DE TERUGGROND NAAR HET KLACHT

1. De klacht werd namens onderneming A door twee advocaten ("de klagers") bij de Ombudsman ingediend.

2. De klagers hadden de Commissie verzocht hun cliënt overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1049/2001 [1] toegang te verlenen tot documenten waarnaar wordt verwezen in een besluit van de Europese Commissie ("het besluit")[2]. De klagers wilden de documenten gebruiken in een geding voor de nationale rechter waarin onderneming A vergoeding wilde verkrijgen van de schade die zij zou hebben geleden als gevolg van een inbreuk op het EU-mededingingsrecht.

3. De Commissie weigerde toegang tot deze documenten te verlenen op grond van de volgende uitzonderingen waarin Verordening (EG) nr. 1049/2001 voorziet:

• de bescherming van het doel van het onderzoek; en
• de bescherming van commerciële belangen.

Het onderwerp van het onderzoek

4. De klagers voerden aan dat de Commissie ten onrechte had geweigerd hun cliënt toegang te verlenen tot bepaalde documenten waarnaar in de beschikking wordt verwezen. Zij voerden aan dat de Commissie hun cliënt toegang tot de documenten moest verlenen.

Het onderzoek

5. Op 6 december 2006 dienden klagers een klacht in bij de Ombudsman, die deze op 23 januari 2007 doorstuurde naar de Commissie. Op 2 juli 2007 heeft de Commissie haar advies uitgebracht. De Ombudsman heeft de klacht doorgestuurd naar de klagers met een uitnodiging om opmerkingen te maken, die zij op 28 september 2007 hebben verzonden.

6. Op 21 april 2008 heeft de Ombudsman de Commissie verzocht zijn diensten inzage te verlenen in de documenten waartoe klagers toegang hadden gevraagd. De inspectie vond plaats op 23 mei 2008. Op 9 juni 2008 werden de klagers van deze inspectie in kennis gesteld en ontvingen zij een kopie van het inspectieverslag.

7. Op 16 juli 2008 heeft de Ombudsman de Commissie schriftelijk verzocht om een minnelijke schikking van de klacht. De Commissie heeft haar antwoord op 13 oktober 2008 toegezonden. De Ombudsman heeft de klacht doorgestuurd naar de klagers met een uitnodiging om opmerkingen te maken, die zij op 27 oktober 2008 hebben verzonden.

8. Op 16 december 2008 heeft de Ombudsman een ontwerpaanbeveling tot de Commissie gericht. Op 24 juni 2009 heeft de Commissie haar antwoord toegezonden. De Ombudsman heeft de klacht aan klagers doorgezonden met een uitnodiging om opmerkingen te maken, die zij op 1 oktober 2009 hebben toegezonden.

De analyse en conclusies van de OMBUDSMAN

A. Beschuldiging van onrechtmatige weigering van toegang tot documenten en daarmee verband houdende vorderingen

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

9. De klagers hebben de Commissie verzocht hun toegang te verlenen tot bepaalde documenten waarnaar in het besluit wordt verwezen.

10. De klagers voerden aan dat volgens de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie uitzonderingen op het recht op toegang tot documenten strikt moeten worden uitgelegd en toegepast. Zij wezen er ook op dat Verordening (EG) nr. 1049/2001 bij de opsomming van de uitzonderingen op het recht van toegang tot documenten niet verwijst naar een categorie die bestaat uit documenten die verband houden met lopende zaken. Zij voegden eraan toe dat het weigeren van toegang omdat een zaak loopt, zou betekenen dat de toegang altijd zou worden geweigerd totdat de zaak is afgesloten. De klagers verwezen in dit verband naar de gevoegde zaken T-391/03 en T-70/04, Franchet en Byk/Commissie [3]. Zij wezen er ook op dat het onderzoek van de Commissie in feite was beëindigd.

11. De klagers verklaarden ook dat de gevraagde documenten in het besluit alleen werden gebruikt om achtergrondinformatie te verstrekken. Zij voegden daaraan toe dat de documenten niet in het arrest van het Gerecht waren vermeld. Bovendien verwijzen de middelen die vennootschap C in haar hogere voorziening tegen de uitspraak van het Gerecht heeft aangevoerd, niet naar deze documenten.

12. De klagers wezen er ook op dat de informatie in 2001 is samengesteld en dat de informatie, gezien de veranderingen die zich sindsdien op de markt hebben voorgedaan, niet langer commercieel gevoelig is. Zij voerden aan dat de Commissie de conclusies van enkele jaren geleden heeft toegepast, zonder na te gaan of deze nog steeds geldig waren toen de verzoeken om toegang werden ingediend.

13. Volgens de klagers vormen het recht op schadevergoeding en het recht van verdediging van onderneming A een hoger openbaar belang. Ook het recht van verdediging van consumenten, die als gevolg van de door de Commissie veroordeelde misbruikpraktijken verplicht waren producten van onderneming C te kopen, moet in aanmerking worden genomen.

14. In haar advies aan de Ombudsman merkte de Commissie op dat zij op basis van de documenten waartoe de klagers toegang vroegen, kon vaststellen dat de inbreuk op de mededingingsregels door onderneming B opzettelijk en strategisch van aard was. Het onderzoek heeft geleid tot de vaststelling van het besluit door de Commissie. Onderneming C heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld bij het Gerecht van eerste aanleg. Toen de Commissie zich uitsprak over het confirmatieve verzoek om toegang van de klagers, liep de hogere voorziening nog bij het Gerecht van eerste aanleg. Toen het Gerecht deze hogere voorziening afwees, stelde vennootschap C bij het Hof van Justitie hogere voorziening in tegen de uitspraak van het Gerecht.

15. De Commissie voerde aan dat indien de beschikking door het Hof van Justitie nietig zou worden verklaard, de Commissie verplicht zou zijn de betrokken documenten opnieuw te onderzoeken om een nieuwe beschikking te geven. Het verlenen van toegang aan het publiek tot deze documenten voordat een nieuw besluit van de Commissie is vastgesteld, zou het doel van het onderzoek in gevaar brengen. Bijgevolg vielen de documenten onder artikel 4, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1049/2001.

16. Wat de verwijzing van de klagers naar de gevoegde zaken T-391/03 en T-70/04 Franchet en Byk/Commissie betreft, heeft de Commissie uitgelegd dat de heropening van het onderzoek van onderneming B weliswaar onzeker kan zijn, maar niet louter hypothetisch is. Kortom, indien de beschikking door het Hof van Justitie nietig zou worden verklaard, zou de Commissie een nieuw onderzoek moeten instellen op basis van de elementen van het dossier vanaf het moment waarop het probleem dat tot de nietigverklaring heeft geleid, zich heeft voorgedaan.

17. De Commissie heeft geconcludeerd dat bovengenoemde rechtspraak de toepassing van de uitzondering inzake de bescherming van een onderzoek in de onderhavige zaak niet verbiedt en dat in deze omstandigheden de uitzondering van artikel 4, lid 2, van toepassing is tot het einde van de gerechtelijke procedure.

18. De Commissie herinnerde eraan dat de vijf gevraagde documenten afkomstig zijn van de ondernemingen die aan het onderzoek van de Commissie hebben deelgenomen. Twee documenten zijn afkomstig van onderneming D en bestaan uit het antwoord van onderneming D op het verzoek om inlichtingen van de Commissie en een van de bijlagen daarbij. De andere documenten zijn kopieën van interne e-mailuitwisselingen van onderneming B, die de Commissie tijdens haar controle van de kantoren van onderneming B heeft verkregen.

19. De Commissie voerde aan dat de vijf documenten gevoelige commerciële informatie bevatten over de strategieën, de werking en de ontwikkeling van de betrokken ondernemingen. Wat de eerste twee documenten betreft, wordt op de omslagpagina van het antwoord van onderneming D vermeld dat het gehele antwoord en de bijlagen daarbij wegens de gevoelige aard van de informatie vertrouwelijk zijn. Wat de drie andere documenten betreft, verklaarde onderneming B dat deze vertrouwelijke informatie bevatten. Toen de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking werd opgesteld, verzette onderneming B zich zelfs tegen de publicatie van de referenties en de beschrijvingen van deze documenten, die aanvankelijk deel uitmaakten van de vertrouwelijke versie van de beschikking. Destijds onderzocht de Commissie het verzoek van onderneming B en besloot zij dat deze documenten als vertrouwelijk moesten worden beschouwd en beperkte zij de verwijzingen naar deze documenten in de gepubliceerde versie tot bladzijdenummers. De Commissie heeft een gedetailleerde analyse van de inhoud van deze documenten uitgevoerd om de gevoeligheid van de inhoud ervan vast te stellen. Deze analyse was vergelijkbaar met het onderzoek dat zij zou hebben verricht in het kader van een verzoek om toegang op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001.

20. In deze omstandigheden achtte de Commissie het niet nodig om de opstellers van deze documenten opnieuw te raadplegen, aangezien het duidelijk was dat geen toegang tot deze documenten mocht worden verleend of om ze opnieuw te onderzoeken in het kader van Verordening (EG) nr. 1049/2001, aangezien haar diensten reeds een concrete beoordeling in soortgelijke omstandigheden hadden uitgevoerd.

21. De Commissie merkte op dat de bescherming van commerciële belangen waarin Verordening (EG) nr. 1049/2001 voorziet, een uitdrukking is van de verplichting van de Commissie om zakengeheimen te eerbiedigen, waarin is voorzien in artikel 339 VWEU (voorheen artikel 287 EG)[4] en artikel 20 van Verordening (EG) nr. 17/62 (vervangen door artikel 28 van Verordening (EG) nr. 1/2003 [5]). Deze regel verplicht de Commissie vertrouwelijke informatie en bedrijfsgeheimen te beschermen. De Commissie merkte op dat ondernemingen zich baseren op de regels van het mededingingsbeleid en de rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties, die bepalen welke informatie de Commissie aan derden kan verstrekken. De Commissie heeft geconcludeerd dat zij geen toegang tot dergelijke documenten kan verlenen en geen meer gedetailleerde informatie kan verstrekken zonder de inhoud van deze documenten bekend te maken.

22. Volgens de Commissie blijkt uit de redenering van de klagers met betrekking tot een hoger openbaar belang dat er sprake is van een particulier belang bij openbaarmaking en niet van een openbaar belang. Het hoger openbaar belang is volgens de Commissie de mogelijkheid voor de Commissie om haar bevoegdheden efficiënt uit te oefenen en ervoor te zorgen dat de mededingingsregels en het rechtmatige belang van de betrokken ondernemingen met betrekking tot commerciële belangen niet worden geschaad.

23. De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat de betrokken documenten kort zijn en geen delen bevatten waartoe toegang kan worden verleend. Bijgevolg waren de uitzonderingen van artikel 4, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 in hun geheel op deze documenten van toepassing.

Voorlopige beoordeling van de Ombudsman die tot een minnelijke schikking leidt

24. De beginselen van behoorlijk bestuur vereisen dat geldige en overtuigende argumenten worden verstrekt wanneer een verzoek om toegang tot documenten uit hoofde van Verordening (EG) nr. 1049/2001 wordt afgewezen [6].

25. De Ombudsman wees erop dat, overeenkomstig artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1049/2001,

"Iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat heeft recht op toegang tot documenten van de instellingen, met inachtneming van de in deze verordening vastgestelde beginselen, voorwaarden en beperkingen [...]. Deze verordening is van toepassing op alle documenten die in het bezit zijn van een instelling, dat wil zeggen documenten die door haar zijn opgesteld of ontvangen en in haar bezit zijn, op alle werkterreinen van de Europese Unie."

De Ombudsman merkte op dat volgens de Commissie toegang van het publiek tot de gevraagde documenten niet kan worden verleend omdat die toegang zowel het doel van het onderzoek van de Commissie naar onderneming B als de bescherming van de commerciële belangen van onderneming B en/of onderneming D zou ondermijnen, zonder dat er een hoger openbaar belang bij openbaarmaking bestaat.

26. Wat de bescherming van het doel van het onderzoek betreft, voerde de Commissie aan dat openbaarmaking van de door de klagers gevraagde documenten het doel van een onderzoek naar onderneming B zou ondermijnen. In dit verband voegde de Commissie eraan toe dat de administratieve procedure pas definitief zal worden afgerond wanneer het Hof van Justitie uitspraak doet over de hogere voorziening.

27. De Ombudsman wees erop dat het risico dat een beschermd belang wordt ondermijnd redelijkerwijs voorzienbaar en niet louter hypothetisch moet zijn [7].

28. De Ombudsman merkte om te beginnen op dat het onzeker is of het Hof van Justitie het besluit nietig zal verklaren.

29. Zelfs indien het Hof de beschikking nietig zou verklaren, is het niet zeker dat de Commissie de administratieve procedure zou heropenen. Het staat de Commissie weliswaar vrij de administratieve procedure te heropenen indien de redenen voor de nietigverklaring betrekking hebben op vormgebreken [8] of op schending van de rechten van de verdediging [9], maar de nietigverklaring van een beschikking door de gemeenschapsrechter kan niet tot heropening van de procedure leiden wanneer het gebrek dat tot de nietigverklaring van de beschikking heeft geleid, later niet door de Commissie kan worden hersteld. Het staat dus niet vast, dat de administratieve procedure zal worden heropend, ook al zou de beschikking nietig worden verklaard.

30. Zelfs indien de beschikking nietig zou worden verklaard en zelfs indien de Commissie de administratieve procedure tegen onderneming B zou heropenen, zou het loutere bestaan van een onderzoek niet impliceren dat openbaarmaking van de door de klagers gevraagde documenten dat onderzoek zou ondermijnen. Om aan te tonen dat het onderzoek zou worden ondermijnd door openbaarmaking van de documenten, zou de Commissie specifiek en met betrekking tot elk van de documenten moeten aantonen hoe openbaarmaking dat onderzoek zou ondermijnen, bijvoorbeeld door aan te tonen dat openbaarmaking van een specifiek document haar zou beletten dat document te gebruiken voor de vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU (voorheen artikel 81 EG) of artikel 102 VWEU (voorheen artikel 82 EG) door onderneming B [10], of haar zou beletten verder bewijsmateriaal te verzamelen. Zoals de klagers hebben opgemerkt, heeft het Gerecht van eerste aanleg in de gevoegde zaken T-391/03 en T-70/04 Franchet en Byk/Commissie [11] verklaard dat

"Artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling, die tot doel heeft „het doel van inspecties, onderzoeken en audits” te beschermen, slechts van toepassing is indien de openbaarmaking van de betrokken documenten de voltooiing van inspecties, onderzoeken of audits in gevaar kan brengen". (nadruk toegevoegd)

31. De Ombudsman sloot niet uit dat openbaarmaking van een specifiek document in bepaalde gevallen het doel van een onderzoek zou kunnen ondermijnen. De Ombudsman heeft echter consequent geoordeeld dat elke weigering om toegang te verlenen alleen geldig en overtuigend kan zijn als de precieze wijze waarop openbaarmaking het onderzoek zal ondermijnen, duidelijk en nauwkeurig wordt toegelicht [12]. Om tot een dergelijke conclusie te komen, moet dus een analyse van de specifieke inhoud van dat document worden verricht. De Ombudsman merkte in dit verband op dat het Gerecht een beoordeling van documenten aan de hand van categorieën als ontoereikend heeft afgewezen in plaats van op basis van de feitelijke informatie in die documenten [13]. Voorts heeft het Hof van Justitie verklaard dat de instelling zich ter rechtvaardiging van haar weigering om toegang te verlenen niet mag baseren op loutere beweringen, die geenszins door gedetailleerde argumenten worden gestaafd [14]. Het moet veeleer uitleggen hoe de toegang tot dat document het door een uitzondering van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 [15] beschermde belang concreet en daadwerkelijk zou kunnen ondermijnen.

32. De Ombudsman merkte op dat de Commissie in het onderhavige geval geen gedetailleerde argumenten heeft aangevoerd die rekening houden met de specifieke inhoud van de documenten om aan te tonen dat openbaarmaking van de door de klagers gevraagde documenten het doel van een toekomstig onderzoek zou ondermijnen. Bijgevolg was de Ombudsman het er niet mee eens dat de Commissie een geldige en overtuigende verklaring had gegeven met betrekking tot de redenen waarom de uitzondering van toepassing is op de openbaarmaking van de door de klagers gevraagde documenten.

33. De Commissie voerde ook aan dat openbaarmaking van de door de klagers gevraagde documenten de bescherming van de commerciële belangen van onderneming B en/of onderneming D zou ondermijnen.

34. De Ombudsman herinnerde eraan dat, overeenkomstig artikel 4, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1049/2001, "[a]ls het documenten van derden betreft, [...] de instelling de derde [raadpleegt] om te beoordelen of een uitzondering van lid 1 of lid 2 van toepassing is, tenzij duidelijk is dat het document wel of niet openbaar wordt gemaakt."

Hij herinnerde tevens aan de rechtspraak van de gemeenschapsrechter, volgens welke:

"[...] met betrekking tot documenten van derden legt artikel 4, lid 4, van de verordening de instellingen de verplichting op de betrokken derde te raadplegen om te beoordelen of een uitzondering van artikel 4, leden 1 of 2, van toepassing is, tenzij duidelijk is dat het document al dan niet openbaar moet worden gemaakt. Hieruit volgt dat de instellingen niet verplicht zijn de betrokken derde te raadplegen indien duidelijk is of het document al dan niet openbaar moet worden gemaakt."[16]

35. Hij merkte op dat de Commissie bij de bekendmaking van de beschikking de ondernemingen B en D heeft geraadpleegd. De eerste twee documenten, die door onderneming D zijn opgesteld, zijn door onderneming D als vertrouwelijk aangemerkt. Voor de andere drie documenten heeft onderneming B bij de Commissie verklaard dat zij vertrouwelijke informatie bevatten.

36. Volgens de rechtspraak van de gemeenschapsrechter "moet het onderzoek dat de instelling in beginsel moet verrichten om een uitzondering toe te passen, concreet worden uitgevoerd en moet het uit de motivering van het besluit blijken"[17].

De gemeenschapsrechter verklaarde voorts dat "een dergelijk onderzoek niet noodzakelijk kan zijn wanneer het, gezien de bijzondere omstandigheden van het individuele geval, duidelijk is dat de toegang moet worden geweigerd of integendeel moet worden verleend. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn indien bepaalde documenten, ten eerste, kennelijk volledig onder een uitzondering op het recht van toegang vielen of, omgekeerd, kennelijk volledig toegankelijk waren, of, ten slotte, reeds het voorwerp waren geweest van een concrete, individuele beoordeling door de Commissie in soortgelijke omstandigheden".[18]

37. Volgens de Commissie bleek uit haar analyse dat deze documenten duidelijk gevoelige commerciële informatie bevatten over commerciële strategieën, alsook over de werking en de ontwikkeling van de betrokken ondernemingen. De Commissie heeft ook verklaard dat, gezien de beperkte lengte van de documenten, gedeeltelijke toegang niet mogelijk was.

38. In de loop van dit onderzoek hebben de diensten van de Ombudsman de vijf documenten geïnspecteerd om de door de Commissie verstrekte uitleg over het commercieel gevoelige karakter van de documenten te beoordelen. Na een zorgvuldige bestudering van alle vijf de documenten concludeerden de diensten van de Ombudsman dat elk document duidelijk commercieel gevoelige informatie bevatte. De diensten van de Ombudsman concludeerden ook dat openbaarmaking van een van deze documenten de legitieme commerciële belangen van derden zou schaden. De Ombudsman concludeerde ook dat gedeeltelijke toegang niet mogelijk was.

39. Bij de bovenstaande conclusie heeft de Ombudsman rekening gehouden met het argument van de klagers dat de markt de afgelopen jaren aanzienlijk is veranderd. Niettemin was de Ombudsman van mening dat, in het licht van het zorgvuldige onderzoek van de documenten door zijn diensten, de informatie in de gevraagde documenten commercieel gevoelig blijft.

40. Zelfs indien een document commercieel gevoelige informatie bevat, staat het aan de instelling die over dat document beschikt om overeenkomstig artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 te beoordelen of er een hoger openbaar belang bestaat dat openbaarmaking van dat document gebiedt.

41. De Ombudsman merkte op dat onderneming A toegang tot de bij de Commissie opgevraagde documenten vereist om bij een nationale rechter een schadevordering tegen onderneming C in te stellen. De Ombudsman merkte op dat de Commissie van mening is dat het recht van onderneming A om schadevergoeding te vorderen van onderneming C eerder een "privébelang" dan een "algemeen belang" is.

42. De Ombudsman merkte echter op dat de Commissie in haar werkdocument bij het witboek betreffende schadevorderingen wegens schending van de communautaire mededingingsregels [19] het volgende heeft verklaard:

"een groter aantal schadevorderingen zal [...] een grotere afschrikking voor potentiële inbreukmakers tot gevolg hebben. Schadevorderingen kunnen immers een aanvulling vormen op de openbare handhaving door het risico van administratieve sancties toe te voegen, het risico dat de aan de slachtoffers berokkende schade moet worden vergoed ..."[20]

De Commissie heeft voorts verklaard dat

"[a]rbiedingen tot schadevergoeding en tenuitvoerlegging door overheidsinstanties houden noodzakelijkerwijs tot op zekere hoogte verband met elkaar. Een betere handhaving door zowel overheidsinstanties als door middel van particuliere acties zal de afschrikking vergroten en de kans vergroten dat inbreukmakers de kosten voor de veroorzaakte schade dragen". [21]

In hetzelfde document gaf de Commissie toe dat:

"[i]ndien de adressaten van een bevel tot openbaarmaking zich op een algemene vertrouwelijkheidsbescherming zouden kunnen beroepen om de openbaarmaking van commercieel gevoelige informatie te blokkeren, zou de toegang tot bewijsmateriaal dat essentieel is om de waarheid vast te stellen, vaak praktisch onmogelijk worden."[22]

en dat

"[f] of een uitsluiting of beperking van openbaarmaking gerechtvaardigd is, moeten de belangen bij de bescherming van de vertrouwelijkheid duidelijk zwaarder wegen dan de belangen van de eiser, die normaliter samenvallen met het algemeen belang, bij een doeltreffende vergoeding van schade die is veroorzaakt door inbreuken op de mededingingsregels".[23] (onderstreping toegevoegd)

43. De Ombudsman merkte ook op dat het Hof van Justitie in zaak C-453/99 [24] het volgende heeft verklaard:

"De volle werking van artikel [81] van het Verdrag en in het bijzonder de nuttige werking van het verbod van artikel [81, lid 1] zouden in gevaar komen indien niemand aanspraak kon maken op vergoeding van de schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen.

Het bestaan van een dergelijk recht versterkt immers de werking van de communautaire mededingingsregels en ontmoedigt vaak verkapte overeenkomsten of gedragingen die de mededinging kunnen beperken of vervalsen. Vanuit dit oogpunt kunnen schadevorderingen voor de nationale rechter een belangrijke bijdrage leveren tot de handhaving van een daadwerkelijke mededinging in de Gemeenschap."

De Ombudsman heeft dus begrepen dat de Commissie van mening is dat schadevorderingen nauw verband houden met de publieke handhaving van de mededingingsregels en dat zij een "algemeen belang" dienen (naast het bevorderen van een "privébelang"). De Ombudsman was het ermee eens dat onderneming A weliswaar een particulier belang kan hebben bij het vorderen van schadevergoeding van onderneming C, maar dat haar schadevordering ook een algemeen belang dient.

44. Volgens de rechtspraak van de gemeenschapsrechter staat het, ingeval een van de uitzonderingen van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 van toepassing is, aan de instelling die houder is van het document om na te gaan of er sprake is van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking van een bepaald document rechtvaardigt [25]. Samengevat staat het aan de instelling die houder is van het document om het bijzondere belang dat door de niet-openbaarmaking van het document moet worden beschermd, af te wegen tegen het algemeen belang van de toegankelijkheid van het document [26]. Het algemeen belang in de onderhavige zaak is dat schadevorderingen de afschrikkende werking van het mededingingsrecht van de Unie vergroten.

45. De Ombudsman merkte op dat de Commissie, naar eigen zeggen, tot dusver geen beoordeling heeft verricht met betrekking tot de vraag of de noodzaak om schadevorderingen tegen onderneming C te vergemakkelijken een hoger openbaar belang vormt dat openbaarmaking van de betrokken documenten zou rechtvaardigen. De Ombudsman concludeerde voorlopig dat dit verzuim om een dergelijke beoordeling uit te voeren een mogelijk geval van wanbeheer vormt. Om dit mogelijke geval van wanbeheer recht te zetten, deed de Ombudsman het volgende voorstel voor een minnelijke schikking:

"De Commissie zou op passende wijze kunnen nagaan of er een hoger openbaar belang bestaat dat openbaarmaking gebiedt met betrekking tot de door de klagers gevraagde documenten. Daarbij zou de Commissie rekening kunnen houden met het algemeen belang bij het vergemakkelijken van particuliere handhaving, zoals vastgesteld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en in haar Witboek inzake schadevorderingen wegens schending van de EG-mededingingsregels".

46. De Ombudsman was van mening dat de Commissie, als een van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling of er sprake is van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking gebiedt, moet beoordelen of de documenten waarop het verzoek om toegang betrekking heeft, daadwerkelijk informatie bevatten die in het algemeen nuttig kan zijn bij een eventuele schadevordering voor de nationale rechter. Dergelijke informatie kan bijvoorbeeld betrekking hebben op aan derden, zoals vennootschap A, toegebrachte schade en op een causaal verband tussen de inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie en de aan die derden toegebrachte schade. Indien de documenten daadwerkelijk informatie bevatten die nuttig kan zijn om de nationale rechter in staat te stellen een bij hem ingesteld beroep tot schadevergoeding te beoordelen, ging de Ombudsman ervan uit dat het waarschijnlijker is dat een hoger openbaar belang openbaarmaking van die documenten gebiedt.

47. De Ombudsman was ook van mening dat een van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling of er sprake is van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking gebiedt, de vraag is of de nationale rechter daadwerkelijk om toegang tot de betrokken documenten kan verzoeken, overeenkomstig artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003 [27]. De Ombudsman merkte in dit verband op dat nationale rechterlijke instanties krachtens Verordening (EG) nr. 1/2003 en de toepasselijke jurisprudentie [28] weliswaar specifiek bevoegd zijn om documenten van de Commissie op te vragen, maar dat het voor een nationale rechterlijke instantie moeilijk kan zijn om dergelijke verzoeken in te dienen, tenzij zij zich ervan bewust is dat de Commissie over documenten beschikt die relevant kunnen zijn voor de bij haar ingestelde schadevordering. Meer bepaald kan het onwaarschijnlijk zijn dat de nationale rechter de Commissie verzoekt haar documenten te verstrekken, tenzij hij zich ervan bewust is dat de betrokken documenten informatie bevatten die relevant kan zijn met betrekking tot aan derden berokkende schade en/of met betrekking tot een causaal verband tussen de inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie en de aan die derden berokkende schade. De Commissie dient derhalve na te gaan of zij i) reeds heeft gedaan (bijvoorbeeld door middel van informatie in haar beschikking) of ii) thans (bijvoorbeeld door middel van rechtstreekse correspondentie met de nationale rechter) de nationale rechter ervan op de hoogte kan stellen dat hij over documenten beschikt die relevant kunnen zijn voor de procedure voor die rechter, teneinde de nationale rechter in staat te stellen zijn recht uit te oefenen om afschriften van dergelijke documenten op te vragen.

De argumenten die aan de Ombudsman zijn voorgelegd na zijn voorstel voor een minnelijke schikking

48. De Commissie voerde in de eerste plaats aan dat Verordening (EG) nr. 1049/2001 niet mag worden gebruikt om bewijsmateriaal te verzamelen voor particuliere schadevorderingen [29].

49. De Commissie stelde ook dat de argumenten van de klagers alleen betrekking hadden op een particulier belang bij de mededeling van feiten en overwegingen. Zij verklaarde dat particuliere schadevorderingen weliswaar in het algemeen een aanvulling vormen op de openbare handhaving en derhalve het algemeen belang dienen, maar dat het hoofddoel van de klagers erin bestaat een particuliere schadevordering in het belang van hun cliënt in te stellen. De Commissie verwees naar punt 138 van de gevoegde zaken T-391/03 en T-70/04, Franchet en Byk/Commissie [30], waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat het recht van verweer van een verzoeker in een zaak een particulier belang is. Daarom bleef de Commissie erbij dat het belang van de klagers bij het verkrijgen van toegang tot de gevraagde documenten geen hoger openbaar belang vormde.

50. De Commissie was van mening dat de gevraagde documenten onder de zuiver administratieve taken van de Commissie vallen. Zoals het Gerecht in zaak T-403/05 heeft bevestigd, heeft het belang van het publiek bij het verkrijgen van toegang tot een document op grond van het transparantiebeginsel dus niet hetzelfde gewicht in het geval van een document dat is opgesteld in het kader van een administratieve procedure, bedoeld om de regels inzake de controle op concentraties of het mededingingsrecht in het algemeen toe te passen, als in het geval van een document betreffende een procedure waarin de gemeenschapsinstelling handelt in haar hoedanigheid van wetgever [31]. De situatie van klagers is vergelijkbaar met die welke aanleiding heeft gegeven tot het arrest in zaak T-403/05. In casu heeft het Gerecht verduidelijkt dat een hoger openbaar belang in de zin van de verordening objectief en algemeen van aard moet zijn en niet kan worden onderscheiden van individuele of particuliere belangen, zoals die welke verband houden met de instelling van een beroep tegen de gemeenschapsinstellingen, aangezien dergelijke individuele of particuliere belangen geen relevant element vormen [32]. De Commissie heeft er ook op gewezen dat zij in het belang van de transparantie niet-vertrouwelijke versies van haar antitrustbeschikkingen publiceert.

51. Indien de Commissie van mening zou zijn dat het vergemakkelijken van een schadevordering een hoger openbaar belang vormt dat openbaarmaking van de gevraagde documenten gebiedt, zou zij documenten met betrekking tot antitrustzaken moeten overhandigen telkens wanneer het verzoek ter ondersteuning van een schadevordering wordt ingediend. Daarom zou een besluit om de gevraagde documenten openbaar te maken verstrekkende gevolgen hebben. Indien de Commissie de gevraagde documenten openbaar zou maken, zou zij het bedrijfsleven erop wijzen dat de in de loop van de antitrustprocedure verzamelde informatie openbaar zal worden gemaakt indien een verzoek om toegang wordt ingediend in het kader van een schadevordering, zelfs indien een dergelijke openbaarmaking de commerciële belangen van de aan de procedure onderworpen ondernemingen zou schaden. Dit zou een duidelijke schending vormen van de verplichtingen van de Commissie uit hoofde van artikel 339 VWEU (voorheen artikel 287 EG) en artikel 28 van Verordening (EG) nr. 1/2003 [33] en zou de Gemeenschap bijgevolg blootstellen aan schadevorderingen tegen haar. Bovendien zou een dergelijke openbaarmaking leiden tot een situatie waarin ondernemingen hun medewerking tot een absoluut minimum zouden beperken en zeer terughoudend zouden zijn om informatie te verstrekken die essentieel is voor de Commissie bij het uitvoeren van antitrustonderzoeken. Een dergelijk resultaat zou ernstige gevolgen hebben voor het vermogen van de Commissie om het EU-mededingingsrecht te handhaven en aldus de haar bij het Verdrag opgedragen taken te vervullen.

52. In hun opmerkingen waren de klagers het niet eens met de Commissie. Zij waren van mening dat de bestrijding van mededingingsverstorende praktijken, door bijstand te verlenen aan particuliere schadevorderingen, een hoger openbaar belang vormt. Zij betreurden het dat de Commissie geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek van de Ombudsman om te overwegen de nationale rechter ervan in kennis te stellen dat hij over documenten beschikt die relevant kunnen zijn voor de procedure voor die rechtbank. Zij merkten op dat de Commissie, ondanks haar geheimhoudingsplicht, in haar besluit de aandacht op deze documenten heeft gevestigd. Evenzo zou het de aandacht van de nationale rechtbanken op deze documenten kunnen vestigen. De klagers wezen erop dat de nationale rechterlijke instanties niet op de hoogte waren van, of terughoudend waren om gebruik te maken van, de krachtens Verordening (EG) nr. 1/2003 bestaande mogelijkheid om documenten bij de Commissie op te vragen.

Beoordeling van de Ombudsman die tot een ontwerpaanbeveling heeft geleid

53. De Ombudsman was het niet eens met het argument van de Commissie dat Verordening (EG) nr. 1049/2001 niet mag worden gebruikt om bewijsmateriaal te verzamelen voor particuliere schadevorderingen. Verordening (EG) nr. 1049/2001 is van toepassing op alle documenten die in het bezit zijn van de instelling waaraan het verzoek om toegang is gericht. Het feit dat specifieke regels in bepaalde omstandigheden specifieke partijen specifieke rechten op toegang tot dezelfde documenten kunnen verlenen, betekent niet dat een verzoek om toegang van het publiek tot dezelfde documenten niet ook op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001 kan worden ingediend. In dit verband merkte de Ombudsman op dat het Gerecht van eerste aanleg het volgende heeft verklaard:

"[...] het feit dat een onderneming die partij is bij een concentratie, op grond van artikel 17, lid 3, van verordening nr. 802/2004 geen recht van toegang tot de interne documenten van het administratieve dossier heeft, niet betekent dat kan worden uitgesloten dat eenieder, wie het ook moge zijn, op grond van de in verordening nr. 1049/2001 neergelegde beginselen recht van toegang tot deze documenten kan hebben".[34]

Kortom, het bestaan van bevoorrechte toegangsrechten op grond van specifieke verordeningen sluit niet uit dat op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001 om toegang kan worden verzocht.

54. De Ombudsman merkte verder op dat dit argument voor het eerst door de Commissie naar voren werd gebracht in haar antwoord op zijn voorstel voor een minnelijke schikking. De Commissie heeft in casu het verzoek van klagers om toegang en hun confirmatief verzoek niet afgewezen op grond dat Verordening (EG) nr. 1049/2001 niet van toepassing was op de gevraagde documenten.

55. Met betrekking tot het argument van de Commissie dat zij, indien zij de facilitering van een schadevordering als een "hoger openbaar belang" zou beschouwen, documenten met betrekking tot antitrustzaken zou moeten overhandigen wanneer een verzoek tot staving van een schadevordering wordt ingediend, merkte de Ombudsman op dat deze verklaring misleidend kan zijn. Het bestaan van een openbaar belang bij particuliere handhaving betekent niet dat dit openbaar belang in alle gevallen een "hoger" openbaar belang zou zijn. Of het openbaar belang bij particuliere handhaving een "hoger" openbaar belang is, kan alleen worden beantwoord door een afweging te maken tussen het openbaar belang bij particuliere handhaving enerzijds en de belangen die ten grondslag liggen aan de uitzonderingen van artikel 4, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 anderzijds. Het kan niet worden uitgesloten dat de Commissie in bepaalde uitzonderlijke gevallen, na een specifiek verzoek om toegang te hebben onderzocht, tot de conclusie komt dat het openbaar belang bij openbaarmaking niet zwaarder weegt dan de niet-openbaarmaking van een document.

56. Wat de specifieke argumenten van de Commissie betreft, hield de Ombudsman zich eerst bezig met de bescherming van de commerciële belangen van derden en vervolgens met de bescherming van het doel van een onderzoek.

Bescherming van de commerciële belangen van derden

57. Artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 bepaalt:

"De instellingen weigeren de toegang tot een document wanneer de openbaarmaking ervan afbreuk zou doen aan de bescherming van:

- commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van intellectuele eigendom, [...]

tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt."

Het standpunt van de Ombudsman, zoals vermeld in zijn voorstel voor een minnelijke schikking, was dat de gevraagde documenten commercieel gevoelige informatie bevatten en dat openbaarmaking van deze documenten de legitieme commerciële belangen van derden kan schaden. De uitzondering met betrekking tot de bescherming van commerciële belangen is echter alleen van toepassing indien er geen hoger openbaar belang is. Bij de toepassing van artikel 4, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 moet de Commissie het door niet-openbaarmaking te beschermen belang afwegen tegen het algemeen belang.

58. Op basis van het werkdocument van de Commissie bij het witboek betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op de communautaire mededingingsregels [35] en het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-453/99 [36] was de Ombudsman van mening dat het algemeen belang in deze zaak voortvloeit uit de beoordeling dat schadevorderingen de afschrikkende werking van het mededingingsrecht van de EU vergroten. Daarom was de Ombudsman het niet eens met het argument van de Commissie dat in deze zaak alleen een particulier belang op het spel staat. Zoals de Commissie zelf stelt in haar antwoord op het voorstel van de Ombudsman voor een minnelijke schikking, vormen "particuliere schadevorderingen een aanvulling op de openbare handhaving en dienen zij een algemeen belang". De Ombudsman merkte voorts op dat de Commissie in zaak T-22/02 het volgende betoogde: "… het bestaan van rechtsmiddelen voor civielrechtelijke schade kan ook een algemeen belang dienen, voor zover zij inbreuk op de mededingingsregels kunnen ontmoedigen. Volgens het gemeenschapsrecht zijn deze rechtsmiddelen van vitaal belang voor de volledige toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG.

59. De Commissie verwees naar zaak T-403/05 [38], die zij als vergelijkbaar met de onderhavige zaak beschouwde, om zonder verdere analyse te concluderen dat er geen hoger openbaar belang bestond om de gevraagde documenten aan de klagers bekend te maken.

60. De Ombudsman was het niet eens met de conclusie van de Commissie. Hij merkte op dat verzoekster in zaak T-403/05 ook een beroep tot schadevergoeding tegen de Commissie had ingesteld wegens fouten in het kader van een aanmelding van een concentratie [39]. Het enige "algemeen" belang dat volgens verzoekster in zaak T-403/05 op het spel stond, was "het algemeen belang bij een goede rechtsbedeling". Het Gerecht heeft in dit verband opgemerkt dat verzoekster heeft betoogd dat toegang tot het betrokken document haar in staat zou stellen haar zaak beter te verdedigen in haar beroep tot schadevergoeding tegen de Commissie. Kortom, het belang bij het vergemakkelijken van de " goede rechtsbedeling" hield uitsluitend verband met het feit dat de openbaarmaking van de documenten verzoekster kon helpen om haar schadevordering te winnen. Verzoekster heeft geen ander belang aangevoerd, dat kan worden onderscheiden van het belang om de schadevordering met succes in te stellen.

61. Het Hof merkte op dat een relevant algemeen belang "objectief en algemeen van aard moet zijn en niet mag kunnen worden onderscheiden van individuele of particuliere belangen, zoals die welke verband houden met de instelling van een beroep tegen de gemeenschapsinstellingen". Het Hof merkte verder op dat dergelijke "individuele of particuliere belangen geen element vormen dat relevant is voor de in artikel 4, lid 3, tweede alinea, van de verordening bedoelde belangenafweging". De conclusie die uit zaak T-403/05 moet worden getrokken, is dat het belang om met succes een schadevordering in te stellen, zonder enige verwijzing naar een ander onderscheidbaar algemeen belang van objectieve en algemene aard, niet relevant is voor de in artikel 4, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 bedoelde belangenafweging.

62. In de onderhavige zaak hebben klagers echter bij een nationale rechter een schadevordering ingesteld tegen een onderneming waarvan de Commissie had vastgesteld dat zij inbreuk had gemaakt op het mededingingsrecht van de Unie. De klagers verzochten om toegang tot documenten die in het bezit waren van de Commissie om hun schadevordering tegen die onderneming te vergemakkelijken. Niet wordt betwist dat de cliënt van klagers een particulier belang heeft bij het instellen van die schadevordering. Zoals hierboven is benadrukt, staat er echter ook een algemeen belang op het spel, aangezien het optreden van de klagers ertoe zou dienen andere ondernemingen ervan te weerhouden inbreuk te maken op de mededingingsregels van de EU. De Commissie heeft zelf consequent verklaard dat de verwezenlijking van dat algemeen belang kan worden vergemakkelijkt door particuliere handhaving. Dit algemeen belang om ondernemingen ervan te weerhouden inbreuk te maken op de mededingingsregels van de EU is duidelijk te onderscheiden van het particuliere belang bij het verkrijgen van compensatie van een specifieke onderneming. Bovendien is het algemeen belang om ondernemingen ervan te weerhouden inbreuk te maken op de mededingingsregels van de EU duidelijk objectief en algemeen van aard.

63. Kortom, de uitzondering inzake de bescherming van commerciële belangen moet worden afgewogen tegen het openbaar belang bij openbaarmaking, om na te gaan of het openbaar belang bij openbaarmaking daadwerkelijk zwaarder weegt dan het belang bij de bescherming van commerciële belangen. Het staat dus aan de Commissie om de feiten grondig te analyseren en haar latere beschikking te motiveren.

64. De in punt 63 beschreven afweging moet worden gemaakt voor elk document waartoe toegang wordt gevraagd, waarbij rekening moet worden gehouden met de specifieke inhoud van elk document.

65. De indeling van een reeks documenten als documenten die commercieel gevoelige informatie bevatten, betekent niet dat alle documenten even gevoelig zijn. De gevoelige aard van documenten kan variëren voor zover bepaalde informatie zeer gevoelig kan zijn, terwijl andere informatie minder gevoelig kan zijn. Bij de in punt 63 beschreven analyse moet de Commissie dus rekening houden met de specifieke inhoud van elk document en met de aard en het belang van de te beschermen commerciële belangen, teneinde een juist evenwicht te vinden tussen particuliere en openbare belangen.

Bescherming van het doel van een onderzoek

66. In haar antwoord op het voorstel voor een minnelijke schikking heeft de Commissie een nieuw argument aangevoerd. Zij voerde aan dat indien zij de gevraagde documenten openbaar zou maken, zij het bedrijfsleven de boodschap zou sturen dat de in het kader van de antitrustprocedure verzamelde informatie openbaar zal worden gemaakt, zelfs indien een dergelijke openbaarmaking de commerciële belangen van de ondernemingen zou schaden.

67. De Ombudsman merkte op dat dit argument moet worden opgevat als een verwijzing naar een andere uitzondering op grond van artikel 4, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1049/2001, namelijk de bescherming van het doel van een onderzoek.

68. De Ombudsman was zich ten volle bewust van het algemeen belang om ervoor te zorgen dat de Commissie haar rol bij de handhaving van de artikelen 101 en 102 VWEU (voorheen de artikelen 81 en 82 EG) doeltreffend kan vervullen. Het vermogen van de Commissie om informatie te verzamelen is een belangrijk element dat ervoor zorgt dat zij haar rol doeltreffend kan vervullen.

69. Hoewel wordt aanvaard dat, wat het vermogen van de Commissie om informatie te verzamelen betreft, de uitzondering betreffende de bescherming van het doel van een onderzoek van toepassing kan zijn, is het niettemin zo dat deze uitzondering ook moet worden afgewogen tegen het openbaar belang bij openbaarmaking om na te gaan of het openbaar belang bij openbaarmaking inderdaad zwaarder weegt dan het belang bij de bescherming van het doel van een onderzoek. Het is opnieuw aan de Commissie om deze volledige analyse uit te voeren en haar latere besluit te motiveren.

70. De Ombudsman was echter van mening dat bij de belangenafweging een onderscheid moet worden gemaakt tussen drie categorieën documenten:

• documenten die in het kader van een clementieregeling vrijwillig bij de Commissie zijn ingediend;
• documenten die zijn verkregen naar aanleiding van een verzoek van de Commissie overeenkomstig artikel 18 van Verordening (EG) nr. 1/2003 [40];
• documenten die zijn verkregen na een door de Commissie overeenkomstig artikel 20 van Verordening (EG) nr. 1/2003 [41] uitgevoerde inspectie.

71. De Ombudsman heeft niet uitgesloten dat het in bepaalde omstandigheden ter bescherming van het algemeen belang noodzakelijk kan zijn de bescherming te waarborgen van de informatie die vrijwillig aan de Commissie is verstrekt in het kader van een clementieprogramma, met name wanneer volledige clementie wordt verleend aan de partij die de informatie heeft verstrekt. In feite mag de doeltreffendheid van het clementieprogramma niet in het gedrang komen.

72. De Ombudsman sloot niet uit dat de doeltreffendheid van het clementieprogramma ook zou kunnen afhangen van het vertrouwen van de indiener van het verzoek dat de Commissie de documenten niet aan derden zal bekendmaken. In casu heeft de Commissie echter geen van de gevraagde documenten verkregen in het kader van een clementieverzoek.

73. Op grond van artikel 18 van Verordening (EG) nr. 1/2003 kan de Commissie van ondernemingen en ondernemersverenigingen verlangen dat zij de Commissie alle nodige informatie verstrekken. In beginsel kan een partij die op grond van artikel 18 van Verordening (EG) nr. 1/2003 een verzoek ontvangt, dat verzoek niet weigeren of bepaalde informatie achterhouden. Het kan redelijk zijn te veronderstellen dat ondernemingen, ondanks de verplichting om te reageren op een verzoek uit hoofde van artikel 18 van Verordening (EG) nr. 1/2003, met name in het geval van verzoeken om informatie die ruim zijn geformuleerd, over een zekere beoordelingsmarge beschikken met betrekking tot de informatie die aan de Commissie wordt verstrekt [42]. Het is moeilijk te garanderen dat de Commissie dezelfde informatie zou krijgen indien de mogelijkheid bestond dat dergelijke informatie openbaar zou worden gemaakt. In casu zijn de documenten van onderneming D verzameld op grond van artikel 11 van verordening nr. 17 [43], dat overeenkomt met artikel 18 van verordening nr. 1/2003, dat nu van toepassing is. Na deze documenten tijdens de inspectie te hebben onderzocht, kon de Ombudsman niet uitsluiten dat openbaarmaking van deze documenten negatieve gevolgen zou kunnen hebben voor het vermogen van de Commissie om informatie te verzamelen.

74. In tegenstelling tot de in de punten 72 tot en met 73 hierboven beschreven categorieën documenten worden documenten die zijn verkregen als gevolg van een zogenaamde "dawn raid", namelijk een inspectie door de Commissie overeenkomstig artikel 20 van Verordening (EG) nr. 1/2003, voorheen artikel 14 van Verordening (EG) nr. 17 [44], verkregen zonder toestemming of medewerking van de onderzochte partij. Als zodanig was de Ombudsman het er niet mee eens dat de bevoegdheid van de Commissie om dergelijke documenten te verzamelen op enigerlei wijze negatief zou worden beïnvloed door het feit dat uiteindelijk toegang van het publiek tot die documenten zou kunnen worden verleend. In het onderhavige geval zijn drie van de gevraagde documenten door de Commissie verkregen in het kader van een inspectie die zij overeenkomstig het vroegere artikel 14 van Verordening nr. 17 heeft uitgevoerd in de gebouwen van onderneming B. Als zodanig kon de eventuele openbaarmaking van deze documenten geen invloed hebben op het vermogen van de Commissie om informatie te verzamelen.

75. Zoals hierboven is opgemerkt, moet de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 het belang van de bescherming van de tijdens haar onderzoek verkregen documenten afwegen tegen het openbaar belang van openbaarmaking. Bijgevolg moet de Commissie, wat de documenten van onderneming D betreft, beoordelen of de bescherming van commercieel gevoelige informatie en haar vermogen om informatie te verzamelen terzijde worden geschoven door het algemeen belang om ondernemingen ervan te weerhouden inbreuk te maken op de mededingingsregels van de EU. Wat documenten van onderneming B betreft, moet de Commissie beoordelen of de bescherming van commercieel gevoelige informatie terzijde wordt geschoven door het algemeen belang om ondernemingen ervan te weerhouden inbreuk te maken op de mededingingsregels van de EU.

76. De hierboven beschreven belangenafweging vereist ook dat de instelling de specifieke inhoud van elk document beoordeelt om na te gaan in hoeverre een document in het kader van schadevorderingen voor de nationale rechter van algemeen belang kan zijn voor derden (zie punt 46 hierboven). Voorts was de Ombudsman van mening dat bij de beoordeling of er sprake is van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking gebiedt, onder meer rekening moet worden gehouden met de vraag of de nationale rechter daadwerkelijk om toegang tot de betrokken documenten kan verzoeken overeenkomstig artikel 15 van verordening nr. 1/2003 (zie punt 47 hierboven)[45].

77. Wat betreft de vrees van de Commissie dat zij kan worden blootgesteld aan schadevorderingen indien zij documenten vrijgeeft, was de Ombudsman van mening dat de Commissie in een schadevordering niet aansprakelijk kan worden gesteld indien zij documenten vrijgeeft overeenkomstig voor haar bindende regels inzake openbaarmaking, met inbegrip van regels die in overeenstemming zijn met Verordening (EG) nr. 1049/2001.

78. In het licht van het bovenstaande stelde de Ombudsman vast dat de Commissie bleef weigeren de volledige analyse uit te voeren die op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001 vereist is, namelijk om het openbaar belang bij openbaarmaking af te wegen tegen de uitzondering inzake de bescherming van commerciële belangen, en, in het geval van documenten van onderneming D, tegen de uitzondering inzake de bescherming van het doel van een onderzoek, om na te gaan of het openbaar belang bij openbaarmaking in feite zwaarder weegt dan deze belangen. Dit was een geval van wanbeheer. Hij deed daarom een overeenkomstige ontwerpaanbeveling.

79. De ontwerpaanbeveling had alleen betrekking op de procedure die de Commissie moest volgen met betrekking tot de documenten waartoe op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001 om toegang was verzocht. Zij heeft niet vooruitgelopen op de uitkomst van de procedure. Het is aan de Commissie om deze procedure uit te voeren. De ontwerpaanbeveling en het voorstel voor een minnelijke schikking hadden hetzelfde doel, namelijk de Commissie aan te bevelen en voor te stellen een volledige analyse uit te voeren van de documenten waartoe op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001 om toegang werd verzocht.

De argumenten die na zijn ontwerpaanbeveling aan de Ombudsman zijn voorgelegd

80. In repliek heeft de Commissie eerst beoordeeld of een beroep tot schadevergoeding een algemeen belang kan vormen. Zij verwees naar de zaken T-391/03 en T-70/04 Franchet en Byk/Commissie [46] en concludeerde dat het recht van verweer als zodanig geen hoger openbaar belang bij openbaarmaking van een document kon vormen. Bovendien heeft het Gerecht in zaak T-403/05, MyTravel/Commissie [47], geoordeeld dat, in het kader van een door een onderneming tegen de gemeenschapsinstelling ingesteld beroep tot schadevergoeding, de doelstelling van verzoekster om toegang te krijgen tot de documenten teneinde haar zaak beter te kunnen bepleiten in het kader van haar beroep tot schadevergoeding op zich geen hoger openbaar belang bij openbaarmaking vormt dat groot genoeg is om voorrang te hebben op de uitzondering van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001.

81. De Commissie was het niet eens met de interpretatie van de Ombudsman dat er sprake zou zijn van een openbaar belang in de zin van Verordening (EG) nr. 1049/2001 als gevolg van het enkele feit dat een verzoeker om toegang zich beroept op de mogelijkheid van een beroep tot schadevergoeding. Zoals uit de rechtspraak blijkt, wordt op grond van verordening nr. 1049/2001 geen toegang verleend tot documenten voor een welbepaald doel. Zodra aan één persoon toegang is verleend, komen de documenten in het publieke domein en zijn ze voor iedereen toegankelijk. Het hoger openbaar belang moet derhalve gelden voor het gehele "publiek" en kan niet alleen gelden voor de persoon die het verzoek indient. Bovendien blijkt uit het arrest van het Gerecht in de zaken T-391/03 en T-70/04 dat het algemeen belang van een grondrecht moet worden onderscheiden van het feit dat het in een concreet geval individueel tot uiting komt.

82. De Commissie heeft vervolgens opgemerkt dat het recht op schadevergoeding en particuliere schadevorderingen wegens schending van de mededingingsregels in het algemeen de doeltreffendheid van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU (voorheen de artikelen 81 EG en 82 EG) vergroten en een grotere afschrikkende werking kunnen hebben op mededingingsverstorende gedragingen. Daarmee streven ze een algemeen belang na. Gelet op de zeer ernstige schade die een onderneming kan lijden door de openbaarmaking van commercieel gevoelige informatie, moeten deze belangen echter worden beschermd met middelen die een billijke afweging maken tussen de noodzaak om schadevergoeding toe te staan en de rechtmatige belangen van ondernemingen. Het recht van ondernemingen op bescherming van zakengeheimen en andere commerciële informatie door de gemeenschapsinstellingen is immers ook in het Verdrag verankerd op grond van artikel 339 VWEU (voorheen artikel 287 EG) en overgenomen in het afgeleide recht. Zoals het Gerecht in zaak T-353/94, Postbank NV/Commissie [48], heeft verklaard, mag de Commissie, zelfs wanneer zij haar medewerking verleent aan nationale rechterlijke instanties, in geen geval afbreuk doen aan de waarborgen die de communautaire bepalingen inzake het beroepsgeheim aan particulieren bieden.

83. Over het algemeen vormen particuliere schadevorderingen een aanvulling op de openbare handhaving, aangezien zij "een belangrijke bijdrage leveren tot de handhaving van daadwerkelijke mededinging in de Gemeenschap".[49] De Commissie heeft gespecificeerd dat het werkdocument bij het Witboek inzake schadevorderingen wegens schending van de EG-mededingingsregels, waarnaar de Ombudsman in zijn voorstel voor een minnelijke schikking heeft verwezen, bepaalt dat Verordening 1049/2001 niet mag worden gebruikt om bewijsmateriaal te verzamelen voor particuliere schadevorderingen. Punt 104 van dit document luidt als volgt: "In dit verband moet worden benadrukt dat volgens de Commissie artikel 255 EG en Verordening (EG) nr. 1049/2001, waarin de beginselen, voorwaarden en beperkingen van de toegang van het publiek tot documenten die in het bezit zijn van communautaire instellingen zijn vastgelegd, normaliter geen passende rechtsgrondslag vormen voor het verkrijgen van toegang tot bewijsmateriaal met het oog op het instellen van schadevergoedingsacties tegen particulieren". In voetnoot 50 van het werkdocument wordt verder het volgende uitgelegd: "Personen die op grond van [Verordening 1049/2001] om toegang tot documenten verzoeken, hoeven hun verzoek niet te motiveren. Als een document op grond van die verordening toegankelijk is, heeft iedereen toegang. Het gevolg is dat openbaarmaking aan één persoon tot gevolg heeft dat het document in het publieke domein komt, omdat het voor iedereen toegankelijk is. Naar hun aard kunnen documenten die in het kader van antitrustprocedures aan de Commissie worden overgelegd, commercieel gevoelige informatie bevatten waarvan de openbaarmaking de rechtmatige belangen van de betrokken ondernemingen zou kunnen schaden. Bovendien kunnen openbare belangen, bijvoorbeeld de bescherming van het doel van inspecties en onderzoeken in de zin van artikel 4 van Verordening (EG) nr. 1049/2001, ook de bescherming van dergelijke informatie vereisen. Daarom mogen justitiabelen in civiele schadevorderingen zich niet op die verordening beroepen om toegang te krijgen tot bewijsmateriaal voor hun schadevordering."

84. De Commissie concludeerde dat het werkdocument in dit geval niet kon worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een hoger openbaar belang in de zin van Verordening (EG) nr. 1049/2001.

85. Vervolgens heeft de Commissie de specifieke inhoud van elk document onderzocht en het door niet-openbaarmaking te beschermen belang afgewogen tegen het openbaar belang bij openbaarmaking. Zelfs indien deze beoordeling zou leiden tot de conclusie dat er in casu sprake was van een hoger openbaar belang, zou volgens de Commissie geen toegang kunnen worden verleend. Twee van de gevraagde documenten zijn afkomstig van onderneming D. Het eerste document is een antwoord van onderneming D op het verzoek om inlichtingen van de Commissie. Dit document bevat informatie over de hoeveelheid producten die door bedrijf D aan verschillende klanten is geleverd. Het tweede document is een brief van bedrijf D aan bedrijf C over leveringen van producten.

86. De drie andere documenten bevatten interne e-mailcorrespondentie van bedrijf B. Deze documenten bevatten achtergrondinformatie over de levering van producten en worden gebruikt bij de beslissing om de strategie van onderneming B te illustreren. Met andere woorden, zij leveren het bewijs van een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie.

87. De Commissie verklaarde dat niet kon worden uitgesloten dat de vijf documenten relevant konden zijn voor schadevorderingen van derden. Bij de beoordeling of er sprake is van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking gebiedt, heeft de Commissie echter ook onderzocht of een nationale rechter daadwerkelijk om toegang tot de betrokken documenten kan verzoeken, overeenkomstig artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003.

88. De Commissie merkte op dat haar besluit specifieke informatie over de vijf betrokken documenten bevat. Het besluit vermeldt de inhoud van de documenten en er wordt duidelijk verwezen naar het bladzijdenummer van het dossier waar het document zich bevindt. De informatie uit het besluit van de Commissie biedt een nationale rechter de mogelijkheid om op grond van artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003 daadwerkelijk om toegang tot de documenten te verzoeken.

89. De Commissie wees erop dat het gebruik van artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003 de enige geschikte rechtsgrondslag is om toegang tot de documenten te krijgen, op voorwaarde dat er geen uitzonderingen zijn die een weigering rechtvaardigen overeenkomstig de bevindingen van het Hof van Justitie in zaak C-2/88 Zwartveld [50], namelijk dwingende redenen die verband houden met de noodzaak om elke inmenging in de werking en onafhankelijkheid van de Gemeenschappen en de bescherming van de rechten van derden te vermijden. Artikel 15 van verordening nr. 1/2003 staat in beginsel toe dat documenten worden verkregen voor een schadevordering bij een nationale rechter, zonder dat het risico bestaat dat de documenten in het publieke domein terechtkomen. Overeenkomstig het arrest in zaak T-353/94 [51] zou de nationale rechter immers moeten toezien op de bescherming van vertrouwelijke informatie, met name bedrijfsgeheimen.

90. De Commissie was van mening dat op grond van de bepalingen van Verordening (EG) nr. 1049/2001 en in het licht van de huidige rechtspraak in dit geval geen openbaar belang bij openbaarmaking kan worden vastgesteld. Daarom was geen verdere vergelijkende beoordeling van de te beschermen belangen vereist. Zelfs indien er sprake zou zijn van een algemeen belang, zou openbaarmaking van de documenten bovendien niet gerechtvaardigd zijn omdat het gemeenschapsrecht voorziet in de bescherming van het algemeen belang door middel van een specifieke procedure waarbij documenten die commercieel gevoelige informatie bevatten, niet voor het grote publiek toegankelijk hoeven te worden gemaakt.

91. In hun opmerkingen merkten de klagers op dat de Commissie niet heeft uitgesloten dat de betrokken documenten van enig belang kunnen zijn voor een schadevordering en dat zij de nationale rechter indirect heeft aangemoedigd om op grond van artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003 om toegang tot deze documenten te verzoeken, zodat deze documenten niet openbaar zouden worden. De klagers verzochten de Ombudsman de suggestie die hij in zijn voorstel voor een minnelijke schikking aan de Commissie had gericht, te herhalen, namelijk dat hij contact kon opnemen met de nationale rechter om hem aan te moedigen dit verzoek in te dienen.

Beoordeling van de Ombudsman na zijn ontwerpaanbeveling

92. Om te beginnen benadrukt de Ombudsman, zoals aangegeven in zijn ontwerpaanbeveling, dat Verordening (EG) nr. 1049/2001 van toepassing is op alle documenten die in het bezit zijn van de Commissie. Verordening 1049/2001 vormt derhalve een passende rechtsgrondslag voor de behandeling van verzoeken om toegang van het publiek tot de documenten die in de onderhavige zaak aan de orde zijn [52]. Het feit dat bepaalde bevoorrechte partijen op grond van specifieke verordeningen toegang kunnen krijgen tot documenten in een mededingingsdossier waarover de Commissie beschikt, betekent geenszins dat Verordening (EG) nr. 1049/2001 niet ook op deze documenten van toepassing is [53].

93. De Ombudsman is het ermee eens dat veel documenten die deel uitmaken van het dossier van de Commissie in mededingingsprocedures van de EU, gezien de aard van die procedures, bedrijfsgeheimen en andere commercieel gevoelige informatie zullen bevatten [54]. Indien een specifieke analyse van een document waarover de Commissie beschikt, daadwerkelijk tot de conclusie leidt dat het document bedrijfsgeheimen en/of andere commercieel gevoelige informatie bevat, kan toegang van het publiek tot dergelijke documenten alleen worden verleend indien een "hoger openbaar belang" openbaarmaking gebiedt [55].

94. De Ombudsman wijst er in dit verband op dat zijn ontwerpaanbeveling juist tot doel had de Commissie te verzoeken de volledige analyse uit te voeren die op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001 vereist is, namelijk te beoordelen of er sprake is van een "hoger openbaar belang"bij openbaarmaking van de documenten. Bij het opstellen van de ontwerpaanbeveling heeft de Ombudsman echter geen aannames gedaan met betrekking tot de uiteindelijke uitkomst van een dergelijke analyse.

95. De Commissie stelt dat er in casu geen sprake is van een "algemeen belang" in de zin van Verordening (EG) nr. 1049/2001 bij de openbaarmaking van de documenten. Zij voerde aan dat, op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001, zodra aan één persoon toegang is verleend, het document tot het publieke domein behoort. Op basis hiervan wordt geconcludeerd dat "een hoger openbaar belang geldig moet zijn voor het gehele publiek".

96. In het onderhavige geval hebben klagers duidelijk een particulier belang bij het verkrijgen van toegang tot de betrokken documenten. Om precies te zijn wenst de cliënt van klagers de documenten te verkrijgen om zijn kansen te vergroten om schadevergoeding te verkrijgen van een onderneming waarvan is vastgesteld dat zij inbreuk heeft gemaakt op het EU-mededingingsrecht. De Ombudsman is het ermee eens dat de individuele reden van een verzoeker om toegang geen factor is waarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen of al dan niet toegang moet worden verleend [56].

97. Naast het particuliere belang bij het verkrijgen van schadevergoeding van een onderneming die reeds inbreuk heeft gemaakt op het EU-mededingingsrecht, bestaat er echter ook een algemeen belang bij het verbeteren van de particuliere handhaving van de EU-mededingingsregels voor nationale rechtbanken. Hoewel het grote publiek niet rechtstreeks schadevergoeding ontvangt uit dergelijke schadevorderingen, wordt het belang van het grote publiek niettemin gediend door de afschrikkende werking die succesvolle schadevorderingen hebben op het toekomstige gedrag van alle ondernemingen die onder het mededingingsrecht van de Unie vallen. Dit komt omdat de toegenomen doeltreffendheid van het EU-mededingingsrecht over het algemeen een positief effect heeft op de concurrentiestructuur van alle markten in de EU, waardoor consumenten toegang krijgen tot betere producten en/of lagere prijzen. Het versterken van de afschrikkende werking van het EU-mededingingsrecht, dat op zijn beurt de doeltreffendheid ervan vergroot, is derhalve in het belang van alle EU-burgers.

98. Samengevat is het minder waarschijnlijk dat dergelijke ondernemingen inbreuk maken op het mededingingsrecht van de Unie, en dus minder waarschijnlijk dat zij consumenten in de Unie in het algemeen schaden, indien zij menen dat de kans groter is dat schadevorderingen die bij nationale rechterlijke instanties worden ingesteld tegen ondernemingen die inbreuk maken op het mededingingsrecht van de Unie, zullen slagen. In dit verband benadrukt de Ombudsman dat de Commissie het ermee eens is dat particuliere schadevorderingen wegens schending van de mededingingsregels ook een "algemeen belang" nastreven [57].

99. De Ombudsman benadrukt dat wanneer een verzoeker (ook) een afzonderlijk particulier belang kan hebben bij het verkrijgen van toegang tot een document, dit geen factor is die de analyse van de vraag of een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt, positief of negatief mag beïnvloeden. Wat dit punt betreft, merkt de Ombudsman op dat de Commissie naar Franchet en Byk [58] verwijst om aan te voeren dat "het algemeen belang moet worden onderscheiden van het feit dat het in een specifiek geval individueel tot uiting komt."[59] De Ombudsman merkt op dat het Gerecht van eerste aanleg in Franchet en Byk heeft verklaard:

"Het algemeen belang dat verzoekers aanvoeren, is het recht op een eerlijk proces. Het is zeker waar dat het recht op een eerlijk proces op zich een algemeen belang is. Het feit dat dit recht in casu tot uiting komt in het individuele belang van verzoeksters om zich te verdedigen, impliceert echter dat het door verzoeksters aangevoerde belang geen algemeen, maar veeleer een particulier belang is.

100. Samenvattend heeft het Gerecht opgemerkt dat in de zaken Franchet en Byk geen enkel onderscheid kon worden gemaakt tussen het recht op een eerlijk proces (dat in abstracto van algemeen belang zou zijn) en de uiting van dat recht in de door het Gerecht behandelde zaak (het recht op een eerlijk proces heeft zich in de zaken Franchet en Byk gemanifesteerd als een individueel belang van verzoeksters om zich te verdedigen). Benadrukt moet worden dat in casu het algemeen belang bestaat in de toename van de afschrikkende werking die succesvolle schadevorderingen hebben op het toekomstige gedrag van alle ondernemingen die onder het mededingingsrecht van de Unie vallen. Dit algemeen openbaar belang is niet hetzelfde als het specifieke belang van de klagers. Kortom, in het onderhavige geval kan het algemeen belang (het vergroten van de afschrikkende werking van het mededingingsrecht van de Unie op het toekomstige gedrag van alle ondernemingen) duidelijk worden onderscheiden van het belang van de klagers (namelijk het verkrijgen van schadevergoeding in het kader van een specifieke schadevordering)[61].

101. Evenzo merkt de Ombudsman op dat de Commissie opnieuw verwijst naar de zaak MyTravel [62]. Zij merkt op dat het Gerecht in het kader van een door een onderneming tegen de gemeenschapsinstelling ingesteld beroep tot schadevergoeding heeft geoordeeld dat het doel van verzoekster, namelijk toegang tot documenten te verkrijgen om haar zaak in het kader van het beroep tot schadevergoeding beter te kunnen bepleiten [63], op zich geen hoger openbaar belang bij openbaarmaking vormt dat kan prevaleren boven de uitzondering van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001. Zoals opgemerkt in zijn ontwerpaanbeveling (zie de paragrafen 60-62 hierboven), verklaarde de Ombudsman reeds dat het enige "algemeen belang" dat door verzoeker in MyTravel werd aangevoerd "het algemeen belang bij een goede rechtsbedeling"was. Het Gerecht merkte op, dat verzoekster in dit verband betoogde, dat de toegang tot de betrokken documenten haar in staat zou stellen, haar zaak beter te verdedigen in het kader van het beroep tot schadevergoeding tegen de Commissie. Kortom, het belang bij het vergemakkelijken van de " goede rechtsbedeling" hield in die zaak uitsluitend verband met het feit dat de openbaarmaking van de documenten verzoekster kon helpen om haar schadevordering te winnen. Verzoekster heeft geen ander belang aangevoerd, dat kan worden onderscheiden van het belang om haar schadevordering met succes in te stellen. Het Gerecht merkte op dat een relevant algemeen belang "objectief en algemeen van aard moet zijn en niet mag kunnen worden onderscheiden van individuele of particuliere belangen, zoals die welke verband houden met de instelling van een beroep tegen de gemeenschapsinstellingen"(cursivering van mij). Het Gerecht merkte verder op dat dergelijke "individuele of particuliere belangen geen element vormen dat relevant is voor de in artikel 4, lid 3, tweede alinea, van de verordening bedoelde belangenafweging". De conclusie die uit MyTravel moet worden getrokken, is dat het belang om met succes een schadevordering in te stellen, zonder enige verwijzing naar een ander onderscheidbaar algemeen belang van objectieve en algemene aard, niet relevant zal zijn voor de in artikel 4, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 bedoelde belangenafweging. Zoals hierboven is opgemerkt, kan in het onderhavige geval echter duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen het algemeen belang (de toename van het afschrikkende effect voor het mededingingsrecht van de Unie op het toekomstige gedrag van alle ondernemingen die onder het mededingingsrecht van de Unie vallen) en het belang van de klagers (namelijk het verkrijgen van schadevergoeding in het kader van een specifieke schadevordering). Dit onderscheiden algemeen belang is ook objectief en algemeen van aard.

102. Hoewel er zeker een algemeen belang is om de particuliere handhaving van de mededingingsregels van de Unie voor de nationale rechterlijke instanties te verbeteren, impliceert dit feit alleen niet automatisch dat er een openbaar belang zal zijn bij de openbaarmaking van de documenten in kwestie in deze zaak. Om te beginnen benadrukt de Ombudsman dat, wil het algemeen belang de particuliere handhaving van de mededingingsregels van de Unie verbeteren door te impliceren dat er een openbaar belang zal zijn bij de openbaarmaking van de betrokken documenten, de betrokken documenten relevant moeten zijn voor de rechterlijke instanties waarbij schadevorderingen aanhangig zijn gemaakt. De Ombudsman merkt in dit verband op dat de Commissie in haar uitvoerig gemotiveerde advies aan de Ombudsman heeft verklaard dat de betrokken documenten informatie kunnen bevatten die relevant kan zijn voor schadevorderingen.

103. Het enkele feit dat er een openbaar belang bestaat bij de openbaarmaking van de betrokken documenten, vereist niet dat de documenten openbaar moeten worden gemaakt overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1049/2001. Om openbaarmaking wettelijk verplicht te stellen, moet het algemeen belang zwaarder wegen dan de belangen bij niet-openbaarmaking.

104. Hoewel de Commissie naar haar mening heeft gepleit tegen de noodzaak om de uit hoofde van Verordening (EG) nr. 1049/2001 vereiste afweging uit te voeren, heeft zij dit ondanks haar argumenten toch gedaan. Samengevat heeft zij het door niet-openbaarmaking te beschermen belang afgewogen tegen het openbaar belang bij openbaarmaking. De Ombudsman prijst in de eerste plaats de Commissie voor deze positieve benadering, die in de praktijk betekent dat de Commissie bereid was de ontwerpaanbeveling van de Ombudsman op te volgen.

105. De Ombudsman is van mening dat de beginselen van behoorlijk bestuur vereisen dat de Commissie gedetailleerde en overtuigende uitleg geeft over de wijze waarop zij de krachtens Verordening (EG) nr. 1049/2001 vereiste afweging heeft uitgevoerd. Volgens vaste rechtspraak van de Ombudsman kan een weigering om toegang te verlenen alleen geldig en overtuigend zijn indien de precieze wijze waarop openbaarmaking het onderzoek zal ondermijnen, duidelijk en nauwkeurig wordt toegelicht [64]. In dit verband wijst hij erop dat een grondige beoordeling vereist dat de Commissie zich uitspreekt over de omvang van de schade die zou worden veroorzaakt door openbaarmaking van het door de uitzondering beschermde belang, en over de mate waarin het publiek baat zou hebben bij openbaarmaking. De omvang van de door de openbaarmaking veroorzaakte schade kan dan worden vergeleken met het voordeel voor het algemeen belang dat uit de openbaarmaking voortvloeit, om te bepalen of het openbaar belang bij de openbaarmaking voorrang heeft op de door de openbaarmaking veroorzaakte schade. Om tot een dergelijke conclusie te komen, moet de specifieke inhoud van de documenten worden geanalyseerd. De Ombudsman merkt in dit verband nogmaals op dat het Gerecht een beoordeling van documenten op basis van categorieën en niet op basis van de feitelijke informatie in die documenten als ontoereikend heeft afgewezen [65]. Voorts heeft het Hof van Justitie verklaard dat de instelling zich niet mag baseren op loutere beweringen die geenszins worden gestaafd door gedetailleerde argumenten ter rechtvaardiging van haar weigering om toegang te verlenen [66].

106. De Ombudsman merkt op dat de Commissie heeft verwezen naar zaak T-353/94 (Postbank NV/Commissie)[67]. Hoewel deze zaak niet rechtstreeks betrekking heeft op de kwestie van de toegang van het publiek tot documenten (het betreft een rechtstreekse samenwerking tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties), is de Ombudsman van mening dat deze zaak relevant is voor de beoordeling van het relatieve belang dat de communautaire rechterlijke instanties hechten aan de bescherming van vertrouwelijke informatie en bedrijfsgeheimen die de Commissie in mededingingsprocedures heeft verkregen. Het Gerecht verklaarde in die zaak:

"Door haar medewerking aan de nationale rechterlijke instanties te verlenen, mag de Commissie evenwel in geen geval afbreuk doen aan de waarborgen die de communautaire bepalingen inzake het beroepsgeheim aan particulieren bieden (zie arrest Delimitis, reeds aangehaald, punt 53). De handhaving van dergelijke waarborgen vereist dat de Commissie, wanneer een onderneming een machtigingsverzoek indient om aan die rechterlijke instanties documenten over te leggen die vertrouwelijke informatie en zakengeheimen bevatten, alle nodige voorzorgsmaatregelen neemt om ervoor te zorgen dat het recht van de betrokken ondernemingen op bescherming van die informatie niet wordt ondermijnd door of tijdens de toezending van de documenten aan de nationale rechterlijke instanties. Deze voorzorgsmaatregelen kunnen met name inhouden dat deze laatste in kennis wordt gesteld van de documenten of passages van documenten die vertrouwelijke informatie of zakengeheimen bevatten. Zoals reeds opgemerkt, is het vervolgens de verantwoordelijkheid van de nationale rechter om de bescherming van de vertrouwelijkheid van dergelijke informatie of bedrijfsgeheimen te waarborgen."[68]

Zo blijkt uit het arrest Postbank dat, voor zover zelfs bij de rechtstreekse toezending van dergelijke informatie aan een nationale rechter aanzienlijke voorzorgsmaatregelen moeten worden genomen, er een zeer groot belang moet worden gehecht aan de noodzaak om documenten die dergelijke informatie bevatten, te beschermen [69].

107. De Commissie merkte op dat twee van de gevraagde documenten afkomstig zijn van onderneming D. Het eerste document is een antwoord van onderneming D op het verzoek om inlichtingen van de Commissie. Dit document bevat informatie over de hoeveelheid producten die door bedrijf D aan verschillende klanten is geleverd. Het tweede document is een brief van bedrijf D aan bedrijf C over leveringen van producten. De Ombudsman is het ermee eens dat deze uitleg volstaat om aan te tonen dat deze documenten commercieel zeer gevoelige informatie bevatten.

108. De Commissie merkt op dat de andere drie documenten interne e-mailcorrespondentie van onderneming B bevatten. Zij geven achtergrondinformatie over de levering van producten. De Ombudsman is van mening dat deze uitleg ook volstaat om aan te tonen dat deze documenten commercieel gevoelige informatie bevatten.

109. Bij het trekken van deze conclusies houdt de Ombudsman terdege rekening met het feit dat de mate van gedetailleerdheid die van de Commissie wordt verlangd bij het verstrekken van dergelijke toelichtingen nooit van dien aard kan zijn dat de Commissie verplicht is de vertrouwelijke informatie in de onderzochte documenten openbaar te maken [70].

110. Met betrekking tot de mate waarin er een openbaar belang bij openbaarmaking bestaat, is de Ombudsman daarentegen van mening dat de volgende vragen relevant zijn bij de beoordeling van de mate waarin het publiek baat zou hebben bij de openbaarmaking van de betrokken documenten:

a) In hoeverre kunnen de documenten nuttig zijn om te bepalen of schadevorderingen gegrond zijn en in hoeverre is openbaarmaking dus nuttig om de particuliere handhaving van de mededingingsregels van de EU te verbeteren? Kortom, hoe belangrijk kunnen de documenten zijn in schadevorderingen?

b) Zijn er andere alternatieven dan het verlenen van toegang aan het publiek tot de gevraagde documenten, waarmee hetzelfde eindresultaat zou worden bereikt, namelijk een betere particuliere handhaving van de mededingingsregels van de EU?

111. Wat het belang van de specifieke informatie voor een beroep tot schadevergoeding betreft, merkt de Ombudsman op dat de Commissie in haar omstandig advies aan de Ombudsman daadwerkelijk heeft bepaald of de betrokken documenten informatie kunnen bevatten die relevant kan zijn voor een beroep tot schadevergoeding (zie punt 87 hierboven). De Commissie onderzocht de inhoud van elk document en gaf aanwijzingen over de inhoud ervan. Uit deze gegevens blijkt hoe relevant de betrokken documenten voor de nationale rechter kunnen zijn.

112. Wat betreft de vraag of er andere alternatieven zijn dan het verlenen van toegang aan het publiek tot de betrokken documenten, waarmee hetzelfde eindresultaat zou worden bereikt door de afschrikkende werking van het EU-mededingingsrecht te vergroten door middel van een doeltreffender systeem van particuliere handhaving, verwees de Commissie ook naar artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003. Krachtens artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003 zijn de nationale rechterlijke instanties specifiek bevoegd om de Commissie om documenten te verzoeken met het oog op de toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU. De nationale rechter kan dus toegang hebben tot documenten die commercieel gevoelige informatie bevatten, zonder de inhoud ervan aan de partijen of het publiek bekend te maken. Het algemeen belang om de afschrikkende werking van het EU-mededingingsrecht te vergroten door middel van een doeltreffender systeem van particuliere handhaving kan dus worden bereikt zonder het publiek toegang te verlenen tot de documenten. Dit feit is rechtstreeks relevant voor de afweging die de Commissie krachtens Verordening (EG) nr. 1049/2001 moet maken.

113. Het feit dat hetzelfde publieke voordeel van een doeltreffender systeem van particuliere handhaving van het mededingingsrecht van de Unie kan worden bereikt via een alternatief kanaal, namelijk via artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003, en dat dit kanaal garanties biedt ter bescherming van de legitieme belangen van derden [71], vermindert in het kader van de afweging aanzienlijk het gewicht van de noodzaak om het publiek toegang te verlenen. Deze opmerking impliceert niet dat Verordening (EG) nr. 1/2003 van toepassing is op de betrokken documenten, met uitsluiting van Verordening (EG) nr. 1049/2001, maar veeleer dat bij een volledige analyse in het kader van Verordening (EG) nr. 1049/2001 als relevante factor rekening wordt gehouden met de gevolgen van Verordening (EG) nr. 1/2003 [72].

114. De Ombudsman merkt op dat de Commissie in haar omstandig advies duidelijk heeft gemaakt dat de informatie in de betrokken documenten relevant kan zijn voor een schadevordering bij een nationale rechter. De Ombudsman merkt ook op dat de klagers de uitvoerig gemotiveerde mening onder de aandacht kunnen brengen van een nationale rechter, die op grond van artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003 de mogelijkheid heeft om de Commissie om documenten te verzoeken met het oog op de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU. Tot slot merkt de Ombudsman op dat de Commissie klagers ook van deze laatste mogelijkheid in kennis heeft gesteld [73]. De Ombudsman is van mening dat de Commissie daardoor de praktische doeltreffendheid van het artikel 15-mechanisme heeft vergroot als een manier om het openbaar belang bij particuliere handhaving te bevorderen, waardoor de noodzaak om hetzelfde openbaar belang te bevorderen door het publiek toegang tot de betrokken documenten te verlenen, is verminderd. De Ombudsman moedigt de Commissie aan om na te gaan of het nuttig zou zijn om in toekomstige zaken een soortgelijke aanpak te volgen en zal daarom dienovereenkomstig een verdere opmerking maken.

115. In zijn ontwerpaanbeveling heeft de Ombudsman de Commissie ook verzocht het openbaar belang bij de openbaarmaking van de documenten af te wegen tegen de uitzondering met betrekking tot de bescherming van het doel van een onderzoek, om na te gaan of er een hoger openbaar belang bij openbaarmaking bestond. De Commissie heeft nu een toereikende analyse uitgevoerd om aan te tonen waarom het openbaar belang bij openbaarmaking met betrekking tot alle vijf de documenten niet zwaarder zou wegen dan de uitzondering van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van Verordening 1049/2001, namelijk de uitzondering betreffende de noodzaak om commerciële belangen te beschermen. Indien duidelijk is dat een weigering om het publiek toegang te verlenen gerechtvaardigd is op grond van één uitzondering van Verordening (EG) nr. 1049/2001, hoeft niet te worden aangetoond dat de weigering om het publiek toegang te verlenen ook gerechtvaardigd zou zijn op grond van een andere uitzondering. Het is nu duidelijk dat het besluit van de Commissie om het publiek geen toegang te verlenen, gegrond is op artikel 4, lid 2, eerste streepje, van Verordening (EG) nr. 1049/2001. In dit verband acht de Ombudsman het thans in casu niet noodzakelijk dat de Commissie ook het openbaar belang bij de openbaarmaking van de documenten afweegt tegen de uitzondering betreffende de bescherming van het doel van een onderzoek.

116. Samenvattend concludeert de Ombudsman, rekening houdend met alle bovengenoemde factoren, dat de Commissie zijn ontwerpaanbeveling om een volledige analyse uit te voeren van de documenten waartoe op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001 om toegang is verzocht, heeft aanvaard.

117. De Ombudsman is zich bewust van de delicate en complexe aard van de in dit onderzoek behandelde kwesties, die zowel betrekking hebben op de toepassing van Verordening (EG) nr. 1049/2001 als op het ontwikkelingsbeleid van de Commissie met betrekking tot de particuliere handhaving van het EU-mededingingsrecht. De Ombudsman merkt op dat de Commissie aanzienlijke inspanningen heeft geleverd om de in deze klacht aan de orde gestelde kwesties zo volledig mogelijk aan te pakken. In dit verband wil hij de Commissie bedanken voor de geest van samenwerking waarin zij hem in de loop van dit onderzoek heeft geantwoord.

B. Conclusies

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman deze af met de volgende conclusie:

De Commissie heeft de ontwerpaanbeveling van de Ombudsman aanvaard.

De klagers en de Commissie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

BIJZONDERE OPMERKING

De Ombudsman wijst erop dat de Commissie het algemeen belang bij particuliere handhaving kan bevorderen via het mechanisme van artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003 door bij het beantwoorden van een verzoek om toegang uit hoofde van Verordening (EG) nr. 1049/2001 tot documenten in de mededingingsdossiers van de Commissie aan te geven i) dat de nationale rechterlijke instanties krachtens artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1/2003 bevoegd zijn om de Commissie om documenten te verzoeken voor de toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU, en ii) of de betrokken documenten relevant kunnen zijn voor schadevorderingen voor nationale rechterlijke instanties.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Gedaan te Straatsburg op 6 april 2010

---

[1] Verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB L 145).

[2] Onderneming C (rechtsopvolger van onderneming B) heeft tegen de beschikking beroep ingesteld bij het Gerecht van eerste aanleg. Het Gerecht heeft de beschikking van de Commissie bevestigd. Onderneming C heeft tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg hogere voorziening ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Hof van Justitie verwierp het beroep van onderneming C (de onderhavige klacht bij de Ombudsman heeft geen betrekking op de kwesties die door de Europese rechtbanken in de bovengenoemde zaken worden behandeld).

[3] Gevoegde zaken T-391/03 en T-70/04, Franchet en Byk/Commissie, Jurispr. 2006, blz. II-2023. In het arrest Franchet en Byk/Commissie heeft het Hof verklaard: "[...] artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling, die tot doel heeft „het doel van inspecties, onderzoeken en audits” te beschermen, slechts van toepassing is indien de openbaarmaking van de betrokken documenten de voltooiing van inspecties, onderzoeken of audits in gevaar kan brengen. [...] de toegang tot de verschillende documenten betreffende inspecties, onderzoeken of audits onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 te laten vallen totdat een besluit is genomen over de te nemen follow-upmaatregelen, afhankelijk zou maken van een onzekere, toekomstige en mogelijk verre gebeurtenis, afhankelijk van de snelheid en de zorgvuldigheid van de verschillende autoriteiten.”

[4] Artikel 339 VWEU (voorheen artikel 287 EG) luidt als volgt:

"De leden van de instellingen van de Unie, de leden van de comités en de ambtenaren en andere personeelsleden van de Unie zijn gehouden, ook na beëindiging van hun functie, inlichtingen die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, met name inlichtingen over ondernemingen, hun handelsbetrekkingen of hun kostencomponenten, niet openbaar te maken."

[5] Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1).

[6] Besluit inzake klacht 1463/2005/TN.

[7] Gevoegde zaken C-39/05 P en C-52/05 P Zweden/Raad e.a. [2008], nog niet gepubliceerd, punt 43.

[8] Gevoegde zaken T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Limburgse Vinyl/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-931.

§ 151 luidt als volgt: "In het licht van deze algemene doelstelling en van de aan de Commissie opgedragen taak is het Gerecht van oordeel, dat de Commissie na het arrest van 15 juni 1994 houdende nietigverklaring van de beschikking van 1988 weliswaar niet verplicht was de beschikking vast te stellen om het bestaan van de verweten mededingingsverstorende gedraging te bevestigen, doch dat dit haar evenmin werd belet (...)" (cursivering van mij)

[9] Zie zaak T-37/91, ICI/Commissie, Jurispr. 1995, blz. II-1901.

§ 72 luidt als volgt: "Ook het gestelde gebrek aan objectiviteit van de Commissie, die bepaalde documenten volgens verzoekster onjuist heeft uitgelegd, moet worden onderzocht in het kader van de toetsing van de juistheid van de beoordeling van het bewijsmateriaal door de Commissie. Zij vormt geen schending van de rechten van de verdediging die tot nietigverklaring van het besluit en eventueel tot heropening van de administratieve procedure kan leiden."(cursivering van mij)

Zie ook zaak C-395/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports e.a./Commissie, Jurispr. 2000, blz. I-1365.

[10] De Ombudsman merkt op dat niet kan worden aangenomen dat openbaarmaking van een document in het dossier van de Commissie dit document automatisch onbruikbaar maakt voor de vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU (voorheen artikel 81 EG) en artikel 102 VWEU (voorheen artikel 82 EG). Een dergelijk standpunt zou impliceren dat de Commissie voor de toepassing van artikel 101 VWEU (voorheen artikel 81 EG) en artikel 102 VWEU (voorheen artikel 82 EG) geen informatie mag gebruiken die reeds tot het publieke domein behoort. Een dergelijke opvatting is duidelijk niet houdbaar, niet in de laatste plaats omdat de Commissie regelmatig informatie gebruikt die reeds tot het publieke domein behoort als bewijsmateriaal in procedures op grond van artikel 101 VWEU (voorheen artikel 81 EG) en artikel 102 VWEU (voorheen artikel 82 EG).

[11] Gevoegde zaken T-391/03 en T-70/04, Franchet en Byk/Commissie, reeds aangehaald.

[12] Besluit inzake klacht 1844/2005/GG.

[13] Zaak T-123/99, JT's Corporation/Commissie, Jurispr. 2000, blz. II-3269, punt 46, en zaak T-2/03, Verein fûr Konsumenteninformation/Commissie, Jurispr. 2005, blz. II-1121, punt 73.

[14] Gevoegde zaken C-39/05 P en C-52/05 P, Zweden/Raad e.a., reeds aangehaald, punt 63.

[15] Gevoegde zaken C-39/05 P en C-52/05 P, Zweden/Raad e.a., reeds aangehaald, punt 49.

[16] Zaak T-168/02, IFAW/Commissie, Jurispr. 2004, blz. II-4135, punten 55-56.

[17] Zaak T-237/02 Technische Glaswerke Ilmenau/Commissie, Jurispr. 2006, blz. II-5131, punt 77; zie ook zaak T-36/04 API/Commissie, arrest van 12 september 2007, nog niet gepubliceerd, punt 54.

[18] Zaak T-36/04 API/Commissie, reeds aangehaald, punt 58.

[19] Witboek over schadevorderingen wegens schending van de EG-mededingingsregels, COM(2008) 165 definitief; Werkdocument van de diensten van de Commissie, SEC(2008) 404.

[20] Punt 15.

[21] Punt 20.

[22] Punt 114.

[23] Punt 116.

[24] Zaak C-453/99, Courage/Crehan, Jurispr. 2001, blz. I-629, punten 26-27.

[25] Gevoegde zaken C-39/05 P en C-52/05 P, Zweden/Raad e.a., reeds aangehaald, punt 44.

[26] Gevoegde zaken C-39/05 P en C-52/05 P, Zweden/Raad e.a., reeds aangehaald, punt 45.

[27] Artikel 15 van verordening nr. 1/2003 (hierboven aangehaald) luidt als volgt: "1. In procedures voor de toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag kunnen de rechterlijke instanties van de lidstaten de Commissie verzoeken hun de inlichtingen te verstrekken waarover zij beschikt of haar advies over vraagstukken betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels.

[28] Zaak C-2/88 IMM Zwartveld [1990] I-03365, punt 22, waarin wordt verklaard dat "elke gemeenschapsinstelling haar actieve medewerking moet verlenen aan een dergelijke nationale gerechtelijke procedure, door documenten over te leggen aan de nationale rechter ..."

[29] In dit verband verwees de Commissie naar voetnoot 24, punt 104, van het werkdocument.

[30] Gevoegde zaken T-391/03 en T-70/04, Franchet en Byk/Commissie, reeds aangehaald.

[31] Zaak T-403/05 MyTravel/Commissie, arrest van 9 september 2008, nog niet gepubliceerd, punt 49.

[32] Arrest MyTravel/Commissie, reeds aangehaald, punt 65.

[33] Artikel 28 van verordening nr. 1/2003 (hierboven aangehaald) luidt als volgt:

"[...] de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten, hun ambtenaren, personeelsleden en andere personen die onder toezicht van deze autoriteiten werken, alsmede ambtenaren en ambtenaren van andere autoriteiten van de lidstaten, maken de inlichtingen die zij op grond van deze verordening hebben verkregen of uitgewisseld en die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, niet openbaar."

[34] Zaak T-403/05, MyTravel/Commissie, reeds aangehaald, punt 89.

[35] Witboek over schadevorderingen wegens schending van de communautaire mededingingsregels, reeds aangehaald.

[36] Zaak Courage/Crehan, reeds aangehaald.

[37] Zaak T-22/02, Sumitomo Chemical/Commissie, Jurispr. 2005, blz. II-4065, punt 128.

[38] Zaak T-403/05, MyTravel/Commissie, reeds aangehaald.

[39] Zaak T-212/03, MyTravel/Commissie, Jurispr. 2008, blz. II-1967. Deze fout, die ten grondslag lag aan dit beroep tot schadevergoeding tegen de Commissie, was een fout bij de beoordeling van een concentratie die was aangemeld op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1).

[40] Artikel 18 van verordening nr. 1/2003 (hierboven aangehaald) luidt als volgt:

"Teneinde de haar bij deze verordening opgedragen taken uit te voeren, kan de Commissie bij eenvoudig verzoek of bij beschikking van ondernemingen en ondernemersverenigingen verlangen dat zij alle nodige inlichtingen verstrekken."

[41] Artikel 20 van verordening nr. 1/2003 (hierboven aangehaald) luidt als volgt:

"Om de haar bij deze verordening opgedragen taken uit te voeren, kan de Commissie alle nodige inspecties bij ondernemingen en ondernemersverenigingen verrichten."

[42] De beoordelingsmarge van een onderneming kan echter te verwaarlozen zijn wanneer het verzoek om inlichtingen van de Commissie zeer specifiek is.

[43] Artikel 11 van verordening nr. 17: Eerste verordening over de toepassing van de destijds geldende artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13).

[44] Artikel 14 van verordening nr. 17: Eerste verordening over de toepassing van de destijds geldende artikelen 85 en 86 van het Verdrag.

[45] De Ombudsman merkt op dat de Commissie niet is ingegaan op zijn in zijn voorstel voor een minnelijke schikking uiteengezette argument betreffende de verplichting van de Commissie tot samenwerking met de nationale rechtbanken.

[46] Gevoegde zaken T-391/03 en T-70/04, Franchet en Byk/Commissie, reeds aangehaald.

[47] Zaak T-403/05, MyTravel/Commissie, reeds aangehaald.

[48] Zaak T-353/94, Postbank NV/Commissie, Jurispr. 1996, blz. II-0921.

§ 90 luidt als volgt: "Door haar medewerking aan de nationale rechterlijke instanties te verlenen, mag de Commissie evenwel in geen geval afbreuk doen aan de waarborgen die de communautaire bepalingen inzake het beroepsgeheim aan particulieren bieden (zie arrest Delimitis, reeds aangehaald, punt 53). De handhaving van dergelijke waarborgen vereist dat de Commissie, wanneer een onderneming een machtigingsverzoek indient om aan die rechterlijke instanties documenten over te leggen die vertrouwelijke informatie en zakengeheimen bevatten, alle nodige voorzorgsmaatregelen neemt om ervoor te zorgen dat het recht van de betrokken ondernemingen op bescherming van die informatie niet wordt ondermijnd door of tijdens de toezending van de documenten aan de nationale rechterlijke instanties. Deze voorzorgsmaatregelen kunnen met name inhouden dat deze laatste in kennis wordt gesteld van de documenten of passages van documenten die vertrouwelijke informatie of zakengeheimen bevatten. Zoals reeds opgemerkt, is het vervolgens de verantwoordelijkheid van de nationale rechter om de bescherming van de vertrouwelijkheid van dergelijke informatie of bedrijfsgeheimen te waarborgen."

[49] Zaak C-453/99, Courage en Crehan, reeds aangehaald, punt 27.

[50] Zaak C-2/88 IMM Zwartveld, reeds aangehaald.

[51] Zaak T-353/94, Postbank NV/Commissie, reeds aangehaald.

[52] Zie punt 53 hierboven.

[53] In het kader van dit onderzoek was de Commissie aanvankelijk terughoudend met het uitvoeren van een analyse op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001. Zij voerde aan dat, aangezien verordening nr. 1/2003 op de betrokken documenten van toepassing was, verordening nr. 1049/2001 niet op deze documenten van toepassing was. Ondanks deze aanvankelijke terughoudendheid heeft de Commissie de Ombudsman vervolgens overeenkomstig artikel 4, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 een motivering verstrekt. Het stelde de Ombudsman ook in staat om (door middel van een inspectie door zijn diensten) na te gaan of deze rechtvaardigingen gegrond waren. Daarmee is de Ombudsman van mening dat de Commissie het er nu mee eens is dat Verordening (EG) nr. 1049/2001 inderdaad van toepassing is op de documenten in kwestie. De Ombudsman merkt op dat de aanvankelijke terughoudendheid van de Commissie om te erkennen dat Verordening 1049/2001 van toepassing is op de onderzochte documenten, zich heeft voorgedaan vóór de verduidelijking die het Gerecht van eerste aanleg heeft gegeven in punt 89 van zaak T-403/05, MyTravel/Commissie (waarnaar in punt 53 van dit besluit wordt verwezen). Zie ook punt 104 van deze beschikking.

[54] Dit is inderdaad het geval voor de documenten die in het kader van dit onderzoek worden onderzocht.

[55] In het onderhavige geval vereist dit dat de Commissie het openbaar belang bij de openbaarmaking van de onderzochte documenten afweegt tegen i) de uitzondering betreffende de bescherming van commerciële belangen (deze uitzondering heeft betrekking op alle vijf documenten) en ii) de uitzondering betreffende de bescherming van het doel van een onderzoek (deze uitzondering heeft volgens de Ombudsman alleen betrekking op de bij onderneming D aangekochte documenten), teneinde na te gaan of er sprake is van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking van de documenten gebiedt.

[56] De Ombudsman merkt op dat wanneer het recht om het publiek om toegang tot een document te verzoeken daadwerkelijk wordt uitgeoefend, de verzoeker zeer waarschijnlijk een specifiek individueel belang heeft bij het verkrijgen van toegang tot dat document. De Ombudsman merkt op dat dit feit op geen enkele wijze positief of negatief bepaalt of er ook een openbaar belang kan bestaan bij het verlenen van verzoeken om toegang van het publiek tot dergelijke documenten aan personen die er daadwerkelijk voor kiezen om verzoeken om toegang tot een document in te dienen.

[57] Zie punt 83 hierboven.

[58] Zie de gevoegde zaken T-391/03 en T-70/04, Franchet en Byk/Commissie, reeds aangehaald.

[59] Zie punt 80 hierboven.

[60] Zie punt 138 van de gevoegde zaken T-391/03 en T-70/04, Franchet en Byk/Commissie, reeds aangehaald.

[61] Ter illustratie van dit delicate punt merkt de Ombudsman op dat niet kan worden uitgesloten dat personen die om toegang tot documenten verzoeken om deze te gebruiken om voor zichzelf schadevergoeding te verkrijgen wegens inbreuken in het verleden op de artikelen 101 VWEU of 102 VWEU, er geen enkel belang bij hebben de toekomstige afschrikkende werking van het mededingingsrecht van de EU te vergroten. Samengevat kan in dergelijke gevallen een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen het individuele belang van de persoon die om toegang verzoekt en het algemeen belang bij het verlenen van toegang. Daarentegen kunnen personen die om een stuk verzoeken omdat zij er een individueel belang bij hebben zich te verdedigen, niet stellen dat zij er tegelijkertijd geen belang bij hebben dat het beginsel van het recht op een eerlijk proces wordt geëerbiedigd. Kortom, het individuele belang en het algemeen belang kunnen in dergelijke gevallen niet duidelijk worden onderscheiden.

[62] Zaak T-403/05, MyTravel/Commissie, reeds aangehaald.

[63] Benadrukking van de Ombudsman.

[64] Besluit inzake klacht 1844/2005/GG.

[65] Zaak T-123/99, JT's Corporation/Commissie, Jurispr. 2000, blz. II-3269, punt 46, en zaak T-2/03, Verein fûr Konsumenteninformation/Commissie, Jurispr. 2005, blz. II-1121, punt 73.

[66] Gevoegde zaken C-39/05 P en C-52/05 P, Zweden/Raad e.a., reeds aangehaald, punt 63.

[67] Zie zaak T-353/94, Postbank NV/Commissie, reeds aangehaald.

[68] Zie zaak T-353/04, Postbank NV/Commissie, reeds aangehaald, punt 90.

[69] De Ombudsman acht het echter noodzakelijk te onderstrepen dat het feit dat er een aanzienlijk belang wordt gehecht aan de bescherming van dergelijke documenten die dergelijke informatie bevatten, niet betekent dat de documenten nooit openbaar kunnen worden gemaakt. Kortom, de wettelijke waarborgen die de in het arrest Postbank genoemde communautaire bepalingen inzake het beroepsgeheim aan particulieren bieden, zijn niet absoluut. Bij de juridische waarborgen moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke rechtsregels, zoals die van Verordening (EG) nr. 1049/2001, die in uitzonderlijke omstandigheden (namelijk wanneer er sprake is van een hoger openbaar belang) toegang van het publiek mogelijk maken.

[70] Zaak T-105/95, WWF UK/Commissie, Jurispr. 1997, blz. II-313. § 65 luidt als volgt: "In de praktijk zou het onmogelijk zijn de noodzaak van vertrouwelijkheid van elk afzonderlijk document te motiveren zonder de inhoud ervan openbaar te maken en aldus het doel van de uitzondering te ontnemen."

[71] In zaak T-353/94, Postbank NV/Commissie (reeds aangehaald), heeft het Hof verklaard dat de verplichting tot loyale samenwerking tussen de instellingen en de nationale autoriteiten vereist dat de nationale rechter erop toeziet dat vertrouwelijke informatie, met name bedrijfsgeheimen, wordt beschermd.

[72] De Ombudsman heeft zorgvuldig rekening gehouden met de verklaring van de Commissie, zoals uiteengezet in punt 90 hierboven, dat zelfs indien er sprake zou zijn van een openbaar belang, de openbaarmaking van de documenten niet gerechtvaardigd zou zijn omdat het gemeenschapsrecht voorziet in de bescherming van het openbaar belang door middel van een specifieke procedure waarbij documenten die commercieel gevoelige informatie bevatten, niet voor het grote publiek toegankelijk hoeven te worden gemaakt. De Ombudsman beschouwt deze verklaring niet als een poging van de Commissie om terug te keren naar haar oorspronkelijke (onjuiste) standpunt dat Verordening (EG) nr. 1/2003 van toepassing is op de uitsluiting van Verordening (EG) nr. 1049/2001. Hij begrijpt veeleer dat de Commissie terecht van mening is dat de mogelijkheid om toegang te krijgen tot documenten op grond van Verordening (EG) nr. 1/2003 een relevante factor is waarmee rekening moet worden gehouden bij de uitvoering van de afweging op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001.

[73] De Ombudsman merkt op dat de Commissie in antwoord op het confirmatief verzoek van de klagers het volgende heeft verklaard:

"de verplichting tot loyale samenwerking tussen de instellingen en de nationale autoriteiten, met name de rechterlijke instanties, kan leiden tot de mededeling aan de rechterlijke instanties door de Commissie van documenten waartoe het publiek geen toegang heeft, overeenkomstig de beschikkingen van het Hof in de Zwartveld-zaken".