(Gemaakt overeenkomstig artikel 3, lid 6, van het Statuut van de Europese Ombudsman (1))

Het KLACHT

Het project

Tot voor kort was het stadscentrum van Bratislava (aan de noordkant van de rivier) verbonden met Petrzalka (zuidkant) door slechts twee snelwegen en twee wegbruggen over de rivier de Donau. Aangezien deze bruggen de verkeersstroom niet voldoende konden opvangen, werd besloten een vijfde brug – de Košická-brug – te bouwen. Het project werd uitgevoerd door Metro Bratislava a.s. (“Metro”), een daartoe opgerichte onderneming. De aandelen in Metro zijn in handen van de stad Bratislava (66 %) en de Slowaakse Republiek (34 %).

Het lijkt erop dat het project aanvankelijk zou worden gefinancierd met de hulp van de Europese Bank voor Wederopbouw en Ontwikkeling (EBWO) en de Europese Investeringsbank (EIB). De EBWO lijkt zich echter in februari 2001 uit het project te hebben teruggetrokken.

Het project werd gefinancierd met een lening van 45 miljoen EUR van de EIB en ongeveer 42 miljoen EUR uit de begroting van de Slowaakse Republiek. De leningsovereenkomst tussen de EIB en Metro is op 10 september 2001 ondertekend.

De inschrijving

Het project werd uitgeschreven voor een internationale aanbesteding. De beste inschrijving was te vinden via een aanbestedingsprocedure in twee fasen die is beschreven in de “Instructies voor inschrijvers” en de “Contractvoorwaarden”. Dit betekende dat in een eerste stap het door elke inschrijver ingediende “technische voorstel” werd beoordeeld. In de tweede fase werd het “financieel voorstel” van elke inschrijver onderzocht. Het technisch voorstel moest onder meer een "bouwschema" bevatten. Het financiële voorstel moest een "geprijsde lijst van artikelen" en een "geprijsde lijst van hoeveelheden" bevatten. Het technisch voorstel en het financieel voorstel moesten uiterlijk op 4 maart 2002 in twee afzonderlijke, verzegelde enveloppen worden ingediend.

De klager, een Oostenrijkse bouwonderneming, nam deel aan een joint venture (“JV Košická Bridge”) met twee Slowaakse ondernemingen die een bod uitbrachten. Een van de zes andere bieders was een andere Oostenrijks-Slowaakse joint venture, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (“Doprastav/MCE”).

De inschrijvingen moesten worden beoordeeld door een comité voor de beoordeling van de inschrijvingen (“beoordelingscomité”). Dit comité werd bijgestaan door een technisch adviescomité. Het blijkt dat de meeste van deze technische adviseurs deel uitmaakten van een joint venture tussen twee Britse ondernemingen, Maunsell Ltd. en Pontex Ltd., die Metro (blijkbaar op verzoek van de EIB) reeds hadden geadviseerd bij de voorbereiding van de aanbesteding. In de instructies voor de inschrijvers werd onder meer gespecificeerd dat de geprijsde lijst van artikelen op rekenkundige fouten zou worden gecontroleerd en waar nodig zou worden gecorrigeerd, en dat het evaluatiecomité zich het recht voorbehoudt om een inschrijving af te wijzen of om een toelichting te verzoeken wanneer de opgegeven prijs aanzienlijk lager was dan de raming van de kosten van het project door Metro (wat natuurlijk geheim was).

Bij de evaluatie van het technisch voorstel moest het evaluatiecomité de voorgestelde "Bouwmethode" (waarvoor maximaal 25 punten konden worden toegekend), de "Mededinging bij de sanering van verontreinigde grond" (maximaal 5 punten) en de "Bouwperiode" (maximaal 5 punten) evalueren. Na deze eerste fase moest het Comité het financieel voorstel evalueren (waarvoor maximaal 65 punten konden worden toegekend). De voor het technisch voorstel behaalde punten moesten worden opgeteld bij de voor het financieel voorstel toegekende punten, waardoor de eindscore van elke inschrijver werd behaald.

Beoordeling van de offertes

Op 18 maart 2002 zijn de technische voorstellen geopend en geëvalueerd. JV Košická Bridge behaalde het beste resultaat met 33,21 punten (waarvan 3,21 punten voor een bouwperiode van 25,5 maanden en het maximale resultaat voor de twee andere criteria), gevolgd door Doprastav/MCE met 21,57 punten (waarvan 2,426 punten voor een bouwperiode van 26 maanden).

Doprastav/MCE had een “technisch alternatief nr. 4” ingediend, dat door het evaluatiecomité niet werd aanvaard. Tijdens de vergadering van het evaluatiecomité van 28 maart 2002 heeft een technisch adviseur verzocht om voor elk lid van het comité in de notulen de redenen te vermelden op grond waarvan bezwaren tegen dit voorstel zijn gemaakt. De adviseur wees erop dat de afwijzing van dit voorstel aanleiding zou geven tot vragen van de EIB en een mogelijk beroep van Doprastav/MCE.

Volgens klager vertonen de documenten die het “technisch alternatief nr. 4” van Doprastav/MCE beschrijven parallellen met documenten die door Metro waren opgesteld maar niet in de aanbestedingsdocumenten waren opgenomen.

De financiële voorstellen zijn op 2 april 2002 geopend. De door de verschillende inschrijvers opgegeven prijzen werden voorgelezen en vervolgens geëvalueerd. Doprastav/MCE behaalde het maximum aantal van 65 punten voor een offerte van SK 2 253 368,125. JV Košická Bridge eindigde op de derde plaats met 52,40 punten voor een prijs van SK 2 795 303,014.

Het totale eindresultaat zag Doprastav / MCE vooraan met een totaal van 86,57 punten, gevolgd door JV Košická Bridge met 85,61 punten.

Latere correcties van het resultaat

Bij een latere controle heeft het evaluatiecomité vastgesteld dat het aanbod van Doprastav/MCE twee verschillende prijzen bevatte. Terwijl het bod zelf het bovengenoemde cijfer vermeldde, liet de geprijsde hoeveelheidsrekening een prijs zien van 2 299 355,230 SK (2 % meer dan de andere prijs). Het evaluatiecomité heeft besloten dat de laatste (hogere) prijs de relevante prijs was. Hoewel Doprastav/MCE dus nog steeds de beste prijs had aangeboden en daarmee het maximum van 65 punten voor haar financieel voorstel had gehandhaafd, resulteerde de daaruit voortvloeiende verkleining van het verschil met de offertes van de andere bieders in een toename van de aan deze bieders toegekende punten. Het resultaat van JV Košická Bridge voor haar financieel voorstel werd bijgevolg verhoogd tot 53.4515 punten. Als gevolg hiervan had JV Košická Bridge nu de beste algemene score met 86,66 punten, gevolgd door Doprastav / MCE die 86,57 punten had.

Bij brief van 9 april 2002 deelde Metro klager mee dat de evaluatiecommissie na de opening van het financieel voorstel voor de JV Košická-brug had vastgesteld dat de bouwperiode 26 maanden bedroeg en niet 25,5 maanden, zoals aangegeven in haar technisch voorstel. Metro deelde de klager ook mee dat er sprake was van een lichte fout in de door JV Košická Bridge opgegeven prijs, die derhalve moest worden gecorrigeerd tot 2 796 143 536 SK. Dit leidde tot een aanpassing van de toegekende punten, waardoor JV Košická Bridge slechts 86,48 punten behaalde en dus weer achterop raakte bij Doprastav/MCE.

Beroepen van klager

In haar antwoord van 10 april 2002 wees JV Košická Bridge erop dat de voorgestelde bouwperiode precies 780 dagen bedroeg, wat overeenkomt met ongeveer 25,5 maanden zoals aangegeven in het technisch voorstel, en dat het cijfer van 26 maanden in het financieel voorstel een afronding van het juiste cijfer van 25,5 maanden vertegenwoordigde.

In een nieuwe brief aan Metro van 15 april 2002 heeft JV Košická Bridge formeel bezwaar gemaakt tegen de aanpassing van haar bouwperiode. JV Košická Bridge voerde in wezen aan dat, aangezien het technisch voorstel vóór en onafhankelijk van het financieel voorstel moest worden geëvalueerd, het niet toegestaan was informatie uit het financieel voorstel te gebruiken om de evaluatie van het technisch voorstel te herzien. Een kopie van deze brief is ook naar de EIB gestuurd.

Op 19 april 2002 heeft JV Košická Bridge op twee gronden een nieuw bezwaarschrift ingediend. In de eerste plaats heeft JV Košická Bridge erop gewezen dat een Slowaakse krant op 12 april 2002 een verslag had overgelegd volgens hetwelk de opdracht aan Doprastav/MCE zou worden gegund. JV Košická Bridge was van mening dat er dus sprake was van schending van het in de aanbestedingsstukken opgenomen vertrouwelijkheidsvereiste. Ten tweede voerde JV Košická Bridge aan dat het aanbod van Doprastav/MCE wegens dumping had moeten worden uitgesloten. JV Košická Bridge voerde aan dat het aanbod van Doprastav/MCE 22 % lager was dan het gemiddelde van alle vier de aanbiedingen die op 2 april 2002 openbaar waren gemaakt en dat dit aanbod lager moest zijn dan de raming van de kosten die Metro had gemaakt. (In zijn klacht bij de Ombudsman voerde klager aan dat een dergelijke berekening inderdaad bestond en kosten ten bedrage van 2,77 miljard SK had voorzien.)

De reactie van het evaluatiecomité

Tijdens zijn vergadering van 24 april 2002 heeft het evaluatiecomité het bezwaar van klager met betrekking tot de bouwperiode aanvaard en besloten zijn beoordeling te baseren op de in het technisch voorstel vermelde periode van 25,5 maanden. Klager werd hiervan bij brief van 26 april 2002 in kennis gesteld.

Tijdens dezelfde vergadering verwierp het evaluatiecomité (vanwege het feit dat het aantal ja- en nee-stemmen gelijk was) het bezwaar van klager met betrekking tot de vermeende dumping door Doprastav/MCE.

Als gevolg hiervan werd het totale resultaat van de JV Košická-brug herzien tot 86,66 punten, wat betekende dat de JV terugkeerde naar de top van de lijst en dat het contract moest worden gegund aan de JV Košická-brug. Dit voorstel is bij de EIB ingediend.

Regels voor het optreden van de EIB in de betrokken sector

In zijn klacht bij de Ombudsman diende klager een kopie in van de "Guide to Procurement" van de EIB, die volgens klager in deze zaak van toepassing was (2). Deel 3 van de gids heeft betrekking op “Operations outside the European Union”(3).

Volgens punt 3.1 van de gids vereist de EIB in alle gevallen “dat de beginselen van de EU-richtlijnen inzake overheidsopdrachten worden gevolgd, met de nodige procedurele aanpassingen”. Punt 3.3.1 bepaalt dat de aanbestedingsprocedures voor projecten van de EIB buiten de EU "in overeenstemming zijn met de bepalingen van de statuten van de Bank, het Verdrag tot oprichting van de EG, de bovengenoemde samenwerkings- en financiële protocollen [d.w.z. overeenkomsten tussen de EU en derde landen] en de desbetreffende besluiten van het Europees Hof van Justitie".

In punt 3.4.4 van de gids is bepaald dat de EIB de initiatiefnemers verzoekt “te streven naar instemming met alle belangrijke besluiten inzake aanbestedingen”, zoals uiteengezet in bijlage 2.

Volgens bijlage 2 (“Evaluatie door de Bank van aanbestedingsbesluiten voor projecten buiten de Europese Unie”) van de gids volgt de EIB het beleid om de volledige verantwoordelijkheid voor de aanbestedingsprocedures over te laten aan de initiatiefnemer. De EIB beperkt haar optreden tot het waarborgen dat haar middelen zo economisch, transparant en efficiënt mogelijk worden gebruikt. Bijgevolg beperkt de Bank haar toetsing van de aanbestedingsbesluiten van de initiatiefnemer tot de essentiële stappen.” In bijlage 2 is bepaald dat het aanbestedingsbericht en de aanbestedingsdocumenten moeten worden ingediend bij de EIB, die de belangrijkste clausules kan herzien en opmerkingen kan maken. Er zij echter op gewezen dat dit geen goedkeuring van de volledige inhoud van deze documenten inhoudt. Nog steeds overeenkomstig bijlage 2 moet de initiatiefnemer de EIB in kennis stellen van elke schriftelijke klacht die hij tijdens de voorbereidingsperiode van de inschrijving van een inschrijver ontvangt. Na analyse van de inschrijving moet de initiatiefnemer zijn evaluatieverslag indienen met een duidelijke aanbeveling voor de gunning van de opdracht. "De Bank zal haar "geen bezwaar" of passende opmerkingen maken."

De interventie van de EIB

Op 6 mei 2002 schreef klager een brief aan de EIB om uiting te geven aan zijn bezorgdheid over het feit dat, volgens de informatie die hij had ontvangen, het besluit van het evaluatiecomité was aangevochten. Klager verzocht de EIB te zorgen voor een eerlijke aanbestedingsprocedure.

In een brief aan Metro van 14 mei 2002 uitte de EIB haar bezorgdheid over het feit dat het door Doprastav/MCE ingediende technisch alternatief nr. 4 in strijd met de aanbeveling van het technisch adviescomité was afgewezen. De EIB was ook van mening dat Metro, door geen gebruik te maken van de door Doprastav/MCE in haar offerte vermelde aanbestedingsprijs, de aanbestedingsdocumenten niet had gevolgd. Zij merkte voorts op dat dezelfde conclusie van toepassing was met betrekking tot het niet gebruiken van de bouwperiode die JV Košická Bridge in haar financieel voorstel had aangegeven. De EIB wees erop dat, wil zij kunnen deelnemen aan de financiering van een project voor openbare werken, openbare aanbestedingsprocedures en de beoordeling van de inschrijvingen transparante procedures moeten volgen en dat de gunning van de inschrijvingen in overeenstemming moet zijn met de aanbestedingsdocumenten. In het licht van de bovengenoemde punten merkte de EIB op dat zij geen “geen bezwaar” kon maken tegen de aanbestedingsprocedure voor bovengenoemd project. De EIB heeft Metro derhalve verzocht deze drie punten te heroverwegen.

De verdere vergaderingen van het evaluatiecomité

In het licht van deze brief is op 24 mei 2002 een nieuwe vergadering van het evaluatiecomité bijeengeroepen. Tijdens deze vergadering heeft de commissie haar standpunt bevestigd (met slechts één onthouding). Het lijkt erop dat de EIB op het resultaat van deze vergadering heeft gereageerd in een brief van 7 juni 2002.

Uit de door klager overgelegde documenten blijkt dat het evaluatiecomité op 14 juni 2002 nog een vergadering heeft gehouden en dat de EIB bij brief van 15 juli 2002 opmerkingen heeft gemaakt over de resultaten van deze vergadering.

Tijdens een volgende vergadering op 12 augustus 2002 heeft het evaluatiecomité besloten alle opmerkingen van de EIB te aanvaarden. Uit de notulen van de vergadering blijkt dat sommige leden van de commissie van mening waren dat zij onder druk waren gezet. Naar aanleiding van deze besprekingen berekende het evaluatiecomité 86,57 punten voor Doprastav/MCE en 85,41 punten voor de JV Košická-brug.

In zijn klacht bij de Ombudsman wees klager erop dat volgens de notulen van de vergadering van 12 augustus 2002 een lid van de commissie had verwezen naar bepaalde problemen die zich hadden voorgedaan omdat de aanbestedingsdocumenten niet alle eventualiteiten bestreken, bijvoorbeeld door geen voorwaarden op te nemen met betrekking tot de aanvaardbaarheid van “prijsverlagingen”. De klager voerde aan dat de mogelijkheid van een prijsverlaging niet in de aanbestedingsstukken was vermeld en dat de bovenstaande verwijzingen dus alleen konden betekenen dat een andere inschrijver in een bepaald stadium daadwerkelijk had aangeboden zijn prijs te verlagen.

Verdere bezwaren van klager en gunning van de opdracht

In een brief van 14 november 2002 aan de EIB wees klager erop dat hij informatie had ontvangen volgens welke er geen geldige bouwvergunning was voor het door Doprastav/MCE ingediende project.

In haar antwoord van 27 november 2002 merkte de EIB op dat zij de projectontwikkelaar (in casu Metro) was die verantwoordelijk was voor de selectie van leveranciers. Klager werd derhalve geadviseerd zijn klacht aan Metro te richten. De EIB besloot met te zeggen dat haar rol beperkt was tot het waarborgen dat haar middelen zo doeltreffend mogelijk werden gebruikt en door klager te verwijzen naar haar "Guide for Procurement".

Volgens klager weigerde de heer K., de directeur-generaal van Metro en voorzitter van de evaluatiecommissie, het contract met Doprastav/MCE te ondertekenen. In december 2002 is K. vervangen door een andere persoon die het contract heeft ondertekend.

Klager werd op 17 december 2002 door Metro ervan in kennis gesteld dat zijn offerte niet succesvol was. Op 4 juni 2003 is de aankondiging van de gunning van de opdracht aan Doprastav/MCE bekendgemaakt in het Publicatieblad.

Het beroep van klager bij de EIB en zijn verzoeken om toegang tot documenten

Bij brief van 2 juli 2003 heeft klager, via zijn advocaten, de EIB verzocht de grieven te onderzoeken die in dezelfde brief uitvoerig zijn uiteengezet (4).

In een aanvullende brief van 2 juli 2003 verzocht klager de EIB om toegang tot alle documenten die betrekking hadden op de desbetreffende aanbestedingsprocedure en verzocht hij de EIB de procedure te herzien. De belangrijkste documenten waartoe om toegang werd verzocht, werden nader beschreven.

Bij brief van 16 juli 2003 deelde de EIB klager mee dat haar dienst Interne Audit met een onderzoek was begonnen en dat zij contact met klager zou opnemen zodra dit onderzoek was beëindigd.

Op 11 september 2003 deelde de EIB klager mee dat de dienst Interne Audit inmiddels een verslag over haar onderzoek had ingediend. Volgens de EIB had dit onderzoek (waarbij een externe ingenieur in een adviserende hoedanigheid had meegewerkt) tot de volgende conclusies geleid: (1) de EIB heeft gehandeld in overeenstemming met haar mandaat en haar rol te goeder trouw. Niets wees erop dat haar beroepen ongegrond waren; (2) de EIB de relevante richtlijnen inzake overheidsopdrachten heeft nageleefd overeenkomstig de toepasselijke wettelijke bepalingen; (3) niets wees erop dat de EIB tijdens het evaluatieproces onrechtmatige druk had uitgeoefend en (4) de EIB passende maatregelen had genomen om ervoor te zorgen dat aan de fundamentele voorwaarden van de aanbestedingsprocedure was voldaan. Op basis van deze bevindingen was de EIB van mening dat er geen aanwijzingen waren dat zij onrechtmatig had gehandeld en dat zij alle toepasselijke procedureregels in acht had genomen.

Wat het verzoek om toegang tot documenten betreft, heeft de EIB verwezen naar haar regels inzake de toegang van het publiek tot documenten (PB 2002, C 292, blz. 10). Volgens de EIB verhinderden de uitzonderingen van artikel 4, lid 1, onder ii), vi) en vii), artikel 4, lid 2, en artikel 4, lid 3, de openbaarmaking van de documenten waartoe de klager toegang had gevraagd. De EIB wees er ook op dat een verder onderzoek van het verzoek om toegang het noodzakelijk zou maken alle betrokken derden te raadplegen, en dat dit in strijd zou zijn met artikel 2, lid 4, van de regels (volgens hetwelk de EIB kan weigeren gevolg te geven aan elke aanvraag “van buitensporige of kennelijk onevenredige aard”).

Op 24 september 2003 ging klager in beroep tegen de weigering van de EIB om toegang te verlenen. Zij verzocht ook om toegang tot het verslag van de dienst Interne Audit en om de naam van de geraadpleegde externe deskundige.

In haar antwoord van 17 oktober 2003 deelde de EIB klager mee dat openbaarmaking van het door de dienst Interne Audit ingediende verslag niet mogelijk was, aangezien dit verslag onder de uitzonderingen van artikel 4, lid 1, onder v), vi) en vii), en artikel 4, lid 3, van de regels inzake de toegang van het publiek tot documenten viel. De EIB wees er voorts op dat zij op grond van artikel 4, lid 1, onder ii), en artikel 4, lid 1, onder vii) en viii), van de regels de identiteit van de externe deskundige niet kon onthullen. Wat het op 2 juli 2003 ingediende verzoek om toegang betreft, heeft de EIB haar standpunt bevestigd. Zij heeft echter verduidelijkt dat de weigering om de relevante documenten openbaar te maken in de eerste plaats was gebaseerd op de toepasselijkheid van verschillende uitzonderingen van artikel 4 van de Regeling (die in de brief van 11 september 2003 waren vermeld) en dat artikel 2, lid 4, van de Regeling, gelet op het aanzienlijke aantal betrokken derden, naast artikel 4 was vermeld.

De klacht bij de Ombudsman

In zijn klacht bij de Ombudsman voerde klager aan dat de toekenning van de lening was gebaseerd op een onregelmatige inschrijving en op een toezichthoudende en administratieve activiteit van de EIB die in strijd was met de interne richtlijnen van de EIB en het Gemeenschapsrecht. Volgens klager had de EIB haar formele toetsingsbevoegdheden misbruikt om de inhoud van het gunningsbesluit van de initiatiefnemer te beïnvloeden en aldus bijgedragen tot een gunningsbesluit dat onverenigbaar was met de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. Klager voerde verder aan dat de EIB haar toetsingsbevoegdheden niet naar behoren had gebruikt in aangelegenheden waarin zij daartoe verplicht was.

Klager voerde de volgende aantijgingen aan:

(1) Niet-nakoming van de controleplicht met betrekking tot niet-ontvankelijke voorwaarden in aanbestedingsstukken

a) Volgens punt 22 van de Instructies aan de inschrijvers heeft de werkgever (dat wil zeggen Metro) zich het recht voorbehouden om de aanbestedingsprocedure te allen tijde vóór de gunning van de opdracht te beëindigen, zonder daarbij enige aansprakelijkheid jegens de inschrijvers op zich te nemen. Volgens klager druist dit in tegen de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten. Klager beweerde dat de EIB dit punt ten onrechte niet had behandeld.

b) Volgens punt 24 van de instructies voor de inschrijvers was de werkgever niet verplicht om zijn besluit tot gunning van de opdracht te rechtvaardigen of om een geschil of correspondentie in verband met zijn besluit aan te gaan. Klager was van mening dat deze bepaling een ernstig gebrek aan openheid en transparantie inhield, waardoor het voor de inschrijver onmogelijk was het gunningsbesluit te begrijpen en aan te vechten. Volgens klager behoorde de mogelijkheid om een gunningsbesluit aan te vechten tot de algemene beginselen van openbare aanbestedingsprocedures uit hoofde van het Gemeenschapsrecht. Klager voerde aan dat de EIB verplicht was de naleving van deze algemene beginselen in dit verband te controleren en zich te verzetten tegen de genoemde clausule in de aanbestedingsdocumenten. Volgens klager had de EIB haar verplichtingen uit hoofde van punt 3.3.1 van de Gids voor aanbestedingen geschonden door dit niet te doen.

(2) Niet-nakoming van de controleplicht met betrekking tot de beoordeling van de offertes

a) Evaluatie van de bouwperiode

Klager voerde aan dat het evaluatiecomité naar behoren te werk was gegaan door zijn beoordeling van het technisch voorstel te baseren op de daarin vermelde bouwperiode. Volgens klager heeft de EIB, door aan te dringen op het gebruik van de in het financiële voorstel vermelde bouwperiode, inbreuk gemaakt op punt 3.6.10 van de Gids voor aanbestedingen (volgens hetwelk “de in de aanbestedingsdocumenten gespecificeerde beoordelingscriteria in hun geheel, zonder weglating of toevoeging, moeten worden toegepast bij de beoordeling van inschrijvingen”) en op haar uit punt 3.4.4 en bijlage 2 van de Gids voortvloeiende controleverplichtingen.

b) Niet-inaanmerkingneming van het feit dat het aanbod van Doprastav/MCE te laag was

De klager voerde aan dat de kosten van het betrokken project op basis van recente ramingen ongeveer 43 % hoger waren dan de door Doprastav/MCE ingediende offerte. Volgens klager had de EIB op de hoogte moeten zijn van het feit dat dit bod was gebaseerd op een te lage speculatieve prijs. Klager voerde aan dat de EIB, door niet in te grijpen, niet alleen de algemene beginselen inzake overheidsopdrachten overeenkomstig de punten 3.4.4 en 3.3.1 van de Gids voor overheidsopdrachten had geschonden, maar ook de belangrijkste beginselen van het Gemeenschapsrecht op het gebied van overheidsopdrachten met betrekking tot eerlijke mededinging. Voorts voerde zij aan dat de EIB ook punt 21.3 van de aanbestedingsinstructies niet had nageleefd.

c) Niet-inaanmerkingneming van het feit dat het bod van Doprastav/MCE verschillende prijzen omvatte

Volgens punt 3.6.11 van de Gids voor overheidsopdrachten moest het bedrag van elke inschrijving, met inbegrip van bijzondere voorwaarden, kortingen en varianten indien toegestaan, bij de opening van de inschrijvingen hardop worden voorgelezen. De initiatiefnemer moest aanbiedingen onderzoeken “op naleving en reactievermogen en alle rekenkundige fouten corrigeren. Hij moet de inschrijvers om verduidelijking vragen die nodig is om de inschrijvingen te beoordelen, maar na de opening van de inschrijving kan geen wijziging van de inhoud van de inschrijving of van de prijs worden aanvaard.” Volgens punt 20 van de instructies aan de inschrijvers moest de werkgever elke inschrijving afwijzen die niet in overeenstemming was met de aanbestedingsdocumenten. Klager voerde aan dat het aanbod van Doprastav/MCE had moeten worden afgewezen wegens correcties die niet te wijten waren aan rekenkundige fouten. Volgens klager had de EIB Metro sterk aangespoord om haar beoordeling niet te baseren op de in de geprijsde hoeveelheidsrekening vermelde prijs (zoals juist zou zijn geweest), maar op de in het aanbod zelf vermelde prijs. Klager voerde aan dat de EIB aldus op duidelijk onwettige wijze had nagelaten te verzoeken om uitsluiting van Doprastav/MCE overeenkomstig punt 20 van de instructies voor inschrijvers.

(3) Niet-inaanmerkingneming van de extra kosten van het aanbod van Doprastav/MCE

De klager voerde aan dat de door Doprastav/MCE voorgestelde bouwmethode verdere kosten van ten minste 7 miljoen EUR had veroorzaakt die door Metro waren gedragen, maar die aan Doprastav/MCE hadden moeten worden toegerekend. Klager beweerde dat de EIB haar verplichtingen niet was nagekomen door dit punt niet aan de orde te stellen.

(4) Niet-nakoming van de controleplicht inzake bouwvergunningen en technische risico's

De klager voerde aan dat er geen geldige bouwvergunning voor het project was zoals voorgesteld door Doprastav/MCE en dat de door deze inschrijver toegepaste bouwmethode aanzienlijke risico’s met zich mee had gebracht. (Klager vermeldde dat deze risico's van dien aard waren dat het niet mogelijk was geweest om verzekeringsdekking voor het project te verkrijgen.) Volgens klager had de EIB haar verplichtingen uit hoofde van punt 3.3.1 van de Gids voor aanbestedingen geschonden door deze kwesties niet aan de orde te stellen.

(5) De voorkeur geven aan de door Doprastav/MCE voorgestelde bouwmethode

De klager voerde aan dat de door Doprastav/MCE gekozen bouwmethode al vóór de start van de aanbesteding was begunstigd, aangezien deze bouwmethode voor de brug was opgenomen in het plan dat was opgesteld voor de aanbesteding en de kosten die alleen door deze bouwmethode werden veroorzaakt, door Metro waren gedragen. In dit verband verwees klager naar het vermoeden van een lid van het beoordelingscomité dat informatie aan Doprastav had kunnen worden verstrekt voordat de inschrijving was aangekondigd. Klager voerde aan dat de EIB, door geen rekening te houden met deze voor de hand liggende feiten, niet had voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van bijlage 2 bij de Gids voor aanbestedingen, volgens welke de aanbestedingsdocumenten grondig moesten worden onderzocht.

(6) Onduidelijke rol van adviseurs

Klager voerde aan dat de technische adviseurs hadden moeten weten dat er geen geldige bouwvergunning was voor de door Doprastav/MCE voorgestelde methode, dat de offerte van laatstgenoemde duidelijk lager was dan de door Metro opgestelde kostenraming en dat de door deze bieder voorgestelde technische oplossing extra kosten met zich meebracht die door Metro werden gedragen. Volgens klager hadden de technische adviseurs keer op keer voorgesteld het besluit tot afwijzing van technisch alternatief nr. 4 van Doprastav/MCE te herzien en het besluit om geen rekening te houden met het in het financiële voorstel van JV Košická Bridge vermelde tijdstip van voltooiing te herzien. De EIB had niet alleen geen bezwaar gemaakt tegen deze voorstellen van de technisch adviseurs, maar had ook hun argumenten overgenomen. Klager beweerde derhalve dat de EIB haar verplichtingen niet was nagekomen door geen bezwaar te maken tegen het bod van Doprastav/MCE en door deze illegale situatie met alle haar ter beschikking staande middelen te bestendigen.

(7) Onduidelijk lot van technisch alternatief nr. 4 ingediend door Doprastav/MCE

Klager vermoedde dat de technische adviseurs hadden geprobeerd het door Doprastav/MCE ingediende technisch alternatief nr. 4 te doen slagen in opdracht van derden (mogelijk de EIB zelf) en dat het project dat daadwerkelijk werd uitgevoerd niet was gebaseerd op het bod van Doprastav/MCE, maar op het door Doprastav/MCE ingediende technisch alternatief nr. 4 zelf.

Klager concludeerde dat de EIB, door het bod van Doprastav/MCE te begunstigen, de beginselen van gelijke behandeling en transparantie op grove wijze had geschonden. Volgens haar had de opdracht noodzakelijkerwijs aan JV Košická Bridge moeten worden gegund indien de EIB volgens de wet had gehandeld.

Klager voerde verder aan dat de EIB, door haar verzoeken om toegang tot documenten van 2 juli 2003 en 24 september 2003 af te wijzen, onrechtmatig had gehandeld, zowel wat betreft het fundamentele beginsel van transparantie als wat betreft de specifieke regels inzake toegang. Zij stelde dat de EIB haar verzoeken voor elk van de betrokken documenten afzonderlijk had moeten onderzoeken, in plaats van de verzoeken op algemene wijze af te wijzen. Klager legde verder in detail uit waarom hij van mening was dat de door de EIB opgegeven redenen voor haar weigering om toegang te verlenen niet overtuigend waren.

Klager verzocht de Ombudsman “alle relevante documenten te verkrijgen”, waaronder (onder meer) het contract tussen Metro en Doprastav/MCE en het verslag van de dienst Interne Audit van de EIB, van “de bij de aanbestedingsprocedure of het project betrokken partijen, met name de EIB”.

Klager verzocht de Ombudsman voorts te onderzoeken waarom de EBWO zich uit het project had teruggetrokken.

Klager verzocht de Ombudsman de EIB aan te bevelen de leningsovereenkomst tussen haarzelf en Metro op te schorten of te annuleren en Metro te verplichten het project opnieuw te publiceren. Hij verzocht de Ombudsman ook na te gaan of er andere mogelijkheden waren om verdere financiering van het project door de EIB te voorkomen.

Indien communautaire middelen waren gevraagd (of in de toekomst zouden moeten worden gevraagd) ten gunste van het project, verzocht klager de Ombudsman om de toekenning van dergelijke communautaire middelen te voorkomen, om terugbetaling van dergelijke middelen te verzoeken of om aanbevelingen in die zin te doen.

Het onderzoek

De aanpak van de Ombudsman

De klacht is voor advies naar de EIB gestuurd. De Ombudsman voegde echter de volgende verduidelijkingen toe in zijn brieven waarin hij klager en de EIB in kennis stelde van de opening van zijn onderzoek:

• In zijn klacht verzocht klager de Ombudsman om, indien communautaire middelen waren gevraagd (of in de toekomst zouden worden gevraagd) ten gunste van het project, de toekenning van dergelijke communautaire middelen te voorkomen of de terugbetaling van dergelijke middelen te vragen of daartoe aanbevelingen te doen. De Ombudsman herinnerde eraan dat hij niet bevoegd was om instructies te geven aan de administratie. Het verzoek van klager aan de Ombudsman om de toekenning van bepaalde middelen te voorkomen of om terugbetaling van dergelijke middelen te vragen, viel dus buiten de bevoegdheden van de Ombudsman.


• Klager verzocht de Ombudsman “alle relevante documenten te verkrijgen” van de “partijen die betrokken zijn bij de aanbestedingsprocedure of het project, met name de EIB”. De Ombudsman herinnerde eraan dat het zijn taak was na te gaan of er sprake was van wanbeheer bij de werkzaamheden van een communautaire instelling of een communautair orgaan. In het geval van een klacht over een weigering van toegang tot documenten moest de Ombudsman daarom onderzoeken of deze weigering gerechtvaardigd was. Het was niet de taak van de Ombudsman zelf om de overlegging van de relevante documenten te vragen, tenzij dit noodzakelijk zou blijken voor de uitvoering van zijn onderzoek. De Ombudsman voegde daaraan toe dat indien het voor hem noodzakelijk zou blijken de relevante documenten te inspecteren, dit geen openbaarmaking van de documenten aan de klager of een derde zou inhouden.


• Klager verzocht de Ombudsman voorts te onderzoeken waarom de EBWO zich uit het project had teruggetrokken. De Ombudsman wees erop dat hij niet in staat was het gedrag van een instelling of orgaan te onderzoeken in het kader van een klacht tegen een andere instelling of een ander orgaan. De Ombudsman kon dus niet ingaan op het verzoek om te onderzoeken waarom de EBWO zich uit het project had teruggetrokken. Hij wees er echter op dat het klager vrij stond zich tot de EBWO te wenden om de informatie te vragen waarnaar hij op zoek was.

Advies van de Europese Investeringsbank

In haar advies maakte de EIB de volgende opmerkingen:

Met betrekking tot de activiteiten van de EIB in verband met de leningsovereenkomst en de aanbestedingsprocedure

Klager had in augustus 2002 voor Slowaakse rechtbanken een gerechtelijke procedure tegen Metro ingeleid, een feit dat niet in de klacht bij de Ombudsman was vermeld. De districtsrechtbank en de regionale rechtbank (als appelrechter) hadden de moties van klager in de inleidende procedure afgewezen bij beslissingen van 23 september 2002 en 11 november 2002 (5). De hoofdprocedure was nog in behandeling en een eerste hoorzitting ten gronde zou naar verwachting voor eind 2004 worden gepland.

Wat de toegang tot documenten betreft

Op 11 september 2003 had de EIB op het verzoek om toegang van 2 juli 2003 geantwoord en de toegang tot de betrokken documenten geweigerd op grond van de volgende uitzonderingen op de openbaarmaking die zijn opgenomen in de EIB-regels inzake de toegang van het publiek tot documenten:

- Artikel 4, lid 1:

* (ii) de persoonlijke levenssfeer en de integriteit van het individu, met name in overeenstemming met de communautaire wetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens;

vi) commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van intellectuele eigendom;

vii) de geheimhoudingsplicht wanneer een dergelijke openbaarmaking in strijd zou zijn met de beroepsethiek, -regels en -praktijken die van toepassing zijn in de bancaire en financiële sector.

- Artikel 4, lid 2: door de EIB voor intern gebruik opgestelde documenten.

- Artikel 4, lid 3: documenten met informatie over derden.

- Artikel 2, lid 4: verzoek van onevenredige aard.

Op 24 september 2003 diende klager een klacht in tegen dit besluit en verzocht hij opnieuw om toegang tot het onderzoeksverslag van de EIB over de interne audit en om openbaarmaking van de naam van de externe consultant-ingenieur die bij de audit was geraadpleegd.

Bij brief van 16 oktober 2003 heeft de EIB haar standpunt gehandhaafd en artikel 4, lid 1, onder v), van de regels (het doel van inspecties, onderzoeken en audits) toegevoegd aan de lijst van uitzonderingen waarnaar in haar brief van 11 september 2003 wordt verwezen.

In bepaalde gevallen en slechts voor een beperkt aantal van deze documenten die op zich niet onder de bovengenoemde uitzonderingen met betrekking tot artikel 4, lid 1, onder v) en vii), vallen, zou openbaarmaking alleen mogelijk zijn als alle betrokken derden hun instemming zouden geven. De EIB was echter van mening dat de noodzakelijke maatregelen een aanzienlijke administratieve last met zich mee zouden brengen die niet in verhouding stond tot de aard van het verzoek, aangezien artikel 2, lid 4, van toepassing zou zijn gezien het grote aantal betrokken derden (ook rekening houdend met het feit dat voor veel van hen contact zou moeten worden opgenomen met alle inschrijvers die aan de aanbestedingsprocedure hadden deelgenomen en hun uitdrukkelijke toestemming zouden moeten geven).

Niettemin waren alle documenten beschikbaar voor inzage door de Ombudsman.

Conclusie

De EIB concludeerde dat er geen sprake was van wanbeheer en dat haar bij het project betrokken diensten met een hoge mate van transparantie, samenwerking met de klager en naleving van haar regels en procedures hadden gehandeld.

Opmerkingen van klager

In zijn opmerkingen handhaafde de klager zijn klacht en maakte hij de volgende verdere opmerkingen:

Het bij de Slowaakse rechterlijke instanties aanhangige beroep tegen Metro was voor de onderhavige klacht irrelevant. Met haar beroep beoogde de JV Košická Bridge de ongeldigheid van de beoordeling van de nationale mededinging met betrekking tot het betrokken project vast te stellen. Dit beroep had geen betrekking op feiten die aan de orde waren gesteld in de klacht bij de Ombudsman, die gericht was op het optreden en de taken van de EIB. Artikel 195 van het EG-Verdrag en artikel 1, lid 3, van het Statuut van de Ombudsman bepaalden dat de Ombudsman geen klachten kon behandelen wanneer de vermeende feiten het voorwerp waren of waren geweest van een gerechtelijke procedure. Uit de rechtspraak van de Ombudsman (zie het jaarverslag van de Ombudsman over 1996, blz. 15) bleek dat dit alleen het geval was wanneer de gerechtelijke procedure betrekking had op dezelfde partijen en dezelfde feiten. Het was echter duidelijk dat dit in casu niet het geval was.

Wat de toegang tot documenten betreft, werd verwezen naar de argumenten die reeds zijn ontwikkeld in de brieven aan de EIB met het verzoek om toegang en in de klacht bij de Ombudsman. Artikel 4, lid 2, van de EIB-regels stond een weigering van toegang tot interne documenten alleen toe indien deze documenten betrekking hadden op een aangelegenheid "waar het besluit niet is genomen" door de EIB. Toen in juli en september 2003 om toegang werd verzocht, was het besluit over de toekenning van de lening echter al lang genomen. De verwijzing van de EIB naar de persoonlijke levenssfeer en de integriteit van het individu (artikel 4, lid 1, punt ii), van de regels) ging voorbij aan het feit dat de documenten uitsluitend betrekking hadden op het desbetreffende project. Het standpunt van de EIB heeft ertoe geleid dat de toegangsregels, die bedoeld waren om de transparantie te waarborgen, elke betekenis hebben verloren.

De EIB had het verzoek om toegang afgewezen zonder het desbetreffende uitgiftedocument voor document te behandelen. Zij heeft ook geen rekening gehouden met de mogelijkheid om gedeeltelijke toegang te verlenen.

De instructies aan de inschrijvers gaven de investeerder het recht om een offerte die aanzienlijk onder de geraamde prijs lag, af te wijzen of om uitleg te vragen. De EIB had de door Doprastav/MCE geboden prijs nader moeten onderzoeken. Er was gebleken dat de werkelijke kosten voor de bouw van de brug momenteel ongeveer 4,279 miljard SKK bedroegen, een bedrag dat meer dan 100 % boven de door Doprastaff/MCE opgegeven prijs lag.

Nadere inlichtingen

Na zorgvuldige bestudering van het advies van de EIB en de opmerkingen van klager bleek dat nader onderzoek noodzakelijk was.

Verzoek om nadere informatie

Op 20 oktober 2004 heeft de Ombudsman de EIB daarom verzocht (1) de Ombudsman een lijst te verstrekken van de documenten waartoe om toegang was verzocht, samen met een indicatie, voor elk document of elke categorie documenten, van de uitzondering(en) die is (zijn) vastgesteld in haar Regels inzake de toegang van het publiek tot documenten op grond waarvan de EIB meende dat klager geen toegang kon worden verleend, en (2) opmerkingen te maken over het argument van klager dat de mogelijkheid van gedeeltelijke toegang moest worden overwogen.

Brief van klager van 17 november 2004

In een nieuwe brief van 17 november 2004 wees klager erop dat hem nu was meegedeeld dat de hoorzitting in de door de JV Košická-brug tegen Metro ingeleide procedure op 9 december 2004 zou plaatsvinden. Volgens klager was de brief van de Slowaakse rechtbank met deze informatie gedateerd op 30 juli 2004, maar pas op 30 september 2004 verzonden. Klager merkte op dat het opmerkelijk was dat de EIB, die haar opmerkingen op 30 juli 2004 aan de Ombudsman had toegezonden, reeds die dag op de hoogte was van het besluit om de hoorzitting in december 2004 te houden. Volgens klager bestond er een vermoeden dat de EIB van plan was klager zijn recht op rechtsbescherming van de Ombudsman te ontnemen. Klager verzocht de Ombudsman derhalve in zijn onderzoek met deze informatie rekening te houden.

Antwoord van de EIB op het verzoek om nadere informatie

In haar antwoord van 25 november 2004 wees de EIB erop dat de weigering om de relevante documenten openbaar te maken nu ook was gebaseerd op artikel 4, lid 1, onder iii), van de regels, op grond waarvan zij de toegang tot een document geheel of gedeeltelijk kon weigeren wanneer openbaarmaking de bescherming van gerechtelijke procedures zou ondermijnen. Volgens de EIB was dit argument niet eerder gebruikt, aangezien de EIB niet eerder op de hoogte was van de gerechtelijke procedures die klager tegen Metro bij de Slowaakse rechtbanken had ingeleid toen zij het eerste verzoek om toegang van klager had ontvangen.

De EIB heeft de volgende lijst van documenten ingediend, samen met een indicatie van de in de regels vastgestelde uitzondering(en) op grond waarvan zij van mening was dat klager geen toegang kon worden verleend:

1. Volledig bouwcontract tussen Metro en Doprastav/MCE, samen met alle bijlagen en eventuele aanvullende of aanvullende overeenkomsten

Openbaarmaking is geweigerd op grond van artikel 4, lid 1, onder vi) en vii), van de regels (aangezien de openbaarmaking de commerciële belangen van derden zou ondermijnen en in strijd zou zijn met de geheimhoudingsplicht van de Bank) en artikel 3 (aangezien de documenten documenten van derden waren).

2. De door Doprastav/MCE ingediende inschrijving, met inbegrip van alle alternatieven of varianten van de inschrijving, met inbegrip van met name de "vierde inschrijvingsvariant"

Openbaarmaking werd uitgesloten door artikel 3 en artikel 4, lid 1, onder vi) en vii), van de regels (commercieel belang van de partijen en vertrouwelijkheid van bankgegevens).

3. Alle notulen, samen met de bijlagen van de vergaderingen van de nationale jury

Er zijn ongeveer tien bijeenkomsten gehouden. De notulen waren documenten van derden waarbij de EIB geen partij was en waarop artikel 3 van de regeling van toepassing was. Bovendien waren de notulen onderworpen aan vertrouwelijkheidsverbintenissen, aangezien de leden van de raad van bestuur een vertrouwelijkheidsovereenkomst hadden ondertekend. De openbaarmaking van deze documenten zou in strijd zijn met de beroepsethiek, -regels en -praktijken die van toepassing zijn in de bancaire en financiële sector (artikel 4, lid 1, punt vii), van de regels). De privacy en integriteit van de juryleden zouden worden ondermijnd (artikel 4, lid 1, punt ii), van de regels). Voor openbaarmaking is toestemming nodig van Metro (uiteindelijk de Slowaakse Republiek en de stad Bratislava), van alle andere inschrijvers en van elk lid van de jury.

4. Alle verslagen over de besprekingen en evaluaties van de nationale jury die aan de EIB zijn toegezonden, met name alle verslagen over de toekenning

Er zijn in totaal vijf verslagen naar de EIB gestuurd. De weigering om deze documenten openbaar te maken werd gerechtvaardigd door dezelfde argumenten als die welke in punt 3 zijn uiteengezet.

5. Alle contracten en overeenkomsten tussen de EIB en de Slowaakse autoriteiten betreffende de financiering van het litigieuze project, met name de financieringsovereenkomst van 10 september 2001 tussen de EIB en Metro, alsmede alle bijlagen en eventuele aanvullende of subsidiaire overeenkomsten

Het door de EIB gepubliceerde beleid met betrekking tot financieringscontracten was dat zij deze documenten niet zou vrijgeven (zie de rubriek "vertrouwelijkheid" van het "transparante informatiebeleid van de EIB" op de website van de EIB). De EIB had er echter geen bezwaar tegen dat de kredietnemer informatie over zijn leningen zou verstrekken. Voor andere contracten waren ook artikel 3 en artikel 4, lid 1, onder vi) en vii), van de regels (commerciële belangen van de partijen en de geheimhoudingsplicht van de EIB) van toepassing.

6. Alle correspondentie tussen de EIB en Metro in verband met de herziening van de aanbestedingsprocedure, met name in verband met de evaluatie en beoordeling van de punten a) tot en met c) hieronder

De correspondentie tussen de EIB en een derde partij kon niet openbaar worden gemaakt, tenzij de derde partij daarmee instemde (artikel 3 van de regels). Bovendien zou de EIB moeten nagaan of er geen vertrouwelijke informatie over andere derden in de correspondentie was opgenomen. De correspondentie bestond uit twaalf brieven, die in sommige gevallen informatie over andere inschrijvers bevatten of zelfs brieven van andere inschrijvers bijvoegden.

a) De "vierde inschrijvingsvariant"
(b) Het commerciële aanbod van Doprastav/MCE

Deze documenten konden niet worden vrijgegeven tenzij de betrokken derden (Metro en de twee vennootschappen die de gemeenschappelijke onderneming Doprastav/MCE vormen) daarmee instemden (artikel 3 van de regels). Bovendien werd openbaarmaking geweigerd op grond van artikel 4, lid 1, onder vi) en vii), van de regels, aangezien dit de commerciële belangen van derden zou ondermijnen en in strijd zou zijn met de geheimhoudingsplicht van de EIB.

c) De bouwperiode die is gebruikt bij de beoordeling van het technische aanbod van JV Košická Bridge

Uitzondering op openbaarmaking op grond van artikel 3 (de derde is Metro) en artikel 4, lid 1, punten vi) en vii), van de Regeling.

7. De correspondentie van de EIB met Metro naar aanleiding van het gunningsvoorstel aan de EIB, die JV Košická Bridge als voordeligste bieder had voorgesteld, met name de brieven van de EIB aan Metro van 14 mei 2002, 7 juni 2002 en 15 juli 2002, en de antwoorden op deze brieven van Metro aan de EIB

Deze correspondentie kon niet openbaar worden gemaakt op basis van dezelfde uitzonderingen als die welke werden genoemd voor het niet openbaar maken van correspondentie in verband met de aanbestedingsprocedure (zie de punten 3 en 6).

8. Met name de andere documenten, memoranda enz. waarover de EIB beschikt met betrekking tot alle in de punten 6 en 7 bedoelde brieven

Wat de indiening van alternatieve inschrijvingen betreft, is artikel 3 van de regels van toepassing. Artikel 4, lid 2, van de regels zou worden ingeroepen met betrekking tot interne EIB-documenten.

9. Het verslag van de EIB over het interne-auditonderzoek

De weigering om dit verslag openbaar te maken viel onder artikel 4, lid 1, onder v), van de regels (het doel van inspecties, onderzoeken en audits).

10. Openbaarmaking van de tijdens de audit geraadpleegde externe consultant-ingenieur

De niet-openbaarmaking van de naam van deze persoon viel onder artikel 4, lid 1, punten ii), vii) en viii), van de regels, waarin de persoonlijke levenssfeer, het bankgeheim en het rechtmatige belang van de EIB bij de organisatie van haar intern beheer worden genoemd, als uitzonderingen op het recht op toegang tot documenten.

De EIB benadrukte dat, naast alle bovenstaande punten, de openbaarmaking over het geheel genomen moet worden geweigerd overeenkomstig artikel 2, lid 4, van de regels, gezien het grote aantal gevraagde documenten en de betrokken derden met wie contact zou moeten worden opgenomen en die hun uitdrukkelijke toestemming zouden moeten geven. De EIB merkte op dat in de meeste gevallen een van de derden waarmee contact moet worden opgenomen Metro zou zijn, d.w.z. de verweerder in de lopende gerechtelijke procedure.

De EIB voegde daaraan toe dat gedeeltelijke toegang slechts kan worden overwogen voor enkele documenten, bijvoorbeeld de interne documenten van de EIB (punten 5 en 8 van bovengenoemde lijst), maar dat deze taak bijzonder moeilijk zou zijn, aangezien de scheidslijn tussen vertrouwelijke en niet-vertrouwelijke informatie uiterst moeilijk te bepalen zou zijn. Volgens de EIB zou het resultaat van deze operatie, ook al zou het haalbaar zijn, waarschijnlijk leiden tot de openbaarmaking van onbeduidende delen van de gevraagde documenten.

Opmerkingen van klager

In zijn opmerkingen handhaafde de klager zijn klacht en maakte hij de volgende verdere opmerkingen:

Er moest worden gevreesd dat de EIB haar onwettige administratieve praktijk zou voortzetten, tenzij de Ombudsman de acties van de EIB met betrekking tot de toekenning van de lening en de controle van de nationale aanbestedingsprocedure zou onderzoeken en zou vaststellen dat deze acties wanbeheer vormden. De Ombudsman dient aan te bevelen de leningsovereenkomst tussen de EIB en Metro te annuleren.

Het beroep op de uitzondering van artikel 4, lid 1, sub iii, is niet-ontvankelijk. Deze uitzondering was in casu hoe dan ook niet van toepassing.

Artikel 3 van de Regeling verplichtte de EIB de betrokken derden te raadplegen om na te gaan of zij met de openbaarmaking instemden. Het feit dat de EIB dit niet heeft gedaan, heeft ertoe geleid dat de weigering om toegang te verlenen alleen al om deze reden onwettig was.

Het verzoek om toegang was niet buitensporig of kennelijk onevenredig in de zin van artikel 2, lid 4, van de regeling.

Wat artikel 4, lid 1, onder vi) en vii), betreft, had de EIB verzuimd te onderzoeken of uit te leggen of en welke commerciële belangen of beroepsgeheimen zouden worden geschaad.

Artikel 4, lid 1, onder v), van de regels was niet van toepassing omdat de desbetreffende audit reeds was afgerond. De openbaarmaking van het verslag over deze controle kon dus geen invloed hebben op deze controle.

Het beroep van de EIB op artikel 4, lid 1, onder ii), vi) en vii), was niet gerechtvaardigd, omdat anders het doel en het doel van de regeling (namelijk het publiek een zo ruim mogelijke toegang te verlenen tot documenten die in het bezit zijn van de EIB) teniet zouden worden gedaan.

BESLUIT

1 Inleidende opmerkingen

1.1 De onderhavige klacht betreft de bouw van een nieuwe brug – de Košická-brug – over de Donau in Bratislava, de hoofdstad van de Slowaakse Republiek. Het project werd uitgevoerd door Metro Bratislava a.S. (“Metro”), een daartoe opgerichte onderneming. De aandelen in Metro zijn in handen van de stad Bratislava (66 %) en de Slowaakse Republiek (34 %). Het project werd gefinancierd met een lening van 45 miljoen EUR van de Europese Investeringsbank ("EIB") en ongeveer 42 miljoen EUR uit de begroting van de Slowaakse Republiek. De leningsovereenkomst tussen de EIB en Metro is op 10 september 2001 ondertekend. De klager, een Oostenrijkse bouwonderneming, nam deel aan een joint venture (“JV Košická Bridge”) met twee Slowaakse ondernemingen die een bod uitbrachten. Een van de zes andere bieders was een andere Oostenrijks-Slowaakse joint venture, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (“Doprastav/MCE”).

Het onderzoek van de door de inschrijvers ingediende technische en financiële voorstellen leidde tot het resultaat dat het aanbod van Doprastav/MCE het beste was met in totaal 86,57 punten, gevolgd door JV Košická Bridge met 85,61 punten.

Bij een latere controle heeft het evaluatiecomité vastgesteld dat het aanbod van Doprastav/MCE twee verschillende prijzen bevatte. Het evaluatiecomité heeft besloten dat de hoogste van de twee prijzen de relevante prijs was. Als gevolg hiervan had JV Košická Bridge nu de beste algemene score met 86,66 punten, gevolgd door Doprastav / MCE die 86,57 punten had.

Bij brief van 9 april 2002 deelde Metro klager mee dat de evaluatiecommissie na de opening van het financieel voorstel voor de JV Košická-brug had vastgesteld dat de bouwperiode 26 maanden bedroeg en niet 25,5 maanden, zoals aangegeven in haar technisch voorstel. Dit leidde tot een aanpassing van de toegekende punten, waardoor JV Košická Bridge slechts 86,48 punten behaalde en dus weer achterop raakte bij Doprastav/MCE.

Klager maakte bezwaar tegen deze beoordeling. Tijdens zijn vergadering van 24 april 2002 heeft het evaluatiecomité het bezwaar van klager met betrekking tot de bouwperiode aanvaard en besloten zijn beoordeling te baseren op de in het technisch voorstel vermelde periode van 25,5 maanden. Als gevolg hiervan werd het totale resultaat van de JV Košická-brug herzien tot 86,66 punten, wat betekende dat de brug weer bovenaan de lijst stond en dat het contract zou worden gegund aan de JV Košická-brug. Dit voorstel is bij de EIB ingediend.

Volgens klager werd dit resultaat vervolgens gewijzigd als gevolg van druk van de EIB. De opdracht werd uiteindelijk gegund aan Doprastav/MCE.

1.2 De onderhavige klacht is gericht (1) tegen het vermeende handelen of nalaten van de EIB in het kader van de bovengenoemde projecten en (2) tegen de weigering van de EIB om klager toegang te verlenen tot bepaalde documenten die in haar bezit zijn.

1.3 In zijn klacht verzocht klager de Ombudsman om de toekenning van communautaire middelen aan het project te voorkomen of om terugbetaling van dergelijke middelen te verzoeken. In zijn brief waarin hij klager in kennis stelde van de opening van het onderzoek, herinnerde de Ombudsman eraan dat hij niet bevoegd was om instructies te geven aan de administratie en dat het verzoek van klager dus buiten het mandaat van de Ombudsman viel.

In zijn klacht verzocht klager de Ombudsman voorts “alle relevante documenten te verkrijgen” van de “partijen die betrokken zijn bij de aanbestedingsprocedure of het project, met name de EIB”. De Ombudsman legde klager uit dat het zijn taak was na te gaan of er sprake was van wanbeheer bij de activiteiten van een communautaire instelling of een communautair orgaan. In het geval van een klacht over een weigering van toegang tot documenten moest de Ombudsman daarom onderzoeken of deze weigering gerechtvaardigd was. De Ombudsman deelde klager verder mee dat het niet de taak van de Ombudsman zelf was om de overlegging van de relevante documenten te vragen, tenzij dit noodzakelijk zou blijken voor de uitvoering van zijn onderzoek. Hij voegde eraan toe dat indien het voor hem noodzakelijk zou blijken om de relevante documenten te inspecteren, dit geen openbaarmaking van de documenten aan de klager of een derde zou impliceren.

In zijn klacht verzocht klager de Ombudsman voorts te onderzoeken waarom de Europese Bank voor Wederopbouw en Ontwikkeling (EBWO) zich uit het project had teruggetrokken. In zijn brief waarin de klager in kennis werd gesteld van de opening van het onderzoek, wees de Ombudsman erop dat hij niet in staat was het gedrag van een instelling of orgaan te onderzoeken in het kader van een klacht tegen een andere instelling of een ander orgaan. De Ombudsman kon dus niet ingaan op het verzoek om te onderzoeken waarom de EBWO zich uit het project had teruggetrokken. Hij wees er echter op dat het klager vrij stond zich tot de EBWO te wenden om de informatie te vragen waarnaar hij op zoek was.

1.4 In zijn opmerkingen over het antwoord van de EIB op het verzoek om nadere informatie van de Ombudsman stelde klager voor dat de Ombudsman zou aanbevelen de leningsovereenkomst tussen de EIB en Metro te annuleren. Gezien zijn bevindingen met betrekking tot het eerste deel van deze klacht (zie punt 2) is de Ombudsman van mening dat het niet nodig is deze aanvullende suggestie of claim te behandelen.

2 Vermeend wanbeheer van de EIB met betrekking tot het project in Bratislava

2.1 In zijn klacht bij de Ombudsman voerde klager aan dat de toekenning van de lening was gebaseerd op een onregelmatige inschrijving en op een toezichthoudende en administratieve activiteit van de EIB die in strijd was met de interne richtlijnen van de EIB en het Gemeenschapsrecht. Volgens klager had de EIB haar formele toetsingsbevoegdheden misbruikt om de inhoud van het gunningsbesluit van de initiatiefnemer te beïnvloeden en aldus bijgedragen tot een gunningsbesluit dat onverenigbaar was met de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. Klager voerde verder aan dat de EIB haar toetsingsbevoegdheden niet naar behoren had gebruikt in aangelegenheden waarin zij daartoe verplicht was. Ter ondersteuning van zijn zaak diende de klager gedetailleerde beweringen in, die waren onderverdeeld in de volgende rubrieken: (1) Niet-nakoming van de controleplicht met betrekking tot niet-ontvankelijke voorwaarden in aanbestedingsstukken, (2) niet-nakoming van de controleplicht met betrekking tot de beoordeling van inschrijvingen, (3) niet-inaanmerkingneming van de extra kosten van het aanbod van Doprastav/MCE, (4) niet-nakoming van de controleplicht met betrekking tot bouwvergunningen en technische risico's, (5) voorkeur voor de door Doprastav/MCE voorgestelde bouwmethode, (6) onduidelijke rol van adviseurs en (7) onduidelijk lot van het door Doprastav/MCE ingediende technisch alternatief nr. 4.

2.2 Naar haar mening heeft de EIB zich onthouden van commentaar op de inhoud van deze beweringen. De EIB wees er echter op dat klager in augustus 2002 voor Slowaakse rechtbanken een gerechtelijke procedure tegen Metro had ingeleid. Bij beslissingen van 23 september 2002 en 11 november 2002 (6) hebben de districtsrechtbank en de regionale rechtbank (in hun hoedanigheid van hof van beroep) de moties van klager in de preliminaire procedure afgewezen. De EIB voegde daaraan toe dat de hoofdprocedure nog in behandeling was en dat een eerste hoorzitting ten gronde naar verwachting voor eind 2004 zou worden gepland (7).

2.3 In zijn opmerkingen voerde klager aan dat de bij Slowaakse rechtbanken aanhangige vordering tegen Metro irrelevant was voor de onderhavige klacht. Volgens klager strekte deze vordering ertoe vast te stellen dat de beoordeling van de nationale mededinging met betrekking tot het betrokken project ongeldig was. Klager voerde aan dat deze actie geen betrekking had op de feiten die aan de orde waren gesteld in de klacht bij de Ombudsman, die gericht was op de acties en taken van de EIB. Zij voegde daaraan toe dat artikel 195 van het EG-Verdrag en artikel 1, lid 3, van het Statuut van de Ombudsman bepaalden dat de Ombudsman geen klachten kon behandelen wanneer de vermeende feiten het voorwerp waren of waren geweest van een gerechtelijke procedure. Volgens klager bleek echter uit de rechtspraak van de Ombudsman (zie het jaarverslag van de Ombudsman over 1996, blz. 15) dat dit alleen het geval was wanneer de gerechtelijke procedure betrekking had op dezelfde partijen en dezelfde feiten. Klager benadrukte dat dit in casu duidelijk niet het geval was.

2.4 De Ombudsman is van mening dat de interpretatie van klager van artikel 195 van het EG-Verdrag en van artikel 1, lid 3, van het Statuut van de Ombudsman juist is. Aangezien het door klager (of de JV Košická-brug) bij Slowaakse rechtbanken ingestelde beroep gericht is tegen Metro en niet tegen de EIB, is de Ombudsman van mening dat hij door geen enkele juridische belemmering zou worden belet de aantijgingen van klager tegen laatstgenoemde te onderzoeken.

2.5 Er dient echter rekening te worden gehouden met het feit dat artikel 195 van het EG-Verdrag de Ombudsman opdraagt onderzoeken te verrichten "waarvoor hij gegrond acht". De Ombudsman merkt op dat het bij de Slowaakse rechtbanken aanhangige beroep (op basis van de informatie die hem is verstrekt) twijfel doet rijzen over het besluit van Metro om de opdracht aan Doprastav/MCE te gunnen in plaats van aan de JV Košická-brug. Het basisargument van klager in deze zaak is echter dat dit besluit van Metro te wijten was aan de druk die de EIB zou hebben uitgeoefend op het evaluatiecomité en/of Metro. Mochten de Slowaakse rechtbanken tot de conclusie komen dat de gunning van de opdracht aan Doprastav/MCE in overeenstemming was met de desbetreffende regels, dan zou het moeilijk zijn in te zien hoe de aantijgingen van klager jegens de EIB zouden kunnen slagen. Indien de Slowaakse rechtbanken daarentegen zouden oordelen dat het besluit van Metro over de gunning van de opdracht onjuist was, zou enige druk van de EIB op Metro om dit besluit vast te stellen waarschijnlijk niet gerechtvaardigd zijn. De Ombudsman is derhalve van mening dat het door de Slowaakse rechterlijke instanties te nemen besluit noodzakelijkerwijs in hoge mate vooruitloopt op de vraag of de EIB zich in de onderhavige zaak al dan niet correct heeft gedragen. Voorts moet worden opgemerkt dat het waarschijnlijk lijkt dat de Slowaakse rechtbanken mogelijkheden hebben om de relevante feiten vast te stellen die verder gaan dan de feiten die aan de Ombudsman zijn meegedeeld. In dit verband moet met name rekening worden gehouden met het feit dat het statuut van de Ombudsman voorziet in de mogelijkheid om getuigenissen van ambtenaren en personeelsleden van de Gemeenschap te horen. De Ombudsman zou dus niet in staat zijn de getuigenis af te leggen van de adviseurs waarnaar klager verwees.

2.6 In deze omstandigheden is de Ombudsman van mening dat er voor hem momenteel geen redenen zijn om zijn onderzoek naar de bovengenoemde beschuldigingen voort te zetten. De klager blijft vrij om zijn klacht om die reden te hernieuwen nadat de Slowaakse rechtbanken definitief hebben beslist over het bij hen aanhangige beroep, indien hij dat wenst.

3 Vermeend wanbeheer met betrekking tot de toegang tot documenten

3.1 Op 2 juli 2003 heeft klager de EIB verzocht om toegang tot alle documenten die betrekking hadden op de desbetreffende aanbestedingsprocedure en haar toetsing door de EIB. De belangrijkste documenten waartoe om toegang werd verzocht, werden nader beschreven. Op 11 september 2003 deelde de EIB klager mee dat de uitzonderingen van artikel 4, lid 1, punten ii), vi) en vii), artikel 4, lid 2, en artikel 4, lid 3, van haar regels inzake de toegang van het publiek tot documenten (de "regels")(8) de openbaarmaking verhinderden van de documenten waartoe klager om toegang had verzocht. De EIB wees er ook op dat een verder onderzoek van het verzoek om toegang het noodzakelijk zou maken alle betrokken derden te raadplegen, en dat dit in strijd zou zijn met artikel 2, lid 4, van de regels (volgens hetwelk de EIB kan weigeren gevolg te geven aan elke aanvraag “van buitensporige of kennelijk onevenredige aard”).

Op 24 september 2003 ging klager in beroep tegen de weigering van de EIB om toegang te verlenen. Zij verzocht ook om toegang tot het verslag dat inmiddels door de dienst Interne Audit van de EIB was ingediend en om de naam van de externe deskundige die over deze controle was geraadpleegd. In haar antwoord van 17 oktober 2003 deelde de EIB klager mee dat openbaarmaking van het door de dienst Interne Audit ingediende verslag niet mogelijk was, aangezien dit verslag onder de uitzonderingen van artikel 4, lid 1, onder v), vi) en vii), en artikel 4, lid 3, van haar regels viel. De EIB wees er voorts op dat zij op grond van artikel 4, lid 1, onder ii), en artikel 4, lid 1, onder vii) en viii), van de regels de identiteit van de externe deskundige niet kon onthullen. Wat het op 2 juli 2003 ingediende verzoek om toegang betreft, heeft de EIB haar standpunt bevestigd. Zij heeft echter verduidelijkt dat de weigering om de relevante documenten openbaar te maken in de eerste plaats was gebaseerd op de toepasselijkheid van verschillende uitzonderingen van artikel 4 van de Regeling (die in de brief van 11 september 2003 waren vermeld) en dat artikel 2, lid 4, van de Regeling, gelet op het aanzienlijke aantal betrokken derden, naast artikel 4 was vermeld.

3.2 In zijn klacht bij de Ombudsman beweerde klager dat de EIB, door haar verzoeken om toegang tot documenten af te wijzen, onrechtmatig had gehandeld, zowel wat betreft het fundamentele beginsel van transparantie als wat betreft de specifieke regels inzake toegang. Klager voerde aan dat de EIB haar verzoeken voor elk van de betrokken documenten afzonderlijk had moeten onderzoeken, in plaats van de aanvragen op algemene wijze af te wijzen. Voorts heeft zij in detail uiteengezet waarom zij van mening was dat de door de EIB aangevoerde redenen voor haar weigering om toegang te verlenen, niet overtuigend waren.

3.3 De EIB was van mening dat haar standpunt juist was. Zij voegde er echter aan toe dat alle betrokken documenten beschikbaar waren voor inzage door de Ombudsman.

3.4 Op 20 oktober 2004 heeft de Ombudsman de EIB verzocht (1) hem een lijst te verstrekken van de documenten waartoe om toegang was verzocht, samen met een indicatie, voor elk document of elke categorie documenten, van de uitzondering(en) in haar Reglement op grond waarvan de EIB van mening was dat klager geen toegang kon worden verleend, en (2) opmerkingen te maken over het argument van klager dat de mogelijkheid van gedeeltelijke toegang moest worden overwogen.

3.5 In haar antwoord wees de EIB erop dat de weigering om de relevante documenten openbaar te maken nu ook gebaseerd was op artikel 4, lid 1, onder iii), van de regels, op grond waarvan de toegang tot een document geheel of gedeeltelijk kon worden geweigerd wanneer openbaarmaking de bescherming van gerechtelijke procedures zou ondermijnen. Volgens de EIB was dit argument niet eerder gebruikt, aangezien de EIB niet eerder op de hoogte was van de gerechtelijke procedures die klager tegen Metro bij de Slowaakse rechtbanken had ingeleid toen zij het eerste verzoek om toegang van klager had ontvangen. De EIB heeft ook een lijst van de betrokken documenten ingediend, samen met een indicatie van de in de regels vastgestelde uitzondering(en) op basis waarvan zij van mening was dat klager geen toegang kon worden verleend. Deze lijst omvatte tien posten, waarvan de laatste betrekking had op de bekendmaking van de naam van de externe deskundige. In deze lijst verwees de EIB naar de volgende bepalingen ter rechtvaardiging van haar weigering om toegang te verlenen tot de betrokken documenten: Artikel 2, lid 4, artikel 3, artikel 4, lid 1, onder ii), v), vi) en vii), en artikel 4, lid 2, van de regeling. Wat de naam van de adviseur betreft, heeft de EIB een beroep gedaan op artikel 4, lid 1, onder ii), vii) en viii), van de regels.

De EIB voegde daaraan toe dat gedeeltelijke toegang slechts kan worden overwogen voor enkele documenten, bijvoorbeeld de interne documenten van de EIB (punten 5 en 8 van bovengenoemde lijst), maar dat deze taak bijzonder moeilijk zou zijn, aangezien de scheidslijn tussen vertrouwelijke en niet-vertrouwelijke informatie uiterst moeilijk te bepalen zou zijn. Volgens de EIB zou het resultaat van deze operatie, ook al zou het haalbaar zijn, waarschijnlijk leiden tot de openbaarmaking van onbeduidende delen van de gevraagde documenten.

3.6 In zijn opmerkingen over dit antwoord voerde klager aan dat het beroep op de uitzondering van artikel 4, lid 1, onder iii), niet-ontvankelijk was en dat deze uitzondering in casu hoe dan ook niet van toepassing was. Klager voerde verder aan dat artikel 3 van de regels de EIB verplichtte de betrokken derden te raadplegen om na te gaan of zij met de openbaarmaking instemden. Volgens klager betekende het verzuim van de EIB dat de weigering om toegang te verlenen alleen al om deze reden onwettig was. Wat artikel 4, lid 1, onder vi) en vii), betreft, was de klager van mening dat de EIB had verzuimd te onderzoeken of uit te leggen of en welke commerciële belangen of beroepsgeheimen zouden worden geschaad. Klager voerde verder aan dat het beroep van de EIB op artikel 4, lid 1, punten ii), vi) en vii), niet gerechtvaardigd was, omdat anders het doel en het doel van de regels (namelijk het publiek een zo ruim mogelijke toegang tot documenten in het bezit van de EIB te verlenen) teniet zouden worden gedaan.

3.7 Om te beginnen merkt de Ombudsman op dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de kwestie van de toegang tot documenten en de vraag of de EIB terecht heeft geweigerd klager de naam te verstrekken van de externe consultant van wie zij gebruik heeft gemaakt. De Ombudsman zal zich daarom eerst buigen over de kwestie van de toegang tot documenten (zie de punten 3.8-3.17) alvorens over te gaan tot de tweede kwestie (punt 3.18).

3.8 In de overwegingen van de EIB-regels wordt verwezen naar Verordening (EG) nr. 1049/2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (9) en wordt gesteld dat de EIB "verlangt dat, overeenkomstig de vereisten van goed bestuur die van toepassing zijn op de communautaire instellingen en organen, met inbegrip van de Bank, documenten zoveel mogelijk openbaar worden gemaakt"(10). Volgens deze overwegingen heeft de EIB daarom besloten haar regels inzake de toegang van het publiek tot documenten te herzien "om rekening te houden met de beginselen en beperkingen die zijn vastgelegd in bovengenoemde Verordening (EG) nr. 1049/2001, voor zover dit de volledige uitvoering van haar taak als financiële instelling zoals vastgelegd in het Verdrag niet ondermijnt"(11). De Ombudsman is derhalve van mening dat de rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties met betrekking tot Verordening (EG) nr. 1049/2001 en haar voorgangers ook relevant is voor de uitlegging van de door de EIB vastgestelde regels.

3.9 Uit deze rechtspraak blijkt dat de betrokken instelling of het betrokken orgaan, alvorens een besluit te nemen over een verzoek om toegang tot documenten, voor elk gevraagd document moet nagaan of de openbaarmaking, gelet op de informatie waarover zij beschikt, daadwerkelijk afbreuk kan doen aan een van de belangen die worden beschermd door de regel waarop zij zich wil beroepen. De motivering van een besluit tot weigering van toegang tot documenten moet dus - althans voor elke betrokken categorie documenten - de specifieke redenen bevatten waarom de instelling of het orgaan van mening is dat de openbaarmaking van de gevraagde documenten door een van de in de toepasselijke regeling genoemde uitzonderingen wordt verhinderd, zodat de verzoeker zich ervan kan vergewissen dat de instelling of het orgaan de documenten daadwerkelijk op bovengenoemde wijze heeft onderzocht en kan beoordelen of de weigeringsgronden gerechtvaardigd zijn (12).

3.10 De Ombudsman merkt op dat klager in zijn brief van 2 juli 2003 voldoende gedetailleerd heeft aangegeven tot welke documenten of categorieën documenten hij toegang wenste te krijgen. In deze omstandigheden was het antwoord van de EIB van 11 september 2003 duidelijk ontoereikend, aangezien de EIB zich daarin beperkte tot een eenvoudige opsomming van de uitzonderingen die volgens haar van toepassing waren, in plaats van de relevante kwestie voor elk document of ten minste voor elke categorie documenten te onderzoeken. Het is juist dat de brief van de EIB van 11 september 2003 erop lijkt te wijzen dat de EIB van mening was dat de toegang voor elk document kon worden geweigerd op grond van artikel 2, lid 4, van haar regeling. Zoals hierboven vermeld, staat deze bepaling de EIB toe te weigeren gevolg te geven aan elke aanvraag "van buitensporige of kennelijk onevenredige aard". Er moet echter rekening mee worden gehouden dat elke uitzondering op het recht van toegang tot documenten uit hoofde van het Gemeenschapsrecht strikt moet worden uitgelegd en toegepast (13). De Ombudsman is van mening dat de EIB niet heeft aangetoond dat het verzoek om toegang van klager onder het soort zaken valt dat onder artikel 2, lid 4, van de regels valt. Het enkele feit dat het verzoek om toegang betrekking had op wat de EIB een "substantieel" aantal documenten noemde, volstaat duidelijk niet om aan te tonen dat dit verzoek buitensporig was. Voorts lijkt de EIB ervan uit te gaan dat het verzoek om toegang onevenredig was, omdat zij overeenkomstig artikel 3 van de regeling een groot aantal derden had moeten raadplegen. Deze bepaling van de regels zal later worden besproken (zie punt 3.13 hieronder). In dit verband volstaat het op te merken dat artikel 3 van de regels alleen van toepassing is op documenten die de EIB "van een derde heeft ontvangen". Zij is dus niet van toepassing op de eigen documenten van de EIB waarop het verzoek van klager om toegang betrekking heeft. Hoe dan ook moet rekening worden gehouden met het feit dat de EIB in haar brief van 17 oktober 2003 heeft verduidelijkt dat haar besluit van 11 september 2003 hoofdzakelijk was gebaseerd op artikel 4 van de regeling en dat artikel 2, lid 4, van de regeling slechts was vermeld naast de uitzonderingen van artikel 4.

In haar advies heeft de EIB zich opnieuw beperkt tot een opsomming van de uitzonderingen die zij van toepassing achtte. Om de hierboven uiteengezette redenen bevat het advies dus evenmin een toereikende motivering van de weigering van toegang.

3.11 In deze omstandigheden had de Ombudsman de EIB kunnen verzoeken haar standpunt reeds na ontvangst van dit advies of na ontvangst van de opmerkingen van klager daarover te herzien. Bij gebreke van meer specifieke informatie had een dergelijke aanbeveling echter moeten worden gedaan zonder een voorafgaand onderzoek van de door de EIB aangevoerde uitzonderingen. Een dergelijke aanbeveling zou dus slechts een beperkt nut hebben gehad. De Ombudsman achtte het daarom verkieslijk om de EIB eerst om nadere informatie in dit verband te vragen, teneinde een betere basis voor zijn beoordeling te verkrijgen.

3.12 In haar antwoord op dit verzoek om inlichtingen voerde de EIB aan dat haar weigering om toegang te verlenen tot de relevante documenten nu ook was gebaseerd op artikel 4, lid 1, onder iii), van de regels. De Ombudsman is van mening dat goede administratieve praktijken vereisen dat wanneer een communautaire instelling of communautair orgaan een verzoek om toegang tot documenten wenst af te wijzen, alle redenen waarop deze weigering is gebaseerd, worden uiteengezet in het besluit tot afwijzing van het verzoek. Het is zeker mogelijk dat zich later nieuwe feiten voordoen op grond waarvan de betrokken communautaire instelling of het betrokken communautaire orgaan aanvullende redenen kan aanvoeren om geen toegang te verlenen. De Ombudsman merkt echter op dat de EIB in haar brief van 25 november 2004 voor het eerst een beroep heeft gedaan op artikel 4, lid 1, onder iii), van de regels. Er moet rekening mee worden gehouden dat het bestaan van de gerechtelijke procedure in de Slowaakse Republiek reeds bij de EIB bekend was toen zij op 30 juli 2004 advies uitbracht. Aangezien dit advies over de toegang tot documenten ging, valt moeilijk in te zien waarom de EIB zich toen al niet op artikel 4, lid 1, onder iii), had kunnen beroepen in plaats van nog eens vier maanden te wachten.

De Ombudsman is van mening dat de EIB hoe dan ook niet heeft vastgesteld hoe de openbaarmaking van de relevante documenten "de bescherming van ... gerechtelijke procedures zou kunnen ondermijnen". De EIB heeft zich in dit verband beperkt tot een loutere verklaring, zonder argumenten aan te voeren met betrekking tot het risico dat de openbaarmaking van de relevante documenten volgens haar zou kunnen inhouden voor de procedure voor de Slowaakse rechterlijke instanties.

3.13 De Ombudsman merkt op dat de EIB zich in haar antwoord op het verzoek om informatie rechtstreeks of bij wijze van referentie beroept op artikel 3 van haar Reglement ter rechtvaardiging van de weigering om alle documenten openbaar te maken, met uitzondering van haar verslag over het interne-auditonderzoek. Artikel 3 luidt als volgt:

"Wanneer bij de Bank een verzoek wordt ingediend met betrekking tot een document dat zij in haar bezit heeft en dat zij van een derde heeft ontvangen, raadpleegt zij de betrokken derde om overeenstemming te bereiken, tenzij uit het onderzoek van het document in het licht van dit besluit (14) duidelijk blijkt dat het al dan niet openbaar moet worden gemaakt."

3.14 Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt duidelijk dat alleen documenten die door derden zijn opgesteld en van derden zijn ontvangen, onder artikel 3, lid 15, vallen. De Ombudsman ziet daarom niet in hoe deze bepaling kan worden toegepast op door de EIB opgestelde documenten, zoals de EIB beweert met betrekking tot de punten 6 ("Correspondentie tussen de EIB en Metro") en 7 ("Correspondentie van de EIB aan Metro met betrekking tot het gunningsvoorstel").

Hoe dan ook blijkt uit de structuur, de inhoud en de context van het Reglement dat artikel 3 zelf geen uitzondering vormt. De "uitzonderingen" op het recht van toegang zijn opgenomen in artikel 4 van de regels (16). De Ombudsman is van mening dat artikel 3 een procedureregel is op grond waarvan de EIB de derde van wie zij het document voor haar "overeenkomst" (17) heeft ontvangen, moet raadplegen over de openbaarmaking van het document, tenzij duidelijk is dat het document al dan niet openbaar moet worden gemaakt in het licht van de regels. Artikel 3 maakt dus duidelijk dat de EIB eerst zelf moet onderzoeken of een document van een derde al dan niet openbaar moet worden gemaakt en dat de auteur van het document alleen hoeft te worden geraadpleegd wanneer een dergelijk besluit in beide opzichten niet mogelijk is. De Ombudsman is van mening dat deze regel alleen zinvol is als de EIB niet alleen de mogelijkheid, maar ook de verplichting heeft om tot een dergelijke raadpleging over te gaan. Afgezien van de gevallen die onder artikel 2, lid 4, van de regels vallen, kan de EIB zich dus niet beperken tot de vaststelling dat een derde auteur moet worden geraadpleegd zonder tot deze raadpleging over te gaan. Het feit dat de EIB in casu niet tot een dergelijke raadpleging is overgegaan, vormt dus een geval van wanbeheer.

Om misverstanden te voorkomen, kan het nuttig zijn op te merken dat artikel 3 verwijst naar de raadpleging van de derde van wie de EIB het desbetreffende document heeft ontvangen. Artikel 3 lijkt de EIB dus niet te verplichten een andere partij die belang kan hebben bij het document te raadplegen zonder de auteur ervan te zijn. De Ombudsman vindt het daarom moeilijk om het argument van de EIB te begrijpen dat, wat de notulen van het evaluatiecomité betreft, de toestemming van Metro (uiteindelijk de Slowaakse Republiek en de stad Bratislava), van alle andere inschrijvers en van elk lid van de jury nodig zou zijn voor openbaarmaking op grond van artikel 3 van de regels.

3.15 Met betrekking tot de andere door de EIB genoemde uitzonderingen moet het volgende worden opgemerkt:

(1) De EIB heeft zich met betrekking tot de notulen van het evaluatiecomité beroepen op artikel 4, lid 1, onder ii), van de regels, met het argument dat niet-openbaarmaking noodzakelijk was om de privacy en integriteit van de leden van dit comité te beschermen. De Ombudsman is van mening dat de leden van het evaluatiecomité een taak vervulden die hun in het kader van de desbetreffende contracten was toevertrouwd en dus in een officiële hoedanigheid actief waren bij het aangaan van de besprekingen die in de notulen lijken te worden weergegeven. Hij ziet dan ook niet in hoe de privacy en integriteit van de leden van de commissie kunnen worden ingeroepen om de openbaarmaking van deze notulen te weigeren.

(2) Wat het verslag van de EIB over het onderzoek naar de interne audit betreft, is de Ombudsman van mening dat het standpunt van de EIB dat de openbaarmaking van dit document kan worden geweigerd op grond van artikel 4, lid 1, onder v), van de regels redelijk lijkt. De Ombudsman is van mening dat klager niet heeft aangetoond waarom de door deze bepaling geboden bescherming alleen beschikbaar zou moeten zijn totdat de controle is voltooid.

(3) Het beroep van de EIB op de bescherming van de commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon (artikel 4, lid 1, onder vi), van de regels) lijkt in beginsel legitiem. De Ombudsman is echter van mening dat de EIB onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wiens commerciële belangen moeten worden beschermd. De Ombudsman acht het bovendien moeilijk te begrijpen hoe deze uitzondering kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van de weigering om de correspondentie tussen de EIB en Metro over de aanbestedingsprocedure (punt 6 op de door de EIB verstrekte lijst) in zijn geheel openbaar te maken. In dit verband moet op zijn minst in detail worden ingegaan op de mogelijkheid om gedeeltelijke toegang te verlenen.

(4) In artikel 4, lid 1, punt vii), is bepaald dat een verzoek om toegang kan worden afgewezen wanneer de openbaarmaking van de relevante documenten "de geheimhoudingsplicht zou ondermijnen indien die openbaarmaking in strijd zou zijn met de beroepsethiek, -regels en -praktijken in de bancaire en financiële sector". Aangezien deze uitzondering ruim is geformuleerd, is de verplichting om uitzonderingen strikt uit te leggen in dit verband van bijzonder belang. De Ombudsman is derhalve van mening dat de EIB, wil deze uitzondering van toepassing zijn, ten minste de concrete inhoud zou moeten specificeren van de "beroepsethiek, -regels en -praktijken die beschikbaar zijn in de bank- en financiële sector" die volgens haar zouden worden beïnvloed.

(5) Met betrekking tot artikel 4, lid 2, van het Reglement moet worden opgemerkt dat deze bepaling betrekking heeft op twee verschillende situaties, namelijk de gevallen waarin nog geen beslissing is genomen (artikel 4, lid 2, eerste zin) en de gevallen waarin al een beslissing is genomen (artikel 4, lid 2, tweede zin). Klager heeft aangevoerd dat het besluit van de EIB in deze zaak reeds is genomen en dat de EIB klager op dit punt niet heeft tegengesproken. De Ombudsman is van mening dat de EIB hoe dan ook geen argumenten heeft aangevoerd om aan te tonen dat de openbaarmaking van de relevante documenten haar besluitvormingsproces zou "ondermijnen". Het feit dat de betrokken documenten interne documenten lijken te zijn, kan in dit verband uiteraard niet volstaan, aangezien artikel 4, lid 2, van het Reglement anders elke betekenis zou verliezen.

3.16 De Ombudsman merkt op dat de EIB zich niet langer lijkt te beroepen op artikel 4, lid 3, van haar Reglement, aangezien deze bepaling (die werd ingeroepen in de brief van de EIB aan klager van 24 september 2003) niet langer wordt genoemd in de brief van 25 november 2004.

3.17 De Ombudsman concludeert derhalve dat de EIB de verzoeken van klager om toegang tot documenten niet op bevredigende wijze heeft behandeld.

3.18 Wat betreft het verzoek van klager om de naam van de externe deskundige die door de EIB bij de controle is geraadpleegd, is de Ombudsman van mening dat geen van de door de EIB tot dusver aangevoerde redenen overtuigend lijkt. Wat artikel 4, lid 1, onder ii) en vii), van de regeling betreft, kan worden verwezen naar hetgeen reeds met betrekking tot deze uitzonderingen is gezegd in het kader van de behandeling van de verzoeken om toegang tot documenten (zie punt 3.15 hierboven). Artikel 4, lid 1, onder viii), beschermt "het rechtmatige belang van de Bank bij de organisatie van haar intern beheer, met name wat de personele middelen betreft". De Ombudsman vindt het moeilijk het verband te zien tussen het interne beheer van de EIB en haar besluit om een externe deskundige te raadplegen. Hij concludeert derhalve dat de EIB nog niet op bevredigende wijze heeft geantwoord op het verzoek van klager om informatie over dit punt.

4 Conclusie

Gezien het bovenstaande doet de Ombudsman de volgende ontwerpaanbeveling aan de Europese Investeringsbank, overeenkomstig artikel 3, lid 6, van het statuut van de Ombudsman:

De ontwerpaanbeveling

De Europese Investeringsbank dient de verzoeken van de klager om toegang tot documenten en om informatie te heroverwegen en de betrokken documenten en informatie openbaar te maken, tenzij er gegronde redenen zijn om dit te weigeren.

De Europese Investeringsbank en de klager zullen van deze ontwerpaanbeveling in kennis worden gesteld. Overeenkomstig artikel 3, lid 6, van het statuut van de Ombudsman brengt de Europese Investeringsbank uiterlijk op 31 mei 2005 een uitvoerig gemotiveerd advies uit. Het omstandig advies zou kunnen bestaan uit de aanvaarding van het besluit van de Ombudsman en een beschrijving van de maatregelen die zijn genomen om de ontwerpaanbeveling uit te voeren.

Straatsburg, 28 februari 2005

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Besluit 94/262 van het Europees Parlement van 9 maart 1994 inzake het statuut van de Europese Ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn taken (PB L 113, blz. 15).

(2) Klager diende een kopie in van de Duitse versie van april 2002. De citaten in de tekst zijn afkomstig uit de versie van februari 2004 die momenteel beschikbaar is op de website van de EIB. Er lijkt geen verschil te bestaan tussen deze twee versies wat de geciteerde passages betreft.

(3) Er zij aan herinnerd dat de Slowaakse Republiek pas op 1 mei 2004 tot de EU is toegetreden.

(4) Deze grieven komen overeen met de beweringen van klager in de onderhavige klacht, die zijn weergegeven op bladzijden 8-11.

(5) De EIB heeft afschriften van deze twee besluiten ingediend.

(6) De EIB heeft afschriften van deze twee besluiten ingediend.

(7) Vervolgens is gebleken dat de hoorzitting in deze zaak in december 2004 zou plaatsvinden.

(8) PB 2002, C 292, blz. 10.

(9) PB L 145, blz. 43.

(10) Zie de zesde overweging.

(11) Zie overweging 7.

(12) Zie zaak T-105/95, WWF UK/Commissie, Jurispr. 1997, blz. II-313, punt 64; Zaak T-124/96, Interporc Im- und Export-GmbH/Commissie, Jurispr. 1998, blz. II-231, punten 52 en 54.

(13) Zie gevoegde zaken C-174/98 P en C-189/98 P, Nederland en Van der Wal/Commissie, Jurispr. 2000, blz. I-1, punt 27.

(14) Hier wordt verwezen naar het Reglement (zie artikel 1, lid 1, van het Reglement).

(15) In de Regeling wordt artikel 3 voorafgegaan door de titel "Documenten van derden".

(16) Dit artikel wordt voorafgegaan door de titel "Uitzonderingen".

(17) In artikel 3 wordt niet verduidelijkt of het een derde auteur volledig vrij staat zijn toestemming te weigeren, dan wel of een dergelijke weigering moet worden gebaseerd op een van de in artikel 4 van het Reglement genoemde uitzonderingen.