# Voorstel van de Europese Ombudsman voor een minnelijke schikking in klacht 1977/2013/JN tegen de Europese Commissie
- Auteur: Europese Ombudsman
- Datum: 2013-11-07T00:00+01:00[Europe/Paris]
- [URL](https://www.ombudsman.europa.eu/nl/solution/nl/60983)
---
Gemaakt overeenkomstig artikel 3, lid 5, van het Statuut van de Europese Ombudsman[\[1\]](#_ftn1){#_ftnref1}

Achtergrond van de klacht
-------------------------

**1.** Klager, een Luxemburgs onderdaan, werd op de hoogte gebracht van een kennisgeving van vacature van de Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor de Vluchtelingen ("UNHCR") waarin de positie van "consultant"[^^\[2\]^^](#_ftn2){#_ftnref2} werd geadverteerd, die een vertegenwoordiger van de UNHCR zou zijn bij de Franse nationale asielrechtbank (*la* *Cour nationale du droit d'asile).* Volgens de functieomschrijving moest de vertegenwoordiger deelnemen aan een "formatie" van de rechtbank[^^\[3\]^^](#_ftn3){#_ftnref3} en de beroepen[^^\[4\]^^](#_ftn4){#_ftnref4} beoordelen die asielzoekers tegen beslissingen in eerste aanleg hadden ingesteld. Bovendien moesten de kandidaten de Franse nationaliteit bezitten[^^\[5\].^^](#_ftn5){#_ftnref5} De selectieprocedure werd uitgevoerd door de UNHCR.

**2.**Op 21 oktober 2012 heeft klager, alvorens haar sollicitatie in te dienen, de UNHCR gevraagd of de vacature openstond voor burgers van andere EU-lidstaten. In zijn antwoord heeft de UNHCR verklaard dat het Franse staatsburgerschap vereist was omdat de betrokken functie gerechtelijke activiteiten betrof die voor een Franse rechtbank moesten worden verricht. Desalniettemin besloot klager te solliciteren.

**3.**Op 31 oktober 2012 is haar aanvraag afgewezen. De UNHCR herhaalde dat het gaat om de positie van een niet-voorzittende rechter ("juge assesseur") waarvoor de Franse nationaliteit vereist is.

**4.**Op 2 november 2012 schreef klager een brief aan de vicevoorzitter van de Commissie, destijds mevrouw Reding. Zij vroeg de Commissie om advies over de vraag of het vereiste van de Franse nationaliteit voor de specifieke functie in kwestie in overeenstemming was met het EU-recht. Zij wijst erop dat de post geen integrerend deel uitmaakt van het Franse ambtenarenapparaat, maar afhankelijk is van de UNHCR. Een van de taken van de functionaris was toezicht houden op de correcte toepassing van een internationale overeenkomst (het Vluchtelingenverdrag van Genève) door Frankrijk. Klager verklaarde ook dat zij SOLVIT hierover had benaderd, die haar meedeelde dat gerechtelijke activiteiten voorbehouden waren aan Franse onderdanen en dat het door de UNHCR geadverteerde standpunt vergelijkbaar leek met dat van een rechter.

**5.**Op 11 februari 2013 heeft de Commissie klager een voorlopig antwoord gestuurd waarin zij haar meedeelde dat haar verzoek zou worden behandeld door het kabinet van de commissaris voor Werkgelegenheid, Sociale Zaken en Inclusie. Aangezien zij geen antwoord heeft ontvangen, heeft klager de Commissie op 15 maart 2013 een herinnering gestuurd over haar verzoek. Zij verwijst naar de Europese code van goed administratief gedrag.

**6.** Op dezelfde dag ontving klager het antwoord van de Commissie van 12 maart 2013. In haar antwoord verklaarde de Commissie dat EU-burgers overeenkomstig artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ("VWEU") het recht hebben om vrij in andere EU-lidstaten te werken en te wonen. Artikel 45, lid 4, VWEU[\[6\]](#_ftn6){#_ftnref6} voorziet echter in een uitzondering voor werkgelegenheid in overheidsdienst. Zij voegde daaraan toe dat het Hof van Justitie in dit verband heeft geoordeeld dat artikel 45, lid 4, VWEU betrekking heeft op "functies*die een rechtstreekse of onrechtstreekse deelneming inhouden aan de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden en taken ter bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere overheidsinstanties. Dergelijke functies veronderstellen in feite van de kant van degenen die ze bezetten het bestaan van een bijzondere band van trouw aan de staat en wederkerigheid van rechten en plichten die de basis vormen van de nationaliteitsband* "[^^\[7\]^^](#_ftn7){#_ftnref7}. De Commissie merkte op dat de naleving van deze criteria per geval moet worden beoordeeld. Voorts verklaarde zij dat de klager meer gedetailleerde uitleg kon vinden in een document *van de Commissie met de titel Vrij verkeer van werknemers in de overheidssector* [^^\[8\],^^](#_ftn8){#_ftnref8} dat beschikbaar was op haar website. Volgens de Commissie heeft de uitzondering van artikel 45, lid 4, VWEU betrekking op het ambt van magistraat. Wat de zaak van klager betreft, wees de Commissie erop dat alleen een concrete beoordeling van de aard van de taken en verantwoordelijkheden van de niet-voorzittende rechter bij de Franse asielrechtbank kon uitwijzen of aan de voorwaarden van artikel 45, lid 4, VWEU was voldaan. Het feit dat het betrokken standpunt door de UNHCR werd geadverteerd, was niet van invloed op de beoordeling dat de niet-voorzittende rechter gerechtelijke activiteiten zou verrichten bij een Franse rechter.

**7.** In haar antwoord van 15 maart 2013 wees klager erop dat de taken van een niet-voorzittende rechter bestaan in het beoordelen van de door asielzoekers ingediende beroepen. Deze beoordeling vindt plaats op basis van internationale verdragen en met name het Vluchtelingenverdrag van Genève. Klager vroeg zich af waarom de Commissie de Franse autoriteiten niet had verzocht om een gedetailleerde beschrijving van de aard van het betrokken ambt. Ook op 15 maart 2013 stuurde klager een tweede e-mail waarin zij opmerkte dat het de Commissie meer dan vier maanden had gekost om op haar verzoek te reageren. Zij sprak ook haar verbazing uit over het feit dat de Commissie niet had verwezen naar recentere rechtspraak dan de bovengenoemde zaak *van 1980, Commissie/België,* en dat er zich sinds 1980 geen ontwikkelingen in de richting van liberalisering hebben voorgedaan. Zij stelde dat de Commissie de betrokken functie niet grondig en individueel had beoordeeld.

**8.**Nadat klager op 5 april 2013 geen antwoord had ontvangen, schreef hij een brief aan het secretariaat-generaal van de Commissie en herhaalde hij haar inbreukprocedure. Zij verwijst naar een aantal nieuwe feiten en is van mening dat het nauwelijks te rechtvaardigen is dat de taak om ervoor te zorgen dat Frankrijk zijn internationale verplichtingen op het gebied van asiel nakomt, wordt toevertrouwd aan een persoon die loyaal moet zijn aan Frankrijk en zijn belangen moet beschermen. Bovendien had artikel 45, lid 4, VWEU uitsluitend betrekking op de overheidssector. Het betrokken standpunt had echter geen betrekking op de overheidssector van een lidstaat, maar op een internationale organisatie.

**9.** Aangezien zij geen antwoord ontving, wendde klager zich op 17 oktober 2013 tot de Europese Ombudsman, die op 11 november 2013 een vereenvoudigd onderzoek instelde en er bij de Commissie op aandrong te antwoorden op de correspondentie van klager en haar zorgen weg te nemen. Op 20 december 2013 heeft de Commissie de Ombudsman het antwoord toegezonden dat zij op 4 juni 2013 aan klager had toegezonden. In het antwoord werd klager meegedeeld dat haar klacht op 12 april 2013 was geregistreerd. De Commissie verwees vervolgens naar haar antwoord van 12 maart 2013, waarin zij klager in kennis stelde van de uitzondering voor de openbare dienst en van de relevante rechtspraak van het Hof. De Commissie voegde daaraan toe dat de latere rechtspraak het oorspronkelijke standpunt van het Hof in de *zaak Commissie/België* (zaak C-149/79) bevestigt. Onder verwijzing naar andere arresten van het Hof[^^\[9\]^^](#_ftn9){#_ftnref9} heeft het Hof erop gewezen dat het Hof van oordeel is dat de bescherming van de algemene belangen van de betrokken lidstaat niet in gevaar kan worden gebracht in situaties waarin publiekrechtelijke bevoegdheden slechts sporadisch, zelfs bij uitzondering, worden uitgeoefend door onderdanen van andere lidstaten. De Commissie zei dat zij deze benadering zowel op de particuliere als op de openbare sector toepast, hoewel de rechtspraak van het Hof alleen betrekking heeft op banen in de particuliere sector.

**10.** Wat de verwijzing van klager naar de arresten betreffende notarissen[\[10\]](#_ftn10){#_ftnref10} betreft, verklaarde de Commissie dat deze betrekking hebben op de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en de uitzondering in artikel 51 VWEU en niet op het vrije verkeer van werknemers. Bijgevolg zijn deze arresten niet van toepassing op de betrokken situatie.

**11.** De Commissie verwees ook naar haar document met als titel *"Vrij verkeer van werknemers in de overheidssector",* waarin zij van mening was dat de uitzondering van artikel 45, lid 4, VWEU ook geldt voor magistraten. Zij was ook van mening dat het ook van toepassing zou kunnen zijn op personen die werkzaam zijn bij nationale rechtbanken. Zij heeft herhaald dat het feit dat de UNHCR reclame had gemaakt voor dit standpunt, irrelevant was, aangezien de taken voor een nationale rechter moesten worden verricht.

**12.** Volgens de Commissie was in casu voldaan aan de in de rechtspraak vastgestelde criteria voor de toepassing van artikel 45, lid 4, VWEU. Volgens de beschrijving in de kennisgeving van vacature moest de gekozen kandidaat "*siéger au sein d´une formation de jugement et (...) évaluer les recours introduits auprès de la Cour nationale du droit d´asile par des demandeurs d´asile dont la demande a été rejetée en première instance* "[\[11\]](#_ftn11){#_ftnref11}. De UNHCR legde klager uit dat de niet-voorzittende rechter gerechtelijke activiteiten zou verrichten voor een Franse rechtbank. Dit werd bevestigd door SOLVIT, die uitlegde dat zijn/haar functies vergelijkbaar zouden zijn met die van een rechter. De diensten van de Commissie waren van mening dat deze activiteiten directe of indirecte deelneming aan de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden en taken ter bescherming van de algemene belangen van de staat inhielden. De Commissie is van mening dat de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden regelmatig zou plaatsvinden en geen zeer gering deel van de activiteiten zou uitmaken. Het feit dat de nationaliteitsvoorwaarde met terugwerkende kracht is ingevoerd, heeft geen invloed gehad op deze beoordeling.

**13.**Bijgevolg was de Commissie van mening dat de nationaliteitsvoorwaarde niet in strijd was met de Unierechtelijke bepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers. Zij voegde daaraan toe dat indien de klager het daar niet mee eens was, zij vrij was om gebruik te maken van de juridische mogelijkheden die in het Franse systeem beschikbaar waren. Zij deelde klager ook mee dat de Commissie onlangs verschillende stappen had ondernomen om de lidstaten aan te moedigen meer posten in de overheidssector beschikbaar te stellen voor onderdanen van andere lidstaten. Tot slot legt de Commissie uit dat haar code van goed administratief gedrag 15 werkdagen de tijd biedt om correspondentie te beantwoorden. Aangezien haar diensten reeds een antwoord hadden voorbereid toen de brief van klager van 5 april 2013 hen bereikte (11 werkdagen na ontvangst van de twee e-mails van 18 maart 2013), was de Commissie van oordeel dat deze termijn in acht was genomen.

Het onderzoek
-------------

**14.** Op 18 maart 2014 heeft de Ombudsman de Commissie om advies gevraagd over de volgende bewering en bewering:

De Commissie heeft de inbreukklacht van klager niet grondig onderzocht. De Commissie moet haar inhoudelijke beoordeling van de inbreukklacht van de klager herzien.

**15.** De Ombudsman verzocht de Commissie ook in te gaan op de volgende punten die uit de klacht naar voren kwamen:

1) De vertegenwoordiger van de UNHCR lijkt een zeer specifieke taak te hebben, namelijk ervoor te zorgen dat Frankrijk zijn verplichtingen uit hoofde van het internationaal recht nakomt en in het bijzonder de grondrechten van asielzoekers eerbiedigt. Aangezien deze rechten en belangen vaak in strijd zijn met de (economische en politieke) belangen van de lidstaten, kan het ongepast zijn om van de werkneemster te eisen dat zij de Franse nationaliteit bezit en dus trouw moet zijn aan de Franse staat. Dit zou in strijd kunnen zijn met de plichten en verantwoordelijkheden van de UNHCR-vertegenwoordiger zelf. Het lijkt erop dat de UNHCR-vertegenwoordiger alleen aan de UNHCR en de rechtsstaat trouw kan zijn.

2) In haar antwoorden aan klager baseerde de Commissie zich op jurisprudentie uit 1980, maar hield zij geen rekening met de ontwikkelingen in de integratie van de EU op het gebied van justitie en asiel sindsdien.

3) Het contract van de UNHCR-vertegenwoordiger lijkt privaatrechtelijk te zijn geregeld.

4) Het lijkt erop dat het Franse recht momenteel een nationaliteitsvereiste stelt ten aanzien van de vertegenwoordiger van de UNHCR, maar niet ten aanzien van andere leden van de rechtbank (gekwalificeerde personen die door de voorzitter van de *Conseil d'Etat* worden benoemd op voorstel van een van de ministers die vertegenwoordigd zijn in het Franse bureau voor migratie (OFPRA)[^^\[12\].^^](#_ftn12){#_ftnref12}

5) Hoewel het nationaliteitsvereiste momenteel wordt opgelegd, lijkt het erop dat Frankrijk het niet nodig heeft geacht een dergelijk vereiste op te nemen gedurende meer dan vijftig jaar tussen 27 juli 1952 en 1 januari 2004.

6) Historisch gezien lijkt de nationaliteitsvereiste te zijn ingevoerd om redenen van Frans constitutioneel recht, niet omdat de Franse wetgever van mening was dat de specifieke taken en verantwoordelijkheden van de UNHCR-vertegenwoordiger het noodzakelijk zouden maken om de belangen van de staat te beschermen door deze toe te vertrouwen aan een Franse onderdaan.

**16.** Bovendien deelde de Ombudsman de Commissie mee dat zij de volgende procedurele tekortkomingen had vastgesteld bij de behandeling van de correspondentie en de inbreukklacht van klager, waarvoor de Commissie kon overwegen zich bij klager te verontschuldigen:

1) Klager schreef op 2 november 2012 aan commissaris Reding en ontving op 11 februari 2013, dat wil zeggen meer dan drie maanden later, een voorlopig antwoord. Een inhoudelijk antwoord werd pas op 12 maart 2013 verzonden. Volgens de code van goed administratief gedrag van de Commissie had een antwoord echter binnen 15 werkdagen na ontvangst moeten worden verzonden.

2) Het lijkt erop dat de klager nooit een ontvangstbevestiging heeft ontvangen. Volgens de mededeling van de Commissie van 2012 over de actualisering van de betrekkingen met de klager met betrekking tot de toepassing van het recht van de Unie[^^\[13\]^^](#_ftn13){#_ftnref13} had binnen 15 werkdagen een ontvangstbevestiging moeten worden verzonden.

3) De e-mails van klager van 15 maart 2013 werden pas op 4 juni 2013 beantwoord. Desalniettemin bedroeg de toepasselijke antwoordtermijn nogmaals 15 werkdagen.

**17.** In de loop van het onderzoek ontving de Ombudsman het advies van de Commissie over de klacht, dat een antwoord bevatte op de vragen van de Ombudsman en vervolgens de opmerkingen van klager in antwoord op het advies van de Commissie. In het voorstel voor een minnelijke schikking van de Ombudsman wordt rekening gehouden met de argumenten en standpunten van de partijen.

Vermeend verzuim om de inbreukklacht van de klager en het desbetreffende argument grondig te onderzoeken
--------------------------------------------------------------------------------------------------------

### Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

**18.** Klager diende bij de Ombudsman de volgende hoofdargumenten in.

1) De Commissie heeft haar conclusie niet op voldoende bewijsmateriaal gebaseerd. Zij heeft zich immers beperkt tot de zeer beperkte informatie in de kennisgeving van vacature en de aanvullende informatie die de UNHCR en SOLVIT France aan klager hebben verstrekt.

2) De Commissie heeft geen verdere stappen ondernomen om deze informatie te verifiëren, met name om na te gaan (i) wat de taken en verantwoordelijkheden van de functionaris precies zouden zijn, (ii) of hij of zij slechts een "consultant" zou zijn zoals aangegeven in de titel van de functie of dat hem of haar besluitvormingsbevoegdheden zouden worden toevertrouwd, en (iii) welke gevolgen hij of zij zou kunnen hebben voor de uitkomst van gerechtelijke procedures.

3) De Commissie heeft geen rekening gehouden met de specifieke functie in kwestie, en met name met het feit dat de vertegenwoordiger van de UNHCR in de Franse asielrechtbank trouw is aan de UNHCR, wiens missie apolitiek is, en met de specifieke arbeidsvoorwaarden van de vertegenwoordiger van de UNHCR.

**19.** In haar advies verklaarde de Commissie zich bereid haar excuses aan te bieden aan klager omdat hij haar niet binnen de toepasselijke termijnen had geantwoord (punt 16 hierboven). Zij was echter van mening dat haar beoordeling was gebaseerd op voldoende bewijsmateriaal en informatie. De kennisgeving van vacature en andere openbaar beschikbare informatie[\[14\]](#_ftn14){#_ftnref14} maakten duidelijk dat de werkneemster weliswaar tijdelijk in dienst is als "consultant", maar lid is van de rechtsprekende formatie die over de vluchtelingenstatus beslist. In de kennisgeving van vacature werd uitdrukkelijk vermeld dat de consultant activiteiten van gerechtelijke aard zou uitoefenen en deel zou uitmaken van de samenstelling van de rechtbank. De UNHCR bevestigde dat de consultant activiteiten van gerechtelijke aard zou uitoefenen. De Commissie was derhalve van mening dat de werkneemster zou deelnemen aan de uitoefening van rechterlijke bevoegdheden.

**20.** In dit verband heeft de Commissie twee punten benadrukt. Ten eerste beslist het Franse nationale asielgerecht over beroepen tegen OFPRA-besluiten inzake asiel (vluchtelingenstatus). Dergelijke besluiten vormen duidelijk "de*uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden en taken ter bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere overheidsinstanties".* Ten tweede worden beslissingen van het Asielgerecht over individuele zaken genomen door kamers bestaande uit drie leden, van wie er één de vertegenwoordiger van de UNHCR is. Hij of zij wordt een "beoordelaar" genoemd, is in elk afzonderlijk geval lid van de kamer en wordt door de UNHCR met instemming van de vicevoorzitter van de Raad van State benoemd tot gekwalificeerd specialist. Participatie in de rechterlijke besluitvorming is daarom een sleutelfunctie van de werkneemster. Zijn stemrecht is gelijk aan dat van de twee andere leden van de kamer.

**21.**De Commissie baseerde zich op de door klager verstrekte informatie, de tekst van de kennisgeving van vacature, de bevestiging van de UNHCR aan klager en openbaar beschikbare informatie die alle duidelijk de juridische aard van de taken van de bewoner van de post bevestigden. Daarom beschikte zij over voldoende informatie om te beoordelen of artikel 45, lid 4, VWEU van toepassing was en was verdere verificatie niet nodig.

**22.**De Commissie betwistte het argument dat de UNHCR-vertegenwoordiger trouw is aan de UNHCR, aangezien hij of zij onafhankelijk is bij de uitoefening van de "rechterlijke of quasi-rechterlijke" functie. De Commissie was het er ook niet mee eens dat het nationaliteitsvereiste ongeschikt zou kunnen zijn gezien de specifieke aard van de missie en taken van de UNHCR-vertegenwoordiger. Het erkende dat de missie van de UNHCR-vertegenwoordiger gericht is op de interpretatie en toepassing van het asielrecht en op de bescherming van de rechten van de aanvragers van de vluchtelingenstatus. Zijn functie is echter in wezen rechterlijk of quasi-rechterlijk, aangezien hij lid is van een rechterlijke instantie, met een stemrecht dat gelijk is aan dat van de andere leden van de instantie. Het feit dat een rechter de nationaliteit van een staat bezit, kan niet worden geacht in strijd te zijn met de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht.

**23.** De Commissie heeft vervolgens opgemerkt dat in haar antwoord wordt verwezen naar de juiste rechtspraak van het Hof. Het feit dat het sinds 1980 niet meer terzijde is geschoven, kan hieraan niet afdoen. Bovendien is de aard van de overeenkomst van de UNHCR-vertegenwoordiger volgens de Commissie irrelevant voor de toepassing van artikel 45, lid 4, VWEU[\[15\].](#_ftn15){#_ftnref15}

**24.**Wat het ontbreken van een nationaliteitsvereiste ten aanzien van andere leden van de kamer betreft, was de Commissie van mening dat artikel 45, lid 4, VWEU de lidstaten de mogelijkheid biedt om bepaalde openbare ambten te beperken tot hun onderdanen, maar hen niet verplicht om dezelfde beperkingen op te leggen aan soortgelijke ambten. De lidstaten beschikken dus over een discretionaire bevoegdheid om te beslissen op welke ambten zij de uitzondering zullen toepassen, mits zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 45, lid 4, VWEU. De Commissie roept de lidstaten vaak op hun recht om de uitzondering toe te passen niet uit te oefenen en hun overheidssector zoveel mogelijk open te stellen voor burgers van andere lidstaten.

**25.** Wat betreft de ontwikkelingen in de Franse wetgeving en het feit dat er vóór 2004 geen nationaliteitsvereiste bestond, wees de Commissie erop dat de hervorming van de wetgeving van 2003 de bevoegdheden van het Asielgerecht uitbreidde en de rol en methode voor de benoeming van de vertegenwoordiger van de UNHCR wijzigde. Bijgevolg kunnen de Franse autoriteiten van mening zijn dat de vertegenwoordiger thans over meer publiekrechtelijke bevoegdheden beschikt en over meer taken ter bescherming van de algemene belangen van de staat[\[16\]](#_ftn16){#_ftnref16}. Hoe dan ook moet de Commissie zich beperken tot de beoordeling van de feiten die relevant zijn voor de beoordeling van de vereisten van artikel 45, lid 4, VWEU. In dit verband heeft het Hof in de relevante rechtspraak nooit belang gehecht aan de ontstaansgeschiedenis van de relevante nationale bepalingen. Deze rechtspraak belet de lidstaten niet om het nationaliteitsvereiste toe te passen in situaties waarin het in het verleden niet bestond.

**26.**In haar opmerkingen wees klager erop dat de Commissie niet had uitgelegd waarom zij haar inbreukklacht nooit als zodanig had geregistreerd. Aangezien de Commissie het Franse besluit om de nationaliteitsvereiste in te voeren niet heeft aangevochten, klinkt de verklaring van de Commissie dat zij de lidstaten vaak aanmoedigt de uitzondering van artikel 45, lid 4, VWEU niet toe te passen, hol. Klager ontwikkelde haar argumenten en benadrukte met name dat de Commissie geen rekening had gehouden met de specifieke kenmerken van het betrokken ambt.

**27.** Bovendien werd het argument van de Commissie, dat de vertegenwoordiger van de UNHCR geen trouw verschuldigd is aan de UNHCR, weersproken door de parlementaire *voorbereidende werkzaamheden (voorbereidend* materiaal) waarnaar de Commissie zelf verwees. De Commissie voerde ook aan dat de werkneemster onafhankelijk is en dat zijn/haar Franse nationaliteit derhalve geen belemmering kan vormen voor zijn/haar vermogen om op onafhankelijke wijze toe te zien op de naleving door Frankrijk van zijn internationale verplichtingen. Als er echter niets is dat de veronderstelling rechtvaardigt dat een Frans persoon minder objectief zal zijn, is er ook niets dat de tegenovergestelde veronderstelling rechtvaardigt dat een onderdaan van een ander land minder loyaal zou zijn.

**28.**Volgens de website van de UNHCR neemt een vertegenwoordiger van de UNHCR ook in Italië en Spanje deel aan het arbitrageproces. Het zou interessant zijn geweest voor de Commissie om na te gaan of deze landen dergelijke posten ook aan hun onderdanen voorbehouden.

### De voorlopige beoordeling van de Ombudsman die tot het voorstel voor een minnelijke schikking heeft geleid

**29.** Wat de in punt 16 hierboven vastgestelde procedurele tekortkomingen betreft, heeft de Commissie deze tekortkomingen erkend en zich bereid verklaard zich hiervoor te verontschuldigen. Daarom is verder onderzoek naar dit aspect van de klacht niet gerechtvaardigd. Wat betreft het vermeende verzuim om de inbreukklacht te registreren, begrijpt de Ombudsman dat de verontschuldiging van de Commissie ook betrekking heeft op dit procedurele punt. Bovendien merkt de Ombudsman op dat de oorspronkelijke correspondentie van klager van 2 november 2012 niet duidelijk was geformuleerd als een klacht wegens inbreuk, maar veeleer een onderzoek was om het advies van de Commissie in te winnen. Het is dan ook begrijpelijk dat de Commissie het als zodanig heeft uitgelegd. Alleen uit de latere opmerkingen van 15 maart en 5 april 2013 bleek dat klager voornemens was een inbreukklacht in te dienen. De Commissie heeft de correspondentie van 5 april 2013 op 12 april 2013 als klacht wegens niet-nakoming geregistreerd. Helaas werd klager hiervan pas op 4 juni 2013 in het inhoudelijke antwoord in kennis gesteld[\[17\].](#_ftn17){#_ftnref17} Om deze redenen acht de Ombudsman het ook in dit opzicht niet zinvol om het onderzoek voort te zetten.

**30.**Wat de beoordeling van de inbreukklacht van klager betreft, benadrukt de Ombudsman dat zij de discretionaire bevoegdheden van de Commissie als hoedster van de Verdragen eerbiedigt. De beginselen van behoorlijk bestuur vereisen echter dat de Commissie klachten over inbreuken grondig onderzoekt en haar conclusies op voldoende en overtuigende gronden baseert. In dit geval is de Ombudsman van mening dat de Commissie tot dusver niet aan deze vereisten heeft voldaan.

**31.**De Commissie legde in haar advies uit dat haar besluit was gebaseerd op openbaar beschikbare informatie en met name op de door klager verstrekte informatie, de tekst van de kennisgeving van vacature, de mededeling van de UNHCR aan klager en de website van de asielrechtbank. Volgens de Ombudsman was een grondigere beoordeling van de verenigbaarheid met het EU-recht van het nationaliteitsvereiste voor de specifieke functie in kwestie echter noodzakelijk.

**32.** De Ombudsman is het met de Commissie eens dat de functie in kwestie volgens de beschikbare informatie vergelijkbaar is met die van rechter voor zover de werkneemster deel uitmaakt van een kamer binnen een nationale rechterlijke instantie en, cruciaal, deelneemt aan haar beraadslagingen en inspraak heeft in de genomen besluiten. Zijn stemrechten lijken gelijk te zijn aan die van de twee andere leden van de kamer[\[18\].](#_ftn18){#_ftnref18}

**33. Deze overwegingen volstaan** echter niet om te concluderen dat het nationaliteitsvereiste niet in strijd is met het Unierecht. De Commissie heeft er zelf op gewezen dat de toepasselijkheid van de in artikel 45, lid 4, VWEU neergelegde uitzondering voor de openbare dienst per***geval moet worden onderzocht met*** *betrekking tot de **aard van de betrokken taken en verantwoordelijkheden*** \[19\]. Het kan niet alleen op sectorbasis worden beoordeeld, maar er moet een "functionele aanpak" worden gevolgd. In de woorden van de Commissie is het "*belangrijk om altijd rekening te houden met het doel van de uitzondering, d.w.z. of de functie **"een bijzondere loyaliteitsrelatie"vereist*** "[\[20\]](#_ftn20){#_ftnref20}. Aangezien artikel 45, lid 4, VWEU bovendien "een*uitzondering op de algemene regel van het vrije verkeer van werknemers* \[vormt\],*\[moet\] \[zij\] \[...\] restrictief \[worden\][^^uitgelegd"^\[21\].^](#_ftn21){#_ftnref21}* Dit is ook wat in het antwoord van de Commissie van 12 maart 2013 werd voorgesteld en de Ombudsman is het volledig eens met deze interpretatie van de Commissie. Opgemerkt zij dat het Hof erop heeft gewezen dat de "derogatie*aldus moet worden uitgelegd dat zij haar werkingssfeer beperkt tot hetgeen **strikt noodzakelijk** is voor de bescherming van de belangen die zij de lidstaten toestaat te beschermen"* [\[22\]](#_ftn22){#_ftnref22} (cursivering van mij).{#_ftnref19}

**34.** In dit geval is het dus van essentieel belang rekening te houden met het feit dat de functiehouder weliswaar taken heeft die vergelijkbaar zijn met die van een rechter, maar ook een zeer specifieke taak heeft, die wordt bevestigd door de verschillende titels van de functie ("UNHCR-vertegenwoordiger", "consultant", "juge *assesseur* "). Het lijkt erop dat de vertegenwoordiger van de UNHCR kan worden beschouwd als een gastrechter die is geselecteerd door een internationale organisatie die tot taak heeft het Asielgerecht bij te staan en ertoe bij te dragen dat de door het internationaal recht gewaarborgde individuele rechten van asielzoekers door Frankrijk worden geëerbiedigd. Hoewel de taken van de UNHCR-vertegenwoordiger zeker betrekking hebben op de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden, is het in dit verband niet duidelijk waarom de uitoefening van de overeenkomstige taken een bijzondere band van trouw *ten opzichte van Frankrijk* zou moeten vereisen. Met andere woorden, niet noodzakelijkerwijs is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarde dat de ambten die onder de afwijking van artikel 45, lid 4, VWEU vallen, taken moeten omvatten die i) de bescherming van de algemene belangen van de staat beogen, ii) die rechtvaardigen dat zij worden voorbehouden aan de onderdanen van de lidstaat[\[23\].](#_ftn23){#_ftnref23}

**35.** In tegenstelling tot het standpunt van de Commissie is de Ombudsman van mening dat met de ontwikkelingen in de wetgeving rekening moet worden gehouden om de Commissie in staat te stellen naar behoren te beoordelen of de specifieke taken en verantwoordelijkheden van de functie naar het oordeel van de Franse wetgever van dien aard zijn dat zij uitsluitend aan Franse onderdanen moet worden voorbehouden. De Commissie heeft geen informatie verstrekt waaruit blijkt dat dit vereiste juist is ingevoerd omdat de betrokken functie een bijzondere band van loyaliteit *ten opzichte van Frankrijk* vereist. Het lijkt erop dat het nationaliteitsvereiste is ingevoerd louter op grond van overwegingen van Frans constitutioneel recht[^^\[24\]^^](#_ftn24){#_ftnref24}. Dit vereiste lijkt niet te zijn ingevoerd omdat het, gelet op de specifieke taken en verantwoordelijkheden van de functie, noodzakelijk werd geacht de belangen van de staat te beschermen door deze toe te vertrouwen aan een Frans onderdaan.

**36.** Zelfs gesteld dat de Franse wetgever de belangen van Frankrijk wilde beschermen door de nationaliteitsvereiste in te voeren, is het bovendien niet duidelijk hoe dit doel in de praktijk zou kunnen worden bereikt. De vertegenwoordiger van de UNHCR is slechts een van de drie stemgerechtigde leden van een kamer. Daarom heeft hij/zij slechts een minderheidsstem en kan hij/zij op zichzelf de uitkomst van een zaak niet bepalen[\[25\]](#_ftn25){#_ftnref25}.

**37.** De opvatting dat de functie op goede gronden een bijzondere loyaliteitsrelatie kan vereisen, lijkt nog zwakker wanneer rekening wordt gehouden met de volgende overwegingen. *Ten eerste* wordt de nationaliteitsvoorwaarde momenteel niet door het Franse recht opgelegd aan een ander lid van de asielrechtbank (een gekwalificeerde persoon die door de vicepresident van de Raad van State wordt benoemd op voorstel van een van de in OFPRA vertegenwoordigde ministers)[^^\[26\]^^](#_ftn26){#_ftnref26}. *In de tweede plaats* heeft Frankrijk, hoewel de Franse nationaliteit thans vereist is, het niet nodig geacht een dergelijke verplichting gedurende meer dan vijftig jaar op te leggen tussen 27 juli 1952 en 1 januari 2004[^^\[27\].^^](#_ftn27){#_ftnref27} De Commissie heeft niet overtuigend uitgelegd waarom zij het **strikt noodzakelijk** acht om de post van vertegenwoordiger van de UNHCR voor te behouden aan Franse onderdanen, terwijl (i) Frankrijk het niet nodig acht om de post van een ander lid van de Franse asielrechtbank voor te behouden aan Franse onderdanen en (ii) Frankrijk de post van vertegenwoordiger van de UNHCR gedurende ongeveer 50 jaar niet aan een dergelijke verplichting heeft onderworpen. De voor het publiek toegankelijke *voorbereidende werkzaamheden waarnaar de Commissie in haar advies verwijst, bevatten onvoldoende informatie om* de Commissie in staat te stellen te concluderen dat het nationaliteitsvereiste in feite strikt noodzakelijk is.

**38.** Het is niet de taak van de Ombudsman om een standpunt in te nemen over de wetgeving van een lidstaat of om haar standpunten in de plaats te stellen van die van de Commissie. In dit geval is de Ombudsman echter van mening dat de Commissie tot nu toe niet heeft aangetoond dat zij de klacht van klager over een inbreuk heeft beoordeeld in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur, omdat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de specificiteit van de functie in kwestie. Zij heeft met name onvoldoende informatie verstrekt waaruit blijkt dat het nationaliteitsvereiste gerechtvaardigd is in het licht van de specifieke taken en verantwoordelijkheden van de functie. Zoals advocaat-generaal Wahl onlangs heeft opgemerkt, is de kernvraag, waarop de Commissie tot nu toe geen antwoord heeft gegeven, "of*er **objectieve** redenen zijn waarom een staat kan oordelen dat alleen personen die door een nationaliteitsband*met hem zijn verbonden, naar alle waarschijnlijkheid meer bereid of in staat zouden zijn om de taken te vervullen die* \[de\] gegeven functie met zich meebrengt."* [\[28\]](#_ftn28){#_ftnref28}

**39.**De Ombudsman merkt op dat de conclusie van de Commissie gebaseerd is op een eerder sectorale benadering volgens welke eenieder die deelneemt als lid van een gerechtelijk panel automatisch en noodzakelijkerwijs valt onder de uitzondering voor openbare dienstverlening die is vastgelegd in artikel 45, lid 4, VWEU. Dit kan een juiste veronderstelling zijn met betrekking tot een grote meerderheid van de rechterlijke ambten binnen de rechterlijke instanties van de lidstaten. Deze zaak laat echter de grenzen van een dergelijke benadering zien. Het lijkt er zelfs op dat bepaalde rechterlijke ambten zo specifiek kunnen zijn dat het niet gerechtvaardigd kan zijn om ze te beperken tot de onderdanen van één lidstaat.

**40.** De Ombudsman is van mening dat de Commissie deze kwestie beter had kunnen beoordelen indien zij de Franse autoriteiten had geraadpleegd. Zij hadden meer informatie kunnen verstrekken over de *ontstaansgeschiedenis* van de relevante Franse wetgeving en nadere verduidelijkingen over de specifieke taken en verantwoordelijkheden van de UNHCR-vertegenwoordiger, alsook over zijn/haar vermogen om in de praktijk invloed uit te oefenen op de uitkomst van zaken die aan het Asielgerecht worden voorgelegd. Uit het beschikbare bewijsmateriaal blijkt echter niet dat de Commissie zich tot de Franse autoriteiten heeft gewend om volledige informatie over de zaak te verkrijgen.

**41.** In het licht van het bovenstaande komt de Ombudsman tot de voorlopige bevinding dat de Commissie bij de beoordeling van de inbreukklacht van de klager mogelijk niet heeft voldaan aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Daarom doet zij hieronder een overeenkomstig voorstel voor een minnelijke schikking, overeenkomstig artikel 3, lid 5, van het Statuut van de Europese Ombudsman.

### **Het voorstel voor een minnelijke schikking**

**In het licht van haar bevindingen stelt de Ombudsman voor dat de Commissie haar beoordeling van de inbreukklacht herziet. De Commissie zou rekening kunnen houden met de door de Ombudsman uiteengezette overwegingen en met name met de zeer specifieke kenmerken van de functie in kwestie. De Ombudsman stelt voor dat de Commissie als eerste stap hierover contact opneemt met de Franse autoriteiten.**

Emily O'Reilly


Europese Ombudsman


Straatsburg, 12/02/2015

[\[1\]](#_ftnref1){#_ftn1} Besluit van het Europees Parlement van 9 maart 1994 inzake het statuut van de Europese Ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt (94/262/EGKS, EG, Euratom), PB L 113, blz. 15.

[\[2\]](#_ftnref2){#_ftn2} De kennisgeving van vacature is in het Frans gepubliceerd. De term "consulent"werd daarin gebruikt.

[\[3\]](#_ftnref3){#_ftn3} "*siéger au sein d'une formation de jugement*".

[\[4\]](#_ftnref4){#_ftn4} "*évaluer les recours*".

[\[5\]](#_ftnref5){#_ftn5} De website van de Franse asielrechtbank (*Cour nationale du droit d'asile)* verwijst naar "beoordelaars"die door de UNHCR worden benoemd met instemming van de vicepresident van de Franse Conseil d'Etat. Zij maken deel uit van een driekoppige kamer en hebben stemrecht.

Zie: <http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/> en <http://www.cnda.fr/La-CNDA/formations-de-jugement/>

[\[6\]](#_ftnref6){#_ftn6} Artikel 45 VWEU heeft betrekking op het vrije verkeer van werknemers. Artikel 45, lid 4, VWEU luidt als volgt: "De*bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op arbeid in overheidsdienst."*

[\[7\]](#_ftnref7){#_ftn7} Zaak 149/79, *Commissie/België,* Jurispr. 1980, blz. 3881, r.o. 10.

[\[8\]](#_ftnref8){#_ftn8} SEC(2010) 1609 definitief van 14.12.2010.

[\[9\]](#_ftnref9){#_ftn9} Zaak C-405/01, *Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Espanola/Administracion del Estado,* Jurispr. 2003, blz. I-10391; Zaak C-47/02, *Anker e.a./Duitsland,* Jurispr. 2003, blz. I-10447.

[\[10\]](#_ftnref10){#_ftn10} Zaak C-47/08, *Commissie/België,* Jurispr. 2011, blz. I-4105; C-50/08, *Commissie/Frankrijk,* Jurispr. 2011, blz. I-4195; C-51/08, *Commissie/Luxemburg,* Jurispr. 2011, blz. I-4231; C-52/08, *Commissie/Portugal,* Jurispr. 2011, blz. I-4275; C-53/08, *Commissie/Oostenrijk,* Jurispr. 2011, blz. I-4309; C-54/08, *Commissie/Duitsland,* Jurispr. 2011, blz. I-4355, en C-61/08, *Commissie/Griekenland, Jurispr. 2011, blz. I-4399.*

[\[11\]](#_ftnref11){#_ftn11} In het Engels: "deel*te nemen aan een gerechtelijke formatie en \[...\] de beroepen te beoordelen die bij het nationale asielgerecht zijn ingesteld door asielzoekers van wie het verzoek in eerste aanleg is afgewezen".*

[\[12\]](#_ftnref12){#_ftn12} Zie artikel L732-1 van de Franse *Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile*.

[\[13\]](#_ftnref13){#_ftn13} COM(2012) 154 definitief.

[\[14\]](#_ftnref14){#_ftn14} De Commissie verwees naar de website van het Franse nationale asielgerecht:

<http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/>

[\[15\]](#_ftnref15){#_ftn15} Zaak 152/73, *Sotgiu,*Jurispr. 1974, blz. 153.

[\[16\]](#_ftnref16){#_ftn16} <http://www.senat.fr/rap/a03-029/a03-0294.html>

[\[17\]](#_ftnref17){#_ftn17} De mededeling van de Commissie van 2012 over de actualisering van de behandeling van de betrekkingen met de klager met betrekking tot de toepassing van het recht van de Unie voorziet in een termijn van 15 werkdagen (de mededeling is aangehaald in voetnoot 12).

[\[18\]](#_ftnref18){#_ftn18} Zie: <http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/> en

<http://www.cnda.fr/La-CNDA/formations-de-jugement/>

Zie ook de artikelen L732-1 en R733-26 van de Franse *Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.*

[\[19\]](#_ftnref19){#_ftn19} Zie bladzijde 12 van de publicatie van de Commissie *"Vrij verkeer van werknemers in de overheidssector"* (cursivering van mij). Deze publicatie is aangehaald in voetnoot 8.

[\[20\]](#_ftnref20){#_ftn20} Zie bladzijde 12 van de publicatie van de Commissie *Vrij verkeer van werknemers in de overheidssector* (cursivering van mij). Deze publicatie is aangehaald in voetnoot 8.

[\[21\]](#_ftnref21){#_ftn21} Zie bladzijde 11 van de publicatie van de Commissie *Vrij verkeer van werknemers in de overheidssector*. Deze publicatie is aangehaald in voetnoot 8.

[\[22\]](#_ftnref22){#_ftn22} Arrest *van 10 september 2014, Iraklis Haralambidis/Calogero Casilli,* C-270/13, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43 (cursivering van mij).

[\[23\]](#_ftnref23){#_ftn23} Zie bijvoorbeeld zaak C-270/13, *Iraklis Haralambidis/Calogero*Casilli, aangehaald in voetnoot 21, punten 44 en 46.

[\[24\]](#_ftnref24){#_ftn24} Zie <http://www.senat.fr/rap/a03-029/a03-0294.html>

[\[25\]](#_ftnref25){#_ftn25} Zie artikel R733-26 van de Franse *Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile* . In dit verband moet worden opgemerkt dat zelfs de Franse *Conseil constitutionnel* in zijn arrest 98-399 van 5 mei 1998, waarin hij de aanwezigheid van een vertegenwoordiger van de UNHCR zonder Franse nationaliteit in de toenmalige *Commission des recours des réfugiés* (voorganger van de asielrechtbank) heeft bevestigd, veel belang heeft gehecht aan het feit dat de vertegenwoordiger van de UNHCR slechts een van de drie leden/rechters van de rechtsprekende formatie was. Zie punt 17 van het arrest, beschikbaar op: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1998/98-399-dc/decision-n-98-399-dc-du-05-mai-1998.11762.html>

[\[26\]](#_ftnref26){#_ftn26} Zie artikel L732-1 van de Franse *Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile*.

[\[27\]](#_ftnref27){#_ftn27} Zie voor de ontwikkelingen op wetgevingsgebied:

[http://legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=190CCF8345C7C6B4158FCD51FDBDB93F.tpdjo10v_2?idArticle=LEGIARTI000006336145\&cidTexte=JORFTEXT000000314167\&categorieLien=id\&dateTexte=20061114](http://legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=190CCF8345C7C6B4158FCD51FDBDB93F.tpdjo10v_2?idArticle=LEGIARTI000006336145&cidTexte=JORFTEXT000000314167&categorieLien=id&dateTexte=20061114)

De nationaliteitsvereiste is ingevoerd bij wet 2003-1176 van 10 december 2003, die op 1 januari 2004 in werking is getreden. Artikel 5 van Wet 52-893 van 25/07/1952, die op 27/07/1952 in werking is getreden en waarvan het desbetreffende deel tot 1/01/2004 van kracht bleef, bevatte geen nationaliteitsvereiste.

[\[28\]](#_ftnref28){#_ftn28} Conclusie van advocaat-generaal Wahl van 5 juni 2014 in *de zaak Iraklis Haralambidis/Calogero Casilli,* punt 57, cursivering van mij.