty potwierdzające skarżącego, zanim zdecydowała, że kwestionowane koszty były niekwalifikowalne.

18. Jeżeli chodzi o potencjalny konflikt interesów, z końcowego sprawozdania z audytu wynika, że kwestia ta miała charakter drugorzędny i nie miała decydującego znaczenia dla wniosków Komisji. Rzecznik uważa jednak, że uzasadnione jest, aby Komisja i audytorzy wskazali na fakt, że skarżący i podwykonawca mieli ten sam adres, numer telefonu i faksu jako czynnik budzący obawy dotyczące potencjalnego konfliktu interesów.

19. W tym kontekście i ponieważ pozostałe argumenty przedstawione przez skarżącego nie mogą zmienić ustalenia Rzecznika, Rzecznik stwierdza, że nie doszło do niewłaściwego administrowania.

Wnioski

Na podstawie dochodzenia Rzecznik zamyka tę sprawę następującym wnioskiem:

Komisja Europejska nie dopuściła się niewłaściwego administrowania.

Skarżący i Komisja zostaną poinformowani o niniejszej decyzji.

Marta Hirsch-Ziembińska

Kierownik Działu 1 ds. Zapytań i ‐ ICT

Strasburg, 23 maja 2018 r.

[1] Projekt „I AM ROMA: Changing Mindsets”, nr ref. JUST/2009/FRAC/AG/1245. Liderem projektu była gmina w państwie członkowskim UE, a projekt trwał od dnia 1 lutego 2011 r. do dnia 31 stycznia 2013 r.

[2] Artykuł II.9.1 ma następujące brzmienie: „Jeżeli beneficjenci muszą zawrzeć umowy w celu realizacji działania i stanowią one koszty działania w ramach pozycji kwalifikowalnych kosztów bezpośrednich w budżecie szacunkowym, udzielają zamówienia ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie; czyniąc to, dokładają starań, aby uniknąć jakiegokolwiek konfliktu interesów.”

[3] Artykuł II.2.1 ma następujące brzmienie: „Beneficjenci zobowiązują się do podjęcia wszelkich niezbędnych środków w celu zapobieżenia ryzyku konfliktu interesów, który mógłby wpłynąć na bezstronne i obiektywne wykonanie umowy. Taki konflikt interesów może powstać w szczególności w wyniku interesów gospodarczych, sympatii politycznych lub narodowych, względów rodzinnych lub emocjonalnych lub wszelkich innych wspólnych interesów”.

[4] Zaproszenie do składania ofert, kopie ofert otrzymanych od trzech wybranych kandydatów oraz memorandum (doradztwo prawne) od kancelarii prawnej. Komisja stwierdziła, że memorandum zostało sporządzone po ostatniej wymianie korespondencji między nią a skarżącym.