# Besluit van de Europese Ombudsman tot afsluiting van zijn onderzoek naar klacht 452/2012/(TN)CK tegen de Europese Commissie
- Auteur: Europese Ombudsman
- Datum: 2013-02-13T00:01+01:00[Europe/Paris]
- [URL](https://www.ombudsman.europa.eu/nl/decision/nl/48785)
---
Achtergrond van de klacht
-------------------------

**1.** De klacht betreft het besluit van de Commissie om de inschrijvingsaanvraag van klager niet op de shortlist te plaatsen. Klager is een onderneming die leiding gaf aan een consortium dat een aanvraag indiende voor een door de Europese Commissie uitgeschreven aanbestedingsprocedure (EuropeAid/131160/C/SER/Multi). Klager betwistte de wijze waarop de Commissie de selectiecriteria met betrekking tot de technische bekwaamheid van de kandidaten interpreteerde.

**2.** De selectiecriteria luiden als volgt:

Paragraaf 21. 3 Technische bekwaamheid van de kandidaat:

*1. wat de verlening van voorbereidende ondersteuning betreft, **moeten de gegadigden met succes projecten (haalbaarheidsstudies, ontwerp, technische bijstand bij aanbestedingsprocedures enz.) hebben voltooid** voor ten minste één infrastructuurproject voor elk van de vier sectoren (vervoer, energie, milieu en sociale infrastructuur) op regionaal of nationaal niveau in de laatste drie jaar vóór de uiterste datum voor indiening;*

*2. de gegadigden moeten in de laatste drie jaar vóór de indieningstermijn met succes ten minste één contract voor technische bijstand hebben afgesloten voor een bedrag van ten minste 1 000 000 EUR aan diensten;*

*\[...\]*

*Indien meer dan acht in aanmerking komende gegadigden aan de bovenstaande selectiecriteria voldoen, moeten de relatieve sterke en zwakke punten van de sollicitaties van deze gegadigden opnieuw worden onderzocht om de acht beste sollicitaties voor de aanbestedingsprocedure vast te stellen. De enige factoren waarmee bij dit nieuwe onderzoek rekening zal worden gehouden, zijn: de prioriteitsvolgorde is:*

*1) aantal projecten overeenkomstig punt 21.3.1;*

*2) aantal contracten overeenkomstig punt 21.3.2."*

**3.** Op 5 september 2011 heeft klager, alvorens zijn aanvraag in te dienen, contact opgenomen met de Commissie met het verzoek om opheldering over punt 21.3.1. De klager vroeg met name of hij een succesvol afgerond deel van een project als subsidiabele referentie kon gebruiken. De klager voegde eraan toe dat hij bewijsstukken kon overleggen met betrekking tot het succesvol afgeronde deel van een project (overeenkomstig de praktische gids voor aanbestedingsprocedures voor extern optreden van de EU die op de website van EuropeAid (PRAG) is gepubliceerd).

**4.** In haar antwoord op die e-mail heeft de gecontacteerde ambtenaar van de Commissie klager eenvoudigweg verzocht het PRAG te raadplegen[\[1\].](#_ftn1 ""){#_ftnref1}

**5.** Punt 2.4.11.1.3 van de PRAG, getiteld "Verificatie van de technische en beroepsbekwaamheid van gegadigden of inschrijvers", bevat het volgende: "Voor*opdrachten **voor diensten kan de gegadigde/inschrijver verwijzen naar een deel** van een project waarvoor het contract nog niet is beëindigd, maar dan mag alleen het deel dat met succes is voltooid als referentie worden gebruikt en moet de gegadigde/inschrijver bewijsstukken kunnen overleggen**waaruit blijkt dat dit deel met succes is voltooid** (bv. een verklaring van de entiteit die de opdracht voor de dienst heeft gegeven).*"

**6.** De klager was derhalve van mening dat hij het recht had te verwijzen naar met succes voltooide delen van onvoltooide projecten. Als gevolg daarvan diende de klager zijn aanvraag in en presenteerde hij 15 referenties onder punt 21.3.1. Twee van deze verwijzingen hadden betrekking op succesvol afgeronde delen van onvoltooide projecten.

**7.** Bij brief van 15 november 2011 heeft de Commissie klager meegedeeld dat zijn aanvraag weliswaar voldeed aan het criterium van de technische capaciteit, maar niet tot de acht beste aanvragen behoorde na het heronderzoek van het aantal projecten overeenkomstig punt 21.3.1[\[2\].](#_ftn2 ""){#_ftnref2} Klager verzocht de Commissie vervolgens haar standpunt toe te lichten. In haar antwoord op het verzoek van klager legde de Commissie uit dat klager slechts 13 geldige referenties presenteerde, terwijl de acht kandidaten op de shortlist 15 geldige referenties presenteerden. Zij voegde daaraan toe dat twee van de door klager ingediende referenties (referenties 1 en 7) niet geldig waren, aangezien zij geen betrekking hadden op voltooide projecten.

**8.** Klager schreef vervolgens een brief aan de Commissie waarin hij zijn besluit betwistte. Zij wees erop dat zij volgens de PRAG en de e-mail van de Commissie van 5 september 2011 het recht had om met succes voltooide delen van onvoltooide projecten op te nemen. De aanvraag had daarom op de shortlist moeten worden geplaatst, aangezien deze 15 geldige referenties bevatte. Op 22 november 2011 heeft de Commissie geantwoord dat het evaluatiecomité bij zijn besluit rekening had gehouden met de PRAG. Het voegde eraan toe dat er "geen*bewijs was in de referenties 1 en 7 dat het project met succes is voltooid, zelfs niet voor een deel ervan".*

**9.** Op 5 december 2011 verzocht klager, met het argument dat de afwijzing van twee van de vijftien referenties geen rechtsgrondslag had, om een herziening van het besluit van de Commissie om haar van deelname aan de aanbesteding uit te sluiten. Zij wees erop dat zij volgens de PRAG kon verwijzen naar succesvol afgeronde delen van onvoltooide projecten zonder dat zij in dat stadium van de procedure bewijsstukken hoefde over te leggen, aangezien alleen de geselecteerde inschrijvers bewijsstukken (van elk van de projecten waaraan zij deelnamen) hoefden over te leggen vóór de gunning van de opdracht[\[3\].](#_ftn3 ""){#_ftnref3}

**10.** Op 10 januari 2012 heeft de Commissie geantwoord. Zij verklaarde dat in de aankondiging van de opdracht duidelijk was vermeld dat de aanbestedende dienst referenties verlangde voor voltooide projecten. De reden voor dit verzoek was dat de aanbestedende dienst alle inschrijvers gelijk wilde behandelen. De lopende contracten werden derhalve niet als aanvaardbare referenties beschouwd. In elk geval had de inschrijver schriftelijke bewijsstukken moeten overleggen om aan te tonen dat een deel van de opdracht met succes is uitgevoerd. Klager had dit echter niet gedaan. Samengevat was de Commissie van oordeel dat er "niet*voldoende bewijs was dat een afzonderlijk project in het kader van deze twee lopende contracten (referenties 1 en 7) reeds was voltooid en in aanmerking kon worden genomen bij het heronderzoek van de criteria 21.3.1".* Wat met name referentie 7 betreft, heeft de Commissie verklaard dat het niet mogelijk was een afzonderlijk onderdeel te onderscheiden dat met succes was voltooid. Daarnaast voerde de Commissie aan dat referentie 7 ook zou hebben gefaald in criterium 21.3.2, aangezien de waarde van de geclaimde diensten 717 750 EUR bedroeg (25 % van de waarde van de opdracht), en dus onder de drempel van 1 miljoen EUR van criterium 21.3.2.

**11.** Alvorens zich tot de Ombudsman te wenden, schreef klager een brief aan DG DEVCO met het verzoek om opheldering over de PRAG. Zij stelde vragen over: 1) de betekenis van de term "succesvol voltooid", zoals gebruikt in de PRAG; 2) de mogelijkheid om voltooide delen van lopende projecten als referentie te gebruiken; en 3) de verplichting om bewijsstukken over te leggen. Op 7 februari 2012 heeft de Commissie geantwoord dat het, afhankelijk van het type project, mogelijk was te verwijzen naar een gedeeltelijk voltooid dienstencontract. In dergelijke gevallen is echter een schriftelijk bewijs van de voltooiing vereist. Wat de bewijsstukken betreft, heeft zij gepreciseerd dat volgens de nieuwe PRAG (gepubliceerd op 20 januari 2012) bewijsstukken moeten worden ingediend door alle inschrijvers op de shortlist, terwijl volgens de vorige versie van de PRAG alleen de geselecteerde inschrijver documenten hoefde in te dienen.

**12.** Op 27 februari 2012 wendde klager zich tot de Ombudsman.

Onderwerp van het onderzoek
---------------------------

**13.** Klager voerde de volgende bewering en bewering aan:

#### Bewering:

Bij de beoordeling van het verzoek van de klager heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door de criteria van de aankondiging van de opdracht en de PRAG niet in acht te nemen.

*Ondersteunende argumenten*

1) De Commissie heeft ten onrechte geweigerd om met succes voltooide delen van onvoltooide projecten in aanmerking te nemen, hetgeen in strijd is met de PRAG en haar eigen advies aan klager.

2) De Commissie was ten onrechte van mening dat de klager bij de indiening van zijn aanvraag bewijsstukken had moeten overleggen.

3) De Commissie heeft zich te laat en zonder inachtneming van het gelijkheidsbeginsel beroepen op een aanvullende grond betreffende het aantal overeenkomsten overeenkomstig punt 21.3.2.

#### Vordering:

De Commissie moet het verzoek van klager opnieuw beoordelen.

Het onderzoek
-------------

**14.** Op 28 maart 2012 heeft de Ombudsman de Commissie om advies over deze klacht verzocht. Voorts verzoekt hij de Commissie de volgende punten te verduidelijken: a) de betekenis van de woorden "met succes voltooid" en de omstandigheden waaronder gegadigden kunnen verwijzen naar met succes voltooide delen van lopende projecten; b) het toepassingsgebied en de rechtskracht van de PRAG; c) de fase van de procedure waarin de inschrijvers bewijsstukken moeten overleggen, en d) de betekenis van criterium 21.3.2 betreffende de waarde van de geclaimde diensten.

**15.** Op 13 juli 2012 heeft de Commissie haar advies uitgebracht. De Ombudsman ontving de opmerkingen van klager over dat advies op 10 september 2012.

Analyse en conclusies van de Ombudsman
--------------------------------------

### A. Vermeende onjuiste beoordeling van het verzoek van de klager en daarmee verband houdende bewering

#### Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

**16.** In haar advies heeft de Commissie uitgelegd hoe het evaluatiecomité zijn taken heeft uitgevoerd. In overeenstemming met de aankondiging van de opdracht heeft het evaluatiecomité, aangezien meer dan acht gegadigden aan de subsidiabiliteitscriteria voldeden, de relatieve sterke en zwakke punten van de sollicitaties beoordeeld om de acht beste gegadigden te identificeren die konden worden uitgenodigd om gedetailleerde offertes in te dienen. Zij voegde daaraan toe dat acht kandidaten op de shortlist waren geplaatst na toepassing van het eerste aanvullende criterium (aantal projecten overeenkomstig punt 21.3.1). Bijgevolg hoefde het tweede aanvullende criterium (aantal opdrachten overeenkomstig punt 21.3.2) niet te worden gebruikt.

**17.** Volgens de Commissie was het evaluatiecomité onpartijdig en voerde het zijn taken uit in overeenstemming met de aanbestedingsprocedures. Daarbij heeft zij rekening gehouden met de kwaliteit van de door de kandidaten ingediende sollicitaties. Voor het evaluatiecomité waren de relatieve sterke punten van de aanvraag van klager minder overtuigend dan die van de acht ondernemingen op de shortlist.

**18.** Met betrekking tot de referenties 1 en 7 in het verzoek van klager merkte de Commissie op dat het evaluatiecomité op basis van de verstrekte informatie niet kon bepalen of een project of een deel ervan was voltooid. Zij was van mening dat het aan de gegadigden is om de aanbestedende dienst voldoende en duidelijk gepresenteerde informatie te verstrekken die het evaluatiecomité in staat zou stellen zijn beoordeling uit te voeren. De klager verstrekte echter onvoldoende duidelijke informatie over welke delen van de projecten waren voltooid. Het evaluatiecomité kon derhalve niet concluderen dat de vereisten met betrekking tot de technische bekwaamheid en het aantal projecten even bevredigend waren als voor de acht kandidaten op de shortlist.

**19.** Wat betreft de verplichting om schriftelijk bewijs te leveren om de succesvolle voltooiing van een deel van een contract aan te tonen, erkende de Commissie dat die verplichting werd ingevoerd bij de bijgewerkte versie van 2012 van de PRAG en derhalve niet van toepassing was op de klager. In de vorige versie van de PRAG was bepaald dat alleen geselecteerde inschrijvers vóór de gunning van de opdracht bewijsstukken hoefden over te leggen ter staving van de in de aanvraag en het inschrijvingsformulier verstrekte informatie. Zij verontschuldigde zich voor de fout, maar wees erop dat deze fout geen invloed had op het uiteindelijke besluit om klager niet op te nemen in de lijst van de acht beste kandidaten.

**20.** Wat het aanvullende criterium betreft, heeft de Commissie verklaard dat de redenen voor de niet-korte plaatsing van de klager op de lijst zijn toegelicht in haar brief van 22 november 2011. Op verzoek van klager verstrekte de Commissie echter meer gedetailleerde informatie, zonder de redenen voor de afwijzing te wijzigen. In antwoord op het verzoek van de Ombudsman om opheldering over de betekenis van criterium 21.3.2 merkte hij op dat dit criterium bedoeld is om de capaciteit van elke inschrijver om aanzienlijke bedragen aan technische bijstand te beheren, te beoordelen. De Commissie heeft geen informatie verstrekt over de wijze waarop de waarde van de gevraagde diensten wordt berekend.

**21.** De Commissie merkte ook op dat, na de evaluatie van de volledige inschrijvingsdossiers die door de geselecteerde inschrijvers waren ingediend, de opdracht op 18 april 2012 werd gegund.

**22.** In zijn opmerkingen over het standpunt van de Commissie voerde klager aan dat de door de Commissie aangevoerde argumenten aanleiding gaven tot tegenstrijdigheden en tot verwarring. Klager wees er met name op dat het evaluatiecomité volgens de Commissie een vergelijkende beoordeling heeft gemaakt van de sterke en zwakke punten van de in aanmerking komende kandidaten, rekening houdend met de kwaliteit van de sollicitaties. Door dit te doen, identificeerde het de acht beste kandidaten. Volgens klager had het evaluatiecomité echter alleen rekening mogen houden met de twee in de aankondiging van de opdracht genoemde factoren, namelijk het aantal projecten (21.3.1) en het aantal contracten (21.3.2). Tijdens het heronderzoek moest zij zich beperken tot deze twee elementen en andere factoren buiten beschouwing laten, zoals de kwaliteit van de ingediende aanvragen, die geen deel uitmaakten van de selectiecriteria. Klager verklaart dat zijn standpunt wordt bevestigd door de formulering in de aankondiging van de opdracht: "De*enige factoren waarmee bij dit heronderzoek rekening zal worden gehouden \[...\]".* (nadruk toegevoegd).

**23.** De klager voerde verder aan dat hij, in tegenstelling tot de opmerkingen van de Commissie, de referenties 1 en 7 voldoende duidelijk had ingediend en alle gevraagde informatie in het aanvraagformulier had verstrekt. Zij kon dus niet instemmen met het argument van de Commissie dat de informatie niet volstond om het evaluatiecomité in staat te stellen de voltooide delen van de niet-voltooide projecten te identificeren die zij als referentie had gebruikt. Met betrekking tot referentie 1 verklaarde klager met name dat hij duidelijk zeven voltooide projecten had geïdentificeerd en voor elk ervan een korte beschrijving had gegeven. Met betrekking tot referentie 7 had zij duidelijk aangegeven dat 55 % van het project was voltooid. Klager voegde daaraan toe dat hij in het bezit was van schriftelijk bewijsmateriaal met betrekking tot al zijn referenties die hij zou hebben ingediend indien hij op de shortlist was geplaatst. Aangezien zij bij het aanvraagformulier geen aanvullende documenten had kunnen indienen, vroeg klager zich af welke nadere informatie zij had kunnen verstrekken. In dit verband was de klager van mening dat de argumenten van de Commissie nogal vaag waren, aangezien de Commissie niet specificeerde welke soort informatie in haar aanvraag ontbrak.

**24.** Met betrekking tot de verplichting om schriftelijk bewijsmateriaal te verstrekken, aanvaardde de klager de verontschuldigingen van de Commissie. Zij betwijfelde echter of dit element niet van invloed was op het besluit van de Commissie om haar niet op de shortlist te plaatsen, aangezien de Commissie in de meeste van haar oorspronkelijke brieven verwees naar het verzuim van klager om bewijsmateriaal over te leggen.

**25.** Wat criterium 21.3.2 betreft, was de klager van mening dat dit argument geen deel uitmaakte van de eerste beoordeling door de Commissie van haar aanvraag, maar *achteraf was "uitgevonden".* Zij betwijfelde ook of dit criterium ook op andere verzoekers van toepassing was. Klager was het ook niet eens met de manier waarop de Commissie de waarde van de projecten heeft berekend. Zij wees erop dat, in tegenstelling tot andere aankondigingen van overheidsopdrachten, in het onderhavige bericht niet werd gespecificeerd dat de drempel van één miljoen EUR moest worden bereikt door de eigen deelname van klager aan het project. Zij stelde voor de drempel van één miljoen EUR te halen door rekening te houden met de waarde van het gehele project.

**26.** Ten slotte merkte klager op dat hij, hoewel de inschrijving reeds was gegund, zijn vordering met betrekking tot de herbeoordeling van zijn aanvraag en de heropening van de procedure wenste te handhaven. Subsidiair was zij van mening dat zij van de Commissie compensatie moest ontvangen.

#### Beoordeling door de Ombudsman

**27.** Om te beginnen merkt de Ombudsman op dat hij voortdurend van mening is geweest dat het aan de administratie die een aanbesteding organiseert, is om een inhoudelijke beoordeling van de ingediende inschrijvingen uit te voeren. De Ombudsman mag zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van de beoordeling van de administratie die een aanbesteding organiseert. Zijn beoordeling kan alleen inhouden dat wordt beoordeeld of: i) de instelling voldeed aan het wezenlijke vormvoorschrift om de afwijzing van een bepaald bod met redenen te omkleden; en ii) deze redenen aanvaardbaar zijn in het licht van het toepasselijke bestek. In het licht van de bewering van klager en de daarmee verband houdende bewering is het onderzoek van de Ombudsman in deze zaak beperkt tot de beoordeling of de beoordeling van de Commissie ongeldig was door een kennelijke beoordelingsfout en of zij klager voldoende en adequate uitleg heeft gegeven over haar besluit om het verzoek van klager af te wijzen.

i) *Verwijzingen naar lopende projecten*

**28.** De Ombudsman merkt op dat in het onderhavige geval de in de aankondiging van opdracht vastgestelde selectiecriteria betrekking hadden op "succesvol voltooide projecten". Het PRAG-document, dat tot doel heeft alle gebruikers alle informatie te verstrekken die nodig is om een aanbesteding uit te voeren, stond de gegadigden echter uitdrukkelijk toe te verwijzen naar een met succes voltooid deel van een project waarvoor de overeenkomst nog niet was beëindigd. Indien de in de aankondiging gebruikte term in het licht van de PRAG zou worden gelezen, zou redelijkerwijs kunnen worden aangenomen dat verwijzingen naar met succes "voltooide" delen van lopende projecten ontvankelijk waren. Integendeel, indien de in de aankondiging gebruikte term werd opgevat als een bijzondere clausule of een uitdrukkelijke afwijking van de PRAG, kan ervan worden uitgegaan dat delen van projecten niet als referenties kunnen worden gepresenteerd. Beide interpretaties lijken redelijk. De Ombudsman is echter van mening dat twee belangrijke factoren het standpunt ondersteunen dat in het onderhavige geval de eerste uitlegging prevaleert.

**29.** Ten eerste merkt de Ombudsman op dat klager, met zorgvuldigheid, de Commissie om verduidelijking heeft verzocht dat verwijzingen naar met succes voltooide delen van lopende projecten ontvankelijk waren. In een antwoord dat nauwelijks kon beantwoorden aan een administratieve cultuur van dienstverlening (zie punt 43 hieronder), heeft een ambtenaar van de Commissie, zonder een rechtstreeks en inhoudelijk antwoord op de vraag te geven, kort gezegd verklaard dat het antwoord op de vraag in de PRAG was gevonden. Door deze verwijzing naar de PRAG leidde de ambtenaar klager ertoe te begrijpen dat de PRAG van toepassing was op de procedure in kwestie. Het was derhalve redelijk dat de klager de aankondiging van de opdracht interpreteerde in het licht van de PRAG en van mening was dat hij lopende projecten geldig als referentie kon indienen.

**30.** Ten tweede is de Ombudsman van mening dat, aangezien de PRAG een reeks gepubliceerde regels is die bedoeld zijn om te worden toegepast op alle EU-contracten voor externe hulp, deze regels bindend zijn voor de Commissie, tenzij een afwijking van de PRAG duidelijk en uitdrukkelijk wordt vermeld in de aankondiging van de opdracht. In casu had de Commissie, indien zij van de regel betreffende voltooide delen van lopende projecten had willen afwijken en alleen verwijzingen naar voltooide projecten had willen aanvaarden, deze eis duidelijk en ondubbelzinnig in de aankondiging van de opdracht moeten opnemen. Dat was echter niet het geval.

**31.** In het licht van het bovenstaande is de Ombudsman van mening dat klager het recht had te verwijzen naar voltooide delen van lopende projecten. Bijgevolg kon de Commissie de referenties 1 en 7 niet rechtsgeldig afwijzen, alleen omdat zij betrekking hebben op lopende projecten.

*ii) Verzuim van klager om schriftelijk bewijsmateriaal in te dienen met betrekking tot lopende projecten*

**32.** In een aantal van haar antwoorden aan de klager verklaarde de Commissie dat de klager geen bewijs had geleverd van de succesvolle voltooiing van delen van de lopende projecten. Zowel de PRAG als het aanvraagformulier vermeldden echter duidelijk dat bewijsstukken alleen door de gegunde inschrijver zouden worden ingediend en dat eventuele aanvullende documenten die bij een aanvraag waren gevoegd, niet in aanmerking zouden worden genomen. Dit standpunt werd door DG Devco bevestigd in zijn brief van 7 februari 2012. In haar advies erkende de Commissie dat de verwijzing in haar brief van 10 januari 2012 naar de noodzaak om schriftelijk bewijs te leveren onjuist was en bood zij haar excuses aan. Zij voegde er echter aan toe dat dit element niet van invloed was op haar definitieve besluit om klager niet op de shortlist te plaatsen.

**33.** In het licht van de formulering van de PRAG en het standpunt van de Commissie is het duidelijk dat klager niet verplicht was schriftelijk bewijsmateriaal in te dienen. Bijgevolg was het verzuim van klager om schriftelijk bewijsmateriaal over te leggen geen geldige reden om de referenties 1 en 7 af te wijzen. De Ombudsman stelt echter met voldoening vast dat de Commissie haar fout heeft erkend en zich daarvoor heeft verontschuldigd.

*iii) De kwaliteit van de aanvraag van de klager*

**34.** In haar advies aan de Ombudsman stelde de Commissie, met een beroep op de ruime beoordelingsbevoegdheid van de aanbestedende dienst, dat de referenties 1 en 7 niet op zodanige wijze waren verstrekt dat het evaluatiecomité kon concluderen dat de vereisten van 21.3.1 "even bevredigend waren als voor de andere 8 kandidaten op de shortlist" en dat "de relatieve sterke punten van de sollicitatie van klager minder overtuigend waren dan de 8 kandidaten op de shortlist".

**35.** De Ombudsman merkt op dat de Commissie in haar advies voor het eerst heeft verwezen naar de term "kwaliteit" van de aanvragen. In geen van haar eerdere mededelingen aan klager heeft zij verwezen naar de relatieve sterke en zwakke punten van de aanvragen. Zoals de klager terecht opmerkte, was het nieuwe onderzoek volgens de aankondiging van de opdracht uitsluitend gebaseerd op twee factoren: i) het aantal projecten en ii) het aantal contracten. De kwaliteit van de referenties en de relatieve sterke en zwakke punten van de aanvragen behoorden niet tot de in de aankondiging genoemde criteria. Daarnaast deelt de Ombudsman het standpunt van klager dat de door de Commissie in haar advies gebruikte termen nogal vaag zijn en klager niet in staat stellen de redenen voor de beoordeling van de Commissie volledig te begrijpen. Volgens de Ombudsman kon de Commissie haar besluit om de litigieuze verwijzingen af te wijzen derhalve niet rechtvaardigen op basis van de kwaliteit van het verzoek van klager.

*iv) Verzuim van klager om aan te tonen welke delen van de lopende contracten waren voltooid*

**36.** In haar brief van 10 januari 2012 merkte de Commissie op dat er onvoldoende bewijs was dat een deel van de lopende projecten reeds was voltooid. De Ombudsman merkt op dat alle aanvragen moesten worden ingediend met behulp van een standaardaanvraagformulier, dat door de Commissie werd verstrekt. Onder rubriek 6 van het aanvraagformulier, getiteld "Ervaring", moesten de aanvragers een tabel invullen in het verstrekte formaat om informatie over projecten in verband met de betrokken opdracht samen te vatten. Ze kunnen tot 15 referenties indienen. Voor elke referentie is een pagina voorzien. De gevraagde informatie omvatte de titel van het project, de naam van de juridische entiteit, het land, de totale waarde van het project, het door de juridische entiteit uitgevoerde aandeel, het aantal verstrekte personeelsleden, de begin- en einddatum, de naam van de klant en de oorsprong van de financiering. In een groter deel moesten de aanvragers een gedetailleerde beschrijving van het project en informatie over het soort verleende diensten invullen.

**37.** De Ombudsman merkt op dat klager het standaardformulier heeft gebruikt om zijn verzoek in te dienen. Met betrekking tot referentie 1, getiteld "Infrastructure Projects Facility-Technical Assistance Window in the Western Balkans", identificeerde de klager zeven afzonderlijke projecten en verklaarde hij uitdrukkelijk dat deze op 30 juni 2011 waren voltooid. Het verdeelde de projecten in sectoren (milieu, sociale infrastructuur, vervoer en energie) en verstrekte hun officiële titels en referentienummers. De Ombudsman kan het dan ook niet eens zijn met het standpunt van de Commissie dat het niet duidelijk was welke delen van dit project waren voltooid. Samengevat vermeldde de klager duidelijk het aantal en de aard van de voltooide delen van het project die als referentie 1 werden gebruikt.

**38.** De Ombudsman kan het standpunt van klager met betrekking tot referentie 7 echter niet delen. In zijn aanvraagformulier verklaarde klager dat 55 % van het project was voltooid. Onder de titel "soort verleende diensten" verwees het naar de verschillende taken die in het kader van de twee onderdelen van het project moeten worden vervuld. Zij heeft echter niet uitdrukkelijk aangegeven welke van deze specifieke taken of onderdelen reeds waren voltooid. De manier waarop de informatie wordt gepresenteerd, zou inderdaad zo kunnen worden begrepen dat 55 % van elk van de twee componenten is voltooid. Kortom, de verstrekte informatie is niet duidelijk. De Ombudsman is derhalve van mening dat het standpunt van de Commissie dat het onmogelijk was een afzonderlijke component met betrekking tot referentie 7 te onderscheiden, gerechtvaardigd is. De Commissie heeft referentie 7 onder 21.3.1 dan ook terecht afgewezen.

*iv) Referentie 7 is niet rechtsgeldig ingeroepen in het kader van criterium 21.3.2*

**39.** In haar brief tot afwijzing van het verzoek om een nieuw onderzoek van klager heeft de Commissie als aanvullend argument aangevoerd dat referentie 7 ook niet voldeed aan criterium 21.3.2, aangezien de waarde van de gevraagde diensten onder de drempel van 1 miljoen EUR van criterium 21.3.2 lag. Referentie 7 had betrekking op een project met een totale waarde van 2 900 000 EUR. Volgens klager was 55 % van dat project voltooid. Het door de klager uitgevoerde aandeel werd vastgesteld op 45 %. De Commissie heeft de waarde van de door de klager verrichte diensten berekend door de deelname van de partner van de klager af te trekken van de totale waarde van het onvoltooide deel. Klager betwistte zowel deze methode als het feit dat de Commissie naar dit criterium verwees.

**40.** De Ombudsman is van mening dat, hoewel het argument van klager met betrekking tot het willekeurige karakter van de berekening niet gegrond is, er ernstige twijfel bestaat over de vraag of dit criterium daadwerkelijk deel uitmaakte van de beoordeling door het evaluatiecomité. Hij merkt op dat in de aankondiging van de opdracht staat dat, indien meer dan acht in aanmerking komende gegadigden aan de selectiecriteria voldeden, het evaluatiecomité de inschrijvingen opnieuw zou onderzoeken op basis van twee aanvullende criteria, in volgorde van prioriteit: 1) het aantal projecten overeenkomstig punt 21.3.1; en 2) aantal contracten overeenkomstig punt 21.3.2. Met andere woorden, indien het evaluatiecomité de acht beste kandidaten alleen op basis van het eerste criterium kon identificeren, zou het het tweede criterium niet onderzoeken. Dat is in casu kennelijk het geval, zoals de Commissie in haar advies[heeft bevestigd \[4\].](#_ftn4 ""){#_ftnref4} Hieruit volgt dat het beoordelingscomité de aanvragen niet heeft beoordeeld aan de hand van criterium 21.3.2. Zoals de Ombudsman reeds heeft benadrukt, kan een instelling geen aanvullende redenen aanvoeren voor de afwijzing van de offerte van klager, indien het evaluatiecomité deze redenen niet in aanmerking heeft genomen[\[5\].](#_ftn5 ""){#_ftnref5} Het aanvullende argument met betrekking tot punt 21.3.2 had derhalve niet door de Commissie mogen worden aangevoerd als aanvullend argument voor de afwijzing van het verzoek van klager.

*v) Verwarrende communicatie met de klager*

**41.** De Ombudsman betreurt het dat de Commissie niet altijd duidelijk was in haar verschillende communicaties met klager. Hij wijst erop dat een kort overzicht van de redenen die de Commissie in haar correspondentie met klager en de Ombudsman aanvoert, tot grote verwarring leidt. In haar eerste brief van 17 november 2011 verwees de Commissie alleen naar het feit dat de projecten niet waren voltooid, waardoor de indruk werd gewekt dat zij de referenties niet in aanmerking had genomen omdat de projecten nog liepen. In haar daaropvolgende brief van 22 november heeft zij verklaard dat er geen bewijs was dat de projecten, zelfs niet een deel ervan, met succes waren voltooid. Het probleem bleek dus niet dat de projecten nog liepen, maar dat er bewijsstukken ontbraken. In haar besluit van 10 januari 2012 heeft zij verklaard dat lopende contracten niet als aanvaardbare referenties werden beschouwd. Zij voegde daar voor het eerst aan toe dat er onvoldoende bewijs was dat een afzonderlijk project binnen de referenties 1 en 7 reeds was voltooid. Dit was opnieuw verwarrend, aangezien ten minste referentie 1 adequaat was beschreven en klager op dat moment in de procedure geen bewijsstukken met betrekking tot de projecten hoefde over te leggen.

**42.** In haar advies aan de Ombudsman verwees de Commissie voornamelijk naar het feit dat, aangezien klager niet voldoende duidelijke informatie had verstrekt, het evaluatiecomité niet kon vaststellen of klager even bevredigend aan de vereisten voldeed als de andere inschrijvers. Deze uitleg was geldig met betrekking tot referentie 7. De Ombudsman merkt op dat het beter zou zijn geweest als de Commissie dit duidelijke standpunt aan klager had verstrekt toen deze voor het eerst contact met hem opnam.

**43.** De Ombudsman betreurt ook het feit dat, toen de klager contact opnam met een ambtenaar van de Commissie om verduidelijking te vragen met betrekking tot de interpretatie van de toepasselijke regels, de ambtenaar kortstondig en nutteloos heeft geantwoord door eenvoudigweg te verwijzen naar de PRAG-regels in plaats van te reageren op het directe en duidelijke verzoek van de klager.

**44.** De Ombudsman merkt op dat de Commissie in de eerste plaats antwoordt op de verzoeken van klager tijdens de voorbereiding van zijn offerte, en in de tweede plaats op de verzoeken om de precieze redenen die de Commissie ertoe hebben gebracht de offerte af te wijzen, tot grote verwarring heeft geleid. De Ombudsman is van mening dat de Commissie zich daarbij niet zo heeft gedragen dat zij voldeed aan de steeds hogere normen van goede administratieve praktijken die de burgers van de instellingen van de Unie verwachten.

**45.** In het licht van alle bovenstaande overwegingen concludeert de Ombudsman dat, enerzijds, het definitieve besluit van de Commissie om klager niet op de shortlist van inschrijvers te plaatsen correct was, omdat klager 14 geldige referenties op grond van criterium 21.3.1 presenteerde (zie de bovenstaande paragrafen 37-38), terwijl de acht gegadigden op de shortlist 15 referenties presenteerden. Bijgevolg kan de bewering van klager dat de Commissie haar verzoek onjuist heeft beoordeeld en het daarmee verband houdende argument niet worden aanvaard. Aan de andere kant kan de Ombudsman echter niet voorbijgaan aan het feit dat de Commissie een aantal onregelmatigheden heeft begaan bij de communicatie met klager en bij de uitleg van de redenen voor haar besluit om haar verzoek niet op de shortlist te plaatsen. Hoewel deze tekortkomingen geen invloed hadden op de geldigheid van het definitieve besluit van de Commissie, hebben zij volgens de Ombudsman een negatief effect op het vertrouwen van de klager in de EU-instellingen en vormen zij gevallen van wanbeheer. De Ombudsman zal in dit verband een kritische opmerking maken.

### B. Conclusies

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman deze af met de volgende kritische opmerking:

{#CR01/2013}

**In strijd met de vereisten van goede administratieve praktijken heeft de Commissie de klager geen duidelijke, coherente en ondubbelzinnige motivering gegeven voor haar besluit om hem niet op te nemen in de groep van geselecteerde inschrijvers.**

Klager en de Commissie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

P. Nikiforos Diamandouros

Gedaan te Straatsburg op 9 januari 2013

*** ** * ** ***

[\[1\]](#_ftnref1 ""){#_ftn1} "*La réponse est assez simple puisque vous pouvez vous référer au PRAG pour la réponse qui vous occupe*".

[\[2\]](#_ftnref2 ""){#_ftn2} In de aankondiging van de opdracht werd het volgende vermeld: "*op basis van de ontvangen sollicitaties worden ten minste vier en ten hoogste acht gegadigden uitgenodigd om gedetailleerde inschrijvingen voor deze opdracht in te dienen."*

[\[3\]](#_ftnref3 ""){#_ftn3} In punt 2.4.11.1.1, waarin de algemene beginselen van de selectiecriteria zijn vastgelegd, wordt het volgende bepaald: "Voor*procedures voor diensten en leveringen hoeven alleen inschrijvers aan wie is gegund, vóór de gunning van de opdracht bewijsstukken over te leggen ter staving van de informatie die in het aanvraagformulier/inschrijvingsformulier is verstrekt. Voor procedures voor de uitvoering van werken moeten de genoemde bewijzen echter overeenkomstig het aanbestedingsdossier worden ingediend.* " In de aankondiging van de opdracht werd ook het volgende vermeld:"*Eventuele aanvullende documentatie die samen met een aanvraag wordt verzonden, wordt niet in aanmerking genomen.*"

[\[4\]](#_ftnref4 ""){#_ftn4} "Acht kandidaten werden geselecteerd voor de shortlist na toepassing van het eerste aanvullende criterium. Bijgevolg hoefde het tweede aanvullende criterium dat in de aankondiging van de opdracht werd vermeld, niet te worden gebruikt."

[\[5\]](#_ftnref5 ""){#_ftn5} Besluit van de Europese Ombudsman tot afsluiting van het onderzoek naar aanleiding van klacht 1235/2008/ELB tegen het Europees Parlement, punt 31.