Achtergrond van de klacht

1. De onderhavige zaak betreft het besluit dat de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) in 2011 heeft genomen over de samenstelling van haar 30 leden tellende Stakeholdersgroep effecten en markten (SMSG). Het besluit is genomen krachtens Verordening (EG) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten)[1] (de "verordening"). Op 12 december 2013 heeft de ESMA, na een nieuwe selectieprocedure te hebben uitgevoerd (die medio 2013 van start is gegaan), aangekondigd dat de SMSG haar tweede mandaatsperiode op 1 januari 2014 zou beginnen met een herziene samenstelling [2]. Het onderzoek naar de onderhavige klacht, die betrekking heeft op de samenstelling van de oorspronkelijke SMSG, omvatte constructieve besprekingen tussen het personeel van de ESMA en de diensten van de Ombudsman. Op basis van deze besprekingen verwachtte de Ombudsman dat de ESMA bij de uitvoering van de nieuwe selectieprocedure terdege rekening zou houden met de standpunten van haar diensten over de oorspronkelijke procedure. In dit besluit wordt de tweede selectieprocedure of de uitkomst ervan echter niet geëvalueerd.

2. Klager, UNI Europa, is een Europese vakbondsfederatie voor diensten en communicatie. Volgens informatie op haar website vertegenwoordigt zij 7 miljoen werknemers in 330 Europese vakbonden [3].

3. Overweging 48 van de verordening luidt:

"De Autoriteit moet de belanghebbende partijen raadplegen over technische regelgevings- of uitvoeringsnormen, richtsnoeren en aanbevelingen en hen een redelijke gelegenheid bieden om opmerkingen te maken over voorgestelde maatregelen. Alvorens ontwerpen van technische regulerings- of uitvoeringsnormen, richtsnoeren en aanbevelingen vast te stellen, moet de Autoriteit een effectbeoordeling uitvoeren. Om redenen van efficiëntie moet daartoe een Stakeholdergroep effecten en markten worden gebruikt, die in evenwichtige verhoudingen financiëlemarktdeelnemers, kleine en middelgrote ondernemingen (kmo’s), academici en consumenten en andere retailgebruikers van financiële diensten moet vertegenwoordigen. De Stakeholdersgroep effecten en markten moet fungeren als interface met andere gebruikersgroepen op het gebied van financiële diensten die door de Commissie of door wetgeving van de Unie zijn opgericht.

4. Artikel 37, lid 2, van de verordening bepaalt:

"De Stakeholdersgroep effecten en markten bestaat uit 30 leden, die in evenwichtige verhouding financiëlemarktdeelnemers vertegenwoordigen die in de Unie actief zijn, hun werknemersvertegenwoordigers alsook consumenten, gebruikers van financiële diensten en vertegenwoordigers van kmo's. Ten minste vijf van haar leden zijn onafhankelijke hooggeplaatste academici. Tien van haar leden vertegenwoordigen financiëlemarktdeelnemers".

5. Artikel 37, lid 3, van de verordening luidt:

"De leden van de Stakeholdergroep effecten en markten worden benoemd door de raad van toezichthouders, op voordracht van de relevante belanghebbenden. Bij het nemen van zijn besluit zorgt de raad van toezichthouders, voor zover mogelijk, voor een passend geografisch en genderevenwicht en een passende vertegenwoordiging van belanghebbenden in de hele Unie".

6. Op 26 november 2010 [4] is een oproep tot het indienen van blijken van belangstelling voor de oprichting van de SMSG van de ESMA gepubliceerd, met als uiterste datum voor het indienen van aanvragen 23 december 2010. Op 12 april 2011 heeft de ESMA een persbericht uitgebracht over haar besluit over de samenstelling van haar SMSG [5]. Het persbericht bevatte informatie over de namen van de nieuw benoemde leden van de SMSG, de instellingen die elk van hen vertegenwoordigde, hun nationaliteit en de subcategorie waarvoor zij waren geselecteerd.

7. Op 27 mei 2011 heeft klager de ESMA een brief gestuurd waarin hij zijn teleurstelling uitte over de algemene samenstelling van de SMSG. In deze brief heeft klager een aantal kwesties aan de orde gesteld die hieronder zullen worden behandeld. Klager betreurde onder meer dat slechts één werknemersvertegenwoordiger was aangesteld en dat deze vertegenwoordiger bovendien de belangen van investeerders vertegenwoordigde, en niet die van werknemers.

8. Bij brief van 10 juni 2011 heeft de ESMA klager geantwoord. Zij verklaarde dat zij 242 aanvragen had ontvangen en dat zij haar best had gedaan om een rigoureus en eerlijk proces te waarborgen en aan de vereisten van de verordening te voldoen. Zij verklaarde ook dat een van de drie andere aanvragen waarnaar de klager in dit verband had verwezen, als niet-subsidiabel werd beschouwd, aangezien deze na de uiterste termijn voor het indienen van aanvragen werd ingediend. De tweede was afkomstig van een personeelslid van de Europese Centrale Bank, die dus werd gezien als een weerspiegeling van de standpunten van een EU-instelling, terwijl de derde afkomstig was van een kandidaat met ervaring die voornamelijk was opgedaan in de levensverzekeringssector in plaats van op het gebied van de effectenmarkten.

9. Op 27 juli 2011 heeft klager de ESMA geantwoord en betwist dat een van de drie kandidaten de uiterste datum voor het indienen van sollicitaties niet in acht had genomen en dat de overige twee kandidaten niet over de vereiste kwalificaties beschikten.

10. Bij brief van 7 september 2011 heeft de ESMA de klager meegedeeld dat zij weliswaar niet voornemens was de oprichting van de SMSG te heroverwegen, maar wel zou aangeven hoe in de toekomst het best rekening kan worden gehouden met de input van een breder scala aan belanghebbenden.

11. Aangezien klager op 29 september 2011 niet tevreden was met bovengenoemd antwoord, diende hij de onderhavige klacht in.

Onderwerp van het onderzoek

12. Klager diende de volgende aantijgingen en de volgende beweringen in, die in het onderzoek van de Ombudsman waren opgenomen:

Beschuldigingen:

(1) De ESMA heeft niet gezorgd voor i) geografisch en ii) genderevenwicht binnen en tussen de categorieën belanghebbenden van de SMSG, zoals vereist door artikel 37, lid 3, van Verordening (EU) nr. 1095/2010.

(2) De ESMA heeft niet gezorgd voor een passend evenwicht tussen de categorieën belanghebbenden waarin Verordening (EU) nr. 1095/2010 voorziet.

(3) De ESMA heeft een onjuiste definitie vastgesteld van de verschillende categorieën belanghebbenden waarin Verordening (EU) nr. 1095/2010 voorziet.

(4) De ESMA heeft ten onrechte een lijst van plaatsvervangende leden opgesteld, waarin Verordening (EU) nr. 1095/2010 niet voorziet.

(5) De ESMA heeft administratieve fouten gemaakt bij de beoordeling van door de klager ingediende sollicitaties van kandidaten

Vorderingen:

(1) De ESMA moet de samenstelling van de SMSG zo spoedig mogelijk heroverwegen, en in ieder geval zonder te wachten op de verlenging van haar lidmaatschap, die in 2013 zal plaatsvinden.

(2) De ESMA moet de cv's van de geselecteerde leden en gedetailleerde informatie over de selectiecriteria en het selectieproces op haar website publiceren.

Het onderzoek

13. Op 31 oktober 2011 heeft de Ombudsman de ESMA verzocht een advies uit te brengen over de bovengenoemde beweringen en vorderingen.

14. Op 30 januari 2012 heeft de ESMA haar advies aan de Ombudsman voorgelegd. Dit advies werd doorgestuurd naar klager voor zijn opmerkingen. Op 1 maart 2012 heeft klager zijn opmerkingen ingediend.

15. Na het advies van de ESMA en de opmerkingen van klager te hebben onderzocht, concludeerde de Ombudsman dat het noodzakelijk was het dossier van de ESMA met betrekking tot deze zaak in te zien. De inspectie vond plaats op 16 april 2013. Het inspectieverslag is op 26 augustus 2013 aan klager toegezonden met het oog op zijn eventuele opmerkingen. Klager heeft binnen de gestelde termijn geen opmerkingen ingediend.

Analyse en conclusies van de Ombudsman

A. Bewering dat de ESMA niet heeft gezorgd voor geografisch en genderevenwicht binnen en tussen de categorieën belanghebbenden van de SMSG, zoals vereist op grond van artikel 37, lid 3, van Verordening (EU) nr. 1095/2010

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

16. Klager betwistte de wijze waarop de ESMA voldeed aan de vereisten van artikel 37, lid 3, van de verordening. Zij bekritiseerde met name het feit dat: i) negen van de tien vertegenwoordigers van de categorie "bedrijfstak" ("financiëlemarktdeelnemers") en alle leden van de categorie "gebruikers" kwamen uit vooraanstaande financiële instellingen uit "oude" lidstaten (d.w.z. EU-lidstaten vóór de uitbreiding van 2004), terwijl slechts vijf van de dertig afkomstig waren uit "nieuwe" lidstaten (d.w.z. de lidstaten die in of na 2004 tot de EU zijn toegetreden); en dat (ii) slechts 11 van de 30 leden vrouwen waren.

17. In haar advies voerde de ESMA aan dat de verordening vereist dat “voor zover mogelijk wordt gezorgd voor een passend geografisch en genderevenwicht en een passende vertegenwoordiging van belanghebbenden in de hele Unie”. Zij voerde aan dat zij zich in de eerste plaats had gericht op de kwaliteiten van de kandidaten, waarbij werd gezorgd voor een evenwichtige vertegenwoordiging van deskundigheid en ervaring van verschillende categorieën belanghebbenden. Het voegde daaraan toe dat de nieuwe lidstaten weliswaar ondervertegenwoordigd lijken te zijn wanneer wordt gekeken naar de weging die aan elk land wordt toegekend in het kader van de in de Raad geldende regels inzake gekwalificeerde meerderheid van stemmen, maar dat verzoekers uit die lidstaten slechts 7,1 % van alle verzoekers vertegenwoordigden, maar 16,7 % van de leden van de SMSG. Met betrekking tot het feit dat alle leden van de gebruikerscategorie afkomstig waren uit "oude" lidstaten, wees de ESMA erop dat zij 132 aanvragen voor die categorie had ontvangen, waarvan er slechts 8 afkomstig waren uit "nieuwe" lidstaten. Twee van die aanvragen waren afkomstig uit Bulgarije en Polen, twee landen die al goed vertegenwoordigd waren in de SMSG. Wat ten slotte de genderkwestie betreft, wees de ESMA erop dat vrouwelijke kandidaten weliswaar slechts 19 % van alle ontvangen sollicitaties vertegenwoordigden, maar dat zij 11 vrouwelijke belanghebbenden heeft benoemd, d.w.z. 37 % van de leden van de SMSG.

Beoordeling door de Ombudsman

18. Het is de eerste keer dat de ESMA op grond van de verordening een SMSG aanwijst. In dit verband acht de Ombudsman het nuttig om twee inleidende opmerkingen te maken. Ten eerste is het niet de taak van de Ombudsman om haar keuze in de plaats te stellen van die van de ESMA met betrekking tot de samenstelling van de SMSG. Bij het onderzoek naar wanbeheer gaat de Ombudsman na of de ESMA bij de uitvoering van het selectieproces rechtmatig en in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Ten tweede is de Ombudsman zich bewust van de moeilijkheden die inherent zijn aan het combineren van geografische, gender- en belangenvertegenwoordigingscriteria met de noodzaak om ervoor te zorgen dat de gekozen leden bevoegd zijn, met name gezien het feit dat de ESMA geen eerdere ervaring had met de uitvoering van deze taak. Ten slotte is de Ombudsman van mening dat het redelijk was dat de ESMA haar selectie van SMSG-leden had beperkt tot kandidaten die na een oproep tot het indienen van blijken van belangstelling belangstelling belangstelling hadden getoond voor benoeming. Deze benadering was in overeenstemming met artikel 37, lid 3, van de verordening en het daarin neergelegde vereiste dat "de leden van de Stakeholdergroep effecten en markten worden benoemd door de raad van toezichthouders, op voordracht van de relevante belanghebbenden" (zie punt 5).

19. Vervolgens merkt de Ombudsman op dat zij reeds een zeer vergelijkbaar selectieproces van de Europese Bankautoriteit in detail heeft onderzocht in een besluit tot afsluiting van haar onderzoek naar klacht 1966/2011/(EIS)LP (het "UNI-besluit"), waarin zeer vergelijkbare argumenten werden aangevoerd. [6] Aangezien de selectieprocedure waarop het UNI-besluit betrekking heeft, gebaseerd was op een vrijwel identieke verordening [7], zal de Ombudsman in voorkomend geval hieronder verwijzen naar haar bevindingen en conclusies in het UNI-besluit.

20. Met name in het UNI-besluit kwam de Ombudsman, na eerst te hebben opgemerkt dat het doel van het in de verordening neergelegde vereiste van een passend geografisch evenwicht zou worden gedwarsboomd, tenzij het ook, voor zover mogelijk, binnen elk van de verschillende categorieën leden van de SMSG zou worden toegepast, tot de volgende conclusies.

21. Wat ten eerste de samenstelling van de categorie "industrie" betreft, heeft de Ombudsman in dat besluit vastgesteld dat de EBA, bij gebrek aan een overtuigende verklaring, door te besluiten 9 van de 10 leden van de categorie "industrie" te benoemen door vertegenwoordigers uit "oude" lidstaten te selecteren, niet voldeed aan het vereiste om "voor zover mogelijk" te zorgen voor "een passend geografisch evenwicht en een passende vertegenwoordiging van belanghebbenden in de hele Unie". In het onderhavige geval heeft de ESMA evenmin overtuigend uitgelegd waarom zij ervoor heeft gekozen om 9 van de 10 leden van de categorie "industrie" en alle 5 leden van de categorie "gebruikers" te benoemen uit vertegenwoordigers van "oude" lidstaten.

22.Het argument van de ESMA dat aanvragers uit "nieuwe" lidstaten slechts 7,1 % van alle aanvragers vertegenwoordigden, maar 16,7 % van de SMSG is niet overtuigend. Hoewel de Ombudsman erkent dat het lage aantal sollicitaties van kandidaten uit "nieuwe" lidstaten de taak van de ESMA om een passend geografisch evenwicht te waarborgen bemoeilijkte, neemt dit niet weg dat de ESMA in totaal ten minste 17 sollicitaties van "nieuwe" lidstaten heeft ontvangen en er dus naar had kunnen streven dat meer dan 5 leden uit die lidstaten in de SMSG werden benoemd. De ESMA had met name kunnen proberen ervoor te zorgen dat ten minste de categorie "gebruikers" niet uitsluitend bestaat uit vertegenwoordigers van "oude" lidstaten. In dit verband heeft de Ombudsman in het UNI-besluit reeds benadrukt dat het, gezien het bestaan van een interne markt voor financiële diensten, waarvan de effectenmarkt volgens de verordening een belangrijk segment is, van essentieel belang is dat elke groep van raadgevende belanghebbenden die is opgericht om de belangen van verschillende segmenten van de financiëledienstensector te weerspiegelen, voor zover mogelijk een werkelijke weergave is van de werkelijke geografische spreiding van de sector, die in beginsel zoveel mogelijk EU-landen bestrijkt. Vervolgens kan het argument van de ESMA dat van de acht aanvragen die zij van "nieuwe" lidstaten voor de categorie "gebruikers" had ontvangen, er twee afkomstig waren van aanvragers uit , Polen en Bulgarije, lidstaten die reeds in de andere categorieën waren vertegenwoordigd, niet worden aanvaard als een geldige reden waarom geen enkele vertegenwoordiger uit "nieuwe" lidstaten in de categorie "gebruikers" werd benoemd. In feite had de ESMA nog steeds andere aanvragers uit "nieuwe" lidstaten tot de groep "gebruikers" kunnen benoemen en aldus de doelstelling om een passend geografisch evenwicht te waarborgen, kunnen verwezenlijken. De ESMA heeft niet uitgelegd waarom het niet mogelijk was over te gaan tot een algemene selectie van kandidaten uit "nieuwe" lidstaten, hetgeen ervoor zou hebben gezorgd dat uiteindelijk geen enkele categorie uitsluitend bestond uit kandidaten uit "oude" lidstaten. De Ombudsman stelt derhalve vast dat de ESMA in de onderhavige zaak een geval van wanbeheer heeft begaan (zie naar analogie de punten 26-29 van het UNI-besluit). Om deze redenen zal de Ombudsman hieronder ook dezelfde kritische opmerking maken als in het UNI-besluit.

23. Wat ten slotte het argument van klager betreft dat slechts 11 van de 30 benoemde aanvragers vrouwen waren, om dezelfde redenen als die welke in het UNI-besluit zijn uiteengezet, is de Ombudsman niet van mening dat de ESMA zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer (zie punt 34 van het UNI-besluit). Net als in het UNI-besluit neemt de Ombudsman nota van de uitleg van de ESMA dat aanvragen van vrouwen slechts 19 % van alle ontvangen aanvragen vertegenwoordigden. Om te voldoen aan het vereiste om zoveel mogelijk een passend genderevenwicht te waarborgen, heeft de ESMA uiteindelijk besloten elf vrouwen te benoemen, dat wil zeggen 37 % van het totale aantal leden van de SMSG. Net als in het UNI-besluit erkent de Ombudsman dus de inspanningen van de ESMA om het zeer lage percentage aanvragen van vrouwen tegen te gaan door een groter percentage vrouwelijke leden te benoemen. In deze omstandigheden vindt zij geen wanbeheer met betrekking tot dit aspect. Om de in het UNI-besluit uiteengezette redenen zal de Ombudsman echter nog een opmerking maken (zie punt 34 van het UNI-besluit).

B. Bewering dat de ESMA niet heeft gezorgd voor een passend evenwicht tussen de categorieën belanghebbenden waarin Verordening (EU) nr. 1095/2010 voorziet

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

24. De klager voerde aan dat de ESMA niet heeft gezorgd voor een passend evenwicht tussen de categorieën belanghebbenden waarin de verordening voorziet. Door zeven plaatsen toe te wijzen aan vertegenwoordigers van gebruikers en vijf plaatsen aan vertegenwoordigers van consumenten, terwijl slechts twee werden toegewezen aan werknemersvertegenwoordigers en slechts één aan vertegenwoordigers van kmo's, heeft de ESMA niet alleen de numerieke gelijkheid tussen deze categorieën niet geëerbiedigd, maar heeft zij er ook voor gezorgd dat de laatste twee categorieën duidelijk ondervertegenwoordigd waren.

25.Bovendien voerde de klager aan dat de groep "gebruikers" de facto een uitbreiding van de categorie "industrie" was, wat leidde tot een oververtegenwoordiging van die categorie ten nadele van de "vraagzijde".

26. Volgens de ESMA waren de definities van en verwijzingen naar "financiëlemarktdeelnemers" ("bedrijfstak") en "gebruikers van financiële diensten" ("gebruikers") in de verordening ruim en overlappend. Zij heeft uiteengezet dat zij verzoeksters in twaalf hoofdcategorieën heeft verdeeld om een beter onderscheid te maken tussen de verschillende soorten belangen die in de SMSG moeten worden vertegenwoordigd. De ESMA voerde verder aan dat de noodzaak om ervoor te zorgen dat de verschillende soorten "gebruikers" adequaat vertegenwoordigd waren, met inbegrip van institutionele beleggers die ook als onderdeel van de sector kunnen worden beschouwd, betekende dat zeven plaatsen aan die categorie moesten worden toegewezen. Als gevolg daarvan werden de overige 8 plaatsen gedeeld door de vertegenwoordigers van werknemers, retailbeleggers en kmo’s. Volgens de ESMA was haar prioriteit niet het waarborgen van een numerieke gelijkheid tussen alle categorieën, maar het vertegenwoordigen van alle verschillende standpunten.

Beoordeling door de Ombudsman

27. De Ombudsman herinnert eraan dat overeenkomstig artikel 37, lid 2, van de verordening de SMSG "bestaat uit 30 leden, die in evenwichtige verhouding financiëlemarktdeelnemers vertegenwoordigen die in de Unie actief zijn, hun werknemersvertegenwoordigers alsook consumenten, gebruikers van financiële diensten en vertegenwoordigers van kmo's. Ten minste vijf van haar leden zijn onafhankelijke hooggeplaatste academici. Tien van haar leden vertegenwoordigen financiëlemarktdeelnemers". Hieruit volgt dat 10 van de 30 zetels van de groep uitdrukkelijk worden toegewezen aan "industriële" deelnemers en dat ten minste 5 zetels moeten worden gereserveerd voor vooraanstaande academici. Dat betekent dat de resterende 15 zetels in beginsel in “evenwichtige verhoudingen” moeten worden toegewezen aan de resterende vier categorieën belanghebbenden, waardoor mogelijk ten minste drie zetels kunnen worden toegewezen voor elk van de categorieën “gebruikers”, “consumenten”, “werknemersvertegenwoordigers” en “kmo’s”. Bij de uitvoering van het selectieproces moet de ESMA ook voldoen aan artikel 37, lid 3, van de verordening, waarin is bepaald dat de samenstelling van de SMSG, naast het waarborgen van een geografisch en genderevenwicht, voor zover mogelijk ook een passende “vertegenwoordiging van belanghebbenden in de hele Unie” moet weerspiegelen.

28. Uit het bovenstaande volgt dat de ESMA, door in de SMSG 10 "industriële" vertegenwoordigers en 5 vooraanstaande academici te benoemen, niet is afgeweken van de vereisten van artikel 37, lid 2, van de verordening. De Ombudsman is evenmin van mening dat de ESMA, door te besluiten slechts twee in plaats van drie werknemersvertegenwoordigers aan te stellen, buiten de beoordelingsmarge van haar beoordelingsbevoegdheid op dit gebied heeft gehandeld. Zoals de Ombudsman echter heeft vastgesteld in het UNI-besluit, waarin ook een soortgelijke bewering werd onderzocht (zie de punten 38-41 van het UNI-besluit), kan hetzelfde niet worden gezegd met betrekking tot het besluit van de ESMA om slechts één vertegenwoordiger van kmo’s aan te wijzen wanneer er, zoals hierboven vermeld, ruimte was om in beginsel ten minste drie vertegenwoordigers voor deze categorie aan te wijzen. Hoewel in de verordening niet wordt bepaald hoeveel leden in deze categorie moeten worden benoemd en de ESMA derhalve over een beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van het aantal leden dat voor elke categorie moet worden voorzien, roept het besluit om dit aantal in dit geval tot slechts één te beperken, wat de categorie kmo’s betreft, ernstige vragen op. Hoewel de verordening geen specifieke nummers voor deze categorieën bevat, lijkt het feit dat zij zonder onderscheid worden vermeld erop te wijzen dat de wetgever het passend achtte dat deze categorieën in beginsel een vergelijkbaar aantal leden omvatten. Bovendien impliceren de relevante bepalingen van de verordening niet dat, afgezien van de tien vertegenwoordigers van de sector en de vijf vooraanstaande academici, een duidelijke voorkeur moet worden gegeven aan een van de vier resterende categorieën belanghebbenden, zoals ESMA in casu heeft gedaan.

29. De Ombudsman is dan ook van oordeel dat het besluit van de ESMA om slechts één vertegenwoordiger van kmo's in de SMSG te benoemen geen recht heeft gedaan aan het vereiste van artikel 37, lid 2, van de verordening om, voor zover mogelijk, een evenwichtige vertegenwoordiging van belanghebbenden in de hele Unie te waarborgen, en dus aanleiding heeft gegeven tot een geval van wanbeheer. De Ombudsman zal hieronder dus een kritische opmerking formuleren.

30. Wat ten slotte het argument van de klager betreft dat, als gevolg van de toewijzing van plaatsen binnen de SMSG, de vraagzijde ondervertegenwoordigd was terwijl de sectorzijde oververtegenwoordigd was, zou de Ombudsman het met de ESMA eens zijn dat, gezien de zeer ruime definitie van "financiëlemarktdeelnemers" in artikel 4, lid 1, van de verordening, niet kan worden uitgesloten dat "gebruikers" aan de vraagzijde, zoals institutionele beleggers (d.w.z. verzekeringen, pensioenfondsen, vermogensbeheerders), ook als gedeeltelijk deelnemers uit de sector kunnen worden beschouwd. Aangezien de definities van de categorieën "financiëlemarktdeelnemers" en "gebruikers" wat het effectenmarktsegment betreft inderdaad lijken te overlappen, is het des te belangrijker dat de ESMA ervoor zorgt dat aan de categorie "gebruikers" voor zover mogelijk geen buitensporige numerieke voorkeur wordt gegeven ten nadele van de overige vier categorieën. De Ombudsman zal in dit verband hierna nog een opmerking maken.

C Bewering dat de ESMA een onjuiste definitie van de verschillende categorieën belanghebbenden in Verordening (EU) nr. 1095/2010 heeft vastgesteld

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

31. Klager voerde aan dat geen van de twee geselecteerde werknemersvertegenwoordigers als werknemersvertegenwoordigers kon worden beschouwd. Een van hen ([de vicevoorzitter van de nationale vereniging van directeuren van beleggersrelaties][8]) vertegenwoordigde de belangen van beleggers, terwijl de andere ([het hoofd van de afdeling consumentenbeleid in een nationale kamer van arbeid]) de belangen van consumenten vertegenwoordigde. Bovendien bleek de enige vertegenwoordiger van kmo’s voor een [nationale] effectenbeurs te werken en voormalig directeur te zijn van de grootste fabrikant van [...].

32. Volgens de ESMA waren de twee werknemersvertegenwoordigers werknemers of werkten zij voor werknemersbelangen van ´. In het bijzonder is het lid van de [nationale] Association of Investor Relations Directors een werknemer van een beursgenoteerde onderneming en zou het dus een ander perspectief op werknemerskwesties kunnen toevoegen. De andere benoemde kandidaat werkt voor de [nationale] Arbeidskamer, die fungeert als denktank voor zowel werknemersbelangen als consumentenbelangen. Wat de vertegenwoordiger van kmo’s betreft, voerde de ESMA aan dat alle aanvragers voor die categorie kunnen worden geacht de belangen van de “industrie” of van de “gebruikers” te vertegenwoordigen. Bij gebrek aan een "zuivere" vertegenwoordiger van kmo's was de gekozen indiener van het verzoek de meest geschikte.

Beoordeling door de Ombudsman

33. De Ombudsman is van mening dat het feit dat een van de twee werknemersvertegenwoordigers daadwerkelijk lid was van een [nationale] kamer van arbeid, die ook een denktank voor de belangen van de werknemers is, voor de ESMA meer dan voldoende was om dit lid in beginsel als geschikt te beschouwen om de belangen van de werknemers te vertegenwoordigen. Het feit dat het andere geselecteerde lid voor een [nationale] vereniging van directeuren van investeerdersrelaties werkte, betekent niet noodzakelijkerwijs, zoals klager lijkt te suggereren, dat hij geen expertise of connectie had met het behartigen van de belangen van werknemers. Het loutere feit dat een gekozen lid formeel een werknemer van een bepaalde entiteit is, kan echter niet dienen als een adequate en geldige rechtvaardiging voor de benoeming van dat lid in de categorie "werknemer". Daarom is de Ombudsman van mening dat in elk geval moet worden onderzocht of een geselecteerd lid inderdaad kan optreden als een objectieve en toegewijde werknemersvertegenwoordiger.

34. In dit verband is de Ombudsman van mening dat er in beginsel een sterk vermoeden moet bestaan dat kandidaten die de belangen van werknemers vertegenwoordigen, geschikter zijn om in de categorie "werknemers" te worden benoemd dan kandidaten die in wezen de belangen van managers van beleggersrelaties lijken te vertegenwoordigen. In casu heeft de ESMA niet overtuigend uiteengezet waarom het in casu niet mogelijk was een ander lid aan te wijzen dat geschikter zou zijn geweest om de belangen van de werknemers te behartigen, in plaats van die van de beheerders van de beleggersrelaties. De Ombudsman merkt op dat de ESMA met betrekking tot de selectie van de vertegenwoordiger voor kmo’s (zie paragraaf 35 hieronder) heeft aangevoerd dat zij geen sollicitatie heeft ontvangen van geschiktere kandidaten. De ESMA heeft een dergelijk argument niet aangevoerd met betrekking tot de selectie van leden die de categorie "werknemers" vertegenwoordigen. In deze omstandigheden is de Ombudsman van oordeel dat de ESMA haar keuze in dit verband niet naar behoren heeft toegelicht. Dit is een geval van wanbeheer. De Ombudsman zal hieronder dus een kritische opmerking maken.

35. Wat betreft het lid dat is aangewezen als vertegenwoordiger van kmo's, neemt de Ombudsman nota van de uitleg van de ESMA dat er in dit geval geen enkele andere kandidaat was die zou kunnen worden geacht alleen de belangen van kmo's te vertegenwoordigen, aangezien alle aanvragers ook de belangen van de categorie "industrie" of "gebruikers" lijken te vertegenwoordigen. De Ombudsman merkt ook op dat klager geen concrete argumenten of opmerkingen heeft ingediend om deze uitleg ter discussie te stellen of om te suggereren dat de gekozen persoon de belangen van kmo’s niet kon vertegenwoordigen. De Ombudsman stelt in dit verband dus geen wanbeheer vast. Niettemin is de Ombudsman van mening dat het gehele selectieproces zou worden vergemakkelijkt en verder verbeterd indien de ESMA in de toekomst zou eisen dat aanvragers van de SMSG bij voorkeur slechts één van de zes categorieën aangeven waarvoor zij in aanmerking zouden willen komen. Op die manier kunnen sollicitaties beter aansluiten bij de beoogde categorie, waardoor de waarschijnlijke omvang van de uitdagingen waarmee de ESMA zou kunnen worden geconfronteerd, verder wordt beperkt door kandidaten aan te wijzen wier belangrijkste kwalificaties mogelijk niet die van de betrokken categorie zijn. De Ombudsman zal in dit verband hieronder nog een opmerking maken.

C. Bewering dat de ESMA ten onrechte een lijst van plaatsvervangende leden in haar besluit heeft opgenomen

36. De klager voerde aan dat de ESMA ten onrechte een lijst van plaatsvervangende leden heeft opgesteld. Ten eerste was in de verordening niet in een dergelijke lijst voorzien en ten tweede bestonden er geen precieze regels met betrekking tot de status van dergelijke leden en de omstandigheden waaronder zij vaste leden van de SMSG konden vervangen.

37. In haar antwoord voerde de ESMA aan dat de verordening de opstelling van een lijst van plaatsvervangende leden niet in de weg stond en dat de lijst bedoeld was om een snelle en efficiënte vervanging van vacatures mogelijk te maken. De ESMA wees erop dat de lijst niet voorziet in een vervanging voor elk potentieel lid van de SMSG en dat zij waar nodig een nieuwe open oproep voor geschikte kandidaten zou uitschrijven.

Beoordeling door de Ombudsman

38. De Ombudsman merkt op dat de verordening niet voorziet in de vaststelling van een lijst van plaatsvervangende leden. Hoewel zij erkent dat het in sommige gevallen nuttig kan zijn voor een bestuursorgaan, zoals de ESMA, om te beschikken over een lijst met potentiële plaatsvervangende kandidaten die kan worden gebruikt om leden snel te vervangen wanneer dit noodzakelijk wordt, neemt dit niet weg dat het bestaan van een dergelijke lijst tot verdere verwarring kan leiden over de wijze waarop een dergelijke vervanging moet plaatsvinden en onder welke voorwaarden in plaats daarvan een nieuwe oproep tot het indienen van blijken van belangstelling kan worden vereist. Bij gebrek aan een duidelijke basis in de verordening kan een lijst van plaatsvervangende leden, zoals die welke door de ESMA wordt bijgehouden, immers negatieve gevolgen hebben voor de administratieve transparantie en de rechtszekerheid, waardoor het risico van verdere klachten van derden tegen de ESMA kan toenemen. Het zou voor de ESMA dus beter zijn om in de toekomst te voorkomen dat een dergelijke lijst wordt opgesteld en bijgehouden. Aangezien de lijst in kwestie na de recente verlenging van de SMSG niet langer geldig is, zijn er echter geen redenen om deze kwestie verder te onderzoeken. De Ombudsman zal in dit verband echter nog een opmerking maken.

D. Bewering dat de ESMA de door de klager voorgestelde kandidaten niet correct heeft beoordeeld

Zaak van klager

39. Klager voerde aan dat de ESMA ten onrechte een verzoek van een van haar leden niet-ontvankelijk heeft verklaard op grond van het feit dat zijn verzoek na de gestelde termijn van 23 december 2010 was ingediend. De betrokken kandidaat had zijn sollicitatie immers op 22 december 2010 per e-mail ingediend. Op 23 december 2010 heeft hij een facultatieve motivatiebrief gestuurd om aan zijn eerdere sollicitatie te worden toegevoegd. Bovendien heeft de ESMA ten onrechte een andere aanvraag afgewezen van een personeelslid van de Europese Centrale Bank dat een deskundige op het gebied van effecten en ook een werknemersvertegenwoordiger was.

40. De ESMA antwoordde dat het niet duidelijk was naar welke niet-ontvankelijke aanvraag de klager verwees, aangezien de door de ESMA bedoelde aanvraag op 24 december 2010, dat wil zeggen één dag na het verstrijken van de termijn, was ontvangen. Zij legde verder uit dat, zoals reeds vermeld in een brief aan klager van 10 juni 2011, personeelsleden van de ECB geen ideale kandidaten voor de SMSG waren gezien de positie van ECB´ als orgaan van de Unie in plaats van als financiëlemarktdeelnemer. Bovendien was het niet de taak van de SMSG om de standpunten van de werknemers van de organen van de Europese Unie weer te geven.

41. In zijn opmerkingen herhaalde klager dat zijn kandidaat zijn sollicitatie tijdig had verzonden (op 22 december 2010) en kopieën van de desbetreffende correspondentie van de betrokkene had bijgevoegd.

Beoordeling door de Ombudsman

42. De Ombudsman merkt op dat noch de klager, noch de ESMA in hun correspondentie voorafgaand aan de indiening van de onderhavige klacht specifieke elementen verstrekken aan de hand waarvan kan worden vastgesteld voor welk verzoek een geschil over de ontvankelijkheid ervan bestond. Pas in het stadium van zijn opmerkingen heeft klager kopieën overgelegd van een e-mail die verzoeker op 22 december 2010 aan de ESMA had gezonden, met daarin zijn eerste sollicitatie, gevolgd door een andere e-mail die de dag erna was verstuurd en waarin die kandidaat ook een facultatieve motivatiebrief had bijgevoegd.

43. De Ombudsman is van oordeel dat, in tegenstelling tot wat klager beweert, het bovengenoemde verzoek niet door de ESMA als niet-ontvankelijk is afgewezen. In de door de Ombudsman onderzochte documenten werd de naam van bovengenoemde kandidaat namelijk opgenomen in een door de ESMA opgestelde lijst van alle ontvankelijke sollicitaties die vervolgens door haar raad van toezicht werden beoordeeld. Hoewel de ESMA heeft verwezen naar een laattijdige aanvraag van een van de kandidaten, is het duidelijk dat de ESMA naar behoren rekening heeft gehouden met de door de klager genoemde aanvraag.

44. Vervolgens is de Ombudsman van mening dat het besluit van de ESMA om een sollicitatie van een kandidaat die een personeelslid van de ECB was, af te wijzen op grond dat die kandidaat een orgaan van de Unie vertegenwoordigde, en niet een financiëlemarktdeelnemer of zijn werknemers, redelijk was. Er is in dit verband dus geen sprake van wanbeheer.

E. De beweringen van klager

De beweringen van klager

45. De klager voerde aan dat i) de ESMA de samenstelling van de SMSG zo spoedig mogelijk moet heroverwegen, en in ieder geval zonder te wachten op de verlenging van haar lidmaatschap in 2013. Zij voerde ook aan dat ii) de ESMA op haar website de cv’s van de geselecteerde leden moet publiceren, evenals gedetailleerde informatie over de selectiecriteria en het selectieproces waarmee elke kandidaat is geselecteerd.

46. In haar advies merkte de ESMA op dat de selectieprocedure te goeder trouw en naar beste vermogen was uitgevoerd.

47. De ESMA heeft ook verklaard dat zij samenvattingen van de cv’s van alle leden van de SMSG met hun relevante beroepsachtergrond zou publiceren. Bovendien zou de ESMA, wanneer de volgende herbenoeming van de leden van de SMSG eind 2013 plaatsvindt, proberen het hele selectieproces verder te verbeteren en transparanter te maken op basis van de reeds opgedane ervaring.

Beoordeling door de Ombudsman

58. Aangezien de ESMA op 12 december 2013 de samenstelling van een nieuwe SMSG heeft aangekondigd (met ingang van 1 januari 2014), is de Ombudsman van mening dat het niet langer mogelijk is de samenstelling van de begin 2011 opgerichte stakeholdergroep te heroverwegen. Het eerste argument van klager kan dus niet slagen.

59. Wat betreft het argument van klager dat de cv's van de leden van de SMSG op de website van de ESMA moeten worden gepubliceerd, merkt de Ombudsman op dat de ESMA reeds aan dit argument heeft voldaan en dat alle cv's van de leden van de SMSG inmiddels op de website van de ESMA zijn gepubliceerd. Met betrekking tot het verdere argument dat de ESMA ook gedetailleerde informatie publiceert over de gebruikte selectiecriteria en de procedure voor de selectie van elke kandidaat, merkt de Ombudsman op dat de ESMA op 12 april 2011 een persbericht heeft gepubliceerd met informatie over de namen van de nieuw benoemde leden van de SMSG, de instellingen die elk van hen vertegenwoordigde, hun nationaliteit en de categorie waarvoor zij waren geselecteerd. Bovendien heeft de ESMA specifieke regels vastgesteld inzake de toegang tot documenten ter uitvoering van artikel 72 van Verordening [9], waardoor derden toegang kunnen krijgen tot documenten, met inbegrip van documenten die betrekking hebben op de selectieprocedure, die openbaar kunnen worden gemaakt.[10] Het lijkt erop dat de klager geen gebruik heeft gemaakt van deze mogelijkheid. In deze omstandigheden is de Ombudsman er niet van overtuigd dat de ESMA verplicht zou zijn gedetailleerde informatie te publiceren over de gebruikte selectiecriteria en de procedure voor de selectie van elke kandidaat, zoals de klager had gevraagd. Dat gezegd hebbende, zou het volgens de Ombudsman de algehele transparantie van het selectieproces verder verbeteren en ook het vertrouwen van de burgers in de algemene naleving van artikel 37 van de verordening door de ESMA versterken, indien de ESMA na de benoeming van de leden van de SMSG zinvolle informatie zou publiceren waaruit zou blijken hoe de ESMA, in het licht van de verschillende ontvangen aanvragen, voldeed aan het vereiste om te zorgen voor een evenwichtige vertegenwoordiging van alle verschillende categorieën belanghebbenden, en hoe zij daarbij ook "voor zover mogelijk (...) een passend geografisch en genderevenwicht en een passende vertegenwoordiging van belanghebbenden in de hele Unie"heeft gewaarborgd. De Ombudsman zal hieronder dus nog een opmerking maken.

E. Conclusies

60. Op basis van haar onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman de zaak dus af met de volgende kritische opmerkingen:

1. Door het vereiste van artikel 37, lid 3, van de verordening toe te passen om voor zover mogelijk "een passend geografisch en genderevenwicht en een passende vertegenwoordiging van belanghebbenden in de hele Unie" te waarborgen, alleen wat betreft de samenstelling van de SMSG als geheel, en niet ook binnen elke categorie lidmaatschap, heeft de ESMA zich schuldig gemaakt aan wanbeheer.

2. Door slechts één vertegenwoordiger van kmo’s in de SMSG aan te wijzen, voldeed de ESMA niet aan het vereiste van artikel 37, lid 2, van de verordening om, voor zover mogelijk, te zorgen voor een evenwichtige vertegenwoordiging van belanghebbenden in de hele Unie, en heeft zij zich dus schuldig gemaakt aan wanbeheer.

3.Door haar keuze met betrekking tot de vertegenwoordiger van de werknemers niet naar behoren toe te lichten, heeft de ESMA artikel 37, lid 2, van de verordening niet nageleefd en zich dus schuldig gemaakt aan wanbeheer.

Er is geen wanbeheer vastgesteld met betrekking tot de andere aspecten van de beweringen en beweringen van klager.

De klager en de ESMA zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

Verdere opmerkingen

1. De ESMA zou toekomstige oproepen tot het indienen van blijken van belangstelling om lid te worden van de SMSG kunnen publiceren, niet alleen op haar eigen website, maar ook in de gespecialiseerde financiële pers, en in het algemeen elk ander communicatiekanaal kunnen gebruiken dat het bewustzijn en de belangstelling van vrouwelijke kandidaten zou kunnen vergroten.

2. Gezien de mogelijk ruime definitie van de categorie "gebruikers" zou het, wat het effectenmarktsegment betreft, raadzaam zijn als de ESMA er zoveel mogelijk voor zou kunnen zorgen dat de categorie "gebruikers" geen onnodige numerieke voorkeur krijgt ten nadele van de zetels die moeten worden toegewezen aan de overige vier categorieën van de SMSG.

3. Het zou het selectieproces vergemakkelijken en verder verbeteren als de ESMA van toekomstige aanvragers zou verlangen dat zij slechts één van de zes categorieën aangeven waarvoor zij in aanmerking willen komen.

4. Om het vereiste niveau van transparantie bij het opzetten en functioneren van de SMSG te handhaven, zou het raadzaam zijn als de ESMA in de toekomst zou kunnen voorkomen dat een lijst van plaatsvervangende leden wordt opgesteld.

Tijdens het onderzoek, en met name ter gelegenheid van de inspectie van documenten (zie punt 15 hierboven), vonden informele en constructieve besprekingen plaats tussen de ESMA en de diensten van de Ombudsman. Tijdens deze besprekingen heeft de ESMA zich bereid verklaard haar aanpak voor de tweede selectieronde te herzien. Zoals reeds opgemerkt, heeft de ESMA op 12 december 2013 de nieuwe samenstelling van de SMSG aangekondigd. Hoewel dit besluit alleen betrekking heeft op de eerste selectieprocedure die in 2011 heeft plaatsgevonden, verzoekt de Ombudsman de ESMA in haar follow-up van de hierboven uiteengezette kritische en verdere opmerkingen toe te lichten hoe zij haar aanpak tijdens de tweede selectieprocedure heeft herzien om rekening te houden met de lessen die tijdens het onderzoek van de Ombudsman zijn getrokken.

 

Emily O'Reilly

Gedaan te Straatsburg op 19 december 2013

---

[1] PB L 331, blz. 84.

[2] http://www.esma.europa.eu/news/Press-release-ESMA-appoints-new-Securities-Markets-Stakeholders-Group-members?t=326&o=home

[3] http://www.uniglobalunion.org/Apps/uni.nsf/pages/about_euEn

[4] http://www.esma.europa.eu/system/files/10_1466.pdf

[5] http://www.esma.europa.eu/system/files/2011_BS_123.pdf

[6] Besluit van 7 november 2013, http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/decision.faces/en/52432/html.bookmark

[7] Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (EBA), PB L 331, blz. 12.

[8] De in [...] ingevoegde tekst en verwijzingen zijn onleesbaar gemaakt of geanonimiseerd.

[9] In artikel 72, lid 2, van de verordening is het volgende bepaald: "De raad van bestuur stelt uiterlijk op 31 mei 2011 praktische maatregelen vast voor de toepassing van Verordening (EG) nr. 1049/2001".

[10] http://www.esma.europa.eu/system/files/2011_MB_69___Decision_on_access_to_documents_rules.pdf