Gemaakt overeenkomstig artikel 3, lid 6, van het Statuut van de Europese Ombudsman [1]

De klager voert aan dat openbare aanbestedingen voor medische benodigdheden in Griekse ziekenhuizen in strijd zijn met het EU-recht. De klacht, ingediend door een Grieks bedrijf dat zich bezighoudt met ziekenhuisbenodigdheden, is dat de Europese Commissie er niet voor heeft gezorgd dat Griekenland de EU-wetgeving naleeft. Klager verwierp het standpunt van de Commissie dat Griekenland na een uitspraak van het Hof van Justitie van de EU de nodige maatregelen had genomen om de naleving van het EU-recht te waarborgen.

De zaak had met name betrekking op de afwijzing door Griekse ziekenhuizen van de medische hulpmiddelen van klager, ook al zijn deze voorzien van het CE-certificeringsmerk.

De Ombudsman stelde als oplossing voor de klacht voor dat de Commissie haar inbreukproceduredossier tegen Griekenland opnieuw zou onderzoeken. De Commissie antwoordde dat zij alle aan de orde gestelde kwesties al zorgvuldig had onderzocht en dat zij geen reden zag om te twijfelen aan haar conclusie dat Griekenland nu over adequate maatregelen beschikt om zowel de naleving van het EU-recht als de verhaalsmogelijkheden voor de betrokken inschrijvers te waarborgen.

De conclusie van de Ombudsman is dat de Commissie de beweringen van klager in feite niet met de nodige zorgvuldigheid heeft onderzocht. Bijgevolg heeft de Ombudsman de Commissie nu aanbevolen de door klager ter ondersteuning van zijn bewering verstrekte informatie naar behoren te onderzoeken.

De achtergrond

1. De klager is een Griekse onderneming die medische hulpmiddelen importeert en distribueert. Zij beklaagt zich over de wijze waarop de Commissie de bij haar ingediende klacht wegens niet-nakoming heeft behandeld en waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de door Griekse ziekenhuizen gevolgde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen niet in overeenstemming zijn met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) in zaak C-489/06, Commissie/Griekenland [2]. In dat arrest heeft het HvJ-EU geoordeeld dat Griekenland, door inschrijvingen voor medische hulpmiddelen met de CE-certificeringsmarkering [3] af te wijzen, zijn verplichtingen uit hoofde van de richtlijn overheidsopdrachten [4] en de richtlijn medische hulpmiddelen [5] niet is nagekomen.

2. De klacht in verband met de inbreuk had betrekking op de Griekse markt voor de levering van hechtdraad en de klager voerde aan dat verschillende ziekenhuizen aanbestedingen voor medische hulpmiddelen, waaronder de hechtdraad van de klager, herhaaldelijk als ongeschikt en gevaarlijk voor de volksgezondheid hadden afgewezen, ook al waren de desbetreffende producten voorzien van de CE-certificeringsmarkering. Totdat de zaak bij het HvJ-EU [6] aanhangig werd gemaakt, beschermden de nationale rechtbanken inschrijvers niet omdat zij van mening waren dat de afwijzing van medische hulpmiddelen om redenen van volksgezondheid verenigbaar was met de richtlijn medische hulpmiddelen.

3. Klager voerde aan dat Griekse ziekenhuizen, ondanks het arrest van het HvJ-EU waarin de inbreuk werd vastgesteld, hun praktijken niet hebben gewijzigd. Bovendien hadden Griekse ziekenhuizen volgens de klager bijvoorbeeld andere praktijken ontwikkeld, waaronder "bijzondere specificaties" in de aanbestedingen, om de uitspraken van het HvJ-EU te omzeilen waarbij hun voorkeursleverancier, een multinational ("de multinational"), die voorheen een virtueel monopolie op Griekse ziekenhuisbenodigdheden genoot, werd bevoordeeld. Klager voerde aan dat hij met succes vele malen een bevel heeft uitgevaardigd tegen aanbestedingen die deze "bijzondere specificaties" bevatten. Op zijn beurt bleef de Griekse regering de kosten voor het indienen van een bevel verhogen.

4. Klager wees erop dat, ondanks het feit dat de Griekse hoogste administratieve rechtbank een duidelijk precedent heeft geschapen met betrekking tot de onwettigheid van deze "bijzondere specificaties" in zowel het EU- als het Griekse recht, de praktijk van ziekenhuizen niet is veranderd. Tenzij een betrokken inschrijver bereid is de juridische kosten te dragen (tot 5 000 EUR per bevel), verloopt een onrechtmatige aanbestedingsprocedure zoals gepland. Zelfs als een inschrijver voor de rechtbank slaagt, annuleren de Griekse ziekenhuizen vervolgens de aanbestedingsprocedure en blijven ze bij hun "voorkeursleverancier"kopen. Hoewel de klager een niet-terugvorderbare vergoeding van 5 000 EUR per bevel moet betalen, blijven de ziekenhuizen zich daarom met overheidsmiddelen verdedigen tegen onrechtmatige aanbestedingen in de rechtbank.

5. Concluderend voerde klager aan dat Griekse ziekenhuizen inbreuk maken op de richtlijn overheidsopdrachten, de richtlijn medische hulpmiddelen en het arrest van het HvJ-EU. Klager voegde bij zijn klacht een steekproef van aanbestedingen met "bijzondere specificaties", Griekse rechterlijke beslissingen en het advies van het EOF (het Griekse Geneesmiddelenbureau) over "bijzondere specificaties".

6. In antwoord op de inbreukklacht van klager heeft de Commissie verklaard dat zij na het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland informatie heeft ontvangen dat Griekse ziekenhuizen oproepen bleven doen op een wijze die in strijd was met het arrest van het HvJ-EU. Naar aanleiding van deze informatie heeft de Commissie de in artikel 260 VWEU bedoelde procedure (hierna "sanctieprocedure" genoemd) tegen Griekenland ingeleid. In het kader van deze procedure is vastgesteld dat Griekenland niet de nodige maatregelen heeft genomen om zich aan het arrest van het HvJ-EU te conformeren, zodat de Commissie op 24 november 2010 heeft besloten de zaak aanhangig te maken bij het HvJ-EU. In het licht van latere ontwikkelingen, met name de goedkeuring van nieuwe Griekse wetgeving ter zake (artikel 21 van Wet 3897/2010 [7]), heeft de Commissie echter besloten het inbreukproceduredossier af te sluiten.

7. Klager richtte zich opnieuw tot de Commissie, maar slaagde er niet in haar ervan te overtuigen deze kwestie opnieuw te onderzoeken. Bijgevolg heeft zij op 31 december 2012 deze klacht ingediend bij de Europese Ombudsman.

8. De Ombudsman opende een onderzoek naar de klacht en stelde de volgende bewering en bewering vast:

1) De Commissie heeft er niet voor gezorgd dat Griekenland voldoet aan de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten voor medische hulpmiddelen en aan het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland.

2) De Commissie moet passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat Griekenland voldoet aan de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten voor medische hulpmiddelen en aan het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland.

Bewering dat de Commissie er niet voor heeft gezorgd dat Griekenland voldoet aan de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten voor medische hulpmiddelen en aan het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland en de daarmee verband houdende vordering

Het voorstel van de Ombudsman voor een minnelijke schikking

9. Op 14 juli 2014 heeft de Ombudsman een minnelijke schikking voorgesteld om de problemen in deze klacht op te lossen. Daarbij heeft de Ombudsman rekening gehouden met de argumenten en standpunten van de partijen [8].

10. In haar analyse verklaarde de Ombudsman dat een aanbestedende dienst volgens de regels voor openbare aanbestedingen voor medische hulpmiddelen een offerte voor medische hulpmiddelen met de CE-markering niet mag afwijzen om redenen van volksgezondheid, tenzij deze een bijzondere procedure volgt. De Ombudsman merkte op dat het HvJ-EU in het arrest Commissie/Griekenland heeft vastgesteld dat de Griekse ziekenhuizen een herhaalde en aanhoudende praktijk hadden ontwikkeld die in strijd was met het EU-recht en dat het onrechtmatige gedrag van de Griekse ziekenhuizen niet voldoende werd getoetst en bestraft door de bevoegde Griekse autoriteiten [9].

11. Om de bewering van klager te analyseren, onderzocht de Ombudsman of de Commissie bij haar onderzoek van de in casu aan de orde zijnde inbreukklacht de nodige zorgvuldigheid had betracht.

12. In haar redenering hield de Ombudsman rekening met de argumenten van klager dat Griekse ziekenhuizen consequent onwettige aanbestedingen voor medische hulpmiddelen uitschrijven en dat zowel het toezicht op ziekenhuispraktijken als de rechtsmiddelen waarover de betrokken inschrijvers beschikken ontoereikend zijn, met name gezien de impact van de vergoeding voor het indienen van een bevel. Anderzijds was het belangrijkste argument van de Commissie dat het juridische en institutionele kader voor de aanbestedingen van de Griekse ziekenhuizen voor medische hulpmiddelen was versterkt, evenals de mechanismen voor toezicht op en waarborging van de naleving.

13. De Ombudsman was van mening dat de Commissie niet heeft beoordeeld welke gevolgen de door de Griekse autoriteiten aangebrachte wijzigingen kunnen hebben gehad voor inschrijvers zoals klager. De argumenten van klager dat 84 % van de aanbestedingen nog steeds onwettig is en dat artikel 21 van wet 3897/2010 nooit is toegepast, hetgeen op het eerste gezicht goed onderbouwd en onderbouwd leek, werden door de Commissie niet onderzocht. Evenzo was de Ombudsman van mening dat het argument van de Commissie, dat zij niet over voldoende informatie en bewijsmateriaal beschikte, in de gegeven omstandigheden niet overtuigend leek.

14. Bovendien was de Ombudsman van mening dat de kwestie van de vergoeding voor het indienen van een bevel verband houdt met de nationale beroepsprocedures en rechtsmiddelen bij nationale rechtbanken en dat deze kwestie relevant blijft voor de betrokken inschrijvers bij de uitoefening van hun rechten uit hoofde van het EU-recht inzake overheidsopdrachten voor de Griekse rechtbanken. In dit verband was de Ombudsman van oordeel dat klager een voldoende overtuigend argument aanvoerde om aan te nemen dat de vergoeding de doeltreffendheid van de bescherming van zijn rechten uit hoofde van het EU-recht kan ondermijnen.

15. In het licht van bovenstaande overwegingen deed de Ombudsman de Commissie het volgende voorstel voor een minnelijke schikking:

"In het licht van de bovenstaande bevindingen stelt de Ombudsman voor dat de Commissie het klachtendossier inzake inbreuken betreffende de naleving door Griekenland van de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten met betrekking tot openbare aanbestedingen voor medische hulpmiddelen en het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland opnieuw onderzoekt.

Daarbij zou de Commissie kunnen ingaan op de argumenten van klager dat a) de Griekse ziekenhuizen consequent onrechtmatige aanbestedingen voor medische hulpmiddelen uitschrijven, en b) het toezicht op ziekenhuispraktijken en de rechtsmiddelen waarover de betrokken inschrijvers beschikken, ontoereikend zijn.

Indien de Commissie de argumenten van klager dat Griekenland nog niet de nodige maatregelen heeft genomen om te voldoen aan het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland, gegrond acht, kan zij onderzoeken of het passend zou zijn de sanctieprocedure tegen Griekenland te heropenen."

16. In haar antwoord op het voorstel van de Ombudsman heeft de Commissie de volgende twee belangrijkste voorlopige bevindingen in de analyse van de Ombudsman vastgesteld: i) de Commissie heeft de inbreukklacht van de klager niet zorgvuldig behandeld; en ii) de verplichte vergoeding voor het indienen van een ontvankelijk bevel naar Grieks recht aanleiding geeft tot bezorgdheid in het kader van het EU-recht.

17. Wat punt i) betreft, was de Commissie het niet eens met deze bevinding en gaf zij een overzicht van haar acties en de van de Griekse autoriteiten ontvangen informatie op basis waarvan zij besloot de zaak te sluiten. De Commissie voerde aan dat er geen bewijs was dat het nationale verhaalsysteem en de Griekse overheid niet in staat zouden zijn om zowel een adequate handhaving van de toepasselijke regels in Griekenland als de naleving van het arrest van het HvJ-EU in de toekomst te waarborgen.

18. De Commissie heeft voorts betoogd dat zij niet in alle gevallen toezicht kan houden op de toepassing van het Unierecht door de nationale autoriteiten. Evenmin kan zij klachtenzaken voor onbepaalde tijd openhouden om de prestaties van nationale instanties voortdurend te beoordelen of om toe te zien op de naleving van het EU-recht door de nationale autoriteiten. In het licht van het bovenstaande benadrukte de Commissie dat de door klager ingediende klacht "gesloten is en zal blijven".

19. Niettemin verklaarde de Commissie dat zij bij de uitvoering van haar waakzaamheidsplicht "bereid blijft om een inbreukprocedure in te leiden op basis van bewijs dat de systemen van de lidstaat niet in overeenstemming met het EU-recht functioneren. De Commissie zou immers een inbreukprocedure inleiden indien zij over bewijsmateriaal beschikte waaruit bleek dat een lidstaat in een specifieke situatie de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU niet naleefde. Dergelijk bewijsmateriaal zou door middel van klachten onder de aandacht van de Commissie kunnen worden gebracht, of de Commissie zou zich hiervan op eigen kracht bewust worden". De Commissie voegde daaraan toe dat zij in haar correspondentie met de Ombudsman reeds duidelijk heeft gemaakt dat zij, mocht blijken dat verdere follow-up van de door de Griekse staat genomen maatregelen noodzakelijk wordt, niet zou aarzelen dienovereenkomstig te werk te gaan. In dit verband verklaarde de Commissie dat zij "bereid is verder te onderzoeken of de Griekse autoriteiten het arrest van het Hof van Justitie van de EU naleven door een onderzoeksprocedure op eigen initiatief in te leiden".

20. Wat punt ii) betreft, heeft de Commissie verklaard dat de desbetreffende Griekse wet (artikel 5, lid 1, van wet 3886/2010) voorziet in de betaling van een verplichte vergoeding als voorwaarde voor het indienen van een ontvankelijk verzoek om een verbod bij de Griekse rechter wegens een mogelijke schending van het aanbestedingsrecht door de aanbestedende dienst. Volgens de Commissie is deze vergoeding door de Griekse rechtbanken in overeenstemming geacht met de Griekse grondwet en door de Commissie met het EU-recht. In het kader van onderzoeken was de Commissie van mening dat het EU-recht niet belet dat nationale wetgeving een verplichte vergoeding oplegt en dat dergelijke vergoedingen in veel lidstaten te vinden zijn. De Commissie was met name van mening dat de in het Griekse recht vastgestelde vergoeding (dat wil zeggen 1 % van de waarde van de opdracht, tot een maximum van 50 000 EUR) verenigbaar was met het evenredigheidsbeginsel, aangezien het bedrag ervan en de betalingsprocedure de uitoefening van de door het Unierecht aan de ondernemers verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken. De Commissie achtte de vergoeding redelijk, aangezien zij tot doel heeft onrechtmatige verbodsprocedures te voorkomen die de rechtbanken kunnen overbelasten en ertoe kunnen leiden dat aanbestedingsprocedures zonder gegronde rechtsgrond worden opgeschort. Bovendien heeft de Commissie aangevoerd dat naar Grieks recht (zie artikel 5, lid 5, van wet 3886/2010) het totale bedrag van de taksen aan de eiser moet worden terugbetaald indien het verzoek geheel of gedeeltelijk door de rechter wordt toegewezen. Ten slotte wees de Commissie erop dat, omdat de termijnen voor de terechtzitting en de uitspraak van de rechterlijke beslissingen in een verbodsprocedure naar Grieks recht kort zijn, in het geval van een succesvol verzoek de vergoeding binnen een korte termijn aan de eiser wordt terugbetaald. Gezien deze argumenten kwam de Commissie tot de conclusie dat de vergoeding in kwestie niet in strijd is met de EU-regels inzake overheidsopdrachten en dat de Commissie daarom in dit stadium niet voornemens is een onderzoeksprocedure in te leiden, tenzij de klager haar substantieel bewijsmateriaal verstrekt waaruit een inbreuk op het EU-recht blijkt.

21. In zijn opmerkingen over het antwoord van de Commissie benadrukte klager de rol van bovengenoemde multinational bij het opstellen van aanbestedingen voor de levering van chirurgische hechtmiddelen in Griekenland. Volgens klager was die multinational de oorzaak van beide zaken die tot de arresten van het HvJ-EU hebben geleid vanwege zijn betrokkenheid bij beslissingen van ziekenhuiscomités en aanbestedingsspecificaties. Klager benadrukte echter dat de multinational in kwestie in de VS, in tegenstelling tot de EU, veroordeeld was tot het betalen van een forse boete voor zijn praktijken.

22. Vervolgens uitte klager zijn ontevredenheid over het antwoord van de Commissie, dat gericht is op de toereikendheid van het geldende wetgevingskader en het positieve effect van de Griekse wet 3897/2010 verheerlijkt. Klager voerde echter aan dat niemand ooit heeft geklaagd over een tekort aan wetten, richtlijnen en rechterlijke beslissingen. Voor overheidsfunctionarissen is de richtlijn medische hulpmiddelen meer dan toereikend om het vrije verkeer van medische hulpmiddelen met de CE-markering tussen de EU-lidstaten te waarborgen. Bovendien heeft het HvJ-EU eventuele lacunes gedicht door in het arrest Commissie/Griekenland te oordelen dat, wanneer wordt beweerd dat een product met de CE-markering de volksgezondheid bedreigt, de in de richtlijn beschreven procedure moet worden gevolgd voordat dat product wordt afgewezen. Klager voerde daarom aan dat er geen behoefte is aan aanvullende wetgeving of regels.

23. De klager is echter van mening dat de vraag blijft wie de wet handhaaft. In dit verband voerde de klager aan dat de Commissie verwees naar de maatregelen die de Griekse autoriteiten hadden genomen en naar de door hen verstrekte informatie, zonder iets specifieks bekend te maken. Bovendien voerde klager aan dat artikel 21 van wet 3897/2010, waaraan de Commissie veel belang hecht, al bijna vijf jaar van kracht is en dat het in die periode honderden keren is geschonden door Griekse ziekenhuizen en artsen (in dit verband voerde klager aan dat, indien de ziekenhuizen met hem zouden samenwerken, het zou kunnen bewijzen dat de richtlijn duizenden keren is geschonden door ziekenhuizen). Klager voerde echter aan dat artikel 21 van wet 3897/2010 nooit ten uitvoer is gelegd. De reden hiervoor is dat de wet uitsluitend is vastgesteld om het onderzoek van de Commissie naar aanleiding van de inbreukklacht te beëindigen. Volgens klager maakt het vereiste dat twee ministers van de regering het eens moeten worden voordat een boete wordt opgelegd, deze maatregel een schijnmaatregel. In het licht hiervan betwistte klager het standpunt van de Commissie dat een dergelijke wet een passende maatregel vormt.

24. Klager betwistte het standpunt van de Commissie dat er geen bewijs is voor de conclusie dat het nationale verhaalsysteem en de Griekse overheid niet in staat zijn om zowel een adequate handhaving van de toepasselijke regels in Griekenland als de naleving van het arrest van het HvJ-EU te waarborgen. Klager wees erop dat hij in zijn brief van 5 juli 2013 en in het addendum daarbij had aangetoond dat 84 % van alle aanbestedingen voor hechtingen sinds de vaststelling van artikel 21 van wet 3897/2010 onwettige specificaties bevatte die in strijd waren met de richtlijn medische hulpmiddelen en het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland. Op basis van een enquête die hij heeft uitgevoerd, benadrukt klager dat het percentage aanbestedingen met illegale specificaties voor 2014 is gestegen tot 87,8 %. Onder hen zijn er twee aanbestedingen met een waarde van meer dan 8 miljoen EUR aan hechtingen. Zij verklaarde dat de lijst van ziekenhuizen en aanbestedingen ter beschikking van de Commissie kon worden gesteld. Klager vroeg zich af of de Commissie wacht tot dit percentage 100 % bereikt om op te treden, of dat zij van mening is dat het EU-recht door de Griekse autoriteiten wordt nageleefd, terwijl bijna 88 % van de aanbestedingen voor ziekenhuizen in strijd is met de richtlijn en het arrest van het HvJ-EU.

25. Tegen deze achtergrond voerde klager aan dat hij tastbaar bewijs heeft geleverd van volledige miskenning van de richtlijn en het arrest van het HvJ-EU. De Commissie baseert haar conclusie daarentegen op artikel 21 van wet 3897/2010, dat nooit is - en nooit zal worden - gehandhaafd. Ondanks het feit dat de Griekse rechtbanken de wet toepassen, is 88 % van de aanbestedingen voor hechtingen illegaal. Klager drong erop aan dat de Commissie niet tevreden zou zijn met haar waakzaamheid en zorgvuldigheid. Tot slot vroeg klager zich af welk bewijsniveau de Commissie nodig zou hebben om ervan overtuigd te zijn dat Griekse ziekenhuizen de richtlijn en het arrest van het HvJ-EU niet naleven. Klager voerde aan dat de Commissie moet specificeren wat zij nodig heeft om ervan overtuigd te zijn dat er sprake is van schendingen; zij moet specificeren hoeveel aanbestedingen of onwettige besluiten zij nodig heeft en zij moet toelichten welk specifiek bewijs zij passend acht.

26. Met betrekking tot de dwangsom legde de klager uit dat de vergoeding die op grond van wet 3886/2010 vereist is om een dwangbevel in te dienen, terugbetaalbaar is in het geval dat de uitspraak van de rechtbank gunstig is voor de onderneming die het bevel vordert. Klager voerde echter aan dat de vergoeding waarover hij klaagt, is vastgesteld in artikel 15, lid 6, van presidentieel decreet 118/2007. Klager legde uit dat de betrokken inschrijver, om een ontvankelijk gerechtelijk bevel in te dienen, eerst een niet-terugvorderbare vergoeding van 1 000 EUR moet betalen om administratief beroep in te stellen tegen het ziekenhuis (de aanbestedende dienst). Tenzij die vergoeding wordt betaald, wordt het bevel door de rechter afgewezen; de klager heeft erop gewezen dat dit hem meermaals is overkomen.

27. Ter ondersteuning van zijn beweringen vatte de klager zijn standpunt bij de aanbesteding voor de levering van hechtdraad als volgt samen: (a) de ziekenhuizen weigeren hechtingen met de CE-markering, (b) de klager moet een administratief beroep instellen na betaling van de niet-terugbetaalbare vergoeding van 1 000 EUR, (c) de klager moet vervolgens een bevel indienen, waarvan de vergoeding kan worden terugbetaald als het succesvol is. De klager noemde drie aanbestedingen waarbij één ziekenhuis betrokken was (het algemeen ziekenhuis van Etoloakarnania) waarop hij in 2014 reageerde en waarin zijn hechtingen met de CE-markering werden afgewezen. Zij moest 3 000 EUR aan honoraria betalen voor het administratief beroep, 2 000 EUR aan honoraria voor de bevelen en 6 000 EUR aan advocatenhonoraria. Alle drie de zaken zijn aanhangig bij het administratieve hof van beroep van Patras en ondertussen koopt het ziekenhuis nog steeds van zijn voorkeursleverancier (dezelfde multinational) tegen drie tot vijfendertig keer de marktprijs. Wanneer de Griekse rechtbanken uitspraak doen, zal het ziekenhuis eenvoudigweg de aanbestedingsprocedure annuleren, de 3 000 EUR aan vergoedingen behouden en een nieuwe aanbesteding uitschrijven. Er zal niets gebeuren met het ziekenhuis en degenen die beslissingen nemen binnen het ziekenhuis. Klager voerde aan dat het eindresultaat, vanwege de niet-restitueerbare vergoeding, is dat het economisch niet zinvol is voor een kleine leverancier om de onwettige besluiten van het ziekenhuis tot afwijzing van zijn offertes te betwisten. Volgens klager is de vergoeding in kwestie er om de belangen van de multinational te dienen.

28. Klager voerde aan dat, met uitzondering van het geval dat de Commissie niets verkeerd vindt "met deze hele puinhoop", zij erop moet aandringen dat de Griekse regering 1) de vergoeding in kwestie terugbetaalbaar maakt in geval van een gunstige rechterlijke uitspraak en 2) voorziet in automatische sancties tegen degenen die betrokken zijn bij inbreuken op het EU-recht. Laatstgenoemde bepaling zou inhouden dat het vereiste van een gezamenlijk ministerieel besluit voor het opleggen van een sanctie op grond van artikel 21 van wet 3897/2010 wordt geschrapt. Bovendien moet de Griekse regering voorzien in compensatie voor de onderneming waarvan de goederen illegaal worden geweigerd. De klager sloot zijn opmerkingen af met zijn bereidheid om alle aanvullende gegevens te verstrekken die de Commissie nodig acht om de verklaringen in haar opmerkingen of in een van haar eerdere opmerkingen in het kader van deze klacht te staven.

Beoordeling door de Ombudsman na het voorstel voor een minnelijke schikking

29. In de eerste plaats moet worden onderzocht of ontevreden inschrijvers daadwerkelijk toegang hebben tot een doeltreffende voorziening in rechte. Dit houdt in dat wordt gekeken naar de kwestie van de dwangsom. Na een zorgvuldig onderzoek van de relevante wetgeving en de argumenten van partijen is het duidelijk dat het feitelijke en juridische kader voor openbare aanbestedingen voor medische hulpmiddelen in Griekenland als volgt is: een inschrijver wiens aanbod van hechtdraad met de CE-markering wordt afgewezen, moet in eerste instantie administratief beroep instellen tegen het ziekenhuisbesluit tot afwijzing van de inschrijving en een niet-restitueerbare vergoeding (de "administratieve beroepsvergoeding") betalen van 0,1 % van de waarde van de inschrijving met een minimum van 1 000 EUR en een maximum van 5 000 EUR (artikel 15, lid 6, van presidentieel besluit 118/2007). Binnen tien dagen na de afwijzing van het administratief beroep of het verstrijken van de termijn van vijftien dagen om over dat beroep te beslissen, kan een inschrijver een bevel indienen bij een bevoegde rechtbank. De vergoeding (de "bevelvergoeding") voor het indienen van een ontvankelijk bevel bedraagt 1 % van de waarde van de inschrijving, met een maximum van 50 000 EUR, en wordt terugbetaald indien het bevel wordt verleend. Volgens de Commissie is de dwangsom evenredig.

30. Wat de gerechtskosten betreft, dankt de Ombudsman de Commissie voor haar positieve reactie op haar suggestie in het voorstel voor een minnelijke schikking dat zij tegemoetkomt aan de argumenten van klager over de gerechtskosten, hoewel dit aspect van de zaak niet onder haar aandacht werd gebracht voordat deze klacht bij de Ombudsman werd ingediend. Wat de inhoud van dat antwoord betreft, is de Ombudsman van mening dat de Commissie geldige argumenten heeft aangevoerd tot staving van het standpunt dat de dwangsom in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel en de uitoefening van de rechten uit hoofde van het Unierecht, en meer in het bijzonder het instellen van een doeltreffende voorziening in rechte voor de betrokken inschrijvers, niet uiterst moeilijk maakt.

31. In zijn opmerkingen voerde de klager aan dat zijn belangrijkste grief betrekking heeft op de vergoeding voor administratief beroep. De Ombudsman merkt op dat de Commissie deze kwestie in haar antwoord niet heeft behandeld. Dit is echter begrijpelijk, aangezien klager, toen hij de zaak in zijn correspondentie met de Commissie aan de orde stelde, er altijd naar verwees als de vergoeding voor het indienen van een bevel. Wat de vergoeding voor administratief beroep betreft, is het duidelijk dat het bedrag van deze vergoeding veel lager is dan het bedrag van het gerechtelijk bevel (0,1 % van de waarde van de inschrijving, met een maximum van 5 000 EUR). Klager heeft echter terecht opgemerkt dat de administratieve beroepstaks op grond van de betrokken Griekse wetgeving niet wordt terugbetaald, ongeacht of het beroep al dan niet wordt toegewezen. De Ombudsman merkt voorts op dat klager erop heeft gewezen dat het aantal gevallen waarin Griekse ziekenhuizen het EU-recht overtreden zeer hoog is. Tegen deze achtergrond moet dus rekening worden gehouden met de gevolgen van de administratieve beroepstaks, en niet alleen met het beperkte bedrag ervan in individuele gevallen. In deze omstandigheden lijkt het argument van klager dat de administratieve vergoeding twijfel doet rijzen over de beschikbaarheid van een doeltreffende voorziening in rechte voor de betrokken inschrijvers in Griekse ziekenhuisaanbestedingen op het eerste gezicht redelijk. De Commissie heeft deze kwestie nog niet aangepakt. De Ombudsman is derhalve van mening dat het noodzakelijk is de Commissie te verzoeken dit te doen in haar uitvoerig gemotiveerde mening over de ontwerpaanbeveling van de Ombudsman hieronder.

32. Het belangrijkste aspect van de bewering van de klager is dat een Grieks ziekenhuis, zonder kosten te maken, herhaaldelijk aanbiedingen van hechtingen met de CE-markering kan afwijzen in strijd met de richtlijn medische hulpmiddelen en het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland. In feite, en volgens de klager, kan een Grieks ziekenhuis, wanneer een gerechtelijk beroep succesvol is, de aanbestedingsprocedure nog steeds annuleren en de behandeling van zijn favoriete leverancier voortzetten. Dit leidt ertoe dat wordt onderzocht of het waar is dat Griekse ziekenhuizen, ondanks de vaststelling van artikel 21 van wet 3897/2010, niet hebben afgezien van hun vaste praktijk, die door het HvJ-EU in het arrest Commissie/Griekenland is bekritiseerd, om medische hulpmiddelen met de CE-markering af te wijzen. Met andere woorden, de vraag is of de Commissie de inbreukklacht van klager in die zin met de vereiste zorgvuldigheid heeft behandeld. Zoals de Ombudsman in haar voorstel voor een minnelijke schikking heeft beklemtoond (punt 38), vereiste een zorgvuldig onderzoek van een klacht dat de Commissie de aan haar voorgelegde argumenten en bewijzen zorgvuldig analyseerde. In de klacht wegens inbreuk en de daaropvolgende opmerkingen bij de Commissie voerde klager aan dat het percentage besluiten tot afwijzing van offertes voor hechtdraad met de CE-markering overweldigend hoog is en dat de schijnbaar draconische bepaling in artikel 21 van wet 3897/2010 [10], die werd vastgesteld om Griekse ziekenhuizen ervan te weerhouden de wet te overtreden, in de praktijk nooit is toegepast.

33. De Ombudsman bevestigt haar standpunt in haar voorstel voor een minnelijke schikking (punt 44) dat de argumenten van klager op het eerste gezicht gegrond en onderbouwd lijken. Om te voldoen aan het vereiste van zorgvuldigheid bij de behandeling van de inbreukklacht in kwestie, had de Commissie de gedetailleerde en specifieke argumenten van klager naar behoren moeten behandelen ter ondersteuning van haar grief dat Griekenland nog niet alle nodige maatregelen heeft genomen om te voldoen aan het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland (met name dat a) 84 % van de aanbestedingen voor hechtingen onwettig is en dat b) artikel 21 van wet 3897/2010 nooit is toegepast). Indien zij van mening was dat zij niet over voldoende bewijsmateriaal beschikte, had zij gevolg kunnen geven aan het aanbod van klager en om verduidelijkingen en aanvullende informatie kunnen vragen. De Commissie heeft de bovenstaande kwesties echter helemaal niet behandeld, in de veronderstelling dat de loutere vaststelling van artikel 21 van wet 3897/2010 zou volstaan om ziekenhuizen ervan te weerhouden inbreuk te maken op het EU-recht inzake overheidsopdrachten voor medische hulpmiddelen. Dit is echter niet overtuigend, althans zolang de Commissie niet is ingegaan op de gedetailleerde opmerkingen van klager tot staving van zijn bewering dat de desbetreffende bepaling in de praktijk niet wordt toegepast.

34. In het licht van het bovenstaande acht de Ombudsman wanbeheer van de Commissie het gevolg van het feit dat zij de bewering van klager dat Griekenland nog niet alle nodige maatregelen heeft genomen om te voldoen aan het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft onderzocht. De Ombudsman is van mening dat de Commissie, om dit geval van wanbeheer te verhelpen, de door de klager ter ondersteuning van die bewering verstrekte informatie naar behoren moet onderzoeken. Indien zij van mening is dat zij niet over voldoende bewijsmateriaal beschikt, moet zij gevolg geven aan het aanbod van de klager om verduidelijkingen en aanvullende informatie te verstrekken. Indien zij op basis van een zorgvuldig onderzoek van de beschikbare informatie tot de conclusie komt dat de inbreuk op de richtlijn medische hulpmiddelen en het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland blijft bestaan, moet zij onderzoeken of het passend zou zijn de sanctieprocedure tegen Griekenland te heropenen. Daarom doet zij hieronder een overeenkomstige ontwerpaanbeveling, overeenkomstig artikel 3, lid 6, van het Statuut van de Europese Ombudsman.

De ontwerpaanbeveling

Op basis van het onderzoek naar deze klacht doet de Ombudsman de volgende ontwerpaanbeveling aan de Commissie:

De Commissie moet de door de klager verstrekte informatie ter ondersteuning van zijn bewering dat Griekenland nog niet alle nodige maatregelen heeft genomen om te voldoen aan het arrest van het HvJ-EU in de zaak Commissie/Griekenland, naar behoren onderzoeken. Indien zij van mening is dat zij niet over voldoende bewijsmateriaal beschikt, moet zij gevolg geven aan het aanbod van de klager om verduidelijkingen en aanvullende informatie te verstrekken. Indien zij op basis van een zorgvuldig onderzoek van de beschikbare informatie van oordeel is dat de inbreuk op de richtlijn medische hulpmiddelen en het arrest van het HvJ-EU blijft bestaan, moet zij onderzoeken of het passend zou zijn de sanctieprocedure tegen Griekenland te heropenen.

De Commissie en de klager zullen van deze ontwerpaanbeveling in kennis worden gesteld. Overeenkomstig artikel 3, lid 6, van het Statuut van de Europese Ombudsman zendt de Commissie uiterlijk op 30 juni 2015 een omstandig advies toe. Het uitvoerig gemotiveerde advies kan bestaan uit de aanvaarding van de ontwerpaanbeveling en een beschrijving van de wijze waarop deze is uitgevoerd.

Straatsburg, 26/03/2015

 

Emily O'Reilly

Europese Ombudsman

 

[1] Besluit van het Europees Parlement van 9 maart 1994 inzake het statuut van de Europese Ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt (94/262/EGKS, EG, Euratom), PB L 113, blz. 15.

[2] Zaak C-489/06, Commissie/Helleense Republiek, Jurispr. 2009, blz. I-1797. Zie ook zaak C-6/05, Medipac-Kazantzidis AE/Venizelio-Pananio (PE.S.Y. KRITIS), Jurispr. 2007, blz. I-4557.

[3] De CE-markering is een markering die medische hulpmiddelen in de regel moeten dragen om aan te geven dat zij in overeenstemming zijn met de bepalingen van de richtlijn medische hulpmiddelen, zodat zij zich vrij binnen de Unie kunnen verplaatsen en overeenkomstig hun beoogde doel in gebruik kunnen worden genomen.

[4] Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), die is vervangen door richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

[5] Richtlijn 93/42/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende medische hulpmiddelen (PB L 169, blz. 1), zoals gewijzigd.

[6] Het Hof heeft in het arrest Medipac-Kazantzidis, reeds aangehaald in voetnoot 2, geoordeeld dat "het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst, die een aanbesteding voor de levering van medische hulpmiddelen heeft uitgeschreven en heeft gepreciseerd dat deze hulpmiddelen moeten voldoen aan de Europese Farmacopee en voorzien moeten zijn van de CE-markering, de voorgestelde materialen om redenen van bescherming van de volksgezondheid rechtstreeks en zonder de in de artikelen 8 en 18 van richtlijn 93/42 bedoelde vrijwaringsprocedure afwijst, indien zij aan de gestelde technische eis voldoen. Indien de aanbestedende dienst van oordeel is dat deze materialen de volksgezondheid in gevaar kunnen brengen, is hij verplicht de bevoegde nationale autoriteit daarvan in kennis te stellen met het oog op de instelling van die vrijwaringsprocedure", punt 55.

[7] Artikel 21 van wet 3897/2010 legt strenge sancties op aan ziekenhuizen, leden van de bestuursorganen van ziekenhuizen en leden van evaluatiecomités die aanbiedingen van producten met de CE-markering afwijzen.

[8] Voor meer informatie en details over de achtergrond van de klacht, de argumenten van de partijen en de voorlopige beoordeling van de Ombudsman die tot een minnelijke schikking leidt, wordt verwezen naar de volledige tekst van het minnelijke schikkingsvoorstel van de Ombudsman, beschikbaar op: http://www.ombudsman.europa.eu/cases/correspondence.faces/en/59352/html.bookmark

[9] Zaak C-489/06, Commissie/Helleense Republiek, reeds aangehaald in voetnoot 2, punten 53-55.

[10] Er zij nogmaals op gewezen dat overeenkomstig artikel 21 van Wet 3897/2010 strikte sancties moeten worden opgelegd aan ziekenhuizen, leden van de bestuursorganen van ziekenhuizen en leden van evaluatiecomités die aanbiedingen van producten met de CE-markering afwijzen.