Achtergrond van de klacht

1. De klager is een kmo (met 6 werknemers) die als lid van een consortium en begunstigde heeft deelgenomen aan een project van de Europese Commissie in het kader van het programma voor concurrentievermogen en innovatie (CIP).

2. De subsidieovereenkomst is op 23 mei 2012 ondertekend tussen de Commissie en de leider van het consortium, onderneming X, die als coördinator optrad (hierna "de coördinator" genoemd). Het project ging van start op 1 september 2012 en had een looptijd van 3 ½-jaren (42 maanden).

3. Begin september 2012 had klager contact met de coördinator om zich bij het project aan te sluiten ter vervanging van begunstigde nr. 6. In dat verband had de Commissie de coördinator verzocht om van klager de vereiste wettelijke documenten te verkrijgen. Op 3-5 september 2012 wisselden de coördinator en klager e-mails uit om de gevraagde documenten, waaronder de herziene begroting, op te stellen. Bij e-mail van 5 september 2012 heeft klager zijn beloningsbeleid ("Bezoldiging en vergoeding van projectpersoneel"[1], d.d. 31 augustus 2012) aan de coördinator toegezonden. Op 5 september 2012 heeft de coördinator de herziene begroting voor het project aan de Commissie toegezonden. Zij wees er echter op dat de werknemers van klager niet worden betaald met normale salarissen, maar met "succesvergoedingen" en vroeg of het in de begroting gebruikte vaste percentage aanvaardbaar was. De coördinator heeft een kopie van het beloningsbeleid van klager bijgevoegd. Op 17 september 2012 heeft de coördinator de Commissie een ondertekend exemplaar van de contractwijziging toegezonden, samen met de "originele documenten die zijn gevraagd voor de integratie van [de klager] in het consortium" (formulier juridische entiteit voor de klager, door de klager ondertekend mandaat, verschillende formulieren en de herziene begroting, maar exclusief het beloningsbeleid).

4. Op 17 en 26 september 2012 ondertekenden de coördinator en de Commissie een wijziging ("contractwijziging nr. 1") van de subsidieovereenkomst waarbij klager als begunstigde in het project werd opgenomen. Op 25 september 2012 heeft de coördinator klager hiervan in kennis gesteld.

5. De klager voltooide de werkzaamheden en diende vervolgens zijn kostendeclaraties in voor de eerste periode van het project.

6. Tussen februari en april 2014 hebben klager, de coördinator en de financieel functionaris van de Commissie e-mails uitgewisseld over de subsidiabiliteit van de personeelskosten van klager. De Commissie wees klager erop dat alleen het reële salaris dat daadwerkelijk aan zijn personeel werd betaald, in aanmerking kwam als personeelskosten. Klager legde echter uit dat zijn personeel wordt uitgekeerd in de vorm van dividenden: de klager ontvangt inkomsten van zijn klanten als betaling voor de door zijn werknemers verrichte werkzaamheden en de inkomsten uit deze inkomsten worden vervolgens toegerekend aan de werknemer(s) die de werkzaamheden heeft (hebben) verricht.

7. In een e-mail van 8 april 2014 deelde de financieel functionaris van de Commissie de coördinator mee dat, wat de personeelskosten van klager betreft, slechts 70 952,56 EUR van 128 202,15 EUR subsidiabel was.

8. Klager had vervolgens een lange e-mailuitwisseling met de financieel functionaris van de Commissie om een oplossing te vinden met betrekking tot de afgewezen personeelskosten. Op 16 oktober 2014 hadden klager en de coördinator een vergadering met de financieel functionaris en een andere ambtenaar van DG Ondernemingen. Tijdens die vergadering gaf de financieel functionaris - volgens klager - toe dat hij de door klager in september 2012 verstrekte gegevens over zijn bezoldigingsmodel niet had gelezen, terwijl de andere ambtenaar, nog steeds volgens klager, van mening was dat klager een gewettigd vertrouwen had dat zijn bezoldigingsmodel zou worden gevolgd en dat zijn projectkosten volledig zouden worden vergoed, ten minste tot de datum van die vergadering. Volgens de notulen van de coördinator zouden de ambtenaren van DG Ondernemingen contact opnemen met DG Begroting voor een follow-up van de argumenten van klager dat i) de aan zijn werknemers uitgekeerde dividenden niet kunnen worden beschouwd als winst op kapitaal, maar als beloning voor werk en ii) de Commissie in september 2012 het beloningsmodel van klager had goedgekeurd toen zij zich bij het project aansloot.

9. In een e-mail van 6 november 2014 aan klager antwoordde de financieel functionaris dat hij niet kon bevestigen dat de kosten voor de eerste periode zouden worden aanvaard zoals oorspronkelijk ingediend op basis van het "gewettigd vertrouwen aspect van de communicatie-uitsplitsing tussen ons". Hij verklaarde dat hij "het beloningssysteem van [klager] niet duidelijk accepteerde, ook al geef ik toe dat mijn formulering dubbelzinnig was".

10. Op 5 februari 2015 deelde de financieel functionaris klager mee dat DG Begroting vasthield aan zijn standpunt, namelijk: "Wij bevestigen dat dividenden nooit subsidiabele kosten zijn, ook niet onder de rubriek 'personeelskosten' wanneer ze aan werknemers worden uitgekeerd. Deze niet-subsidiabiliteit blijft geldig, ook al is de uitkering van dividenden aan werknemers in overeenstemming met het gebruikelijke beleid van de begunstigde. Deze dividenden zijn immers geen "kosten" in de zin van titel VI FR [Financieel Reglement] en houden geen verband met de uitvoering van de actie (ze zijn gebaseerd op de algemene prestaties van de begunstigde entiteit).

Onze positie blijft hetzelfde, zelfs in uw specifieke geval, d.w.z. zelfs als, volgens de statuten van de onderneming, het bedrag van de dividenden die aan een werknemer-aandeelhouder moeten worden betaald, afhankelijk is van de inkomsten van de onderneming die worden gegenereerd door het werk van die werknemer-aandeelhouder. In de regel brengen concrete acties in verband met de inkomsten of winsten van een begunstigde (bv. toerekening van netto-inkomsten aan reserves, uitkering van dividenden) geen kosten met zich mee in de zin van titel VI van het FR. Dividenden zijn geen uitgaven of kosten (dus zullen ze niet op de winst- en verliesrekening verschijnen), zelfs niet wanneer ze aan werknemers worden uitgekeerd. Zij leiden dus niet tot subsidiabele kosten".

11. Op 16 februari 2015 verklaarde klager dat hij teleurgesteld, maar niet verrast was door de standpunten van DG Begroting. Zij voerde echter aan dat zij verwachtte dat de Commissie haar vordering inzake de personeelskosten zou honoreren, aangezien zij de informatie over haar beloningsmodel had ingediend voordat zij de goedkeuring van de Commissie had verkregen om aan het project deel te nemen. Klager verwees nogmaals naar wat hij als zijn gewettigd vertrouwen beschouwde en verzocht de Commissie haar personeelskosten voor het eerste jaar van het project te vergoeden.

12. Op 26 februari 2015 deelde de financieel functionaris klager mee dat de verantwoordelijke eenheid nog steeds de mogelijkheid onderzocht om haar standpunt te wijzigen en dat klager zich tot de Ombudsman kon wenden of een gerechtelijke procedure kon inleiden. Niet tevreden met het antwoord van de Commissie wendde klager zich op 28 april 2015 tot de Ombudsman.

Het onderzoek

13. De Ombudsman opende een onderzoek naar de klacht en stelde de volgende bewering en bewering vast:

Bewering:

De Commissie heeft ten onrechte een niet-subsidiabel deel van de personeelskosten van klager voor het project afgewezen.

Vordering:

De Commissie moet de personeelskosten van de klager vergoeden overeenkomstig het beloningsmodel van de klager voor de periode tot en met 16 oktober 2014, en de klager in staat stellen i) over te stappen op een nieuw exploitatiemodel om het project voort te zetten, of ii) zich terug te trekken uit het project en alle kosten volledig te vereffenen.

14. De Ombudsman heeft het dossier van de Commissie op 7 september 2015 geïnspecteerd. Op 9 september 2015 is aan klager en de Commissie een inspectieverslag toegezonden. Op 22 september, 8 en 9 oktober 2015 diende klager opmerkingen in over het inspectieverslag. Op 20 oktober 2015 vernam de Ombudsman van klager dat hij betrokken was geweest bij twee andere (voltooide) projecten die met succes met de Commissie werden uitgevoerd. Op 4 november 2015 hadden de diensten van de Ombudsman nog een vergadering met de diensten van de Commissie (directoraat-generaal Interne Markt, Industrie, Ondernemerschap en Midden- en Kleinbedrijf - DG GROW) om mogelijke oplossingen voor de zaak te onderzoeken. Na die bijeenkomst heeft de Commissie klager op 27 november 2015 een brief gestuurd waarin zij haar teleurstelling uitsprak over eventuele misverstanden. Klager heeft de Ombudsman op 1 en 14 december 2015 enkele korte opmerkingen toegezonden. Op 15 december 2015 vernam de Ombudsman van klager dat het betrokken project het eerste project met EU-financiering was waaraan het had deelgenomen. Bij de uitvoering van het onderzoek heeft de Ombudsman rekening gehouden met de argumenten en standpunten van de partijen.

Vermeend onrechtmatige afwijzing van personeelskosten

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

15. Ter ondersteuning van zijn bewering voerde de klager aan dat hij, voordat hij zich bij het project aansloot en de wijziging van de subsidieovereenkomst ondertekende, i) de Commissie (via de coördinator) in kennis stelde van zijn salarismodel voor personeel, ii) de Commissie dit model goedkeurde en iii) de klager derhalve mocht verwachten dat de Commissie haar personeelskosten dienovereenkomstig zou vergoeden.

16. Tijdens de inspectie verklaarde de Commissie dat de door klager in zijn klacht vermelde bedragen (namelijk dat de Commissie slechts 85 000 EUR van de 122 459 EUR zou hebben aanvaard) niet juist waren en dat de Commissie, na een correctie door klager, had ingestemd met betaling van 70 952,56 EUR van de 128 202,15 EUR [2]. De Commissie verklaarde ook dat de subsidiabiliteit van de specifieke kosten niet wordt gecontroleerd op het moment van de ondertekening van de subsidieovereenkomst, maar pas later wanneer een begunstigde het tussentijds verslag en een betalingsverzoek indient.

17. Aangezien klager geen kopieën van de desbetreffende correspondentie (brieven/e-mails) had verstrekt om aan te tonen dat zijn bezoldigingsmodel door de Commissie was goedgekeurd, hebben de diensten van de Ombudsman de correspondentie in het dossier van de Commissie geïnspecteerd. De Commissie merkte echter op dat niet alle met de coördinator en klager uitgewisselde e-mails op dat moment waren geregistreerd, maar alleen de e-mails die het meest relevant waren voor het project in kwestie.

18. In haar brief van 27 november 2015 aan klager, waarin werd verwezen naar de besprekingen met de Ombudsman over de personeelskosten van klager, uitte de Commissie haar teleurstelling over het feit dat klager de indruk had gewekt dat de beloning van het personeel uit hoofde van dividenden op enigerlei wijze als subsidiabel kon worden beschouwd. De Commissie verklaarde dat klager in het kader van zijn verzoek in september 2012 zijn statutaire documenten had ingediend, met inbegrip van zijn beloningsbeleid. De Commissie verklaarde dat zij volgens de regels en procedures die van toepassing zijn op CIP-subsidies, de juridische status van de begunstigde en de naleving van de selectiecriteria moet controleren door de door potentiële begunstigden ingediende documenten te herzien. De Commissie heeft echter uitgelegd dat de subsidiabiliteit van de kosten in een later stadium wordt beoordeeld, namelijk wanneer de werkelijke kostendeclaraties zijn ontvangen, en in overeenstemming met de subsidiabiliteitsvoorwaarden van de subsidieovereenkomst. De Commissie verzekerde klager dat zij oprechte inspanningen had geleverd om haar beweringen grondig te onderzoeken. Zij betreurde dat zij tot geen andere conclusie kon komen dan dat een vergoeding in de vorm van dividenden niet kon worden aanvaard als in aanmerking komende kosten in het kader van de subsidieovereenkomst. Zij voerde aan dat zij - gezien de noodzaak om een gelijke behandeling van begunstigden van EU-financiering te waarborgen - niet kon afwijken van de algemene voorwaarden. De Commissie hoopte dat klager niettemin aan het project zou blijven deelnemen.

19. In zijn eerdere opmerkingen over het inspectieverslag van de Ombudsman voerde klager aan dat, hoewel hij noch de coördinator een kopie van de desbetreffende e-mail kon vinden, de coördinator hem had meegedeeld dat de Commissie ermee had ingestemd dat de coördinator een wijziging van de subsidieovereenkomst moest indienen om klager in staat te stellen zich bij het project aan te sluiten. Klager voerde aan dat het feit dat de wijziging van de subsidieovereenkomst vervolgens door de Commissie werd ondertekend, hoe dan ook een duidelijke aanwijzing was dat goedkeuring was verleend. De klager verklaarde voorts dat, aangezien hem niet was meegedeeld dat zijn bedrijfsmodel niet aanvaardbaar was voor de Commissie, hij redelijkerwijs kon aannemen dat zijn opname in de subsidieovereenkomst had plaatsgevonden op basis van de door hem verstrekte informatie. Er was dus meer dan een redelijke verwachting dat haar personeelskosten, op basis van haar beloningsmodel, subsidiabel zouden zijn. In zijn opmerkingen over de brief van de Commissie van 27 november 2015 verklaarde klager dat de brief geen betrekking had op de kwestie dat de Commissie haar in 2012 niet had meegedeeld dat haar beloningsmodel niet aanvaardbaar zou zijn.

Beoordeling door de Ombudsman

20. Het definitieve standpunt van de Commissie ter zake is uiteengezet in de e-mail van haar financieel functionaris van 5 februari 2015, waarin klager ervan in kennis werd gesteld dat DG Begroting zijn standpunt handhaafde dat dividenden als beloning voor werknemers niet als in aanmerking komende kosten worden aanvaard. Dit werd bevestigd in de laatste brief van de Commissie aan klager van 27 november 2015. Volgens DG Begroting vormen concrete acties in verband met de inkomsten of winsten van een begunstigde (zoals de uitkering van dividenden) geen kosten. Afgezien van het feit dat dividenden per definitie winst en dus geen kosten zijn, is de Ombudsman van mening dat het standpunt van de Commissie correct is en in overeenstemming is met de subsidieovereenkomst waarin is bepaald (artikel II.14.2 van de bijzondere voorwaarden) dat subsidiabele directe kosten "de kosten van het aan de actie toegewezen personeel omvatten, bestaande uit werkelijke salarissen plus socialezekerheidsbijdragen en andere wettelijke kosten die in de bezoldiging zijn opgenomen...". De uitkering van dividenden valt dus niet onder deze bepaling. In artikel II.14.4 van de bijzondere voorwaarden is ook bepaald dat "de volgende kosten niet als subsidiabel worden beschouwd: rendement op kapitaal" dat de uitkering van dividenden lijkt te dekken. Er zij ook op gewezen dat de wijziging van de subsidieovereenkomst, waardoor de klager begunstigde van het project kon worden, specifiek verwees naar de subsidiabiliteitsvoorwaarden van artikel II.14 (zie artikel 4 van de wijziging).

21. De belangrijkste bewering van klager is echter dat hij de Commissie (via de coördinator) voorafgaand aan de toetreding tot het project en de ondertekening van de wijziging van de subsidieovereenkomst reeds in kennis had gesteld van zijn personeelsbeloningsmodel, dat de Commissie zijn model had goedgekeurd en dat klager bijgevolg het gewettigde vertrouwen had dat de Commissie zijn personeelskosten dienovereenkomstig zou vergoeden. Volgens klager bestond de fout er dus in dat de financieel functionaris de informatie die hij in september 2012 over zijn beloningsmodel had verstrekt, niet (zorgvuldig genoeg) had gelezen.

22. In dit verband merkt de Ombudsman op dat de financieel functionaris in zijn e-mail van 6 november 2014 - hoewel hij toegeeft dat de formulering die hij eerder had gebruikt dubbelzinnig was - klager duidelijk heeft verklaard dat hij het beloningsmodel ervan niet had aanvaard. Ondanks het specifieke verzoek van de Ombudsman heeft klager geen bewijsmateriaal ingediend, zoals een e-mail, waaruit blijkt dat de financieel functionaris op enig moment zijn beloningsmodel daadwerkelijk had goedgekeurd. Het argument van klager dat de ondertekening van de wijziging van de subsidieovereenkomst betekende dat zijn beloningsmodel impliciet was goedgekeurd en dat dividenduitkeringen dus in aanmerking zouden komen, kan niet worden aanvaard. In feite bevat de wijziging van de subsidieovereenkomst geen enkele verwijzing naar het beloningsmodel van de klager; in plaats daarvan wordt verwezen naar de subsidiabiliteitsvoorwaarden van de subsidieovereenkomst, die de relevante bepalingen zijn waarmee rekening moet worden gehouden [3].  

23. Bovendien wordt, zoals de Commissie uitlegt, de subsidiabiliteit van de kosten beoordeeld na de (gedeeltelijke) voltooiing van het project en de indiening door de begunstigde van de desbetreffende verslagen en financiële staten, en niet op het moment van de ondertekening van de subsidieovereenkomst of wijzigingen daarvan. Om voor subsidie in aanmerking te komen, moeten de kosten namelijk daadwerkelijk zijn gemaakt. De ondertekening van de subsidieovereenkomst geeft een begunstigde dus geen recht op de gegarandeerde terugbetaling van bepaalde kosten. In het onderhavige geval betekent dit dat, zelfs indien het beloningsmodel van klager door de Commissie was goedgekeurd (wat niet het geval was), klager niet mocht verwachten dat dividenduitkeringen in beginsel in aanmerking zouden komen.

24. De Ombudsman is derhalve van mening dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor gewettigd vertrouwen. Voor het bestaan van een gewettigd vertrouwen moet aan drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moeten aan de betrokkene nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen worden gedaan die afkomstig zijn van bevoegde en betrouwbare bronnen. Ten tweede moeten de geboden garanties in overeenstemming zijn met de toepasselijke regels. In de derde plaats moeten deze toezeggingen bij de adressaat een gewettigd vertrouwen kunnen wekken.

25. In casu is duidelijk niet voldaan aan de eerste twee voorwaarden. Ten eerste is niet aangetoond dat aan klager nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen zijn gedaan dat hij terugbetaling van zijn personeelskosten kon vorderen op basis van dividenduitkeringen. Zelfs indien de klager kon bewijzen dat hij de impliciete goedkeuring van het beloningsmodel van de financieel functionaris had ontvangen, kon een dergelijke goedkeuring niet worden aangemerkt als "nauwkeurige, onvoorwaardelijke en consistente garanties".

26. Ten tweede, en wat nog belangrijker is, moeten de garanties in overeenstemming zijn met de toepasselijke regels. In het onderhavige geval zou het soort garanties dat klager beweert te hebben ontvangen - in die zin dat hij terugbetaling van zijn personeelskosten op basis van dividenduitkeringen zou kunnen verkrijgen - duidelijk in strijd zijn met de toepasselijke regels, namelijk artikel II.14 van de bijzondere voorwaarden van de subsidieovereenkomst.

27. Op basis van het bovenstaande is de Ombudsman van oordeel dat het standpunt van de Commissie juridisch correct is en in overeenstemming met de bepalingen van de subsidieovereenkomst.

28. Ondanks het feit dat de Commissie juridisch heeft gehandeld door dividenden af te wijzen als in aanmerking komende personeelskosten, had de Commissie in september 2012 zorgvuldiger kunnen zijn, toen de klager, via de coördinator, zijn statutaire documenten en zijn beloningsmodel bij de Commissie indiende. Dit bood de Commissie de gelegenheid om een probleem met het beloningsmodel vast te stellen en klager op het bestaan van dat probleem te wijzen. De Ombudsman begrijpt dat de Commissie in de normale gang van zaken het beloningsmodel op dat moment niet specifiek zou hebben gecontroleerd. Anderzijds heeft de coördinator, namens klager, de Commissie gevraagd of het beloningsmodel aanvaardbaar zou zijn. Dit wijst erop dat er twijfels bestonden over de aanvaardbaarheid van het beloningsmodel. De Ombudsman heeft deze kwestie op 4 november 2015 met de Commissie besproken, waarna de Commissie klager op 27 november 2015 een nieuwe brief heeft gestuurd. In die brief betreurde de Commissie het dat klager van mening was dat zijn personeelsbeloningsmodel, gebaseerd op de uitkering van dividenden, aanvaardbaar zou zijn. De Commissie betreurde ook dat zij niet tot een andere conclusie kon komen dan dat dividenden, als personeelskosten, niet subsidiabel waren.

29. De Ombudsman aanvaardt dat het besluit van de Commissie om personeelskosten in de vorm van dividenden af te wijzen, juridisch correct was. De Ombudsman acht het zeer betreurenswaardig dat het misverstand over het beloningsmodel is ontstaan. Hoewel de Commissie mogelijk heeft gehandeld om te verduidelijken dat het beloningsmodel niet aanvaardbaar was, is de Ombudsman niet van mening dat de Commissie rechtstreeks verantwoordelijk was voor dit misverstand. Er waren drie partijen bij betrokken en de Ombudsman probeert niet vast te stellen waar de primaire verantwoordelijkheid voor het misverstand moet liggen. Hoewel de Commissie tot het misverstand heeft bijgedragen, beschouwt de Ombudsman dit niet als een geval van wanbeheer door de Commissie. Het lijkt eerder een ongelukkige gebeurtenis te zijn geweest waarvoor de partijen gezamenlijk verantwoordelijk zijn.

30. In alle eerlijkheid ten opzichte van klager begrijpt de Ombudsman dat dit zijn eerste betrokkenheid bij een dergelijk door de Commissie gefinancierd project was, en het is aannemelijk dat hij niet op de hoogte was van de normale praktijken voor het beheer van dergelijke projecten. Tegelijkertijd is het ook zo dat de primaire relatie van de klager met de coördinator was en dat alle kwesties die relevant zijn voor de deelname van de klager aan het project in eerste instantie een zaak tussen de klager en de coördinator zouden moeten zijn.

31. De algemene conclusie van de Ombudsman is dat, hoewel er een zeer ongelukkig misverstand ontstond, er geen sprake was van wanbeheer door de Commissie bij de behandeling van de zaak.

Conclusie

Op basis van het onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman de klacht af met de volgende conclusie:

Er was geen sprake van wanbeheer door de Commissie bij de behandeling van deze zaak.

Klager en de Commissie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

Emily O'Reilly

Straatsburg, 18.12.2015

[1] De werknemers van de klager kunnen ervoor kiezen hun beloning te ontvangen op basis van salaris, dividend of beide. Volgens de klager vormen de ontvangen dividenden, wanneer de werknemers voor de dividendoptie kiezen, een vergoeding voor de verrichte werkzaamheden en kunnen zij niet worden beschouwd als winst/vergoeding op kapitaal. Klager wijst erop dat hij geen kapitaal heeft.

[2] In de e-mail van de Commissie van 8 april 2014 aan klager werd vermeld dat 70 952,56 EUR van 128 202,15 EUR van de kosten van klager subsidiabel was. Tijdens de inspectie verwees de Commissie echter naar 95 % van 70 952,56 EUR van 95 % van 128 202,15 EUR.

[3] De klager voerde aan dat hij de Commissie specifiek had verzocht haar mee te delen of zijn beloningsmodel niet aanvaardbaar was, zodat het kon worden gewijzigd. Klager verwees naar zijn e-mail van 5 september 2012 aan de coördinator. De Ombudsman merkt op dat klager in die e-mail eenvoudigweg zijn beloningsmodel naar de coördinator heeft gestuurd, met vermelding van: "Ik hoop dat dit u de nodige ondersteunende informatie zal verschaffen. Zo niet, dan zullen we onze discussies moeten voortzetten om een aanpak te vinden die voor ons beiden werkt". Deze verklaring is niet geheel duidelijk en ondersteunt niet ondubbelzinnig de conclusie dat klager de Commissie specifiek heeft verzocht haar mee te delen of zijn beloningsmodel niet aanvaardbaar was.