DE TERUGGROND NAAR HET KLACHT

1. Op 19 juni 2008 namen klagers deel aan een aantal tests die in Brussel werden gehouden en werden georganiseerd door een Nederlands wervingsbureau ("het bureau") dat verantwoordelijk was voor de selectie van geschikte uitzendkrachten voor de Europese Commissie, om in aanmerking te komen voor tijdelijk werk bij die instelling.

2. Kort daarna deelde het agentschap hun mee dat zij geslaagd waren voor de tests en dat zij, om in aanmerking te komen voor eventuele tussentijdse functies binnen de Commissie, periodiek hun cv’s moesten indienen. Volgens de instructies hebben de klagers het agentschap vanaf juni 2008 periodiek bijgewerkte versies van hun cv's toegezonden.

3. Op 5 januari 2009 deelde het agentschap de klagers mee dat zij weliswaar voor een deel van de tests waren geslaagd, maar dat zij in feite niet aan hun respectieve logische tests hadden voldaan. Zij konden derhalve niet in aanmerking worden genomen voor een tussentijds standpunt binnen de Commissie. Het bureau voegde eraan toe dat ze, om deze test opnieuw te doen, een jaar zouden moeten wachten.

4. De klagers betwistten het nieuwe standpunt van het agentschap. In antwoord daarop deelde het bureau hen mee dat de computerscores onfeilbaar waren en dat de enige optie waarover zij beschikten, was om de test in de toekomst opnieuw af te leggen.

5. Op 7 januari 2009 dienden klagers een klacht in bij de Ombudsman, die zowel tegen het agentschap als tegen de Europese Commissie was gericht. Het is geregistreerd onder nummer 60/2009/JD. Wat de Commissie betreft, waren de klagers van mening dat deze instelling uiteindelijk verantwoordelijk was voor de situatie omdat het agentschap optrad als zijn agent. Daarom moet de instelling het onprofessionele gedrag van het agentschap toelichten en hun een passende vergoeding voor het geleden verlies bieden. De klagers stuurden ook een kopie van hun klacht naar de Ombudsman, zowel naar de Commissie als naar het agentschap.

6. Op dezelfde dag antwoordde het agentschap aan zowel de Ombudsman als de klagers dat, ondanks de beweringen die werden gedaan, uit de computerscores duidelijk bleek dat beide klagers niet voldeden aan de logische test.

7. In een verdere e-mail van 7 januari 2009 aan de Ombudsman verklaarden de klagers het niet eens te zijn met de argumenten van het agentschap en verzochten zij om financiële compensatie voor de geleden verliezen.

8. Na onderzoek van de situatie constateerde de Ombudsman dat de beweringen van de klagers tegen het agentschap niet voldeden aan de vereisten van zijn statuut. De aantijging tegen het agentschap betrof geen handelingen van een instelling of orgaan van de Unie, zoals vereist door artikel 2, lid 1, van het Statuut. Voorts was de Ombudsman met betrekking tot de bewering tegen de Commissie van mening dat dit aspect van de klacht niet was voorafgegaan door passende administratieve stappen, zoals vereist door artikel 2, lid 4, van zijn Statuut.

9. Bijgevolg heeft de Ombudsman de zaak op 2 februari 2009 niet-ontvankelijk verklaard. In zijn brief aan de klagers waarmee de zaak werd afgesloten, deelde de Ombudsman hen mee dat zij, wat hun bewering tegen de Commissie betreft, konden overwegen een brief te sturen naar de verantwoordelijke diensten (DG ADMIN). Indien zij het antwoord van de Commissie onbevredigend achten, kunnen zij vervolgens een nieuwe klacht indienen bij de Ombudsman.

10. Naar aanleiding van het voorstel van de Ombudsman hebben de klagers de Commissie een brief gestuurd. In haar antwoord van 13 maart 2009 heeft de Commissie uitgelegd dat zij contact had opgenomen met het agentschap, dat, gezien het kennelijke misverstand dat voortvloeide uit de mededeling van de testresultaten aan de klagers, ermee instemde hen uit te nodigen de test opnieuw uit te voeren. In haar antwoord benadrukte de Commissie dat zij het agentschap in kennis had gesteld van haar bezorgdheid over de eerlijke en passende behandeling die voor alle potentiële kandidaten moet worden gewaarborgd. De Commissie hoopte dat de door het agentschap genomen maatregelen bevredigend zouden zijn en wenste hen alle succes voor de toekomst.

11. De klagers vonden het antwoord van de Commissie van 13 maart 2009 onbevredigend. Op 22 maart 2009 dienden zij een nieuwe klacht in bij de Ombudsman. De klacht is geregistreerd onder nummer 760/2009/JMA en vormt het voorwerp van het onderhavige onderzoek.

Het KLACHT

12. In de klacht stelde de Ombudsman de volgende bewering en bewering vast:

De klagers stellen dat de Commissie niet naar behoren toezicht heeft gehouden op een particulier wervingsbureau dat namens de Commissie tests organiseert. Ter ondersteuning van deze bewering voerden zij aan dat het agentschap hun misleidende informatie had verstrekt over de resultaten van de tests die zij op 19 juni 2008 hadden afgenomen voor tussentijdse werkzaamheden met de Commissie. Als gevolg daarvan hebben zij schade geleden.

De klagers stellen dat de Commissie hun een vergoeding moet verstrekken voor de kosten en verliezen die zij hebben geleden als gevolg van de maatregelen die de gemachtigde van de Commissie heeft genomen.

Het onderzoek

13. Op 27 april 2009 opende de Ombudsman een onderzoek en zond hij de klacht met een verzoek om advies naar de Commissie. Op 29 juli 2009 zond de Commissie haar advies, dat vervolgens aan de klagers werd toegezonden met een uitnodiging om opmerkingen in te dienen. Op 27 september 2009 hebben de klagers hun opmerkingen over het standpunt van de Commissie ingediend.

De analyse en conclusies van de OMBUDSMAN

A. Het vermeende verzuim van de Commissie om naar behoren toezicht te houden op een aanwervingsbureau en de daarmee verband houdende vordering

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

14. De klagers waren van mening dat de Commissie hun argumenten niet naar behoren heeft beantwoord. Zij waren van mening dat het aanbod van het agentschap om de test opnieuw af te leggen niet bevredigend was, aangezien zij van mening waren dat zij, na alle tests te hebben doorstaan, het verdienden om voor de Commissie te werken. Zij verklaarden dat het agentschap, dat voor de Commissie werkt en namens de instelling kandidaten onderzoekt, er niet in is geslaagd aan te tonen dat de resultaten van hun logische tests ontoereikend waren.

15. In haar advies heeft de Commissie uitgelegd dat zij in dit verband een aanbesteding heeft uitgeschreven om tijdelijke werknemers voor korte perioden in dienst te kunnen nemen. Naar aanleiding van deze aanbesteding heeft zij een dienstenovereenkomst gesloten met het betrokken agentschap en twee andere ondernemingen.

16. Op basis van bovengenoemd contract verstrekken de uitzendbureaus de Commissie geschikte kandidaten voor interimfuncties binnen de instelling. Deze kandidaten zijn niet in dienst van de Commissie, maar van het uitzendbureau in kwestie, dat met hen een overeenkomst sluit op basis van het lokale recht. De Commissie benadrukte dat er, zoals door de communautaire rechterlijke instanties is erkend, geen enkele contractuele of statutaire band tussen de uitzendkrachten en de Commissie bestaat.

17. Gelet op het bovenstaande was de Commissie van oordeel dat de klagers zich niet op wanbeheer van haar kant konden beroepen. Als er een misverstand is ontstaan tussen de klagers en hun mogelijke toekomstige werkgever, namelijk het agentschap, moet dit door deze twee partijen worden aangepakt. De Commissie wees erop dat volgens artikel II. 1.5 en II. 1.6 van het contract van de Commissie met het agentschap is het agentschap verplicht het personeel dat bij de Commissie aan het werk gaat, ervan in kennis te stellen dat het geen deel uitmaakt van het Europees ambtenarenapparaat en dat de Commissie niet hun werkgever is.

18. Op 6 februari 2009 werd de Commissie op de hoogte gebracht van de problemen en misverstanden tussen de klagers en het agentschap. Vanwege haar bezorgdheid over de eerlijke en gelijke behandeling van alle potentiële kandidaten heeft de Commissie contact opgenomen met het agentschap en het verzocht de situatie van de klagers te herzien. Als gevolg van zijn initiatief stemde het agentschap ermee in de klagers toe te staan de tests opnieuw af te leggen. Bij brief van 13 maart 2009 heeft de Commissie de klagers in kennis gesteld van de resultaten van haar acties ten aanzien van het agentschap.

19. Tot slot onderstreepte de Commissie dat de Ombudsman de klacht overeenkomstig artikel 2, lid 1, van zijn Statuut niet-ontvankelijk moet verklaren.

20. In hun opmerkingen herhaalden de klagers hun beweringen. Zij benadrukten dat de eerste informatie van het agentschap bevestigde dat zij de tests hadden doorstaan. Volgens hen droeg de Commissie de verantwoordelijkheid voor de situatie, aangezien het agentschap optrad als agent van de Commissie. Zij merkten op dat het niet mogelijk is zich als uitzendkracht bij de Commissie aan te sluiten zonder te zijn aangeworven door een gespecialiseerd wervingsbureau. Deze agentschappen moeten te allen tijde de door de Commissie vastgestelde procedures volgen. Bovendien worden de arbeidsvoorwaarden niet bepaald door het aanwervende agentschap, maar door de Commissie. Dienovereenkomstig moet de Commissie reageren wanneer het agentschap een fout begaat.

Beoordeling door de Ombudsman

21. Om te beginnen merkt de Ombudsman op dat de rechten en plichten van de verschillende partijen die betrokken zijn bij tussentijdse werkzaamheden, namelijk de Commissie, de klagers en het betrokken agentschap, voortvloeien uit twee afzonderlijke rechtsbetrekkingen. De ene is tussen de Commissie en het agentschap, gedefinieerd op basis van een raamcontract, en de tweede is tussen het agentschap en de klagers. Gezien de beweringen van de klagers gaat het in deze zaak om de vraag of de klagers, gezien hun rechtspositie, rechten ten aanzien van de Commissie kunnen genieten.

22. De aard van dit soort relaties is onderzocht door het toenmalige Gerecht van eerste aanleg, dat in een relevante uitspraak [1] heeft erkend dat de relatie met uitzendkrachten die voor EU-instellingen werken, drieledig lijkt te zijn. Hierbij zijn drie partijen betrokken, namelijk de uitzendkracht, de uitzendonderneming en de inlener. Hun relaties zijn gewoonlijk gebaseerd op het sluiten van twee contracten: een tussen het uitzendbureau en de gebruiker, en een tweede tussen de uitzendkracht en de uitzendonderneming.

23. Na beoordeling van de relevante communautaire regels inzake tijdelijke arbeidsverhoudingen [2] en de toepasselijke wetgeving van de lidstaat waar deze arbeidsverhoudingen plaatsvonden, namelijk de Belgische wetgeving [3], oordeelde het toenmalige Gerecht van eerste aanleg dat de band tussen de uitzendkracht en de gebruiker een louter feitelijke relatie vormt. De reden hiervoor is dat alleen de uitzendonderneming het recht heeft om het aan de werkgevers verleende gezag over de werknemers uit te oefenen [4].

24. Het Hof heeft derhalve geconcludeerd dat een uitzendkracht in tijdelijke dienst die zijn taken voor een instelling van de Unie verricht, geen rechtstreekse rechtsbetrekking met deze instelling heeft, waaruit een recht kan worden afgeleid. De reden hiervoor is dat de uitzendkracht alleen een contractuele relatie heeft met het uitzendbedrijf [5].

25. In het licht van bovengenoemd arrest heeft de Ombudsman het contract tussen het agentschap en de Commissie zorgvuldig onderzocht. Zoals uiteengezet in artikel II.1.5, en in tegenstelling tot wat de klagers menen, waren de partijen het erover eens dat het agentschap de Commissie niet kon vertegenwoordigen, noch zich kon gedragen om een dergelijke indruk te wekken.

26. In het licht van het bovenstaande hebben de toezichthoudende bevoegdheden van de Commissie ten aanzien van het agentschap betrekking op de controle van eerstgenoemde op de naleving van de contractuele bepalingen door het agentschap. Het contract voorzag inderdaad in een aantal voorwaarden waaronder de Commissie het contract kon opzeggen. Het gaat bijvoorbeeld om de ernstige tekortkoming van het agentschap in beroepszaken, zoals bepaald in artikel II.15.1.c.

27. De partijen waren het erover eens dat het agentschap ervoor moet zorgen dat de uitzendkrachten die naar aanleiding van het individuele verzoek van de Commissie in dit verband ("Persons prenant part à l'execution du Contract") naar de Commissie worden gestuurd, over de voor de desbetreffende functie vereiste kwalificaties en beroepservaring beschikken (artikel II.1.6).

28. De Ombudsman begrijpt dat deze vereiste ook moet gelden voor de eerste selectie door het agentschap van kandidaten voor de opstelling van een "reservelijst" waaruit de uitzendkrachten kunnen worden gekozen.

29. Ook al bevat het contract niets over de wijze waarop deze selectie moet worden gemaakt, de aard en het doel van het contract suggereren dat de Commissie bij haar selecties moet eisen dat het betrokken agentschap de basisbeginselen van behoorlijk bestuur, zoals billijkheid en transparantie, eerbiedigt.

30. De Ombudsman erkent en verwelkomt derhalve de contacten die de Commissie met het agentschap heeft gelegd om een eerlijke behandeling van de kandidaten te waarborgen, en merkt op dat deze contacten haar ertoe hebben gebracht te verzoeken om een herziening van de situatie van de klagers.

31. De vraag blijft echter onopgelost of de gegadigden zelf, als derden bij het contract, de bevoegdheid hebben om de Commissie rechtstreeks te verzoeken ervoor te zorgen dat hun selectie door het agentschap op een eerlijke en transparante manier wordt uitgevoerd. Aangezien de door het agentschap ingehuurde uitzendkrachten in het contract tussen de Commissie en het agentschap geen rechten tegenover de Commissie zouden hebben [6], moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Niettemin herinnert de Ombudsman eraan dat, overeenkomstig bijlage I bij het contract betreffende de voorwaarden van de aanbesteding, het contract in overeenstemming moet zijn met de toepasselijke Belgische wetgeving. Het staat dus aan de Belgische rechter om de overeenkomst uit te leggen in geval van een geschil tussen partijen.

32. In het licht van bovenstaande overwegingen is de Ombudsman van oordeel dat de bewering van de klagers met betrekking tot met name het verzuim van de Commissie om toezicht uit te oefenen op het agentschap, en de desbetreffende bewering, niet kunnen worden gestaafd.

33. De Ombudsman is zich echter bewust van het feit dat klagers, net als alle burgers, het recht hebben om zo volledig en nauwkeurig mogelijke informatie op te vragen en te ontvangen in antwoord op de vragen die zij bij de Commissie indienen. In dit geval lijkt het redelijk dat de klagers verwachten dat de Commissie, na haar contacten met het bovengenoemde agentschap, hen in kennis zou hebben gesteld van de redenen waarom hun aanvankelijk werd meegedeeld dat zij op een reservelijst waren geplaatst, maar later werd meegedeeld dat zij in feite niet aan de tests hadden voldaan. Deze discrepantie gaf aanleiding tot echte bezorgdheid bij de klagers, wat hen ertoe bracht de eerlijkheid en transparantie van het gehele selectieproces in twijfel te trekken.

34. De Ombudsman is van mening dat de Commissie in haar contacten met het agentschap had moeten aandringen op het verkrijgen van passende toelichtingen, zodat zij deze aan de klagers kon doorgeven. Aangezien de Ombudsman in zijn antwoord aan de klagers van 13 maart 2009 geen dergelijke toelichting heeft gegeven, zal hij de Commissie een aanvullende opmerking doen toekomen.

C. Conclusie

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman deze af met de volgende conclusie:

Er is geen sprake van wanbeheer door de Commissie.

Klager en de Commissie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

Verdere opmerking

De Commissie zou kunnen overwegen opnieuw contact op te nemen met het agentschap om passende toelichtingen te krijgen, zodat het de klagers duidelijker kan informeren over de redenen waarom het agentschap hen aanvankelijk heeft meegedeeld dat zij waren geslaagd, en hen vervolgens zes maanden later heeft meegedeeld dat zij de tests niet hadden doorstaan.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Gedaan te Straatsburg op 13 januari 2010

---

[1] Zaak T-127/00, Michael Nevin/Commissie van de Europese Gemeenschappen, JurAmbt. 2002, blz. I-A-149 en II-781, punten 52-57.

[2] Richtlijn 91/383/EEG van de Raad van 25 juni 1991 tot aanvulling van de maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werknemers met een arbeidsverhouding voor bepaalde tijd of een tijdelijke arbeidsverhouding; PB 1991, L 206, blz. 19-21.

[3] Belgische wet van 24 juli 1987.

[4] Zie hierboven, zaak T-127/00, Nevin, punt 57.

[5] Zie hierboven, zaak T-127/00, Nevin, punt 58.

[6] Zie artikel II.1.6: "... ce dernier s'engage a n' invoquer a l'egard de la Commission aucun droit resultant de la relation contractuelle contre la Commission et le Contractant"