Gemaakt overeenkomstig artikel 3, lid 6, van het Statuut van de Europese Ombudsman [1]

Achtergrond van de klacht

1. De onderhavige grief betreft een betwiste aanbestedingsprocedure. Klager, een bedrijf dat actief is op IT-gebied, was het niet eens met de beoordeling van zijn offerte en beweerde dat het evaluatiecomité ten onrechte een offerte met varianten had aanvaard, terwijl varianten in het kader van de aanbesteding niet waren toegestaan.

2. Op 19 augustus 2006 heeft het toenmalige directoraat-generaal (DG) "Justitie, vrijheid en veiligheid" ("DG Justitie") van de Europese Commissie een aanbesteding uitgeschreven voor de oprichting van een "Website over integratie"[2]. Op 27 september 2006 heeft klager zijn offerte ingediend.

3. Op 23 november 2006 heeft de Commissie de opdracht aan een andere onderneming gegund. Op dezelfde dag stuurde zij brieven naar alle inschrijvers om hen te informeren over het resultaat van de evaluatie. Het evaluatiecomité concludeerde dat de offerte van klager niet voldeed aan de kwalitatieve gunningscriteria. Het kreeg 53,5 punten, terwijl de drempel 60 punten was en het beste aanbod 83,5 punten behaalde.

4. Op 29 november 2006 heeft klager beroep ingesteld tegen het gunningsbesluit en verzocht om een kopie van het evaluatieverslag, alsook om informatie over de naam van de geselecteerde inschrijver, zijn partners en subcontractanten, de scores die waren toegekend aan zijn eigen offerte en aan de winnende offerte en de financiële offerte van de geselecteerde inschrijver.

5. Bij brieven van 5 en 13 december 2006 heeft de Commissie de gevraagde informatie verstrekt. Wat het evaluatieverslag betreft, heeft zij echter alleen die delen bekendgemaakt die betrekking hadden op de evaluatie van het aanbod van klager.

6. Op 8 december 2006 zond klager de Commissie een gedetailleerde analyse van elke opmerking van het evaluatiecomité over zijn aanbod, met name wat de kwalitatieve criteria betreft. Zij voerde in wezen aan dat de beoordeling van haar offerte onjuist was. Klager verzocht de instelling derhalve niet over te gaan tot de gunning van de opdracht en in plaats daarvan haar aanbod opnieuw te beoordelen.

7. Op 14 december 2006 heeft de Commissie het betrokken dienstencontract ondertekend met de door haar geselecteerde inschrijver. Zij was van mening dat de beoordeling van de gunningscriteria voor alle inschrijvers op niet-discriminerende wijze was uitgevoerd en volledig in overeenstemming was met het bestek. Zij stelde ook vast dat zij haar afwijzing van de offerte van klager reeds voldoende had gemotiveerd.

8. Enkele maanden later, op 4 juni 2007, zond klager een nieuwe brief aan de Commissie, waarin hij aangaf dat de Commissie, ondanks de talrijke brieven die over deze aanbestedingsprocedure waren uitgewisseld, haar inschrijving nog niet voldoende had gemotiveerd. Klager voegde daaraan toe dat de Commissie niet naar behoren had geantwoord op de argumenten die zij in haar brief van 8 december 2006 had uiteengezet. Klager verzocht uiteindelijk om een kopie van het volledige evaluatieverslag.

9. In haar antwoord van 18 juni 2007 heeft de Commissie een kopie van het volledige verslag verstrekt waaruit bepaalde gegevens, zoals de namen van de leden van het evaluatiecomité en informatie die de commerciële belangen van andere inschrijvers zou kunnen schaden, waren verwijderd. De Commissie herhaalde haar standpunt dat zij klager alle nodige informatie over de betrokken aanbestedingsprocedure had verstrekt en dat zij zich, indien klager niet tevreden was, tot het Hof van Justitie of de Europese Ombudsman kon wenden.

10. Na de kopie van het evaluatieverslag van de Commissie te hebben onderzocht, merkte klager op dat de geselecteerde inschrijver in feite twee financiële offertes voor fase I van het project had ingediend. Klager was van mening dat het tweede aanbod een variant vormde en dat varianten duidelijk verboden waren. Zij wees erop dat het bestek het volgende bevatte: "De inschrijvers mogen niet slechts voor een deel van de vereiste diensten inschrijven. Varianten zijn niet toegestaan"[3].

11. Op 11 juli 2007 heeft de Commissie uitgelegd dat de geselecteerde inschrijving een inschrijving bevatte die in overeenstemming was met het bestek. Het bod kon derhalve niet worden afgewezen.

12. Op 9 oktober 2007 diende klager de onderhavige klacht in bij de Ombudsman.

Onderwerp van het onderzoek

13. De Ombudsman heeft een onderzoek ingesteld naar de volgende beweringen en beweringen:

Bewering:

Klager beweerde dat het evaluatiecomité van de Commissie in het kader van de aanbesteding JLS/B4/2006/002 de wetgeving inzake overheidsopdrachten en artikel 4 van de Europese code van goed administratief gedrag [4] ("ECGAB") had geschonden. Meer in het bijzonder voerde klager aan dat de commissie een offerte met varianten had aanvaard, terwijl varianten op grond van het bestek niet waren toegestaan.

Vorderingen:

(1) Klager voerde aan dat moest worden erkend dat de Commissie in dit geval inbreuk had gemaakt op de ECGAB.

(2) De Commissie moet voorts de onregelmatigheden erkennen die zich in het kader van de betrokken inschrijving hebben voorgedaan en de klager een passende vergoeding bieden voor de verliezen die hij in de toekomst heeft geleden of zou kunnen lijden.

14. In zijn klacht bij de Ombudsman voerde klager ook aan dat de Commissie artikel 17 van de ECGAB [5] schendt, aangezien zij niet tijdig toegang heeft verleend tot alle relevante informatie over de betrokken inschrijving. Volgens klager had dit hem belet zijn rechten naar behoren uit te oefenen.

15. De Ombudsman merkte op dat de Commissie, naar aanleiding van het oorspronkelijke verzoek van klager om een kopie van het evaluatieverslag te ontvangen, haar bepaalde uittreksels uit het verslag heeft verstrekt. Niets in het bij de klacht gevoegde bewijsmateriaal wees er echter op dat klager de Commissie duidelijk had gemaakt dat hij de aldus verleende toegang niet bevredigend achtte, voordat hij zijn verzoek om toegang in juni 2007 herhaalde. De Ombudsman merkte verder op dat de Commissie dit verdere verzoek snel had behandeld en toegang had verleend tot het evaluatieverslag in zijn geheel, met uitzondering van bepaalde gegevens die zij als vertrouwelijk beschouwde. In deze omstandigheden concludeerde de Ombudsman dat er voor hem onvoldoende redenen waren om een onderzoek in te stellen naar het vermeende verzuim om tijdig toegang te verlenen tot de relevante informatie.

16. De Ombudsman merkt voorts op dat klager in deze klacht, net als in andere zaken die aan de Ombudsman werden voorgelegd, aanvoerde dat hij doelbewust het doelwit was van de Commissie en dat hij door de instelling op een zwarte lijst was geplaatst, misbruikt of lastiggevallen. Klager verzocht de Ombudsman op eigen initiatief een onderzoek naar deze kwesties in te stellen. De Ombudsman heeft klager reeds meegedeeld dat hij van mening is dat hem tot dusver geen relevant en overtuigend bewijsmateriaal is verstrekt dat een onderzoek naar de genoemde kwesties zou rechtvaardigen. De Ombudsman zal daarom de desbetreffende grieven per geval blijven analyseren en behandelen [6].

Het onderzoek

17. Bij brief van 4 december 2007 heeft de Ombudsman een onderzoek geopend naar de bewering en de in punt 13 hierboven uiteengezette grieven en de Commissie verzocht een advies in te dienen. De instelling heeft haar advies op 29 april 2008 uitgebracht. Het advies werd doorgestuurd naar klager met een uitnodiging om opmerkingen te maken, die hij op 27 juni 2008 heeft ingediend.

18. Op 2 december 2008 heeft de Ombudsman de Commissie verzocht de respectieve betekenis van de termen "variant" en "optie" te specificeren en aan te geven hoe deze van elkaar kunnen worden onderscheiden. Hij verzoekt de instelling ook te verduidelijken waarom zij van mening was dat een van de voorstellen van de winnende inschrijver niet in overeenstemming was met het bestek. Ten slotte verzocht de Ombudsman de Commissie in te gaan op de opmerkingen die klager in zijn brief van 8 december 2006 aan de Commissie had gemaakt met betrekking tot de evaluatie van zijn inschrijving.

19. De Commissie heeft op 30 maart 2009 geantwoord. Dit antwoord werd doorgestuurd naar klager, die op 26 juni 2009 opmerkingen heeft ingediend.

20. Op 31 maart 2010 heeft de Ombudsman de Commissie verzocht uit te leggen waarom zij zich gerechtigd achtte de opdracht aan een inschrijver te gunnen, ook al had deze twee offertes ingediend, die opties werden genoemd. De Ombudsman herhaalde ook zijn verzoek aan de instelling - gedaan in het kader van zijn eerste reeks verdere onderzoeken - om in te gaan op de argumenten die klager in zijn brief van 8 december 2006 naar voren had gebracht.

21. Het antwoord van de instelling werd ontvangen op 13 juli 2010 en de opmerkingen van klager op 25 augustus 2010.

22. Op 12 januari 2011 hebben de vertegenwoordigers van de Ombudsman het dossier van de Commissie geïnspecteerd. Op 17 februari 2011 zond de Ombudsman een kopie van het inspectieverslag naar de partijen en verzocht hij klager opmerkingen te maken, hetgeen hij op 30 maart 2011 deed.

Analyse en conclusies van de Ombudsman

Opmerkingen vooraf

23. De onderhavige grief bevat twee hoofdargumenten: i) de kwestie van de vermeende onjuiste aanvaarding van een offerte met een variant, terwijl geen varianten waren toegestaan; en ii) de beweerdelijk onjuiste beoordeling van de offerte van de klager. De Ombudsman zal deze twee kwesties hieronder behandelen.

A. Met betrekking tot de bewering van de klager en het daarmee verband houdende eerste argument

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

Betreffende de aanvaarding van een offerte die een variant bevat (punt i) hierboven)

24. Klager verstrekte een kopie van het verslag van het evaluatiecomité, waarin werd aangegeven dat de geselecteerde inschrijver "een optie" had voorgesteld met betrekking tot de uitvoering van fase I van het project. Volgens het verslag concludeerde het evaluatiecomité dat alleen de voorgestelde "optie" de naleving van de IT-vereisten in het bestek kan garanderen. Hij merkte voorts op dat het DG Begroting van de Commissie werd geraadpleegd over de vraag of de optie kon worden gehandhaafd als de enige aanvaardbare offerte van deze inschrijver.

25. Het verslag van het evaluatiecomité weerspiegelde de discussie die onder zijn leden plaatsvond over de vraag of de voorgestelde "optie" een variant vormde. Het desbetreffende deel van het verslag luidt als volgt:

"... indien varianten niet zijn toegestaan en de inschrijver slechts een variantofferte indient, moet dit worden afgewezen omdat het niet in overeenstemming is met het bestek. Indien de inschrijver daarentegen twee offertes indient, waarvan de ene conform is en de andere niet, moet alleen de offerte die niet conform is, worden afgewezen. De inschrijving mag niet automatisch worden afgewezen alleen omdat de inschrijver een basisofferte (die voldoet aan het bestek) heeft ingediend, samen met een afzonderlijke alternatieve offerte ("variante oplossing") voor deze basisofferte. Het negeren van een van de aanbiedingen ("variantoplossing") en het uitvoeren van de evaluatie van de andere aanbieding ("basisaanbieding") is mogelijk, mits de basisaanbieding volledig onafhankelijk is van de variantoplossing en perfect identificeerbaar is. Integendeel, indien het niet duidelijk en ondubbelzinnig is welke van de twee oplossingen door het evaluatiecomité als basisaanbod moet worden beoordeeld, zou de ordonnateur, door over te gaan tot de beoordeling van een van de aanbiedingen, een besluit nemen dat niet onder zijn bevoegdheid valt".

26. In zijn klacht bij de Ombudsman voerde klager aan dat de geselecteerde inschrijver, door twee financiële alternatieven aan te dragen, in feite een variant had ingediend. Aangezien varianten duidelijk verboden waren op grond van het bestek, voerde zij aan dat de benadering van het evaluatiecomité onjuist was en niet in overeenstemming met de toepasselijke wetgeving inzake overheidsopdrachten.

27. In haar advies verklaarde de Commissie dat haar" besluit over de door een van de inschrijvers geboden opties duidelijk gerechtvaardigd [was] in het verslag van het evaluatiecomité. De betrokken offerte bevatte wel een offerte die in overeenstemming was met het bestek en kon derhalve niet op deze basis worden afgewezen ".

28. Ter ondersteuning van haar standpunt legde de instelling uit dat de winnende inschrijving twee "opties" bevatte, die slechts betrekking hadden op een zeer specifiek deel van de inschrijving, namelijk de voorgestelde software. Optie 1 was de open source-oplossing en optie 2 was gebaseerd op Oracle/Coldfusion. Het evaluatiecomité heeft onderzocht of optie 1 moet worden aangemerkt als een "variant" in de zin van het bestek, in welk geval deze optie niet had kunnen worden aanvaard. Zij concludeerde dat optie 1 niet in aanmerking kon worden genomen omdat deze niet volledig voldeed aan de IT-vereisten van het bestek. Optie 2 voldeed echter aan het bestek en moest verder worden overwogen. Volgens de Commissie zijn de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten volledig nageleefd. Het afwijzen van deze inschrijving zou in strijd zijn geweest met de beginselen voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

29. In zijn opmerkingen was de klager het sterk oneens met het bovenstaande standpunt. In procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarin varianten niet zijn toegestaan, worden inschrijvers die deze regel negeren, automatisch afgewezen. Deze aanpak wordt over de hele wereld toegepast en er zijn geen uitzonderingen toegestaan. De inschrijvers hebben de neiging een variant of een optie aan te bieden juist om twee afzonderlijke financiële voorstellen te kunnen indienen. Indien bepaalde leden van het evaluatiecomité de voorkeur geven aan de inschrijver die alternatieve opties indient, kunnen zij een van de twee opties gebruiken om ervoor te zorgen dat de opdracht naar deze inschrijver gaat. De variant of de beschikbaarheid van twee opties vormt de gelijkwaardigheid van een tweede aanbod. Dit staat in het jargon van overheidsopdrachten bekend als een "vangnet".

30. De klager merkte op dat alle inschrijvers twee of drie offertes met verschillende financiële cijfers zouden willen kunnen indienen, omdat zij daardoor hun kansen om te winnen zouden vergroten, met name als de onderneming kon rekenen op de steun van het evaluatiecomité. In casu heeft de winnende inschrijver twee financiële offertes ingediend met een prijsverschil van 20 %.

31. Klager merkte op dat de geselecteerde inschrijver een van de traditionele dienstverleners voor DG Justitie was. Zij vond het ook vreemd dat alle andere inschrijvers ontoereikend waren bevonden om de betrokken werkzaamheden uit te voeren.

32. Klager vroeg zich ook af waarom een van de twee opties niet in overeenstemming met het bestek werd bevonden. Zij merkte in dit verband op dat de enige door de Commissie verstrekte informatie was dat dit aanbod was gebaseerd op opensourcesoftware. Dit feit betekende echter niet noodzakelijkerwijs dat een dergelijk aanbod in strijd zou zijn met de relevante technische specificaties. Klager vermoedde dat beide door de geselecteerde inschrijver geboden opties in werkelijkheid geldig waren en dat het evaluatiecomité de goedkopere optie opzettelijk had uitgesloten, om ervoor te zorgen dat zijn voorkeursinschrijver het maximale aangeboden bedrag zou krijgen.

33. De klager voerde ten slotte aan dat, zelfs als een van de twee "varianten "niet geldig was, de Commissie de gehele inschrijving had moeten afwijzen op grond van het feit dat sommige delen ervan niet aan het bestek voldeden.

Eerste reeks verdere onderzoeken van de Ombudsman

34. Na het standpunt van de Commissie en de opmerkingen van klager te hebben geanalyseerd, concludeerde de Ombudsman dat nader onderzoek met betrekking tot dit aspect van de klacht noodzakelijk was. Hij verzocht de Commissie derhalve de volgende aanvullende vragen te beantwoorden:

• "Kan de Commissie aangeven wat de respectieve betekenis is van de termen "variant" en "optie" en hoe het ene van het andere kan worden onderscheiden? Kan de Commissie ook aangeven waarom in dit geval de twee alternatieve voorstellen (Open Source-oplossing en Oracle/Coldfusion-oplossing) als opties en niet als varianten werden beschouwd? In dit verband kan de Commissie rekening houden met de "toelichting inzake varianten", die op 27 februari 2007 door DG Begroting (Centrale Financiële Dienst, Aanbestedingen, contracten en subsidies) is gepubliceerd en op internet beschikbaar is.
• Kan de Commissie mededelen waarom zij van mening was een van de opties buiten beschouwing te kunnen laten en waarom zij van mening was dat deze optie niet in overeenstemming was met het bestek?

35. In haar antwoord wees de Commissie erop dat een variant een" door de inschrijver voorgestelde technische oplossing is die verschilt van de specifieke beschrijving van het te leveren goed of de te verlenen dienst in de aanbestedingsstukken, zoals beschreven in de technische specificaties".

36. Zoals uiteengezet in de notulen van het evaluatiecomité moet, indien varianten niet zijn toegestaan en een inschrijver toch een variant indient, de variant worden afgewezen omdat hij niet in overeenstemming is met de voorwaarden van de inschrijving. Indien de inschrijver echter twee offertes indient, waarvan de ene in overeenstemming is met de technische specificaties en de andere niet, moet alleen de offerte die niet in overeenstemming is met de technische specificaties worden afgewezen. De Commissie herhaalde haar standpunt dat een inschrijving niet automatisch mag worden afgewezen alleen omdat zij een basisofferte (die in overeenstemming is met het bestek) heeft ingediend, samen met een afzonderlijke alternatieve offerte voor de basisofferte. Het negeren van een van de offertes en het uitvoeren van de evaluatie van de andere offerte was mogelijk, op voorwaarde dat de basisofferte "volledig onafhankelijk van de alternatieve offerte en volledig identificeerbaar"was.

37. In het onderhavige geval bevatte de winnende inschrijving twee offertes, die door de inschrijver ten onrechte als "opties" waren aangeduid. De instelling erkende dat "het bod genaamd optie 1 als een variant kan worden beschouwd". Het kon niet in aanmerking worden genomen, aangezien het niet volledig voldeed aan de vereisten van bijlage 7 ("Information System Hosting Services of the Data Centre"), waarnaar wordt verwezen in punt 4.5.2 [7] van het bestek. De inschrijving met de titel "Optie 2" was geen variant, aangezien deze volledig in overeenstemming was met het bestek en bijgevolg in aanmerking kon worden genomen voor de gunning.

38. In het licht van het voorgaande herhaalde de Commissie haar standpunt dat de afwijzing van deze inschrijving een schending van de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten zou zijn geweest.

39. Wat de toelichting op de varianten betreft, heeft de Commissie uitgelegd dat deze toelichting in het onderhavige geval niet in aanmerking kon worden genomen, omdat de evaluatie in 2006 plaatsvond, terwijl de toelichting in 2007 werd uitgebracht. Niettemin waren de conclusies van het evaluatiecomité volledig in overeenstemming met die nota. De uitlegging was bovendien in overeenstemming met de verduidelijkingen van het Hof van Justitie in zaak C-421/01 [8] met betrekking tot varianten bij overheidsopdrachten.

40. In zijn verdere opmerkingen was klager van mening dat de door de Commissie voorgestelde interpretatie van de term variant "absoluut willekeurig"was, aangezien deze niet op een wettelijke bepaling of arrest was gebaseerd. De klager merkte op dat, ongeacht hoe de termen "variant" of "optie" moesten worden geïnterpreteerd, zowel varianten als opties verboden waren overeenkomstig artikel II.1.9 [9] en artikel II.2.2 [10] van de aankondiging van de opdracht. Klager merkte voorts op dat het Hof van Justitie in zijn arrest in zaak C-421/01, Traunfellner GmbH, geen definitie van het begrip variant heeft gegeven.

41. Aangezien het onbetwistbaar was dat de geselecteerde inschrijver twee opties in zijn offerte had opgenomen en dat opties op grond van artikel II.2.2 van de aankondiging van de opdracht verboden waren, concludeerde klager dat het standpunt van de Commissie duidelijk onjuist was.

42. De klager voegde daaraan toe dat wanneer een inschrijver twee opties voorstelt die van invloed zijn op de prijs, het evaluatiecomité hierdoor twee verschillende prijzen kan overwegen, waarbij naar twee verschillende technische oplossingen wordt verwezen. Deze situatie zou de beoordelaars in staat kunnen stellen het proces te manipuleren en, met behulp van verschillende argumenten, de optie te selecteren die ertoe leidt dat de betrokken inschrijver als eerste wordt gerangschikt. Bijgevolg impliceerde de presentatie van de twee opties volgens de klager dat er automatisch sprake was van een variant.

43. Klager merkte op dat de Commissie had gesuggereerd dat er alleen sprake was van een variant wanneer de voorgestelde inschrijving een afwijking vormde van wat in het bestek was gevraagd. Klager wees erop dat, ook al zou men kunnen aannemen dat een dergelijke interpretatie juist was, de Commissie deze niet in het bestek of enig ander document heeft gepubliceerd om ervoor te zorgen dat deze tijdig beschikbaar was voor alle inschrijvers. Bovendien heeft de Commissie in de onderhavige zaak aangevoerd dat een van de twee opties niet in overeenstemming was met het bestek. Daarom vormde deze optie zeker een variant.

Tweede reeks aanvullende onderzoeken van de Ombudsman

44. Op basis van de bovenstaande nieuwe argumenten van klager achtte de Ombudsman het noodzakelijk de Commissie te verzoeken de volgende aanvullende vraag te beantwoorden:

"In zijn verdere opmerkingen verwees klager naar de aankondiging van de opdracht, waarin is bepaald dat varianten noch opties waren toegestaan (punten II.1.9 en II.2.2). Op het eerste gezicht lijkt dit te betekenen dat de inschrijvers één offerte moesten indienen. Kan de Commissie daarom toelichten waarom zij zich gerechtigd achtte de opdracht aan een inschrijver te gunnen, ook al had deze twee offertes ingediend en werden deze offertes "opties" genoemd?"

45. In haar antwoord legde de Commissie uit dat het uitsluiten van opties of varianten niet betekende dat een inschrijver niet meer dan één offerte kon indienen. Het bestek en de aankondiging van de opdracht sluiten de mogelijkheid van meerdere offertes niet uit. Zowel het Financieel Reglement [11] als Richtlijn 2004/18/EG [12] bevatten een gesloten lijst van uitsluitingen van de inschrijving, en de situatie die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, waarin de inschrijver meer dan één inschrijving heeft ingediend, behoorde daar niet toe. De Commissie was van mening dat ondernemers een aantal offertes mochten indienen of mochten deelnemen aan een aantal combinaties die gezamenlijke offertes indienden en dat de aanbestedende diensten geen redenen of middelen hadden om deze praktijk te beperken.

46. De Commissie heeft de volgende nadere toelichtingen verstrekt:

"In de aankondiging van de opdracht werden varianten of opties op de te verlenen dienst uitgesloten. Daarom werden alleen aanbiedingen voor de specifieke dienst (in dit geval de creatie van een website over integratie) als in aanmerking komend beschouwd.

In feite verwijst een variant, zoals de term in overheidsopdrachten wordt gebruikt, naar een technisch of economisch verschil tussen de in de offerte voorgestelde oplossing en de oplossing die in de technische specificaties wordt beoogd, en niet tussen of binnen offertes van één inschrijver (bv. indien [het] voorwerp van de offerte alleen door resultaten werd bepaald). Zonder vereisten ten aanzien van de implementatiemethode zijn verschillende voorgestelde oplossingen geen varianten omdat ze niets te onderscheiden hebben. Variant verwijst dus naar de inhoud van het aanbod en niet naar de vorm of het nummer ervan".

47. De Commissie wees erop dat deze opvatting ook werd bevestigd door het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-421/01. De Commissie verwees naar het dispositief van het arrest, waarin het volgende werd verklaard:

"Artikel 19 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken moet aldus worden uitgelegd dat niet is voldaan aan de verplichting om de minimumspecificaties vast te stellen die een aanbestedende dienst nodig heeft om varianten in aanmerking te nemen, wanneer in het bestek slechts wordt verwezen naar een bepaling van nationale wetgeving die een alternatieve inschrijving vereist om de uitvoering van werkzaamheden te waarborgen die kwalitatief gelijkwaardig zijn aan die waarvoor inschrijvingen worden uitgenodigd".

48. De Commissie bleef bij haar standpunt dat wanneer een inschrijver twee offertes indient, waarvan de ene in overeenstemming is met de technische specificaties en de andere niet, alleen de offerte die in overeenstemming is met de technische specificaties kan en moet worden aanvaard. In ieder geval moeten beide offertes worden beoordeeld. Een inschrijver kan niet automatisch worden afgewezen alleen omdat hij samen met een andere offerte een offerte heeft ingediend die voldoet aan het bestek. Bovendien zou het afwijzen van een geldige offerte omdat er een tweede offerte van dezelfde inschrijver was - geldig of ongeldig - in strijd zijn met de gelijke behandeling van inschrijvers, aangezien elke geldige offerte moet worden beoordeeld.

49. Tot slot merkte de Commissie op dat de aanvaarding van een dergelijk aanbod volledig in overeenstemming was met de rechtspraak inzake overheidsopdrachten en met het beginsel dat de aanbestedende diensten moeten zorgen voor een zo ruim mogelijke deelname aan en mededinging in aanbestedingsprocedures.

50. Wat de term "optie" betreft, lichtte de Commissie toe dat "opties kwalitatieve (of kwantitatieve) extra's zijn die een aanvulling vormen op de dienst waarop de opdracht betrekking heeft (iets dat een aanvulling vormt op het hoofdvoorwerp van de opdracht, maar waarvoor desondanks een prijs geldt en de aanbestedende dienst tijdens de uitvoering van de opdracht kan besluiten deze te kopen)". De instelling heeft opgemerkt dat de winnende inschrijver ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de term „optie”, aangezien deze niet van toepassing was op de onderhavige zaak.

51. In het kader van deze aanbestedingsprocedure had de winnende inschrijver twee afzonderlijke offertes ingediend, waarvan er één geldig was en overeenstemde met het desbetreffende bestek, terwijl het andere nietig was omdat het niet in overeenstemming was met dat bestek. Volgens de Commissie zou de afwijzing van een geldige inschrijving en dus van de inschrijver die deze heeft ingediend, in strijd zijn met de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten. De instelling voerde derhalve aan dat zij volledig in overeenstemming met deze regels had gehandeld.

52. In zijn verdere opmerkingen verwierp de klager de argumenten van de Commissie en handhaafde hij zijn standpunt krachtig.

53. Klager was van mening dat de verklaring van de Commissie dat "het uitsluiten van opties en varianten niet betekent dat een inschrijver niet meer dan één offerte kan indienen"indruist tegen het gezond verstand en vooral tegen de hoeksteen van overheidsopdrachten zoals die in de EU en internationaal bekend is. Zij herhaalde haar standpunt dat opties en varianten werden aangeboden door de indiening door de inschrijvers van alternatieve (meer dan één) offertes en dat alternatieve offertes onvermijdelijk opties of varianten vormden.

54. In de regel hebben opties en varianten de vrije en eerlijke concurrentie nietig verklaard, aangezien zij bepaalde inschrijvers in staat stelden meerdere offertes in te dienen en verschillende kwaliteits-/prijsscores te verkrijgen, waardoor hun kansen om te winnen werden vergroot. Dit was met name het geval wanneer - zoals in casu - slechts één inschrijver meer dan één offerte kon indienen.

55. Volgens de klager hebben de aanbestedende diensten er belang bij alleen opties toe te staan in gevallen waarin: complexe aanbestedingen, waarbij bepaalde besluiten moeten worden genomen tijdens de uitvoering van het contract; b) wanneer het beschikbare budget van de aanbestedende dienst ten tijde van de aanbesteding onbekend is; c) wanneer de levering van de diensten afhankelijk is van milieufactoren waarop de aanbestedende dienst geen invloed heeft. Deze aanbesteding viel echter niet onder een van de bovengenoemde categorieën.

56. Voor zover de klager weet, heeft de Commissie "nooit" opties, varianten of alternatieve aanbiedingen toegestaan, niet alleen in gevallen, zoals de onderhavige, betreffende de ontwikkeling van een website, maar in al haar aanbestedingen. Wanneer de Commissie van deze regel afwijkt, wordt dit duidelijk gespecificeerd in het bestek. Dit is in de bestreden procedure kennelijk niet gebeurd.

57. Klager illustreerde de implicaties van de verklaring van de Commissie dat inschrijvers meer dan één inschrijving konden indienen aan de hand van het volgende hypothetische voorbeeld. In het kader van een examen werd een student door zijn/haar leraar gevraagd om de waarde van pi (p ) te geven. Ervan uitgaande dat meerdere aanbiedingen waren toegestaan, kon de student zo veel als bijvoorbeeld 300 cijfers opschrijven, in de hoop dat een van hen dicht bij 3.14 zou zijn en dus zou verwachten het examen te halen. Klager vroeg zich af hoe een dergelijke student door middel van een dergelijke aanpak kon worden beoordeeld, met name gezien het feit dat alle andere studenten slechts één antwoord mochten geven.

58. Klager betwistte voorts de redenering van de Commissie dat, indien een inschrijver twee of meer offertes had ingediend en één daarvan in overeenstemming was met het bestek, de instelling de niet-conforme offerte moest negeren en de geldige offerte moest beoordelen. Met hetzelfde voorbeeld suggereert de klager dat als de student 300 antwoorden op de bovenstaande vraag geeft, hij of zij nog steeds kan slagen voor het examen, op voorwaarde dat een van de antwoorden 3,14 is of een waarde die er dicht bij ligt, terwijl anderen die slechts één antwoord hebben gegeven, kunnen falen.

59. Klager zag in de interpretatie van de Commissie van de termen "optie" en "variant" dat inschrijvers in het kader van een specifieke aanbesteding geen andere diensten mogen aanbieden dan die welke in het bestek zijn gespecificeerd, zoals het verzorgen van catering in de cafetaria van de Commissie in plaats van het ontwikkelen van een website. De Commissie heeft echter niet uitgelegd hoe dit mogelijk kan worden gedekt door een verwijzing naar opties en varianten, terwijl het duidelijk is dat wanneer de inschrijver iets probeert aan te bieden dat niet in overeenstemming is met het bestek, zijn inschrijving automatisch wordt afgewezen wegens een dergelijke niet-naleving.

60. Klager benadrukte dat de Commissie inschrijvers niet heeft uitgelegd dat zij meerdere offertes mochten indienen. Wat betreft het argument van de Commissie dat meerdere aanbiedingen niet in de lijst van "uitsluitingssituaties" waren opgenomen en dus als toegestaan moeten worden beschouwd, wees klager erop dat hij nooit had aangevoerd dat meerdere aanbiedingen onwettig waren. Dergelijke aanbiedingen kunnen inderdaad worden aanvaard, tenzij in het bestek specifiek wordt vermeld dat opties en varianten niet zijn toegestaan. De opmerking van de Commissie dat zij een zo ruim mogelijke deelname wilde waarborgen, was volstrekt onoprecht, aangezien de Commissie in dit geval alle andere inschrijvers heeft afgewezen en slechts één inschrijver in de gunningsfase in aanmerking heeft genomen.

61. Klager verklaarde dat de instelling uit eigen beweging had besloten de inhoud van de inschrijving te wijzigen en een arbitraire beslissing te nemen dat de door de betrokken inschrijver geboden opties geen opties waren, maar veeleer "verschillende aanbiedingen", die volgens de Commissie aanvaardbaar waren, ook al was dit een voorrecht dat alleen aan de winnende inschrijver werd geboden.

62. Klager herhaalde dat hij had begrepen dat de winnende inschrijver slechts één offerte had ingediend en dat deze twee verschillende technische oplossingen bevatte, die twee opties van één offerte vormden. Aangezien opties duidelijk verboden waren door het bestek, had de Commissie deze inschrijver onmiddellijk moeten diskwalificeren.

63. Zelfs indien zou worden aangenomen dat de winnende inschrijver twee verschillende offertes had ingediend, was dit volgens het bestek niet toegestaan. Volgens klager heeft de Commissie zich niet gerealiseerd dat zij een zeer gevaarlijk precedent heeft geschapen, waarna alle inschrijvers voortaan in staat zouden zijn om verschillende "offertes" in te dienen en zoveel als zij willen, teneinde hun kansen om te winnen te vergroten. Dit zou een domino-effect hebben op de overheidsopdrachten van de EU, met enorme gevolgen.

Inzage in het dossier van de Commissie

64. Na analyse van het standpunt van de partijen achtte de Ombudsman het noodzakelijk het dossier van de Commissie in te zien. Na de inspectie en naar aanleiding van een tijdens die inspectie gestelde vraag heeft de Commissie de Ombudsman kopieën verstrekt van twee interne e-mails van 26 oktober 2006, waarin de geschiktheid van het voorstel van de winnende inschrijver om opensourcesoftware te gebruiken, werd besproken. Deze e-mails bevestigden dat, als het systeem in het datacentrum van de Commissie zou worden gehost, het de hostingrichtsnoeren van het datacentrum moest naleven, ongeacht of het product al dan niet op opensourcesoftware was gebaseerd. Bepaalde opensourceoplossingen - waaronder die waarop het eerste voorstel van de winnende inschrijver betrekking had - werden op dat moment echter niet in aanmerking genomen in de richtsnoeren voor het hosten van datacentra. De resultaten van de inspectie en de inhoud van de bovengenoemde e-mails zijn opgenomen in een verslag van de diensten van de Ombudsman.

65. In zijn opmerkingen over het inspectieverslag voerde klager aan dat het datacentrum van de Commissie alle software installeert en ondersteunt die nodig is voor zijn DG’s. Als een bepaald DG een specifieke IT-oplossing kiest, bestaande uit opensourcesoftware die voldoet aan de aanbestedingsspecificaties, moet het datacentrum deze installeren. Volgens klager zou het zeer onoprecht zijn als de Commissie zou beweren dat het datacentrum dit zou kunnen weigeren. Een dergelijke benadering zou impliceren dat bepaalde producten worden gediscrimineerd en zou op zich een ernstige inbreuk op het Unierecht vormen. De klager concludeerde dat de Commissie een e-mail van het datacentrum (waarin werd aangegeven dat het op een bepaald moment niet over een specifiek product beschikte) niet kon gebruiken als argument dat een van de twee aangeboden opties niet geldig was.

66. Klager wees erop dat een offerte alleen als ongeldig moet worden beschouwd wanneer zij een wettelijke bepaling of een bepaling van het bestek schendt. Dit was niet het geval met de door de winnende inschrijver voorgestelde optie. Klager herhaalde voorts dat hij van mening was dat, zelfs als een van de opties ongeldig was, het evaluatiecomité hierdoor onmogelijk kon oordelen dat er "slechts één geldige offerte" was en dit kon gebruiken om een flagrante inbreuk op het bestek en het Financieel Reglement te bagatelliseren.

Betreffende de beoordeling van de offerte van de klager (punt ii) hierboven)

67. In zijn brief aan de Commissie van 8 december 2006 betwistte klager de meeste opmerkingen van het evaluatiecomité over de kwalitatieve beoordeling van zijn offerte en voerde hij aan dat deze opmerkingen in telegrafische vorm waren ingediend en dat zij "vaag en niet onderbouwd en bijgevolg willekeurig, onjuist en oneerlijk"waren.

68. Klager was van mening dat de lage score voor zijn inschrijving het gevolg was van bepaalde kennelijke beoordelingsfouten van het evaluatiecomité. Het verwees bijvoorbeeld naar de verklaring in het verslag dat er "... een verwarrende mix van verschillende begrippen was: belanghebbenden, gebruikers, doelgroepen, klant, klant ..." in haar aanbestedingsvoorstel. Klager was het sterk oneens met deze conclusie en wees erop dat hij in verschillende delen van het verslag de belangrijkste actoren en doelgroepen, de nationale knooppunten, de coördinator en onderaannemer had geïdentificeerd en zelfs een lijst van 255 pagina's met organisaties die zich bezighouden met migratie en integratie in heel Europa had verstrekt. Klager kon dus niet begrijpen hoe er verwarring kon ontstaan over wie een belanghebbende, gebruiker of doelgroep was. De klager legde in dit verband uit dat de uitdrukkingen "klant"en "klant"gewoonlijk worden gebruikt wanneer naar de aanbestedende dienst wordt verwezen.

69. Klager was het voorts niet eens met de verklaring van het evaluatiecomité dat de "broncode zelf [niet] werd beschreven als een outputartefact van het hele proces". Het vond de opmerking duidelijk onjuist, omdat het in detail al zijn normen en procedures voor het schrijven van de code had uitgelegd.

70. Volgens klager vormde de opmerking van het evaluatiecomité dat "het deel over projectbeheer in het hoofdstuk met de naam projectorganisatie daar niet relevant [was]"ook een kennelijke beoordelingsfout, aangezien het moeilijk te begrijpen was hoe het comité kon betogen dat projectbeheer niet relevant was voor de projectorganisatie.

71. In haar advies wees de Commissie erop dat het evaluatiecomité, na de beoordeling van de offerte van klager op basis van de gunningscriteria, tot de conclusie is gekomen dat het de drempel van 60 punten voor de gunningscriteria voor kwaliteit, zoals vereist in het bestek, niet heeft gehaald. Zij heeft niet de minimumpunten behaald met betrekking tot de kwaliteit en duidelijkheid van de voor de toewijzing voorgestelde aanpak, methodologie en werkmethoden, met inbegrip van technieken voor het verzamelen, analyseren en verwerken van informatie. Met name voor het deel van de inschrijving dat betrekking heeft op de informatiesystemen heeft het evaluatiecomité geconcludeerd dat het aan duidelijkheid, beknoptheid, structuur en consistentie ontbrak.

72. Gezien de specifieke argumenten die klager in dit verband zowel in de klacht als in zijn opmerkingen naar voren heeft gebracht, achtte de Ombudsman het passend en noodzakelijk de Commissie te verzoeken de volgende vraag te beantwoorden:

"In zijn klacht voerde klager aan dat de beoordeling van zijn offerte door de Commissie oneerlijk en willekeurig was en kennelijke beoordelingsfouten bevatte. Kan de Commissie ingaan op de argumenten die klager in dit verband heeft aangevoerd in de klacht en in zijn brief aan de Commissie van 8 december 2006?

73. In haar antwoord herhaalde de Commissie dat alleen de winnende inschrijver de in het bestek vereiste minimale" kwalitatieve" score had behaald en dat aan klager reeds voldoende redenen waren verstrekt waarom zijn offerte niet was aanvaard. De relevante informatie werd verstrekt overeenkomstig de regels die van toepassing zijn op elke fase van de aanbestedingsprocedure. De aanbesteding was in overeenstemming met het Financieel Reglement en de uitvoeringsvoorschriften daarvan. De Commissie merkte op dat de Ombudsman de bewering van klager over het gebrek aan toegang tot de relevante informatie van de kant van de Commissie al had afgewezen.

74. In zijn verdere opmerkingen bleef de klager bij zijn standpunt dat de Commissie niet was ingegaan op de inhoudelijke argumenten die zij in haar brief van 8 december 2006 had aangevoerd en dat zij haar besluit derhalve niet afdoende had toegelicht. Zij wees erop dat de loutere bevestiging dat de aanbestedingsprocedure in overeenstemming was met de relevante regels, geen geldige rechtvaardiging of adequate verklaring kon vormen. Klager verwees naar artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement en andere bepalingen en herhaalde dat hij in kennis moest worden gesteld van de redenen voor het nemen van het besluit en de relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving. Zij was van mening dat de Commissie geen gedetailleerde uitleg en rechtvaardigingen heeft verstrekt en dat dit in strijd was met de toepasselijke wetgeving inzake overheidsopdrachten.

75. Gezien het bovenstaande concludeerde de Ombudsman dat een tweede verzoek om nadere informatie aan de Commissie moest worden gericht. In zijn brief herinnerde de Ombudsman eraan dat klager had aangevoerd dat de beoordeling van zijn inschrijving oneerlijk en willekeurig was en kennelijke beoordelingsfouten bevatte. De Ombudsman herhaalde daarom zijn verzoek aan de Commissie om in te gaan op de argumenten die klager in dit verband heeft aangevoerd, zowel in de klacht als in zijn brief aan de Commissie van 8 december 2006.

76. In haar antwoord wees de Commissie erop dat zij meermaals had uitgelegd waarom het aanbod van klager was afgewezen. Op 23 november 2006 deelde zij klager mee dat haar inschrijving niet was geselecteerd omdat zij niet de minimumpunten voor de kwalitatieve gunningscriteria had behaald (de drempel van 60 punten zoals vereist in het bestek). De Commissie had de klager ook onmiddellijk een uittreksel uit het evaluatieverslag verstrekt met de redenen waarom zijn aanbod niet was aanvaard. Op 17 juni 2007 had de Commissie klager het volledige evaluatieverslag toegezonden.

77. De Commissie herinnerde eraan dat het aanbod van klager voor twee van de drie criteria het vereiste minimumaantal punten bereikte. Slechts met betrekking tot een van de criteria heeft haar aanbod de minimumpunten niet behaald. Dit was het criterium met betrekking tot de kwaliteit en duidelijkheid van de aanpak, de methodologie en werkmethoden die voor de opdracht werden voorgesteld, met inbegrip van technieken voor het verzamelen, analyseren en verwerken van informatie. Het evaluatiecomité concludeerde met name dat een deel van het aanbod van klager met betrekking tot de informatiesystemen niet duidelijk, beknopt, gestructureerd en consistent was.

78. De Commissie merkte op dat in de betwiste beoordeling de sterke punten van het voorstel van klager wel werden erkend. Ter vergelijking: andere inschrijvers die in het kader van dezelfde aanbestedingsprocedure werden beoordeeld, haalden zelfs niet het minimumaantal punten dat voor een van de drie criteria vereist was.

79. De Commissie wees erop dat het evaluatiecomité bij de analyse van elke inschrijving een diepgaande beoordeling heeft uitgevoerd die in het verslag tot uiting kwam. Ter illustratie verwees de Commissie naar de beoordeling met betrekking tot criterium a), waarin werd gesteld dat "de manier waarop de inschrijver de taal-, vertaal- en internationale kwesties [zou] aanpakken, niet goed beschreven [was] (en een van de risico's en kritieke succesfactoren van het project was)". Voor criterium b) werd bijvoorbeeld opgemerkt dat de klager geen bewijs heeft geleverd van een duidelijke, efficiënte en werkbare integratie van de twee methoden (RUP en de zelfgemaakte webontwikkelingsmethode van de klager). Hoewel de klager de RUP-methode had beschreven, werd de integratie van de twee methoden niet behandeld en voldoende duidelijk beschreven om een hogere beoordelingskwaliteit te rechtvaardigen.

80. Volgens de Commissie werd in het verslag van het evaluatiecomité uitvoerig uitgelegd waarom het aanbod van klager werd afgewezen. Bij het vergelijken van de gegeven punten en de gemaakte opmerkingen over de verschillende inschrijvers, kon men het verschil gemakkelijk begrijpen. Aangezien op alle geldige offertes dezelfde gunningscriteria werden toegepast na unanieme instemming van vier deskundigen op dit gebied, kon de beoordeling duidelijk niet als oneerlijk of willekeurig worden beschouwd.

81. Ten slotte merkte de Commissie op dat de aanbestedende dienst volgens vaste rechtspraak [13] niet verplicht was om elke vraag van een afgewezen inschrijver over de basisbegrippen van de beoordeling te beantwoorden.

82. In zijn opmerkingen bleef de klager bij zijn standpunt dat de door de Commissie verstrekte informatie niet voldoende was om de lage score van zijn aanbod te begrijpen. Hoe dan ook rechtvaardigde de verstrekte informatie de uitsluiting ervan niet en toonde zij niet aan in welke opzichten de winnende inschrijver iets meer of beters bood dan hijzelf. Klager bleef bij zijn standpunt dat de beoordelaars zijn voorstel niet naar behoren hadden geanalyseerd en tijdens de evaluatie ernstige en kennelijke beoordelingsfouten hadden gemaakt.

83. Klager wees er bijvoorbeeld op dat de winnende inschrijver overeenkomstig het bestek een combinatie van deskundigheid en vaardigheden moest aanbieden, met inbegrip van een zo groot mogelijk aantal Europese talen. Klager was van mening dat de beoordelaars van de Commissie geen rekening hielden met deze duidelijke eis.

84. Wat criterium a) betreft, voerde klager aan dat de beoordelaars van de Commissie in hun inschrijving geen rekening hebben gehouden met de door klager verstrekte informatie over internationale kwesties ("Koppelingen met andere EU-activiteiten en het vermijden van mogelijke overlappingen"). De klager wees er verder op dat de functionele en technische vereisten van zijn inschrijving werden gepresenteerd in het deel van de aanbesteding getiteld "Voorgestelde aanpak, methodologie en werkmethoden". Dit deel van zijn aanbod bevatte een gedetailleerde beschrijving van de manier waarop de klager voorstelde de taal-, vertaal- en internationale kwesties aan te pakken.

85. Wat criterium b) betreft, voerde de klager aan dat er geen twee verschillende methodologieën waren die moesten worden geïntegreerd en dat er één algemene methodologie was die het hele project bestreek en één verticale methodologie die betrekking had op de softwareontwikkelingstaken. Klager wees erop dat hij in hoofdstuk 2.1 van zijn voorstel beschreef hoe de RUP-beginselen werden toegepast bij de ontwikkeling van de website en dat hij in hoofdstuk 2.2 de algemene methodologie beschreef die werd gebruikt voor de ontwikkeling van webgebaseerde softwareprojecten.

86. Ten slotte had de door de Commissie aangehaalde rechtspraak van het Gerecht betrekking op situaties waarin de aanbestedende dienst had voldaan aan zijn verplichting om de redenen voor zijn besluit uiteen te zetten en de afgewezen inschrijvers volledige transparantie te bieden, waarbij door vergelijking werd aangetoond hoe de offerte van de winnende inschrijver beter was dan de offertes van de andere inschrijvers. In deze gevallen werd de aanbestedende dienst niet geacht een permanente dialoog voort te zetten. Volgens klager was de onderhavige zaak echter anders.

Beoordeling door de Ombudsman

Met betrekking tot de beweerdelijk onjuiste aanvaarding van een offerte met een variant

87. Om te beoordelen of de Commissie terecht een offerte heeft aanvaard en geanalyseerd waarin twee alternatieve oplossingen werden voorgesteld, terwijl volgens het bestek geen varianten en opties waren toegestaan, acht de Ombudsman het belangrijk om eerst vast te stellen wat de winnende inschrijver in casu daadwerkelijk heeft ingediend. In dit verband zal de Ombudsman ook ingaan op de verenigbaarheid van het alternatieve voorstel met het bestek.

88. De Ombudsman merkt op dat de betrokken actoren een aantal verschillende termen hebben gebruikt en toegepast, niet altijd consequent. In het verslag van het evaluatiecomité werden woorden gebruikt als "optie", "basisvoorstel", "variantoplossing/aanbod" of "alternatief bod". In zijn inschrijvingsvoorstel had de winnende inschrijver "optie 1" en "optie 2" voorgesteld. In haar adviezen heeft de Commissie de termen "opties", "varianten "en afzonderlijke "offertes " of "offertes" besproken en geconcludeerd dat de betrokken inschrijver in feite twee verschillende offertes had ingediend. Klager was in wezen van mening dat, ongeacht of het gekozen bod een optie of een variant bevatte, beide duidelijk verboden waren op grond van het aanbestedingsdossier.

89. Tegenover deze verscheidenheid aan terminologische referenties begrijpt de Ombudsman dat de winnende inschrijver twee alternatieve technische oplossingen (een opensourceoplossing en een propriëtaire softwareoplossing) voor de ontwikkeling van het betrokken webportaal heeft ingediend.

90. De Ombudsman merkt op dat de Commissie opties heeft gedefinieerd als "kwalitatieve (of kwantitatieve) extra's die een aanvulling vormen op de dienst waarop de aanbesteding betrekking heeft"[14]. Volgens de Ombudsman heeft klager geen overtuigende argumenten aangevoerd om aan te tonen dat deze definitie als onjuist moet worden beschouwd. Aangezien de twee voorgestelde technische oplossingen alternatief waren en niet bedoeld waren om elkaar aan te vullen door kwalitatieve of kwantitatieve extra's toe te voegen, is de Ombudsman van mening dat geen van deze voorstellen als een optie kon worden beschouwd. Dit lijkt ook het standpunt van de Commissie te zijn, die stelde dat de gekozen inschrijver de twee alternatieve oplossingen ten onrechte "opties" had genoemd.

91. De Commissie legde verder uit dat een variant een "door de inschrijver voorgestelde technische oplossing is die verschilt van de specifieke beschrijving van de te verlenen ... dienst". Het Vademecum inzake overheidsopdrachten van de Commissie luidt als volgt: "Variant": een oplossing die technisch of economisch gelijkwaardig is aan een bij de aanbestedende dienst bekende modeloplossing. Varianten kunnen betrekking hebben op het gehele contract of op bepaalde delen of aspecten ervan. Varianten moeten afzonderlijk worden ingediend en als varianten worden geïdentificeerd." In de loop van het onderzoek van de Ombudsman erkende de Commissie dat een van de voorgestelde alternatieven (de open source-oplossing) "als een variant " [15] kon worden beschouwd, aangezien deze niet volledig voldeed aan de vereisten van bijlage 7 bij het bestek.

92. Klager vermoedde dat het voorgestelde alternatief daadwerkelijk voldeed aan de aanbestedingseisen. Ter ondersteuning van haar eigen standpunt verwees de Commissie naar punt 4.5.2 van de technische specificaties, waarin is bepaald dat de architectuur van het IT-systeem in overeenstemming moet zijn met wat wordt ondersteund door de hostingdiensten van het informatiesysteem van het datacentrum. Om in aanmerking te komen voor het voorstel, moest het daarom voldoen aan de richtsnoeren voor hosting van datacentra, ongeacht of het product al dan niet op opensourcesoftware was gebaseerd.

93. Na inzage van het dossier van de Commissie is vastgesteld dat de door de winnende inschrijver voorgestelde opensourceoplossing op dat moment niet in aanmerking was genomen in de richtsnoeren voor het hosten van datacentra. Het standpunt van de Commissie dat zij derhalve niet voldeed aan punt 4.5.2 van de technische specificaties, lijkt derhalve redelijk.

94. In zijn opmerkingen voerde de klager aan dat het datacentrum indien nodig alle soorten software moet installeren en ondersteunen. De Ombudsman merkt op dat niets in de onderzochte documenten en het in het kader van deze klacht verstrekte materiaal een dergelijk standpunt staaft. Indien dit inderdaad het geval zou zijn, zou punt 4.5.2 van de technische specificaties nauwelijks zin hebben en niet in het aanbestedingsdossier hoeven te worden opgenomen.

95. Gezien het bovenstaande constateerde de Ombudsman geen elementen die afbreuk zouden doen aan de conclusie van het evaluatiecomité dat de door de geselecteerde inschrijver voorgestelde opensourceoplossing niet voldeed aan de richtsnoeren voor het hosten van datacentra en dus aan het bestek.

96. Rekening houdend met alle bovenstaande elementen concludeert de Ombudsman dat de opensourceoplossing een "technische oplossing .... was die verschilde van de specifieke beschrijving van de ... te verlenen dienst". De genoemde open source-oplossing was dan ook een variant en had als zodanig door het evaluatiecomité moeten worden geïdentificeerd.

97. De Ombudsman herinnert er in dit verband aan dat punt 18 van het bestek het volgende bepaalde: "De inschrijvers mogen niet slechts voor een deel van de vereiste diensten inschrijven. Varianten zijn niet toegestaan." Aangezien uit het aanbestedingsdossier (zowel de technische specificaties als de aankondiging van de opdracht) duidelijk bleek dat er geen varianten waren toegestaan, moest de Commissie elke in de offerte opgenomen variant buiten beschouwing laten. Aangezien de opensourceoplossing als variant of variant moest worden beschouwd, moest de Commissie deze uiteraard buiten beschouwing laten. De Ombudsman merkt op dat dit is wat de Commissie in deze zaak heeft gedaan.

98. De vraag die echter nog moet worden beantwoord, is of de Commissie in deze omstandigheden het recht had om de resterende offerte, dat wil zeggen de door de winnende inschrijver ingediende propriëtaire softwareoplossing, te behouden en of zij terecht heeft geconcludeerd dat slechts een deel van de offerte, dat wil zeggen de opensourceoplossing, niet-ontvankelijk was, en niet de gehele offerte.

99. De Ombudsman is niet op de hoogte van een regel die de administratie specifiek verplicht om in situaties als de onderhavige de gehele inschrijving buiten beschouwing te laten omdat een variant werd voorgesteld, terwijl varianten op grond van het aanbestedingsdossier niet waren toegestaan.

100. Volgens de Ombudsman was de aanpak van de Commissie dus mogelijk. Uit het aanbestedingsdossier bleek niet dat indien een variant samen met een geldige offerte moest worden ingediend, de gehele offerte noodzakelijkerwijs moest worden afgewezen. Punt 14.2 van het bestek bevatte twee voorwaarden voor de uitsluiting van de inschrijver tijdens de aanbestedingsprocedure. Geen van hen had echter betrekking op de huidige situatie [16]. De Ombudsman merkt op dat klager, om de aanpak van de Commissie aan te vechten, het voorbeeld heeft gegeven van een student die de waarde van pi moet geven (p ). Het lijkt voor de hand te liggen dat dit voorbeeld een heel ander onderwerp betreft. Het is dus moeilijk in te zien hoe dit in de huidige context relevant zou kunnen zijn.

101. De Ombudsman acht de verwijzing naar zaak C-421/01, Traunfellner GmbH, evenmin relevant voor het onderhavige geschil, aangezien dit arrest betrekking heeft op een zaak waarin varianten waren toegestaan in het kader van de inschrijving, maar waarin geen minimale technische vereisten waren vastgesteld waaraan de variant moest voldoen om te worden aanvaard. In de zaak van klager wordt verwezen naar een situatie waarin varianten niet waren toegestaan, zodat een variant op geen enkele manier kon worden aanvaard.

102. Gelet op het voorgaande kan de Ombudsman niet concluderen dat het evaluatiecomité, door een inschrijving te aanvaarden, na de daarin opgenomen variant buiten beschouwing te hebben gelaten, de wetgeving inzake overheidsopdrachten en het in artikel 4 van de ECGAB neergelegde legaliteitsbeginsel heeft geschonden. De Ombudsman stelt derhalve geen wanbeheer vast met betrekking tot dit aspect van de zaak.

Wat de beoordeling van de offerte van klager betreft

103. De Ombudsman heeft zich voortdurend op het standpunt gesteld dat het aan de administratie die een aanbesteding organiseert is om te beoordelen of de aanvragers voldoen aan de in deze aanbesteding gestelde voorwaarden. De Ombudsman mag zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van de instelling en mag alleen controleren of de relevante procedures in acht zijn genomen en of de gemaakte beoordeling geen kennelijke fout bevat. De Ombudsman merkt op dat klager in dit geval, naast de vermeende kennelijke beoordelingsfouten, betoogde dat de beoordeling van zijn voorstel ook "oneerlijk"en "willekeurig"was. De Ombudsman zal zich daarom hieronder over deze aspecten buigen.

104. De Ombudsman herinnert er om te beginnen aan dat het vaste rechtspraak is dat de instellingen en organen van de Unie over een ruime beoordelingsmarge beschikken met betrekking tot de factoren die in aanmerking moeten worden genomen om te besluiten een opdracht te gunnen na een aanbesteding.

105. Niettegenstaande de ruime beoordelingsmarge waarover de betrokken administratie beschikt, heeft een afgewezen inschrijver recht op informatie over de redenen waarom zijn inschrijving is afgewezen. Dit recht is een uitdrukking van de verplichting van de administratie om haar besluiten te motiveren in elke administratieve procedure die een persoon zou kunnen schaden [17].

106. In artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement is het volgende bepaald: "De aanbestedende dienst stelt alle gegadigden of inschrijvers van wie de aanvragen of inschrijvingen zijn afgewezen, in kennis van de redenen waarom het besluit is genomen, alsmede alle inschrijvers van wie de inschrijvingen ontvankelijk zijn en die schriftelijk een verzoek indienen, van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen inschrijving en van de naam van de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund."

107. In het onderhavige geval heeft de Commissie, naar aanleiding van het verzoek van klager, klager onmiddellijk meegedeeld welke delen van het evaluatieverslag betrekking hadden op zijn offerte. Volgens de Ombudsman bevatten de relevante delen van het verslag specifieke en relevante opmerkingen over de gemaakte beoordeling. Op basis van deze informatie kon de klager vaststellen welke delen van zijn voorstel door de beoordelaars werden gewaardeerd en welke minder bevredigend werden geacht. Voorts heeft de instelling de klager in kennis gesteld van de kenmerken en de relatieve voordelen van de gekozen inschrijving en van de naam van de inschrijver aan wie de opdracht was gegund.

108. Tegen deze achtergrond is de Ombudsman van oordeel dat de Commissie heeft voldaan aan haar motiveringsplicht en aan de formele vereisten betreffende het recht van de afgewezen inschrijver op informatie, zoals neergelegd in artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement en artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften daarvan.

109. De Ombudsman merkt echter op dat klager de redenering van de Commissie betwistte. In zijn brief van 8 december 2006 maakte klager een aantal opmerkingen ter ondersteuning van zijn standpunt en voerde hij in wezen aan dat de inhoudelijke beoordeling van zijn offerte door de Commissie "oneerlijk"en "willekeurig"was en "kennelijke beoordelingsfouten" bevatte.

110. Bij de inleiding van dit onderzoek heeft de Ombudsman de Commissie om een advies over de klacht gevraagd. Daarbij verwachtte hij dat de Commissie gevolg zou geven aan de opmerkingen in de brief van klager van 8 december 2006. In feite bevatten deze opmerkingen specifieke argumenten ter ondersteuning van het standpunt van de klager dat de beoordeling van zijn offerte door de Commissie onjuist was. De Commissie heeft deze opmerkingen echter niet in haar advies behandeld. In de loop van dit onderzoek heeft de Ombudsman de Commissie derhalve uitdrukkelijk verzocht in te gaan op de opmerkingen in de brief van klager van 8 december 2006. Hij deed dit twee keer, in zijn verdere onderzoeken op 2 december 2008 en 31 maart 2010. Ondanks deze verzoeken is de Commissie niet ingegaan op de bovengenoemde argumenten van klager, maar heeft zij in wezen gesteld dat zij niet wettelijk verplicht was klager uitleg te geven die verder ging dan de uitleg die zij hem reeds had gegeven. In dit verband verwees de Commissie naar de rechtspraak van het Gerecht en met name naar zaak T-211/07, AWWW tegen Eurofound, waarin het Hof oordeelde dat de aanbestedende dienst op grond van zijn motiveringsplicht voor een besluit tot afwijzing van een inschrijving niet verplicht is met de klager een debat aan te gaan over de gegrondheid van zijn inschrijving ten opzichte van de gekozen inschrijving.

111. De Ombudsman acht het belangrijk te onderstrepen dat hij de Commissie niet heeft verzocht in te gaan op de opmerkingen die klager in zijn brief van 8 december 2006 had gemaakt op basis van de wettelijke verplichtingen die voortvloeien uit de regels inzake overheidsopdrachten. In plaats daarvan werden de verzoeken van de Ombudsman van 8 december 2006 en 31 maart 2010 gedaan op basis van het begrip behoorlijk bestuur. De Ombudsman heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat een burgervriendelijke overheid bereid is haar standpunt toe te lichten. Bovengenoemde verzoeken van de Ombudsman werden ook gedaan om hem in staat te stellen over te gaan tot de beoordeling van de klacht die klager bij hem had ingediend, voor zover deze klacht betrekking had op de beoordeling van de offerte van klager door de Commissie. In het besluit van de Commissie om niet op de verzoeken van de Ombudsman te reageren, werd geen rekening gehouden met deze overwegingen. De aanpak van de Commissie is daarom niet alleen zeer betreurenswaardig, maar belette de Ombudsman ook om deze beoordeling af te ronden. Een dergelijke benadering houdt in dat de Commissie haar verplichting tot loyale samenwerking met de Ombudsman niet is nagekomen. Dit is een geval van wanbeheer en de Ombudsman doet daarom de onderstaande ontwerpaanbeveling.

B. Betreffende de vordering tot schadevergoeding

112. De Commissie heeft geen specifieke opmerkingen gemaakt over het verzoek van klager om schadevergoeding. Zij heeft echter ontkend onregelmatigheden te hebben begaan in het kader van de betrokken aanbestedingsprocedure. De Ombudsman heeft de Commissie daarom in zijn verdere onderzoeken verzocht ook opmerkingen te maken over de vordering tot schadevergoeding.

113. In antwoord hierop herhaalde de Commissie dat zij de regels inzake de gunning van overheidsopdrachten en de toegang tot alle relevante informatie volledig in acht had genomen. Daarom was de instelling van mening dat er in de onderhavige zaak geen grond voor schadevergoeding was, aangezien er geen schending van het toepasselijke recht had plaatsgevonden.

114. In zijn opmerkingen handhaafde klager zijn argument en was hij van mening dat de Commissie haar een schadevergoeding moest betalen, aangezien zij, indien de Commissie de zaak naar behoren had behandeld, de winnende inschrijver in deze aanbestedingsprocedure zou zijn geweest.

115. Klager voegde daaraan toe dat hij te maken had met een systeemplan om hem uit te sluiten van alle contracten van de Commissie en dat hij zich gedwongen zag een beroep te doen op de Ombudsman en het Gerecht om zijn rechten te verdedigen. Dit proces was echter lang, pijnlijk, tijd- en moeiterovend en zeer duur voor de klager. Voorlopig werd de Commissie alleen veroordeeld tot betaling van de juridische kosten van klager. In deze omstandigheden was de enige oplossing voor klager het betalen van een vergoeding voor de schade die hij in het verleden had geleden en die hij in de toekomst zou lijden. Klager verwachtte dat de Commissie dus zou toegeven dat zij ongelijk had en onmiddellijk zou beginnen met het bespreken van maatregelen om haar dienovereenkomstig te compenseren.

Beoordeling door de Ombudsman

116. De Ombudsman constateerde geen geval van wanbeheer door de Commissie omdat zij het geldige voorstel van de winnende inschrijver had aanvaard [18]. Voor zover de vordering tot schadevergoeding van de klager op dit aspect van de klacht is gebaseerd, moet deze worden afgewezen.

117. Zoals hierboven is opgemerkt, heeft de Ombudsman, omdat de Commissie niet is ingegaan op de argumenten van klager met betrekking tot de beoordeling van zijn offerte, tot dusver niet kunnen nagaan of de Commissie zich ten aanzien van deze beoordeling schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer. Bijgevolg kan de Ombudsman momenteel ook niet beslissen of klager in dit verband aanspraak kan maken op enige schadevergoeding.

C. De ontwerpaanbeveling

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht doet de Ombudsman de volgende ontwerpaanbeveling aan de Commissie:

De Commissie moet reageren op de herhaalde verzoeken van de Ombudsman om in te gaan op de argumenten van klager, zoals uiteengezet in haar brief van 8 december 2006, dat de betwiste beoordeling was aangetast door oneerlijkheid, willekeur en kennelijke beoordelingsfouten. Het antwoord van de Commissie moet de Ombudsman in staat stellen zijn beoordeling van de desbetreffende bewering en bewering van klager af te ronden.

De Commissie en de klager zullen van deze ontwerpaanbeveling in kennis worden gesteld. Overeenkomstig artikel 3, lid 6, van het Statuut van de Europese Ombudsman zendt de Commissie uiterlijk op 30 april 2012 een omstandig advies toe. Het uitvoerig gemotiveerde advies kan bestaan uit de aanvaarding van de ontwerpaanbeveling en een beschrijving van de wijze waarop deze is uitgevoerd.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Gedaan te Straatsburg op 25 januari 2012

---

[1] Besluit van het Europees Parlement van 9 maart 1994 inzake het statuut van de Europese Ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt (94/262/EGKS, EG, Euratom), PB L 113, blz. 15.

[2] Referentienummer: JLB/B4/2006/02.

[3] Punt 18 van het bestek.

[4] Artikel 4 (Rechtmatigheid) van de ECGAB luidt als volgt: "De ambtenaar handelt overeenkomstig de wet en past de in de communautaire wetgeving vastgestelde regels en procedures toe. De ambtenaar ziet er in het bijzonder op toe dat besluiten die van invloed zijn op de rechten of belangen van personen, een wettelijke grondslag hebben en dat de inhoud ervan in overeenstemming is met de wet.

[5] Artikel 17 (Redelijke termijn voor het nemen van besluiten) van de ECGAB luidt als volgt: "De ambtenaar zorgt ervoor dat over elk verzoek of elke klacht bij de instelling binnen een redelijke termijn, onverwijld en in elk geval uiterlijk twee maanden na de datum van ontvangst, een besluit wordt genomen. (...)"

[6] Brieven van de Ombudsman aan klager van 30 juni 2011 en 27 oktober 2011.

[7] Punt 4.5.2 van het bestek heeft als titel "Naleving van het IT-beleid van de Europese Commissie".

[8] Zaak C-421/01, Traunfellner GmbH, Jurispr. 2003, blz. I-11941.

[9] Artikel II.1.9 van de aankondiging van de opdracht luidt als volgt: "Varianten worden aanvaard: Nee".

[10] Artikel II.2.2 van de aankondiging van de opdracht luidt als volgt: "Opties: Nee".

[11] Verordening nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1).

[12] Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

[13] De Commissie verwees naar zaak T-50/05, Evropaïki Dynamiki/Commissie, Jurispr. 2010, blz. II-1071, en zaak T-211/07, AWW/Eurofound, Jurispr. 2008, blz. II-106.

[14] Zie punt 50 hierboven.

[15] Zie punt 37 hierboven.

[16] De bepaling van het bestek (punt 14.2) betreffende uitsluitingen tijdens de aanbestedingsprocedure luidde als volgt:
"De opdrachten worden niet gegund aan inschrijvers die tijdens de aanbestedingsprocedure: a) er is sprake van een belangenconflict; b) valse verklaringen hebben afgelegd bij het verstrekken van de inlichtingen die de aanbestedende dienst als voorwaarde voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure verlangt, of deze inlichtingen niet hebben verstrekt".

[17] Artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de EU en artikel 18 van de ECGAB.

[18] Zie punt 102 hierboven.