Actoren die bij de zaak betrokken zijn

De Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) is een onafhankelijke EU-autoriteit die bijdraagt tot het waarborgen van de stabiliteit van het financiële stelsel van de EU door beleggers beter te beschermen en stabiele en ordelijke financiële markten te bevorderen [1].

De Cyprus Securities and Exchange Commission (CySEC) is de nationale autoriteit in Cyprus die toezicht houdt op financiëlemarktdeelnemers zoals Cypriotische handelsondernemingen [2].

De Cypriotische ombudsman voor financiële diensten (FSO) is een onafhankelijk orgaan dat schadevorderingen van consumenten tegen financiële ondernemingen onderzoekt via een buitengerechtelijke procedure [3].

De auditeur-generaal van Cyprus is een onafhankelijke functionaris die verantwoordelijk is voor de controle van de centrale overheid, overheidsorganisaties, lokale autoriteiten en andere overheidsinstanties in Cyprus, waaronder CySEC [4].

De dienst voor mededinging en consumentenbescherming (CCPS) van het ministerie van Handel, Industrie en Toerisme van Cyprus is de autoriteit die verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging van de wetgeving inzake consumentenbescherming in Cyprus [5].

Het Cyprus Investor Compensation Fund is een fonds voor klanten van Cypriotische handelsondernemingen. Het heeft tot doel de vorderingen van klanten op Cypriotische handelsondernemingen veilig te stellen door compensatie te betalen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan [6].

Enkele termen die in dit besluit worden gebruikt

Inbreuk op het onderzoek naar het recht van de Unie verwijst naar de procedure uit hoofde van de ESMA-verordening [7], die de ESMA de bevoegdheid geeft om onderzoeken in te stellen en maatregelen te nemen die voortvloeien uit de niet-naleving door de betrokken nationale autoriteiten van hun verplichtingen uit hoofde van verschillende EU-wetgeving inzake financiële diensten [8] (artikel 17 van de ESMA-verordening).

Contracts for Difference (CFD's) zijn een vorm van derivatenhandel. In wezen stellen dergelijke contracten die door handelsondernemingen worden aangeboden beleggers in staat te speculeren over de stijging of daling van de prijs, het niveau of de waarde van een onderliggend actief, met inbegrip van valuta's, indices, grondstoffen, aandelen of overheidsobligaties. Beleggers hoeven de onderliggende waarde niet te bezitten.

Binaire opties stellen beleggers in staat om een vooraf bepaalde vaste uitbetaling te krijgen als een onderliggend actief aan bepaalde vooraf bepaalde voorwaarden voldoet, meestal binnen een bepaald tijdsbestek. Een veel voorkomende vorm van een binaire optie is dat beleggers een vaste uitbetaling ontvangen als de prijs van het onderliggende actief, zoals een wisselkoers, een aandeel of een grondstof, een bepaald niveau bereikt.

De "gezamenlijke groep" is een groep van nationale bevoegde autoriteiten die sinds juli 2015 door de ESMA is opgericht en wordt gecoördineerd. De Joint Group richt zich op kwesties met betrekking tot een aantal in Cyprus gevestigde handelsondernemingen die CFD's, binaire opties en andere speculatieve producten in heel Europa verkopen.

De “CFD Task Force” is in juli 2015 door de ESMA opgericht. Het is gewijd aan beleidswerk met betrekking tot de marketing van CFD's en andere speculatieve producten.

Achtergrond van de klacht

1. De klager, een Roemeens onderdaan, is een klant van een online handelsonderneming (“de onderneming”) met een vergunning van de Cyprus Securities and Exchange Commission (“CySEC”). Klager beweert dat hij, net als vele andere klanten in de EU en derde landen, zijn rekening niet kon sluiten en zijn geld niet van het bedrijf kon terugvorderen. Vervolgens diende hij een klacht in bij CySEC en bij de Cypriotische ombudsman voor financiële diensten (Cyprus Financial Services Ombudsman, hierna “FSO” genoemd) met het verzoek om beiden tussenbeide te komen in zijn geschil met de onderneming en hem te helpen zijn middelen terug te vorderen.

2. In juli 2015 heeft de ESMA een groep van relevante nationale autoriteiten opgericht, waaronder CySEC (“Joint Group”), om een aantal kwesties te onderzoeken met betrekking tot een aantal in Cyprus gevestigde handelsondernemingen die CFD’s, binaire opties en andere speculatieve producten in heel Europa aanbieden.

3. Rond dezelfde tijd heeft de ESMA een CFD-taskforce opgericht die zich toelegt op beleidswerkzaamheden met betrekking tot CFD's en andere soortgelijke en even speculatieve producten.

4. Op 6 augustus 2015 kondigde CySEC aan dat zij, na een toename van het aantal ontvangen klachten over de onderneming, een onderzoek had geopend [9]. In haar verklaring wees CySEC erop dat investeerders voor klachten met mogelijke schadevergoedingsclaims werden “aangemoedigd” om contact op te nemen met de Cypriotische FSO, die bevoegd is om schadevergoedingsclaims te onderzoeken en daarover een besluit te nemen. Op 27 november 2015 kondigde CySEC aan dat de onderneming bij wijze van schikking een boete van 335 000 EUR had betaald [10]. CySEC heeft de vergunning van de onderneming niet ingetrokken.

5. Op 13 juni 2016 heeft de ESMA, na contact van de klager, hem meegedeeld dat haar onderzoeken naar de maatregelen die CySEC met betrekking tot de onderneming had genomen, nog steeds liepen en vertrouwelijk waren. Zij verklaarde ook dat zij geen functie heeft met betrekking tot de rol van de Cypriotische FSO.

6. Op 7 juli 2016 heeft de klager de ESMA schriftelijk verzocht een onderzoek in te stellen naar het vermeende verzuim van CySEC om overeenkomstig haar bevoegdheden uit hoofde van de ESMA-verordening toezicht op de onderneming uit te oefenen.

7. Op 25 juli 2016 heeft de ESMA op haar website een “waarschuwing voor beleggers” gepubliceerd over de risico’s van beleggen in complexe financiële producten. In deze waarschuwing verwees ESMA naar de werkzaamheden van de Gezamenlijke Groep. Het legde uit dat de groep “opereerde als een forum voor wederzijdse samenwerking tussen de leden. In het kader van haar toezichtactieplan heeft CySEC tot dusver administratieve boetes opgelegd of schikkingsovereenkomsten gesloten voor een totaalbedrag van €2.072.000 [inclusief met de onderneming]. (...) De werkzaamheden van CySEC op het gebied van toezicht en regelgeving zijn aan de gang”[11]. Zij verwees ook naar eerdere waarschuwingen die zij in februari 2013 [12] en februari 2014 [13] had gegeven.

8. Op dezelfde dag publiceerde de ESMA een geactualiseerde Q&A voor de relevante nationale autoriteiten en de sector. In de Q&A wordt verduidelijkt hoe de regels met betrekking tot de verkoop van CFD’s en andere speculatieve producten in het kader van de richtlijn markten voor financiële instrumenten (“MiFID”)[14] moeten worden uitgevoerd [15].

9. Op 26 juli 2016 heeft ESMA de klager geantwoord. Zij verklaarde dat zij geen directe toezichthoudende rol had ten aanzien van handelsondernemingen en derhalve geen klachten tegen dergelijke ondernemingen kon behandelen. Zij heeft echter gekeken naar het toezicht waaraan Cypriotische handelsondernemingen die diensten op het gebied van speculatieve producten aanbieden, zijn onderworpen. Zij verklaart dat haar voorzitter deze kwesties en de lopende klachten met CySEC heeft besproken en ook de FSO heeft ontmoet. De ESMA herhaalde dat haar onderzoeken lopend en vertrouwelijk waren.

10. Op 12 december 2016 heeft klager ESMA een e-mail gestuurd. Hij beweerde dat de ESMA het bedrijf had gesteund door het onderzoek uit te stellen en geheim te houden. Hij beweerde dat het bedrijf de enige was die de Cypriotische wetgeving tot uitvoering van de MiFID had overtreden zonder dat zijn vergunning door CySEC was opgeschort. Hij heeft de ESMA verzocht een onderzoek naar een inbreuk op het Unierecht in te stellen overeenkomstig de ESMA-verordening en het toepasselijke reglement van orde [16]. Hij verzocht de ESMA een “individueel besluit” tot de onderneming te richten [17] en haar vergunning in te trekken.

11. Op 13 december 2016 heeft de ESMA de klager geantwoord dat zij het nog niet passend achtte een onderzoek naar schending van het Unierecht in te stellen, aangezien de maatregelen van de betrokken nationale autoriteiten nog liepen. Voorts heeft zij verklaard dat zij rekening moest houden met andere factoren, zoals het vereiste dat CySEC een duidelijke en onvoorwaardelijke Unierechtelijke verplichting niet nakomt en de mogelijkheid om andere, meer geschikte manieren te zoeken om de kwestie in kwestie op te lossen [18]. Zij bevestigde dat zij in nauw contact stond met CySEC en andere nationale autoriteiten en verklaarde dat haar werkzaamheden vertrouwelijk bleven.

12. Op 15 december 2016 stuurde klager nog een e-mail naar de ESMA, waarin hij uiting gaf aan zijn ontevredenheid over de tijdsduur en de maatregelen van CySEC, de andere nationale autoriteiten en de FSO met betrekking tot de onderneming.

13. Op 15 december 2016 heeft de auditeur-generaal van Cyprus zijn jaarverslag 2015 [19] gepubliceerd, dat een kritisch hoofdstuk bevatte over het onderzoek van CySEC naar de onderneming.

14. Op 27 maart 2017 heeft klager de ESMA een e-mail gestuurd met het verzoek om tijdens de komende vergadering van haar raad van toezichthouders verschillende kwesties met betrekking tot de onderneming, CySEC en de FSO te bespreken. Hij verwees de ESMA onder meer naar het verslag van de Cypriotische auditeur-generaal over het onderzoek van CySEC naar de onderneming.

15. Op 12 april 2017, ontevreden over het feit dat de ESMA geen actie ondernam tegen CySEC en het bedrijf, wendde klager zich tot de Ombudsman.

Het onderzoek

16. De Ombudsman heeft een onderzoek geopend naar het verzuim van de ESMA om een onderzoek op grond van artikel 17 van de ESMA-verordening in te stellen naar de vermeende schending van het Unierecht door CySEC.

17. In de loop van het onderzoek heeft het onderzoeksteam van de Ombudsman het dossier van de ESMA over deze zaak geïnspecteerd en een ontmoeting gehad met de vertegenwoordigers van de ESMA om informatie te verkrijgen over de stappen die de ESMA met betrekking tot deze zaak had ondernomen.

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

18. Klager uitte zijn ontevredenheid over de manier waarop ESMA met zijn klacht was omgegaan. Hij beweerde dat de ESMA een jaar nadat zij op de hoogte was gesteld van de vermeende fraude door het bedrijf, een waarschuwing over CFD's had gegeven. Door haar onderzoek uit te stellen en vertrouwelijk te houden, beschermde ESMA, zo betoogde hij, de onderneming ten koste van beleggers.

19. Hij klaagde dat de onderneming nog steeds over een exploitatievergunning beschikte, hoewel zij haar cliënten had bedrogen en niet voldeed aan de vereisten van CySEC [20] en circulaires [21].

20. Hij merkte op dat CySEC-functionarissen volgens het jaarverslag 2015 van de auditeur-generaal van Cyprus tijdens het onderzoek van het bedrijf door CySEC concludeerden dat het bedrijf niet eerlijk, eerlijk en professioneel handelde en in het belang van zijn cliënten. Volgens dat verslag ontbrak 176 miljoen USD aan geld van cliënten en hadden CySEC-functionarissen de CySEC-raad tweemaal aanbevolen de vergunning van de onderneming op te schorten. De klager voerde aan dat CySEC niet optrad als gevolg van politieke druk en dat zij de vergunning van de onderneming niet wilde intrekken. Hij verklaarde dat indien de vergunning van de onderneming zou worden ingetrokken, het “Investor Compensation Fund” niet over voldoende middelen zou beschikken om alle daaruit voortvloeiende schadevorderingen te behandelen.

21. Op 7 september 2017 heeft de ESMA de Ombudsman [22] ervan in kennis gesteld dat haar voorzitter had besloten dat er geen redenen waren om een onderzoek naar schending van het Unierecht ten aanzien van CySEC op grond van artikel 17 van de ESMA-verordening in te leiden. Zij verklaarde dat de voorzitter bij het nemen van dit besluit rekening had gehouden met de voorafgaande onderzoeken van de ESMA en met de toezicht- en regelgevingsmaatregelen die CySEC reeds had genomen, met name de schikking en het tussen CySEC en de onderneming overeengekomen actieplan. Zij verklaarde dat CySEC verantwoordelijk was voor de naleving van dit actieplan door de onderneming. De voorzitter is ook van mening dat er op nationaal niveau geschiktere rechtsmiddelen beschikbaar zijn via de FSO en door een beroep te doen op nationale rechtbanken. Zij heeft ook verklaard dat de ESMA niet bevoegd is om geschillen tussen beleggers en handelsondernemingen te onderzoeken. De ESMA verwees ook naar de gezamenlijke groep die zij heeft opgericht om de coördinatie tussen EU-toezichthouders te vergemakkelijken en de acties van CySEC met betrekking tot verschillende in Cyprus gevestigde handelsondernemingen, waaronder de onderneming, te onderzoeken. Zij verwees ook naar de werkzaamheden van haar beleidstaskforce inzake complexe producten, die hebben geresulteerd in een aantal publieke verduidelijkingen van de vereisten in het kader van de MiFID (in de vorm van Q&A) en waarschuwingen aan beleggers. De ESMA merkte ook op dat haar besprekingen over het mogelijke gebruik van haar toekomstige productinterventiebevoegdheden uit hoofde van artikel 40 van de verordening markten voor financiële instrumenten (MIFIR)[23] nog gaande waren [24].

22. De klager was het niet eens met het besluit van de ESMA om geen onderzoek in te stellen naar een inbreuk op het Unierecht naar CySEC. Hij voerde aan dat de door CySEC aan de onderneming opgelegde geldboete geen afschrikkend effect had gehad en dat het ontbreken van 176 miljoen USD aan geld van cliënten betekende dat de EU-verordening kapitaalvereisten (VKV) was geschonden [25]. Hij beweerde verder dat het bedrijf zich niet had gehouden aan het "actieplan" dat met CySEC was overeengekomen.

23. De ESMA heeft het team van de Ombudsman gedetailleerde uitleg verstrekt over alle maatregelen die zijn genomen naar aanleiding van de klachten die zij had ontvangen met betrekking tot het vermeende verzuim van CySEC om toezicht uit te oefenen op de onderneming. Zij verklaarde dat zij a) een voorlopig onderzoek had uitgevoerd in het kader van de procedure wegens schending van het Unierecht met betrekking tot CySEC, b) de activiteiten van de gezamenlijke groep van nationale autoriteiten had gecoördineerd, c) bilaterale regelgevingsvergaderingen met CySEC had gehouden om de ontvangen klachten te bespreken, en d) de klagers regelmatig over haar acties had geïnformeerd. ESMA heeft ook e) een vergadering van de Commissie verzoekschriften van het Europees Parlement over deze kwestie bijgewoond [26] en een openbare indiening ingediend [27].

24. De ESMA verklaarde dat zij, aangezien niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 17, lid 6, van de ESMA-verordening, in geen geval een individueel besluit tegen de onderneming kon nemen in het kader van de procedure wegens schending van het Unierecht.

25. De ESMA legde uit dat de nationale regelgevers over een ruime beoordelingsmarge beschikken bij het toezicht op de ondernemingen waarover zij zeggenschap hebben. Dit betekent dat de ESMA zich op grond van het bestaande regelgevingskader beperkt tot de beoordeling of een nationale toezichthouder fundamenteel heeft gefaald in zijn toezichtsverantwoordelijkheid of anderszins een bepaling van het Unierecht heeft geschonden. ESMA verklaarde dat het niet haar rol is om de toezichtbesluiten van CySEC met betrekking tot individuele ondernemingen te twijfelen en dat zij niet kan en niet tussenbeide komt in contractuele of andere geschillen tussen een belegger en een beleggingsonderneming.

26. De ESMA verklaarde dat CySEC reeds aanzienlijke regelgevende maatregelen had genomen naar aanleiding van de door de klagers aan de orde gestelde kwesties en middelen had toegezegd om de uitoefening van haar toezichts- en regelgevende bevoegdheden te versterken. De ESMA hoefde dus geen verdere maatregelen te nemen.

27. De ESMA verwees ook naar haar inspanningen om de bescherming van beleggers te verbeteren als het gaat om speculatieve producten zoals CDF’s. In dat verband verwees ESMA naar a) haar coördinatie van de CFD-taskforce, b) de uitvaardiging van richtsnoeren in de vorm van Q&amp, A gericht aan nationale autoriteiten en de sector, en c) de uitvaardiging van publieke waarschuwingen aan beleggers.

28. ESMA verklaarde ook dat de Cypriotische FSO, na een periode van niet-handelen, de klachten tegen de onderneming nu actief behandelde en reeds een aantal besluiten had genomen waarbij in sommige gevallen ten gunste van de onderneming en in andere ten gunste van de klagers werd vastgesteld.

29. De ESMA verklaarde dat de Gezamenlijke Groep en de CFD-taskforce zullen blijven bijeenkomen om ervoor te zorgen dat de werkzaamheden op dit gebied een prioriteit blijven.

30. De klager voerde aan dat de ESMA haar bevoegdheden heeft gebruikt om het feit dat de onderneming bijna drie jaar insolvent was, te verdoezelen. De onderneming blijft deposito’s van cliënten inhouden en houdt zich niet aan de beslissingen van de FSO of de circulaires van CySEC.

Beoordeling door de Ombudsman

31. Het onderzoek van de Ombudsman heeft alleen betrekking op de vraag of het besluit van de ESMA om geen onderzoek naar een inbreuk op het Unierecht in te stellen naar de acties van CySEC met betrekking tot de onderneming, wanbeheer vormde.

32. De Ombudsman merkt op dat in artikel 17, lid 2, van de ESMA-verordening het volgende is bepaald: “Op verzoek (...) of op eigen initiatief (...) kan de Autoriteit de vermeende inbreuk op of niet-toepassing van het recht van de Unie onderzoeken.” Bovendien bepaalt preambule 3 van het reglement van orde van de ESMA dat “(...) besluiten over het instellen van onderzoeken tot de discretionaire bevoegdheid van de ESMA blijven behoren (...)”. Artikel 5, lid 1, van het reglement van orde bepaalt: “De voorzitter kan het verzoek sluiten zonder een onderzoek in te stellen, indien hij/zij van oordeel is dat (...) het verzoek ontvankelijk is, maar naar eigen goeddunken geen onderzoek mag worden ingesteld, rekening houdend met de niet-uitputtende lijst van factoren in bijlage 2.” De vraag in het onderzoek van de Ombudsman is of de ESMA haar discretionaire bevoegdheid heeft uitgeoefend op een wijze die in overeenstemming is met de regels en beginselen die op de ESMA van toepassing zijn.

33. De Ombudsman merkt op dat de ESMA van meet af aan regelmatig contact heeft gehad met CySEC over de uitoefening van haar toezichts- en regelgevende bevoegdheden, niet alleen met betrekking tot de betrokken onderneming, maar ook met betrekking tot andere handelsondernemingen die in Cyprus over een vergunning beschikken en dezelfde speculatieve producten aanbieden aan retailbeleggers [28]. De ESMA heeft naar aanleiding van de vele ontvangen klachten concrete stappen ondernomen om de vermeende tekortkomingen met betrekking tot het toezicht van CySEC te onderzoeken.

34. Met name nadat de ESMA medio 2015 kennis had gekregen van de klachten tegen de onderneming, heeft zij CySEC een aantal verzoeken om informatie met betrekking tot de onderneming gedaan, die ook verband hielden met de kritische bevindingen van de Cypriotische auditeur-generaal in zijn jaarverslag 2015. Tegelijkertijd heeft de ESMA een gezamenlijke groep van nationale bevoegde autoriteiten opgericht en gecoördineerd met betrekking tot bepaalde in Cyprus gevestigde handelsondernemingen die diensten in speculatieve producten aanbieden, waaronder de onderneming. CySEC maakte deel uit van die gezamenlijke groep. De Ombudsman merkt op dat de ESMA en de Gezamenlijke Groep tevreden zijn over de concrete regelgevende maatregelen van CySEC. CySEC leek rekening te hebben gehouden met de geuite zorgen en heeft haar toezichts- en regelgevende bevoegdheden ten aanzien van ondernemingen die CDF's en andere soortgelijke speculatieve producten verkopen, aanzienlijk verbeterd.

35. Bovendien, en hoewel de FSO niet onder het toezichtsmandaat van ESMA valt [29], heeft ESMA ook gekeken naar de behandeling door de FSO van de vele klachten die tegen de onderneming zijn ontvangen [30] en heeft zij die informatie in aanmerking genomen bij het nemen van een besluit over de noodzaak om een onderzoek in te stellen.

36. De Ombudsman is het er voorts mee eens dat de ESMA op grond van het toepasselijke EU-regelgevingskader niet bevoegd is om onderzoeken naar het bedrijf uit te voeren. De Ombudsman merkt op dat artikel 17, lid 6, van de ESMA-verordening bepaalt dat de ESMA ten aanzien van een financiëlemarktdeelnemer een individueel besluit kan nemen indien de bevoegde autoriteit de desbetreffende regels niet heeft toegepast of heeft toegepast op een wijze die een inbreuk op het Unierecht lijkt te vormen. De Ombudsman merkt op dat de ESMA tevreden was over de maatregelen die CySEC in deze zaak heeft genomen. In die omstandigheden mocht ESMA op goede gronden oordelen dat er geen dwingende redenen waren om ten aanzien van de onderneming een individueel besluit te nemen.

37. Met betrekking tot het argument van de klager dat CySEC ook de VKV-verordening heeft geschonden, merkt de Ombudsman op dat de ESMA niet bevoegd is om een onderzoek in te stellen naar een vermeende schending van deze verordening [31]. Alleen de Europese Commissie heeft op grond van artikel 258 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie de bevoegdheid om een dergelijk onderzoek in te stellen tegen een lidstaat wegens vermeende niet-nakoming van zijn EU-verplichtingen.

38. De Ombudsman merkt op dat het besluit van de ESMA werd beïnvloed door het werk dat zij reeds had verricht in het kader van de Task Force CFD's en de Q&A- en beleggerswaarschuwingen die zij had afgegeven over speculatieve producten. De Ombudsman merkt op dat zowel de Gezamenlijke Groep als de CFD-taskforce hun activiteiten op dit gebied nog steeds uitvoeren. Bovendien neemt de Ombudsman nota van het feit dat de ESMA intussen gebruik heeft gemaakt van haar nieuwe productinterventiebevoegdheden uit hoofde van artikel 40 MiFIR met betrekking tot CFD's en binaire opties [32]. Zo heeft de ESMA op 27 maart 2018 samen met de relevante nationale autoriteiten geconcludeerd dat er sprake is van een significante bezorgdheid over de bescherming van beleggers met betrekking tot CFD’s en binaire opties die aan retailbeleggers worden aangeboden, en heeft zij besloten het op de markt brengen, de distributie en de verkoop van binaire opties voor een eerste periode van drie maanden te verbieden en beperkingen op te leggen aan de verkoop van CFD’s [33].

39. Daarom is de Ombudsman van mening dat de ESMA weliswaar niet bevoegd is om individuele geschillen tussen handelaren en ondernemingen te onderzoeken, maar niettemin actief is geweest op het algemene punt van beleggersbescherming en de bijzondere situatie die zich in Cyprus heeft voorgedaan met betrekking tot het toezicht door CySEC op de onderneming.

40. De Ombudsman merkt ook op dat de ESMA regelmatig contact heeft gehad met de klagers over haar onderzoek naar CySEC. De ESMA stuurde regelmatig e-mails, publiceerde een waarschuwingsverklaring en diende een verzoekschrift in bij de Commissie verzoekschriften van het Europees Parlement. De Ombudsman is van mening dat de ESMA de klagers ook in detail de redenen heeft uitgelegd voor het besluit van haar voorzitter om geen onderzoek naar schending van het Unierecht in te stellen naar het toezicht van CySEC op de onderneming.

41. Gezien alle maatregelen die de ESMA heeft genomen en nog steeds onderneemt, en gezien het feit dat CySEC alle vereiste regelgevende stappen en maatregelen lijkt te hebben genomen om de problemen in kwestie aan te pakken, is de Ombudsman van mening dat het besluit van de ESMA om geen onderzoek naar schending van het Unierecht in te stellen naar het toezicht van CySEC op de onderneming redelijk was.

42. Daarom is de Ombudsman van oordeel dat er geen sprake was van wanbeheer door de ESMA als gevolg van het feit dat zij geen onderzoek uit hoofde van artikel 17 van de ESMA-verordening heeft geopend naar de vermeende schending van het Unierecht door CySEC.

 

Conclusie

Op basis van het onderzoek sluit de Ombudsman deze zaak af met de volgende conclusie:

Er was geen sprake van wanbeheer door de Europese Autoriteit voor effecten en markten.

De klager en de Europese Autoriteit voor effecten en markten zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

 

Emily O'Reilly

Europese Ombudsman

Straatsburg, 12/06/2018

 

 

[1] https://www.esma.europa.eu/

[2] https://www.cysec.gov.cy/en-GB/home/

[3] http://www.financialombudsman.gov.cy/forc/forc.nsf/index_en/index_en?OpenDocument

[4] http://www.audit.gov.cy/audit/audit.nsf/index_en/index_en

[5] http://www.mcit.gov.cy/mcit/cyco/cyconsumer.nsf/page05_en/page05_en?OpenDocument

[6] https://www.cysec.gov.cy/en-GB/klachten/tae/

[7] Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG van de Commissie (PB L 331 van 15.12.2010, blz. 84).

[8] De relevante wetgeving is opgesomd in artikel 1, lid 2, van de ESMA-verordening.

[9] http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=c5b69085-0611-4a66-b15c-af61bcfb3af0

[10] http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=f3b8a80-6679-4efa-9ede-6cb53097e8d5

[11] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1166_warning_on_cfds_binary_options_and_other_speculative_products.pdf

[12] ESMA-waarschuwing voor beleggers van 28 februari 2013 over CFD's: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2013-267.pdf

[13] ESMA-waarschuwing voor beleggers van 7 februari 2014 over complexe producten: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/investor_warning_-_complex_products_20140207_-_en_0.pdf

[14] Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PB L 145 van 30.4.2004, blz. 1).

[15] ESMA/2016/1165, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1165_qa_on_cfds_and_other_speculative_products_mifid.pdf

[16] Besluit van de raad van toezichthouders, ESMA/2012/BS/87rev, Reglement van orde betreffende onderzoeken naar schending van het Unierecht.

[17] Overeenkomstig artikel 17, lid 6, van de ESMA-verordening en artikel 12 van het reglement van orde kan de ESMA onder bepaalde omstandigheden een tot een financiëlemarktdeelnemer gericht individueel besluit nemen.

[18] Overeenkomstig bijlage II bij het Reglement voor de procesvoering betreffende onderzoeken naar inbreuken op het Unierecht.

[19] Zie punt 3.21 van het controleverslag 2015, in het Grieks: http://www.audit.gov.cy/audit/audit.nsf/All/FAD02BCCF6CE5FB6C225808F0025536E?OpenDocument

[20] Klager verwees naar de voorwaarden die CySEC en de onderneming waren overeengekomen in een “actieplan”, dat in het kader van de schikking (boete) in november 2015 was opgesteld.

[21] CySEC-circulaire van 5 maart 2012 over de klachtenbehandeling door CySEC-beleggingsondernemingen op grond van punt 13 van Richtlijn DI144-2007-01, http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=e678e291-fd1d-437c-abb7-c29076e366b0 en van 30 november 2016 over de bijgewerkte versie van de Q&amp van ESMA;A document relating to the provision of CFDs and other speculative products to retail investors under MiFID, http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=8a41b640-9022-4986-b6d9-dff92c39888f 

[22] Dit bestond uit een kopie van een e-mail die de ESMA reeds had gestuurd aan degenen die hadden geklaagd over het toezicht van CySEC op de onderneming.

[23] Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PB L 173 van 12.6.2014, blz. 84).

[24] Zie de publieke verklaring van ESMA over voorbereidende werkzaamheden met betrekking tot CFD's, binaire opties en andere speculatieve producten van 29 juni 2017, https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-issues-statement-preparatory-work-in-relation-cfds-binary-options-and

[25] Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PB L 176 van 27.6.2013, blz. 1).

[26] http://www.europarl.europa.eu/ep-live/nl/committees/video?event=20170711-1500-COMMITTEE-PETI Het desbetreffende deel begint bij: 15:28:15. De tussenkomst van de ESMA begint bij: 15:41:23.

[27] Verklaring van ESMA aan de Commissie verzoekschriften van het Europees Parlement van 17 juli 2017, ESMA43-318-752, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma43-318-752_statement_to_ep_petitions_committee.pdf

[28] ESMA heeft CySEC in november 2015, juni en december 2016 en april en juli 2017 brieven gestuurd met betrekking tot de onderneming. Zij heeft ook e-mails verzonden in juli en december 2015 en in december 2016. Voorts heeft ESMA CySEC in juli 2015, april en juli 2017 brieven gestuurd met betrekking tot de gezamenlijke groep.

[29] De ESMA speelt geen rol met betrekking tot de Cypriotische FSO, aangezien zij geen “bevoegde autoriteit” of “toezichthoudende autoriteit” is in de zin van artikel 1, lid 2, van de ESMA-verordening. Overeenkomstig artikel 17 van de ESMA-verordening kan de ESMA alleen optreden in gevallen waarin er sprake is van een inbreuk op het EU-recht door bevoegde autoriteiten. In dit geval is de “bevoegde autoriteit” voor Cyprus CySEC en niet de Cypriotische FSO. 

[30] ESMA heeft onder meer in januari 2016 en 2017 rechtstreeks brieven aan de FSO gestuurd.

[31] ESMA heeft alleen de bevoegdheid om een onderzoek in te stellen in verband met een inbreuk op de financiële rechtsregels die zijn opgesomd in artikel 1, lid 2, van de ESMA-verordening.

[32] Op 27 maart 2018 stemde ESMA ermee in om binaire opties te verbieden en CFD's te beperken om retailbeleggers te beschermen: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma71-98-128_press_release_product_intervention.pdf 

[33] De besluiten van de ESMA zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de EU (PB). Zie: Besluit (EU) 2018/795 van de ESMA van 22 mei 2018 (PB L 136 van 1.6.2018, blz. 31) betreffende binaire opties en Besluit (EU) 2018/796 van de ESMA van 22 mei 2018 (PB L 136 van 1.6.2018, blz. 50) betreffende CFD’s.