# Besluit van de Europese Ombudsman tot afsluiting van zijn onderzoek naar klacht 1461/2010/(PL)MHZ tegen de Europese Commissie
- Auteur: Europese Ombudsman
- Datum: 2011-10-12T00:00+02:00[Europe/Paris]
- [URL](https://www.ombudsman.europa.eu/nl/decision/nl/10929)
---
Achtergrond van de klacht
-------------------------

**1.** In oktober 1998 verwoestte orkaan Mitch delen van Midden-Amerika. Vervolgens heeft de Commissie het PRRAC-programma (Programma*Regional de Reconstruccion para America Central)* gelanceerd voor de wederopbouw van de ernstig beschadigde infrastructuur van bepaalde landen in de regio.

**2.** Dit programma werd vastgesteld door middel van overeenkomsten tussen de EU en de regeringen van de betrokken landen, waaronder land Z. Het project PRRAC-ASAN (*Alcantarillado Sanitario y acueductos de barrios marginales de ciudad in Z*), hierna "het project" genoemd, maakte deel uit van het PRRAC-programma. Het project was gericht op de aanleg van een watervoorziening en een rioleringsnetwerk in marginale wijken in een stad in Z. Het was verdeeld in drie percelen: (i) Perceel 1 -- drinkwater; ii) Perceel 2 -- rioleringsnetwerk; en iii) perceel 3 --- waterzuiveringsinstallatie.

**3.** De delegatie van de Commissie in XX ("delegatie") heeft namens de Commissie twee soorten contracten gesloten waarmee het project moest worden uitgevoerd: (i) dienstverleningscontracten voor de verlening van zogenaamde "Europese technische bijstand" ("ETA") aan het project en (ii) opdrachten voor werken voor de wederopbouw van de beschadigde infrastructuur in een stad in Z. De regering van Z en de delegatie hebben een eenheid voor projectbeheer ("PMU") opgericht die bestaat uit ETA, lokale technische bijstand en lokaal contractueel personeel.

**4.** Op 24 december 2001 sloot de delegatie het eerste ETA-dienstencontract ("Eerste contract") met een consortium X bestaande uit twee ondernemingen (waarvan één klager). De waarde van het eerste contract bedroeg 2 083 800 EUR. Het eerste contract was oorspronkelijk bedoeld om vier jaar geldig te zijn, maar de delegatie verlengde de geldigheid ervan door middel van verschillende addenda tot en met 12 december 2008. De contractprijs steeg dus tot 3 153 552 EUR.

**5.** Op 22 juli 2005 sloot de delegatie een werkcontract met een consortium Y voor de wederopbouw van de beschadigde infrastructuur in het kader van perceel 1 "drinkwater". De oorspronkelijke waarde van deze opdracht bedroeg 8 228 772,76 EUR. Wegens vertragingen is dit contract verlengd. Op 22 januari 2009 beëindigde de delegatie het contract echter vóór de vervaldatum ervan omdat een nationale rechtbank een gedwongen liquidatie van het leidende lid van het consortium Y had afgekondigd. De delegatie gaf opdracht tot een technische audit van dit contract, die plaatsvond tussen 30 januari en 9 februari 2010.

**6.** Op 1 april 2009 ondertekende de delegatie een nieuw ETA-contract met consortium X ("tweede contract") voor een aanvankelijk bedrag van 411 405,26 EUR. Op 21 april 2009 is een eerste addendum bij het tweede contract overeengekomen en op 22 oktober 2009 is een tweede addendum ondertekend. Als gevolg hiervan steeg de contractprijs tot 549 813,79 EUR. Het tweede contract zou na een termijn van 21 maanden aflopen.

**7.** Op 4 december 2009 schreef de delegatie aan klager (de leider van consortium X) dat het project zich in een kritieke situatie bevond en verwees zij naar de prestaties van de PMU, met inbegrip van de slechte kwaliteit van haar verslagen. De delegatie was ook niet tevreden over de werkzaamheden van de ETA binnen de PMU. De delegatie merkte op dat PMU, naast andere problemen, niet transparant was in haar aanwervingsprocedures. Daarnaast bekritiseerde de delegatie het gebrek aan kwaliteit van de eigen X-verslagen van het consortium.

**8.** Op 14 december 2009 antwoordde klager aan de delegatie met het verzoek om meer informatie over de problemen met de PMU teneinde een manier te vinden om de tekortkomingen op te lossen. Zij wees erop dat de kritieke situatie van het project te wijten was aan de beëindiging van het contract en aan het faillissement van het leidende lid van het consortium Y. Zij voegde eraan toe dat het opstellen van verslagen deel uitmaakt van de taken van PMU en dat consortium X niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het gebrek aan kwaliteit ervan.

**9.** Op 16 december 2009 schreef klager aan de delegatie dat de volgende drie facturen voor een totaalbedrag van 450 652,47 EUR niet waren betaald:

(1) Factuur nr. 02/3351 betreffende het tweede contract, d.d. 10 september 2009, voor de diensten van consortium X van april tot juni 2009[\[1\]](#_ftn1){#_ftnref1} (152 444,03 EUR);

(2) Factuur nr. 03/3315 van 22 oktober 2009 die op 27 oktober 2009 bij de Commissie is ingediend, tot aanpassing van de aanbetaling van de Commissie na de ondertekening van het tweede addendum bij het tweede contract (26 577,15 EUR); en

(3) Factuur nr. 31/3315 van 3 maart 2009 betreffende de betaling van het saldo van het eerste contract (271 631,29 EUR).

**10.** Op 21 december 2009 beantwoordde de delegatie beide brieven van klager. Zij was het met klager eens dat de belangrijkste oorzaak van de kritieke situatie van het project niet de prestaties van de PMU waren. Desalniettemin was de kwaliteit van het werk van PMU eerder door de delegatie bekritiseerd en zou dit onderwerp van discussie zijn tijdens de geplande bijeenkomst met klager in februari 2010. Ten slotte was de delegatie van mening dat de kwaliteit van de verslagen van PMU inderdaad onder de verantwoordelijkheid van consortium X valt, aangezien zij verantwoordelijk is voor de goede werking van PMU. De delegatie maakte geen melding van de onbetaalde facturen.

**11.** Bij brief van 29 januari 2010 deelde de delegatie consortium X mee dat zij het definitieve "backstopping"-verslag over het eerste contract en haar periodieke verslag nr. 29 over het tweede contract had goedgekeurd.

**12.** Op 11 februari 2010 vond een bijeenkomst plaats tussen klager en de delegatie. Bovendien had de delegatie op dezelfde datum een ontmoeting met de PMU. Op 18 februari 2010 heeft de delegatie de bevindingen van de vergadering telefonisch met klager besproken. De besprekingen tijdens de vergadering en het telefoongesprek hadden betrekking op verschillende kwesties[\[2\].](#_ftn2){#_ftnref2}

**13.** Ten eerste zijn de tekortkomingen in het beheer van de PMU besproken. De delegatie nam nota van het gebrek aan transparantie van PMU in haar betrekkingen met de delegatie. Zij was van mening dat de ernstige technische fouten in de verslagen van PMU haar gebrek aan deskundigheid aantoonden en dat PMU zich schuldig had gemaakt aan beroepsnalatigheid door niet naar behoren toezicht te houden op de bouwwerkzaamheden in het kader van perceel 1. De delegatie wees er ook op dat zij een meerprijs van meer dan een half miljoen euro had vastgesteld voor de betaalde bouwwerkzaamheden.

**14.** Ten tweede werden de rol en verantwoordelijkheden van consortium X voor de prestaties van PMU besproken. De delegatie was van oordeel dat de bovengenoemde problemen met de PMU een tekortkoming in de achtervangfunctie van consortium X aan het licht brachten en dat consortium X verantwoordelijk was voor de kritieke situatie van het project. Klager was het sterk oneens met de delegatie en herinnerde eraan dat consortium X een contract op basis van vergoedingen met de Commissie had (contract voor technische bijstand) en derhalve niet verantwoordelijk was voor het beheer van het project door PMU. PMU is een autonome organisatie die niet afhankelijk is van consortium X. Bovendien is PMU rechtstreeks verantwoording verschuldigd aan de delegatie en niet aan consortium X.

**15.** Het derde punt dat werd besproken, was de noodzaak om het werk van de PMU te verbeteren. De delegatie verzocht consortium X maatregelen te nemen om de werkzaamheden van PMU te verbeteren, zoals de benoeming van een nieuwe directeur van het project en het waarborgen van de aanwezigheid van de nodige deskundigen. De delegatie stelde echter voor dat de huidige directeur van het project zijn functie in het project zou behouden, zelfs als er een nieuwe directeur zou worden benoemd, om ervoor te zorgen dat eerstgenoemde in het eindverslag van het nieuwe management wordt opgenomen. Deze maatregelen mogen in geen geval leiden tot extra kosten voor de Commissie. Klager was het ermee eens dat de samenstelling van de PMU moest worden gewijzigd en dat de directeur van het project moest worden gewijzigd. Het was het echter sterk oneens met de suggestie dat deze maatregelen ten koste zouden moeten gaan van consortium X, met name de kosten om de huidige directeur van het project te behouden zodra de nieuwe directeur zou worden gekozen.

**16.** Tot slot werden de onbetaalde facturen besproken. Klager verzocht de delegatie om uitleg over de vereffening van de openstaande facturen in kwestie. De delegatie legt uit dat i) de vereffening van factuur nr. 31/3315 met betrekking tot het eerste contract in behandeling is en dat het definitieve backstoppingverslag met betrekking tot het eerste contract net is goedgekeurd, ii) de vereffening van de resterende facturen met betrekking tot het tweede contract vertraging heeft opgelopen als gevolg van een probleem met het gemeenschappelijk RELEX-informatiesysteem (CRIS) en dat de delegatie alles in het werk stelt om dit op te lossen. In elk geval kan de niet-nakoming door consortium X van zijn contractuele verplichtingen voldoende reden zijn voor de opschorting van betalingen. De klager voerde aan dat de opschorting van betalingen, met name van betalingen die reeds waren goedgekeurd, niet gerechtvaardigd was.

**17.** De notulen van de door de Commissie opgestelde vergadering bevatten een bijlage waarin de delegatie de handelingen/verzuimen opsomde die zij als tekortkomingen van PMU en consortium X beschouwde. Wat consortium X betreft, wees zij onder meer op omissies in sommige documenten van consortium X, haar ethisch gedrag, fraude en nalatigheid bij het toezicht op en het bijhouden van een register van de bouwwerkzaamheden.

**18.** Na de vergadering en het telefoongesprek vond er een overvloedige briefwisseling plaats tussen klager (namens consortium X) en de delegatie (met name de brieven van klager van 9, 12, 16 maart en van 9 en 19 april 2010 en de brieven van de delegaties van 2 maart en 16 april 2010).

**19.** Daarin werd de relatie tussen PMU en consortium X verder besproken. De delegatie constateerde dat de PMU weliswaar een zekere autonomie heeft ten opzichte van consortium X, maar dat dit niet betekent dat consortium X de correcte werking van de PMU niet hoeft te waarborgen. De delegatie is van mening dat consortium X het goede beheer van het project moet controleren en ervoor moet zorgen dat zijn deskundigen naar behoren werken. Omdat dit niet het geval was, bevond het project zich in een kritieke situatie. De delegatie deelde klager ook mee dat addendum 3 bij het tweede contract zou worden opgesteld en de tijdens de vergadering van 11 februari 2010 besproken wijzigingen zou omvatten. In zijn brieven herinnerde klager de delegatie aan de onbetaalde facturen. In dit verband deelde de delegatie klager in haar brief van 16 april 2010 mee dat de facturen met betrekking tot het tweede contract zouden worden betaald, aangezien in de meest recente mededelingen tussen de delegatie en klager corrigerende maatregelen waren overeengekomen.

**20.** Op 12 april 2010 heeft de Commissie haar goedkeuring gehecht aan het definitieve verslag van de technische controle betreffende het bouwcontract van de delegatie met consortium Y. Op 28 april 2010 heeft de delegatie dit verslag doorgestuurd naar consortium X. In de begeleidende brief aan consortium X verklaarde de delegatie dat het verslag van de technische controle ernstige tekortkomingen aan het licht bracht in de door consortium Y uitgevoerde werkzaamheden. Bovendien wees de delegatie erop dat de technische controleur had vastgesteld dat, aangezien PMU verantwoordelijk was voor het technische toezicht op deze werkzaamheden, corrigerende maatregelen, zoals de vervanging van de directeur van het project, onverwijld moesten worden uitgevoerd. De delegatie heeft dit verslag ook doorgestuurd naar OLAF.

**21.** Op 29 april 2010 deelde de delegatie klager mee dat de eindbetaling van de derde factuur nr. 31/3315 met betrekking tot het eerste contract "*preventief "* was opgeschort op grond van artikel 7[\[3\]](#_ftn3){#_ftnref3} van de bijzondere voorwaarden en artikel 9, lid 5,[\[4\]](#_ftn4){#_ftnref4} van de algemene voorwaarden van dat contract, in afwachting van de resultaten van de financiële audit en het onderzoek van OLAF dat in mei 2010 van start zou gaan. Gezien de belangrijke bevindingen van de technische controle moest de Commissie wachten op de resultaten van de daaropvolgende financiële controle en van het onderzoek van OLAF. Met betrekking tot de twee andere facturen, die betrekking hebben op het tweede contract, zou de betaling worden verricht zodra addendum 3 bij het tweede contract is ondertekend, om een behoorlijk toezicht op het project te waarborgen. Dit addendum weerspiegelde wat met consortium X was overeengekomen, bijvoorbeeld de benoeming van een nieuwe projectdirecteur.

**22.** In zijn verdere brief van 7 mei 2010 was klager van mening dat hij niet verantwoordelijk was voor de problemen die zich bij de uitvoering van het project hadden voorgedaan. Het eerste en het tweede contract verplichtten consortium X om de diensten te verlenen van deskundigen die eerder door de delegatie waren aanvaard. Zij moesten worden betaald op basis van de daadwerkelijk verleende diensturen. De klager stelde voor geen addendum of contract te ondertekenen voordat de bestaande contractuele verplichtingen van consortium X werden verduidelijkt. Zij voerde aan dat consortium X in de gelegenheid moet worden gesteld zijn standpunt kenbaar te maken, ongeacht of deze verduidelijkingen het gevolg zijn van de lopende financiële controle van het bouwcontract of van de resultaten van de onderzoeken van OLAF.

**23.** Op 12 mei 2010 legde de delegatie uit dat, aangezien de facturen met betrekking tot het tweede contract tussentijdse facturen waren, addendum 3 vóór de betaling ervan moest worden ondertekend. Dit addendum moest vóór 17 mei 2010 worden ondertekend. Anders zou het tweede contract moeten worden geannuleerd. De klager diende de desbetreffende documentatie in dit verband in te dienen. De facturen met betrekking tot de tussen 1 juli 2009 en 9 april 2010 verrichte diensten zouden worden beoordeeld nadat klager de desbetreffende periodieke verslagen had ingediend.

**24.** Op 17 mei 2010 heeft klager de delegatie opnieuw verzocht de drie facturen in kwestie te betalen, vermeerderd met vertragingsrente. Bovendien wees klager erop dat in addendum 3 9 extra werkdagen moesten worden opgenomen, aangezien de werkzaamheden die het personeel van PMU tussen 1 april 2010 en 10 april 2010 had verricht, niet onder het eerste contract vielen. Het consortium X kondigde ook aan dat het voornemens was de door de delegatie vereiste documentatie toe te zenden om addendum 3 per e-mail op te stellen.

**25.** Op 26 mei 2010 heeft de delegatie addendum 3 aan consortium X toegezonden en verklaard dat dit moest worden overeengekomen om te zorgen voor de correcte voltooiing van het project dat werd bedreigd door de problemen in verband met het toezicht op de bouwwerkzaamheden in het kader van perceel 1. Het addendum handhaafde de verplichtingen van consortium X die in het tweede contract waren overeengekomen.

**26.** Op 27 mei 2010 heeft consortium X geweigerd addendum 3 te ondertekenen, zoals de delegatie had voorgesteld.

**27.** Op 31 mei 2010 deelde de delegatie klager mee dat zij van mening was dat de door de vergadering van 11 februari 2010 gestarte procedure om een oplossing voor de situatie te vinden, was mislukt. Daarom heeft zij overeenkomstig artikel 36, lid 3, onder a), b), g) en l), van de algemene voorwaarden van het tweede contract[\[5\]](#_ftn5){#_ftnref5} besloten het contract op te zeggen. De beëindiging zou zeven dagen na de kennisgeving ingaan, tenzij de klager nieuwe informatie zou verstrekken die de succesvolle voltooiing van het project zou waarborgen.

**28.** Op 4 en 10 juni 2010 antwoordde klager in wezen dat hij niet kon instemmen met de beëindiging van het tweede contract op grond dat consortium X addendum 3 niet had ondertekend. Zij herinnerde de delegatie er ook aan dat zij drie facturen niet heeft betaald. In haar antwoorden van 4 en 9 juni 2010 was de delegatie van mening dat zij herhaaldelijk voldoende redenen had gegeven om het contract op te zeggen en dat zij de betalingen "*preventief "* opschortte. In haar verdere brief van 10 juni 2010 verklaarde de delegatie onder meer dat consortium X tot die datum geen "*nieuwe elementen*" had verstrekt die de voltooiing van het project waarborgen en dat dit laatste contract derhalve op grond van artikel 36, lid 3, van de algemene voorwaarden van het tweede contract na zeven dagen definitief zou worden beëindigd.

**29.** Vervolgens diende klager een klacht in bij de Ombudsman.

Onderwerp van het onderzoek
---------------------------

**30.** De Ombudsman opende het onderzoek op basis van de volgende beweringen, argumenten en beweringen:

**Bewering:** de delegatie heeft twee contracten met betrekking tot het project (het eerste en het tweede contract) niet naar behoren beheerd.

**Argumenten:** de delegatie i) de goedgekeurde facturen ten bedrage van 450 652,47 EUR \[6\] niet heeft betaald; ii) het consortium X verantwoordelijk wordt geacht voor acties die geen deel uitmaken van zijn verantwoordelijkheden uit hoofde van het eerste en tweede contract; iii) heeft getracht consortium X te dwingen addendum 3 bij het tweede contract te ondertekenen door te dreigen het tweede contract op te zeggen; iv) het tweede contract heeft opgezegd op grond van artikel 36, lid 3, onder a), b), g) en l), van de algemene voorwaarden van dat contract, zonder uit te leggen hoe deze punten op de betrokken situatie van toepassing waren; en v) de beëindiging van het tweede contract uitsluitend heeft gebaseerd op het feit dat klager addendum 3 niet heeft ondertekend.{#_ftnref6}

**Aanvraag:** de Commissie moet de desbetreffende facturen betalen, vermeerderd met rente, gezien de betalingsachterstand ("eerste vordering").

**31.** In zijn opmerkingen leek klager een nieuwe bewering in te dienen dat de delegatie "vertragingen*had opgelopen bij het nemen van haar besluiten* " en "*haar informatie had ontzegd* ". Bovendien heeft zij twee nieuwe argumenten ingediend. In de eerste plaats verzocht zij de delegatie de backstoppingverslagen nrs. 31 en 32 van consortium X met betrekking tot het tweede contract en de eindverslagen van de directeur en de administrateur te aanvaarden. Ten tweede verzocht zij de delegatie factuur nr. 08/3315 voor de betaling van "*0,00 EUR* " te aanvaarden, die op 6 december 2010 was uitgereikt en betrekking had op het tweede contract. Zij vorderde eveneens betaling van 129 193,32 EUR op basis van factuur nr. 05/3315, eveneens gedateerd op 6 december 2010. Aangezien i) geen voorafgaande administratieve stappen zijn ondernomen met betrekking tot de bovengenoemde nieuwe beweringen en vorderingen voordat de klacht bij de Ombudsman werd ingediend; ii) de Commissie heeft in haar advies niet naar dergelijke facturen verwezen[\[7\];](#_ftn7){#_ftnref7} en iii) de klager heeft geen argumenten aangevoerd ter ondersteuning van de nieuwe beweringen en vorderingen, de nieuwe beweringen en vorderingen zijn niet-ontvankelijk en zullen in dit besluit niet worden behandeld.

**32.** Ten slotte heeft klager in zijn opmerkingen zijn in punt 30 hierboven onder iii) vermelde argument nader uitgewerkt door te stellen dat de Commissie bij het voorstellen van addendum 3 bij het tweede contract niet eerlijk en te goeder trouw heeft gehandeld. In haar opmerkingen stelde zij ook dat de Commissie i) moest aanvaarden dat consortium X zijn contractuele verplichtingen was nagekomen ("tweede vordering") en ii) moest beslissen of het tweede contract al dan niet was opgezegd op grond van artikel 36, lid 3, van de algemene voorwaarden van dat tweede contract ("derde vordering"). Hoewel het argument inzake oneerlijkheid en kwade trouw en de tweede en de derde grief niet als zodanig zijn aangevoerd in de oorspronkelijke klacht, houden zij nauw verband met de oorspronkelijke argumenten van de klager, zoals uiteengezet in punt 30 hierboven. De Ombudsman heeft daarom besloten deze in dit besluit te behandelen.

Het onderzoek
-------------

**33.** De klacht werd op 26 juni 2010 bij de Ombudsman ingediend. Op 8 september 2010 heeft de Ombudsman het advies uiterlijk op 31 december 2010 aan de Commissie toegezonden met een verzoek om advies. Op 13 april 2011 heeft de Commissie haar advies in het Engels uitgebracht. Op 18 april 2011 zond zij de vertaling van haar advies in het Spaans, dat voor opmerkingen aan klager werd toegezonden. Klager heeft zijn opmerkingen op 26 mei 2011 ingediend.

Analyse en conclusies van de Ombudsman
--------------------------------------

### A. Vermeend verzuim van de EU-delegatie in XX om de contracten naar behoren te beheren

#### Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

**34.** In zijn klacht voerde de klager aan dat de delegatie ten onrechte van mening was dat het consortium X volgens het eerste en het tweede contract verantwoordelijk was voor de acties van PMU. De delegatie heeft geen moeite gedaan om overeenstemming te bereiken over een gemeenschappelijke interpretatie van de contracten met betrekking tot de omvang van de verplichtingen van consortium X.

**35.** Voorts voerde zij aan dat de delegatie drie facturen ten bedrage van 450 652,47 EUR met betrekking tot de door haar in het kader van het eerste en het tweede contract verleende diensten niet had betaald. De Commissie heeft echter het eindverslag van het eerste contract goedgekeurd.

**36.** Klager was van mening dat de delegatie bovengenoemde betaling afhankelijk had gesteld van de ondertekening van een nieuw addendum bij het tweede contract (addendum 3).

**37.** In haar brieven aan klager kondigde de delegatie aan dat zij het tweede contract zou opzeggen op basis van artikel 36, lid 3, onder a), b), g) en l), van de algemene voorwaarden van dit contract, zonder uitleg te geven over de wijze waarop deze punten van toepassing waren op de situatie in kwestie. Volgens klager kon de delegatie een dergelijke toelichting niet geven en was de verwijzing naar artikel 36, lid 3, van de algemene voorwaarden een "voorwendsel", aangezien geen van de daarin genoemde omstandigheden zich voordeed. In feite heeft de delegatie getracht consortium X te dwingen addendum 3 te ondertekenen door te dreigen het tweede contract op te zeggen.

**38.** Volgens de klager moet elk addendum bij een overeenkomst tussen de partijen worden overeengekomen en dus door beide partijen worden onderhandeld volgens het beginsel van contractuele autonomie. Daarom mag een van de partijen geen addendum opleggen. Aan de andere kant kon klager niet begrijpen waarom de Commissie voorstelde addendum 3 te ondertekenen en dus het tweede contract van kracht wilde houden, indien zij niet tevreden was met de algemene prestaties van consortium X.

**39.** In haar advies stelde de Commissie zich in de eerste plaats op het standpunt dat consortium X volgens beide contracten bedoeld was om het met het project belaste PMU te beheren en er toezicht op uit te oefenen.

**40.** De Commissie heeft de rol van de PMU uitvoerig toegelicht. Hij benadrukte dat PMU's in alle ontwikkelingsprojecten worden opgezet om de correcte uitvoering van het desbetreffende project en de daaropvolgende overdracht van knowhow aan de lokale begunstigden te waarborgen. Om deze reden werkte de lokale waterautoriteit in Z samen met de PMU en nam zij deel aan haar besluitvormingsproces.

**41.** Contracten met de ETA voor "*het beheer van PMU's* " leggen een strikte reeks regels op en de verplichtingen van de ETA worden specifiek vermeld in de technische en administratieve bepalingen ("TAP") die als bijlage bij het bestek van dergelijke contracten zijn gevoegd. Op grond van de taakomschrijving van de betrokken contracten moesten de deskundigen van klager, namelijk de Europese directeur, de Europese administrateur en de hoofdingenieur, de PMU beheren. Bovendien moet het toezicht op PMU's door de ETA in overeenstemming zijn met de technische en financiële regels die zijn vastgelegd in de "*Reference Guide for the application of the Field Manual in the Management of PRRAC projects*".

**42.** De Commissie verklaarde vervolgens dat het project, dat "\[het consortium X\] *moest beheren",* een infrastructuurproject was. Daarom moest consortium X volgens de Commissie, alvorens de opdrachten voor werken aan de bouwonderneming te gunnen, opdracht geven tot haalbaarheidsstudies, topografische onderzoeken, bacteriologische analyses, kostenramingen en technische plannen. Het consortium X moest ook het aanbestedingsdossier voor de werken opstellen en de Commissie als aanbestedende dienst bijstaan bij de beoordeling van de inschrijvingen en de gunningsprocedures.

**43.** De Commissie voerde verder aan dat het consortium X na de ondertekening van het contract voor de bouwwerkzaamheden belast was met het dagelijkse technische toezicht op de werken. Het consortium X kon de aannemer echter niet ontheffen van zijn verplichtingen uit hoofde van de opdracht voor werken of werken bestellen die leidden tot een verlenging van de uitvoeringstermijn van de opdracht of tot extra kosten. Evenmin kon consortium X de werken wijzigen, tenzij de Commissie daartoe uitdrukkelijk opdracht had gegeven.

**44.** Deze toezichthoudende taken worden beschreven in de algemene voorwaarden van het bouwcontract. Zij omvatten bijvoorbeeld de voorlopige en definitieve oplevering van de werken. De Commissie verklaarde dat "de*voorlopige oplevering van de werken in het kader van* \[het bouwcontract\]*op*30 april 2008* door \[het consortium X\] was gecertificeerd".*

**45.** Vanaf 2009 constateerde de delegatie de slechte kwaliteit van het toezicht van consortium X en informeerde zij haar bijvoorbeeld over de tekortkomingen in haar brieven van 4 en 11 december 2009. Ook vanaf februari 2009[\[8\]](#_ftn8){#_ftnref8} werden de door consortium X opgestelde kwartaalverslagen regelmatig afgewezen vanwege hun slechte kwaliteit en omdat zij niet voldeden aan de door de delegatie voorgestelde corrigerende maatregelen. Bovendien heeft consortium X haar verslag nr. 30 over het tweede contract met zes maanden vertraging toegezonden.

**46.** Volgens de Commissie verwees de technisch controleur in zijn definitieve verslag over de technische controle (dat de Commissie bij zijn advies heeft gevoegd) over het contract voor de bouwwerkzaamheden niet alleen naar consortium Y, maar stelde hij ook vast dat*\[consortium X\] in*2009 en 2010 belangrijke inbreuken op het contract had gepleegd.** " De Commissie verklaarde dat "*sommige van deze inbreuken op het contract betrekking hadden op de manier waarop consortium X de regels inzake het beheer van een PMU niet naleefde ."*

**47.** De accountant heeft bijvoorbeeld een geval vastgesteld waarin de*PMU bij de gunning van een opdracht niet voldeed aan de* aanbestedingsregels van het PRRAC-handboek. Hij legt uit dat: i) zij heeft de prijs van de opdracht onderschat om de onderhandse gunning van de opdracht mogelijk te maken in plaats van gebruik te maken van een transparantere aanbestedingsprocedure; ii) zij heeft de studie gegund aan een persoon die niet over de nodige deskundigheid beschikte om tot de laagste raming voor de opdracht te komen; iii) uiteindelijk bedroeg de waarde van de opdracht 358 375 EUR in plaats van de geraamde 105 618,75 EUR en werd er geen internationale aanbesteding uitgeschreven.

**48.** Volgens de Commissie heeft de technisch controleur ook vastgesteld dat "\[het consortium X\]*de in zijn contract opgelegde garantie niet heeft toegepast".* In plaats van een garantie te verstrekken die geldig was tot en met 31 maart 2010, heeft zij een garantie verstrekt die geldig was tot en met 30 november 2009 en heeft zij deze niet geactualiseerd. De Commissie verklaarde voorts dat "\[d\]e*PMU bankrekeningen beheert waarop de Commissie prefinancieringen overmaakt en dat de ETA die de PMU controleert bijgevolg verplicht is een bankgarantie voor de overgedragen EU-middelen te stellen".*

**49.** Bovendien heeft de technisch controleur vastgesteld dat consortium X niet naar behoren verslag heeft uitgebracht over zijn activiteiten en zijn verplichtingen als toezichthouder op de opdracht voor bouwwerken niet is nagekomen. De controleur constateerde dat er ontwerpfouten waren en dat er een gebrek aan technische controle en toezicht was, met ernstige financiële gevolgen tot gevolg. Het consortium X aanvaardde veel extra werken, wat extra kosten met zich meebracht. Deze werken hadden echter in de conceptuele ontwerpfase moeten worden overwogen. Alleen al deze omissies brachten extra kosten met zich mee van 227 344,51 EUR. Vervolgens heeft PMU, zonder voorafgaande technische controle, deze werken goedgekeurd en betaald, hoewel zij in werkelijkheid nooit zijn uitgevoerd (onterechte betaling ten bedrage van 373 476,49 EUR). Het consortium X hield geen goed register van werken bij en informeerde de Commissie niet over het feit dat het wist dat het consortium Y "slechts*een brievenbusmaatschappij"*was.

**50.** De Commissie verklaarde vervolgens dat de technisch controleur in totaal had vastgesteld dat ten minste 600 821 EUR van de extra kosten van het project te wijten was aan "\[het consortium X\]'s*onjuiste uitvoering van zijn taken".*

**51.** De Commissie verklaarde vervolgens dat de delegatie opdracht had gegeven tot een financiële controle van het eerste en het tweede contract. Het ontwerpverslag over de financiële controle bevestigde de bevindingen van de technische controle. Ten tijde van het advies onderzocht de Commissie het verslag over de financiële controle nog om "*de schade te kwantificeren die aan de EU is toegebracht door* *de contractbreuken van \[het consortium X\]. "*Een definitieve en definitieve kwantificering van de schade kan pas worden uitgevoerd na de voltooiing van alle drinkwaterwerkzaamheden, die naar verwachting eind 2011 zal plaatsvinden.

**52.** De Commissie heeft vervolgens verklaard dat consortium X de bovenstaande bevindingen van de technisch controleur nooit heeft ontkend, noch daarover uitleg heeft gegeven. In plaats daarvan stelde consortium X zich in een aantal brieven aan de delegatie op het standpunt dat het geen professionele verantwoordelijkheid had voor de deskundigen die in de PMU werkzaam waren. Zij voerde bijvoorbeeld aan dat volgens de overeenkomsten de betaling geschiedt op basis van de honoraria die in rekening worden gebracht voor de aanwezigheid van deskundigen en niet op basis van een algemene verantwoordelijkheid voor het toezicht op de door de deskundigen verrichte werkzaamheden.

**53.** De Commissie was van mening dat het hierboven uiteengezette standpunt van consortium X in strijd was met het eerste en het tweede contract. In beide contracten was duidelijk bepaald dat consortium X verantwoordelijk was voor de beoordeling van de prestaties van de deskundigen. Het consortium X moet tegenover de Commissie aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen van de deskundigen of voor de schade die zij aan het project hebben toegebracht. Het consortium X was dus verantwoordelijk voor het technische toezicht op de bouwwerken en voor het beheer van de PMU.

**54.** In dit verband verwees de Commissie naar artikel 1, lid 5, van de opdrachtomschrijving van het eerste contract (deel B) en naar artikel 4, lid 4, van de algemene voorwaarden van het tweede contract.

**55.** Volgens de Commissie is consortium X haar contractuele verplichtingen niet nagekomen. Om die reden heeft de Commissie sommige betalingen opgeschort en geweigerd andere uit te voeren overeenkomstig de algemene voorwaarden van het eerste en het tweede contract.

**56.** Bovendien mocht de Commissie, zelfs indien bepaalde diensten naar behoren zouden zijn verricht, op de voor dergelijke diensten verschuldigde bedragen de schade in mindering brengen die consortium X aan de Commissie heeft berokkend als gevolg van andere diensten die niet naar behoren waren verricht.

**57.** Artikel 34, lid 4, van de algemene voorwaarden van het tweede contract en artikel 14 van het eerste contract bepalen *mutatis mutandis* dat wanneer de aanbestedende dienst recht heeft op schadevergoeding, hij deze schadevergoeding kan aftrekken van alle aan de adviseur verschuldigde bedragen of een beroep kan doen op passende garanties. In dit verband verwees de Commissie opnieuw naar de bevindingen i) in de technische audit dat werkzaamheden voor een bedrag van 373 476,49 EUR "zijn*gecertificeerd door*\[het consortium X\]" terwijl zij in feite niet zijn uitgevoerd, en ii) in het ontwerp van financiële audit dat de extra kosten als gevolg van de bovengenoemde certificering 600 821 EUR bedroegen. Indien het bedrag dat voortvloeit uit de definitieve kwantificering van de schade groter is dan de verschuldigde bedragen, waarvan de betaling is opgeschort, zal de Commissie terugvorderingsopdrachten uitvaardigen tegen consortium X.

**58.** Volgens de Commissie heeft de delegatie, ondanks de tekortkomingen van consortium X die in het verslag over de technische controle aan het licht zijn gekomen, bij brieven van 12 maart en 16 april 2010 en per e-mail van 19 april 2010 voorgesteld addendum 3 bij het tweede contract met consortium X te ondertekenen. Dit voorstel werd gedaan omdat "een*aantal dringende werkzaamheden nog moest worden uitgevoerd* " en om de problemen in verband met de uitvoering van het project te beperken en "de*volledige voltooiing van het \[tweede contract\] te waarborgen".* Dit addendum verhoogde de prijs van het tweede contract tot een bedrag van 616 923,47 EUR. Het werd opgesteld op basis van het verslag van de technische audit en bevatte een aantal corrigerende maatregelen die nodig waren om de aan het project toegebrachte schade te herstellen. Sommige van deze corrigerende maatregelen moesten op eigen kosten van consortium X worden uitgevoerd. De genoemde acties omvatten het dragen door consortium X van de kosten van een extra deskundige die voltijds aan het project werkt, de verlenging van het mandaat van de manager en directeur en de toepassing van corrigerende maatregelen door consortium X om de bouwwerkzaamheden naar behoren te voltooien. De verlenging van de contracten van de directeur en de manager werd beschouwd als een betere optie voor het project dan het zoeken naar een nieuwe onderneming (in plaats van het consortium X) om het project over te nemen.

**59.** In zijn latere brieven van 12 maart, 7 en 17 mei 2010 weigerde consortium X de corrigerende maatregelen op eigen kosten te nemen en verzocht het om een specifieke clausule in het addendum op grond waarvan al zijn vroegere en toekomstige verantwoordelijkheden met betrekking tot de uitvoering van het project zouden worden uitgesloten. De Commissie wees dit verzoek af omdat "het*in strijd was met de aard van de contracten".* De Commissie beschouwde deze weigering als een teken van de "onwil*van consortium X om de verantwoordelijkheid voor het project op zich te nemen".* Het argument van klager dat de Commissie probeerde hem te dwingen het addendum te ondertekenen, werd derhalve niet onderbouwd.

**60.** "*Als gevolg daarvan* " beëindigde de Commissie "*beide contracten* "[\[9\].](#_ftn9){#_ftnref9} De Commissie heeft klager in haar brieven van 3 maart, 26 mei, 19 april en 1 juli 2010 de uitvoerige redenen voor de beëindiging van het "contract" meegedeeld. In dit verband verwees de Commissie naar artikel 36, lid 3, onder a), b), g) en l), van de algemene voorwaarden van het tweede contract, waarin de mogelijke redenen voor de opzegging van het contract zijn vastgesteld. Een dergelijke opzegging geeft de Commissie het recht om op grond van artikel 36, lid 7, van de algemene voorwaarden van het tweede contract de extra kosten voor de voltooiing van de diensten van consortium X terug te vorderen.

**61.** Vervolgens heeft de Commissie over elke betwiste factuur afzonderlijk een standpunt ingenomen.

**62.** Factuur nr. 31/3315 betreffende het eerste contract voor een bedrag van 271 631,29 EUR is op 13 mei 2009 bij de delegatie ingediend en de afwikkeling ervan is op 9 juni 2009 opgeschort omdat het verslag over de definitieve achtervang op die datum nog niet bij de delegatie was ingediend. Bij brief van 29 januari 2010 werd de schorsing opgeheven omdat bovengenoemd verslag was goedgekeurd. Op 10 februari 2010 werd de opschorting opnieuw toegepast op grond van artikel 9, lid 5, van de algemene voorwaarden van het eerste contract wegens de "*nieuwe bevindingen* " dat het contract was geschonden. Het besluit tot opschorting werd aan klager meegedeeld tijdens een vergadering van 11 februari 2010[\[10\]](#_ftn10){#_ftnref10} en bevestigd in de notulen van die vergadering. Klager heeft de notulen niet betwist. De factuur blijft dus onbetaald en de klager is geen vertragingsrente verschuldigd.

**63.** Factuur nr. 02/3315 (voor een bedrag van 152 444,03 EUR) en factuur nr. 03/3315 (voor een bedrag van 26 577,15 EUR), beide betreffende het tweede contract, zijn ingediend op respectievelijk 10 september 2009 en 22 augustus 2009. Vervolgens heeft de Commissie de betaling van beide facturen op respectievelijk 6 oktober en 26 november 2009 opgeschort, omdat kwartaalverslag nr. 29 van de consultant technische tekortkomingen vertoonde en werd afgewezen. De Commissie heeft beide facturen op 7 juli 2010 betaald, nadat zij de herziene versie van verslag nr. 29 had goedgekeurd.

**64.** Tot slot verwees de Commissie naar haar werkbezoek aan een stad in Z in augustus 2010, waarbij de delegatie ontdekte dat een van de zevenendertig voor het project gebouwde watertanks belangrijke bouwtekortkomingen aan het licht bracht. Normaal gesproken moeten dergelijke tanks 20 jaar meegaan, terwijl de tank in kwestie na 2 jaar vervormingen en spleten had. De Commissie zou dus de sloop en vervolgens de vervanging van deze tank moeten gelasten. De overige tanks brachten ook technische gebreken aan het licht. Dit zou resulteren in een stijging van de uitgaven van het project met 900 000 EUR. Deze tekortkomingen tonen aan dat*het toezicht van de PMU op* de bouwwerken nalatig was. "\[Het consortium X\]*heeft niet voldaan aan zijn taken om het beheer van en het toezicht op het project te verbeteren."*

**65.** De Commissie concludeerde dat haar diensten naar behoren hebben gehandeld en de desbetreffende contractuele bepalingen in acht hebben genomen. Zij behield zich het recht voor juridische stappen te ondernemen om EU-middelen terug te vorderen.

**66.** In zijn opmerkingen verzette klager zich krachtig tegen het standpunt van de Commissie dat consortium X een toezichthoudende rol had en dus verantwoordelijk was voor het beheer van het project door PMU. Klager was van mening dat consortium X niet kon ingrijpen in het beheer van PMU. De ETA was niet hetzelfde als de PMU, zoals de Commissie in haar advies leek aan te geven. De ETA verleende alleen technische bijstand aan de PMU. Met andere woorden, het consortium X was niet de PMU, maar maakte slechts deel uit van de PMU samen met de plaatselijke technische bijstand en het plaatselijke contractuele personeel.

**67.** Op grond van zijn contracten met de Commissie was consortium X inderdaad verplicht de "*capaciteiten en ervaringen* " van deskundigen van de hoogste kwaliteit ter beschikking van het project te stellen om de activiteiten van het project uit te voeren en de knowhow na de voltooiing van het project over te dragen aan de plaatselijke begunstigden. Deze experts werden vervolgens onderdeel van de PMU. Het consortium X kon de deskundigen echter niet toewijzen, ontslaan of vervangen zonder voorafgaande goedkeuring van de delegatie. De deskundigen van de ETA waren verantwoording verschuldigd aan de Commissie. Het consortium X was alleen verantwoordelijk voor de "professionele*kwaliteit"*van het ETA-personeel. Het werd betaald op basis van de tijdschema's van de deskundigen, die door de delegatie waren goedgekeurd.

**68.** De PMU was verantwoordelijk voor het project; het was autonoom in zijn financiële, technische en administratieve activiteiten en was alleen verantwoording verschuldigd aan de delegatie. De delegatie was de "*echte manager* " van het project (*Autentico Gestor del Proyecto*). Het was de delegatie die alle belangrijke contracten van het project ondertekende, terwijl PMU alleen contracten mocht sluiten voor kleine werken (zoals topografische werken) en contracten met lokaal personeel.

**69.** Klager ontkende dat consortium X ooit de voorlopige oplevering van de werken van consortium Y had gecertificeerd. Dit was veeleer de verantwoordelijkheid van de PMU, die onder rechtstreeks toezicht van de delegatie handelde. Evenmin was consortium X ooit verantwoordelijk voor de aanbestedingsprocedure voor de bouwwerkzaamheden van het project en accepteerde het geen extra bouwwerkzaamheden. Zij had geen toegang tot de documenten die waren uitgewisseld tussen PMU, de delegatie en de betrokken bouwondernemingen.

**70.** De klager wees er verder op dat in het verslag over de technische audit het consortium X niet wordt genoemd als actor bij de uitvoering van het project en alleen wordt verwezen naar de opdracht voor werken (dus naar het consortium Y) en de PMU. De klager is niet op de hoogte van de inhoud van het verslag over de financiële controle.

**71.** Klager bleef bij zijn standpunt dat de Commissie het tweede contract niet opzegde vanwege de bevindingen van de technisch controleur, namelijk dat consortium X niet had voldaan aan zijn toezichtverplichtingen (die niet bestonden), maar omdat consortium X weigerde addendum 3 bij het tweede contract te ondertekenen. In dit verband verwees zij naar de mededelingen van de Commissie van 12 en 31 mei 2010. De klager legde ook uit dat consortium X addendum 3 niet accepteerde omdat i) de facturen niet waren betaald en ii) dit een verhoging van de voorfinanciering met zich meebracht waarvoor een nieuwe bankgarantie van de klager nodig was.

**72.** Ten slotte vroeg klager zich af waarom de Commissie i) tien addenda bij het eerste contract had gevoegd, waardoor het contract werd verlengd en de oorspronkelijke prijs van dit contract werd verdubbeld, en ii) het tweede contract had gesloten indien de prestaties van consortium X zo slecht waren geweest als de Commissie in haar advies had beschreven. De klager wees er ook op dat het eerste contract niet was beëindigd vanwege de vermeende slechte prestaties van consortium X, maar omdat het was verstreken en de Commissie het eindverslag van consortium X over dit contract had aanvaard.

**73.** Klager verwierp de verklaring van de Commissie dat de Commissie tijdens de vergadering van 11 februari 2010 consortium X in kennis heeft gesteld van de opschorting van de betwiste facturen. In dit verband verwees zij naar de inhoud van de notulen van die vergadering en van het daaropvolgende telefoongesprek met klager. Zij wees er ook op dat consortium X in zijn brief van 9 maart 2010[\[11\],](#_ftn11){#_ftnref11} anders dan de Commissie in dit verband in haar advies heeft verklaard, het niet volledig eens was met de notulen.

**74.** Klager vraagt zich af waarom de facturen nr. 02/3315 en nr. 03/3315 uiteindelijk zijn betaald ondanks de vermeende schendingen van het contract door consortium X en het feit dat zij addendum 3 niet heeft ondertekend. In dit verband wijst zij erop dat de betaling heeft plaatsgevonden toen het hoofd van de werkzaamheden van de delegatie op vakantie was, hetgeen erop wijst dat het personeel van de delegatie uiteenlopende standpunten had over de contracten van consortium X met de delegatie.

**75.** Tot slot heeft de verwijzing van de Commissie naar haar missie naar een stad in Z in augustus 2010 geen betrekking op consortium X, omdat haar deskundigen op dat moment niet langer bij het project betrokken waren.

#### Beoordeling door de Ombudsman

##### Opmerkingen vooraf

**76.** De onderhavige grief is complex. Kernelement daarvan is echter het besluit van de Commissie om de betaling op te schorten van de verschillende facturen van consortium X die zijn uitgereikt in verband met de diensten die het in het kader van het eerste en het tweede contract heeft verleend. De Commissie voerde in wezen aan dat de opschorting van de betaling te wijten was aan het feit dat consortium X zijn contractuele verplichtingen niet was nagekomen. Anderzijds is klager het niet eens met het standpunt van de Commissie over de reikwijdte van de contractuele verplichtingen van consortium X. Zij is het evenmin eens met de motivering van de Commissie voor de opzegging van het tweede contract. Bovendien is zij in wezen van mening dat de niet-betaling van de facturen en de beëindiging van het tweede contract oneerlijk zijn en te wijten zijn aan de kwade trouw van de Commissie[\[12\].](#_ftn12){#_ftnref12}

**77.** In dit verband wijst de Ombudsman erop dat het zijn rol in de onderhavige zaak niet is om zijn oordeel over de wijze waarop klager zijn contractuele verplichtingen is nagekomen, in de plaats te stellen van dat van de Commissie. Bovendien zijn het consortium X en de delegatie in het eerste en het tweede contract overeengekomen dat de overeenkomsten onder het Belgische recht vallen[\[13\]](#_ftn13){#_ftnref13} en dat, indien zij niet op een andere manier worden beslecht, alle geschillen met betrekking tot deze overeenkomsten moeten worden voorgelegd aan de Belgische rechtbanken in Brussel[\[14\]](#_ftn14){#_ftnref14}. Hieruit volgt dat de juiste uitlegging van de betrokken contractuele bepalingen berust bij de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is.

**78.** De Ombudsman zal zijn beoordeling dus beperken tot de evaluatie van de redenen die de Commissie voor haar optreden en standpunten heeft aangevoerd, zowel in haar brieven aan klager als in de loop van dit onderzoek, met betrekking tot: i) de omvang van de verantwoordelijkheid van consortium X voor het project in het licht van het eerste en het tweede contract en van de documenten met betrekking tot het project die de partijen hem in de loop van zijn onderzoek hebben voorgelegd; ii) de niet-betaling van de desbetreffende facturen; en iii) de beëindiging van het tweede contract. Hij stelt met spijt vast dat het standpunt van de Commissie enigszins onnauwkeurig is, zoals klager in zijn opmerkingen terecht heeft opgemerkt (zie punt 73 hierboven). De Ombudsman was inderdaad in staat de relevante documenten waarnaar klager verwees, te controleren omdat deze bij de klacht waren gevoegd. Hij acht het echter niet nuttig om nader onderzoek te doen naar deze kwestie, omdat in de oorspronkelijke klacht het tijdstip waarop de Commissie klager in kennis stelde van de opschorting van de desbetreffende betalingen niet werd betwist.

##### Contractuele verplichtingen van consortium X

**79.** Het eerste punt van het geschil dat moet worden beslecht, is de vraag of de Commissie mag oordelen dat consortium X juridisch aansprakelijk is voor het mislukken van het project. Dit lijkt de reden van de Commissie te zijn om de desbetreffende factuur met betrekking tot het eerste contract niet te vereffenen en de Ombudsman zal zich daarom in dit deel van zijn analyse alleen op het eerste contract concentreren.

**80.** De Ombudsman merkt op dat het algemene rechtskader waaruit de Commissie de juridische verantwoordelijkheid van consortium X voor het mislukken van het project afleidt, complex is. Er waren in feite ten minste vier actoren bij betrokken: de delegatie, consortium Y, consortium X en PMU. In dit verband wijst de Ombudsman erop dat PMU en consortium X twee afzonderlijke entiteiten waren die aan het project deelnamen[\[15\].](#_ftn15){#_ftnref15} Hij betreurt het dan ook dat de Commissie in verschillende delen van haar advies de rollen van PMU en consortium X in het project heeft verward, met name wat betreft de opdracht voor bouwwerken.

**81.** In de onderhavige klacht kan niet worden betwist dat de bouwonderneming (het consortium Y) de gebrekkige werken heeft geleverd die haar door de delegatie in contract nr. 2005/101/101 waren toegewezen (hierna "de bouwovereenkomst" genoemd). De Ombudsman begrijpt dat de verwijzing van de Commissie in het advies naar haar werkbezoek aan een stad in Z in augustus 2010 in dit verband is gemaakt.

**82.** De vraag rijst of de delegatie, de PMU of het consortium X verantwoordelijk was voor de eerste keuze van het consortium Y en voor het toezicht op de werkzaamheden van het consortium Y, waardoor de gebreken hadden moeten worden voorkomen.

**83.** Zoals hierboven vermeld, was de delegatie de aanbestedende dienst in het project. Zij was dus partij bij de bouwovereenkomst en was de enige die deze kon opzeggen wegens slechte uitvoering (artikel 61 van de bijzondere voorwaarden van de bouwovereenkomst), de bouwonderneming het overeengekomen bedrag kon betalen (artikel 4 van de bouwovereenkomst) of om schadevergoeding wegens vertraging kon verzoeken (artikel 34 van de bijzondere voorwaarden van de bouwovereenkomst).

**84.** Anderzijds verwijst het bouwcontract in een aantal bepalingen naar de projectleider (*Gestor del Proyecto), die zeker de belangrijkste gesprekspartner* van het bouwbedrijf was bij de uitvoering van het bouwcontract. De projectleider moet dus: toestemming te verlenen voor de aanvang van de werkzaamheden (artikel 31 van de bijzondere voorwaarden van de opdracht voor bouwwerken); het register van de werken bij te houden (artikel 37); van de bouwonderneming verslagen ontvangen over de voortgang van de werkzaamheden (artikel 37); certificeert het gebruik van door de bouwonderneming voorgestelde materialen en uitrusting (artikel 39); de facturen van de delegatie te verifiëren en goed te keuren alvorens deze bij de delegatie in te dienen (artikel 43, lid 1) en tevens het bedrag van de saldobetaling vast te stellen (artikel 49); de kwaliteit van de uitgevoerde werken te controleren (artikel 55) en de voltooiing van de werken voorlopig te certificeren (artikel 57); en subcontracten toestaan (artikel 60, lid 1). Bovendien bepaalt artikel 5, lid 4, van de algemene voorwaarden van de opdracht voor bouwwerken dat de bovengenoemde taken van de projectbeheerder moeten worden uitgevoerd door middel van "administratieve handelingen".

**85.** In dit verband wijst de Ombudsman erop dat, zoals klager terecht opmerkte, nergens in het door de Commissie bij het advies gevoegde verslag van de technische controle wordt aangegeven dat consortium X rechtstreeks verantwoordelijk is voor het falende toezicht op het bouwbedrijf (met inbegrip van de certificering van de werken van dit bedrijf). In feite is het de PMU die zo wordt aangegeven.

**86.** De *Guia de consulta para la aplicación del Manual de terreno en la gestión de proyectos* (hierna "Guia" genoemd) en de *technische en administratieve bepalingen van het project* (hierna "TAP" genoemd) geven duidelijk aan dat PMU verantwoordelijk is voor de uitvoering van het project en voor het toezicht op de desbetreffende bouwwerken. Op bladzijde 43 van de *Guia* staat dat de Europese Commissie het administratieve dagelijkse beheer en de technische uitvoering van projecten in het kader van het PRRAC-programma zal delegeren aan de PMU, die een specifieke zetel zal hebben en zal optreden onder leiding van de projectdirecteur. De PMU zal technische, administratieve en financiële autonomie hebben. Het zal worden vastgesteld in het kader van de voor elk project geplande technische bijstand. Het zal dus bestaan uit Europese technische bijstand, plaatselijke technische bijstand en plaatselijke arbeidscontractanten. Tot haar taken behoren: het opstellen van de voorlopige, globale en jaarplannen; uitvoering en follow-up van de door de Commissie naar behoren goedgekeurde operationele plannen; het opstellen van periodieke verslagen over de prestaties van het project; het opstellen van financiële overeenkomsten met overheidsinstanties en contracten voor de toekenning van subsidies aan ngo's; het aanbesteden van werken en diensten wanneer deze worden gegund volgens een vereenvoudigde procedure, een openbare aanbesteding of een rechtstreekse aankoop; het beheren van personeel en goederen die door de Commissie ter beschikking worden gesteld ten behoeve van het project.

**87.** Bovendien bepaalt de TAP op bladzijde 25 dat de uitvoering van het project wordt gedelegeerd aan de PMU, onder de verantwoordelijkheid van de directeur van het project die wordt ondersteund door de projectbeheerder. Zij moeten gezamenlijk alle technische, administratieve, contractuele en financiële documenten ondertekenen die nodig zijn voor de uitvoering van het project.

**88.** Uit bovenstaande documenten blijkt echter niet duidelijk of PMU rechtspersoonlijkheid heeft en dus in staat is om haar tekortkomingen te verantwoorden, zoals de technisch controleur in de onderhavige zaak heeft gemeld. Er is inderdaad een verklaring op pagina 42 van de *Guia* dat de PMU een beperkte levenscyclus heeft, een "lichtstructuur"is en na afloop van het project zou moeten verdwijnen.

**89.** Indien de PMU daarentegen slecht heeft gepresteerd (en dit wordt in de klacht niet betwist), betekent dit redelijkerwijs dat het personeel van PMU dit heeft gedaan. In dit verband moet worden opgemerkt dat de hooggeplaatste leden van het personeel van PMU die beslissingsbevoegdheid hadden (de directeur en de beheerder van het project), alsook de topingenieurs en deskundigen met een kortlopend contract in feite het personeel van klager waren, omdat zij door hem werden betaald voor hun werk in PMU op basis van hun relevante roosters[\[16\]](#_ftn16){#_ftnref16}. Deze betalingen werden uiteindelijk verricht uit de middelen die het consortium X uit hoofde van het eerste en het tweede contract van de Commissie had ontvangen.

**90.** De Ombudsman is het eens met het standpunt van de Commissie dat het eerste contract van consortium X met de Commissie duidelijk bepaalt dat consortium X verantwoordelijk moet zijn voor de prestaties van zijn deskundigen binnen de PMU.

**91.** In artikel 1.1 van de taakomschrijving van het eerste contract is bepaald dat consortium X verantwoordelijk is voor*" de opdracht van technische bijstand* ", dat wil zeggen het ter beschikking stellen van de capaciteiten en ervaring van het project van de hoogste kwaliteit om de activiteiten van het project uit te voeren en de knowhow aan de begunstigden over te dragen wanneer het project is voltooid. Het personeel voor technische bijstand (de directeur, de administrateur, drie ingenieurs en enkele deskundigen) moet verantwoordelijk zijn voor de operationele planning en de ordelijke start en afsluiting van het project[\[17\].](#_ftn17){#_ftnref17}

**92.** Artikel 1.5 van de taakomschrijving van het eerste contract[\[18\],](#_ftn18){#_ftnref18} waarnaar de Commissie in haar advies en in haar brieven aan de klager terecht heeft verwezen, bepaalt dat consortium X te*allen tijde* " en "*volledig*" verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het werk en voor het professionele en persoonlijke gedrag van de deskundigen die zij voor het project aan de Commissie heeft verstrekt en van degenen die verantwoordelijk zijn voor de ondersteunende missies, namelijk: i) de kwaliteit van de planningsdocumenten, van de ondersteunende missieverslagen en van de geavanceerde, monitoring- en eindmissieverslagen van het project; ii) de kwaliteit van de uitvoering; iii) het juiste tijdschema voor de aanvang van de activiteiten van het project; iv) de afsluiting en overdracht van het project; v) goed beheer van de aan het project toegewezen EU-middelen bij gebruik van de gezamenlijke handtekening van de directeur en de administrateur in relevante documenten; en vi) alle andere activiteiten waarbij het personeel voor technische bijstand inspraak, verantwoordelijkheid en/of beslissingsbevoegdheid heeft. Meer in het bijzonder is consortium X verantwoordelijk voor het goede beheer van de middelen van het project die door de deskundigen worden "beheerd". Daartoe moet consortium X de Commissie een financiële/bankgarantie verstrekken.

**93.** In het licht van de bovenstaande bepalingen lijkt het erop dat consortium X contractueel verantwoordelijk was om ervoor te zorgen dat zijn deskundigen over voldoende technische en bestuurlijke kennis beschikken en dat zij deze kennis naar behoren gebruiken in hun vakgebied (de zogenaamde "Europese technische bijstand aan het project"). Samengevat was consortium X verantwoordelijk voor de goede prestaties van haar personeel dat de leiding had over de PMU. Een andere overweging zou indruisen tegen de essentie van het eerste contract, dat werd gesloten voor de algemene verlening van adviesdiensten voor het project en niet alleen voor het opsporen van mogelijke deskundigen om aan het project te werken.

**94.** In dit verband moet ook worden gewezen op drie andere contractuele verplichtingen van consortium X die verband lijken te houden met de verantwoordelijkheid van consortium X voor haar personeel dat in de PMU werkt, zoals hierboven beschreven. Het eerste vloeit voort uit artikel 1, lid 2, van deel B ("Los*Servicios de Asistencia Tecnica")* van de taakomschrijving van het eerste contract, waarin is bepaald dat het consortium X vanaf zijn locatie (in een land yy) de nodige steun moet verlenen aan zijn deskundigen die werkzaam zijn in de PMU in een land xx[\[19\]](#_ftn19){#_ftnref19}. Het tweede vloeit voort uit artikel 1, lid 3, van de taakomschrijving van het eerste contract, waarin is bepaald dat consortium X zelf een aantal verslagen moet opstellen (met uitzondering van de verslagen van PMU) waarin het zich vrijelijk uitspreekt over de uitvoering van het project en zich richt op de taken die specifiek worden uitgevoerd door zijn deskundigen die in PMU werkzaam zijn. Zij moet de Commissie ook in kennis stellen van elk probleem dat zij heeft vastgesteld en dat de goede uitvoering van het project in gevaar kan brengen[\[20\].](#_ftn20){#_ftnref20} Ten slotte kan het consortium X, en niet de Commissie, op eigen kosten personeel wijzigen in geval van onvoldoende beroepsbekwaamheid, ook al zou de Commissie vooraf met eventuele wijzigingen moeten instemmen[\[21\].](#_ftn21){#_ftnref21}

**95.** De delegatie mocht dus in het kader van het eerste contract verwachten dat consortium X verantwoordelijk zou zijn voor de goede prestaties van haar bij PMU werkzame personeel en dat de door consortium X gekozen deskundigen de juiste deskundigheid zouden leveren. De klager heeft niet aangetoond dat consortium X het slechte resultaat van de bovengenoemde prestaties van de deskundigen redelijkerwijs niet kon voorzien en/of niet kon voorkomen. Zij voerde aan dat de delegatie zich bemoeide met het werk van de deskundigen, maar de Ombudsman kan het in de gegeven context niet eens zijn met dit argument.

**96.** Ten eerste verklaarde klager in zijn brief aan de Commissie van 17 mei 2010 weliswaar dat de delegatie het consortium X in sommige gevallen niet toestond te communiceren met en bijstand te verlenen aan de deskundigen, maar hij onderbouwde deze verklaring niet in de klacht en in de opmerkingen.

**97.** Ten tweede is het juist dat de rol van de delegatie in het project van cruciaal belang was, omdat zij bijvoorbeeld verplicht was om alle operationele plannen en verslagen met betrekking tot de projecten goed te keuren zoals ingediend door PMU en het consortium X. De directeur en de beheerder van het project (die beide de PMU beheerden) waren tegenover de delegatie verantwoordelijk*" voor de algemene uitvoering* " van het project[\[22\]](#_ftn22){#_ftnref22}, dat wil zeggen voor het opstellen en uitvoeren van plannen en het administratieve beheer van het personeel en de goederen van het project. Kortom, uit de documenten van het project blijkt inderdaad dat PMU verantwoordelijk was voor de uitvoering van het project onder toezicht van de delegatie[\[23\].](#_ftn23){#_ftnref23}

**98.** Er zijn echter geen bepalingen in het eerste contract of in de andere documenten van het dossier die erop wijzen dat de bovengenoemde verplichtingen van de delegatie binnen het project het toezicht omvatten op de inhoud van de expertise die wordt verstrekt door het personeel van consortium X dat werkzaam is in de PMU. Met andere woorden, zelfs indien de delegatie de deskundigen daadwerkelijk zou kunnen instrueren over bepaalde specifieke taken waarvoor zij tegenover de Commissie verantwoordelijk waren, was de kwaliteit van hun deskundigheid niet de verantwoordelijkheid van de delegatie, maar, zoals hierboven is aangetoond, van consortium X, op basis van haar eerste contract met de Commissie.

**99.** In het licht van het bovenstaande is de Ombudsman van mening dat de juridische interpretatie door de Commissie van de complexe contractuele achtergrond van dit geschil redelijk is en dat de Commissie in haar advies naar behoren heeft uitgelegd waarom zij kon stellen dat consortium X verantwoordelijk was voor de uitvoering van de PMU.

**100.** In dit verband merkt de Ombudsman op dat het exacte bedrag van de aan de EU verschuldigde schadevergoeding als gevolg van het mislukken van het project nog niet definitief is vastgesteld. Daarom is het consortium X ook niet precies aansprakelijk. Deze berekeningen maken echter geen deel uit van het onderzoek van de Ombudsman, zoals uiteengezet in de punten 77 en 78 hierboven.

##### Facturen

**101.** De vereffening van de desbetreffende facturen vormt een ander aspect van het onderhavige geding.

**102.** In haar advies deelde de Commissie de Ombudsman eerst mee dat zij had besloten de facturen nrs. 02/3315 en 03/3315 betreffende het tweede contract in juli 2010, dat wil zeggen nadat de klacht bij hem was ingediend, te vereffenen. Hij is derhalve van mening dat in dit verband geen verder onderzoek gerechtvaardigd is. Hij is voorts van mening dat het standpunt van klager in zijn opmerkingen, namelijk dat het tijdstip van deze betaling (juli, dat wil zeggen de zomervakantie en dus bij afwezigheid van het hoofd van de operaties) het mogelijk maakte een besluit over de betaling te nemen terwijl andere betalingen niet werden verricht, waaruit blijkt dat er binnen de delegatie uiteenlopende standpunten bestonden, speculatief is en dus niet objectief kan worden volgehouden.

**103.** Wat factuur nr. 31/3315 met betrekking tot het eerste contract betreft, begrijpt de Ombudsman dat de Commissie de in deze factuur vermelde saldobetaling voor het eerste contract om drie redenen heeft opgeschort. Ten eerste was de Commissie van mening dat consortium X het eerste contract niet naleefde. Ten tweede waren de resultaten van de technische audit, de financiële audit en het onderzoek van OLAF hangende. Tot slot was het bedrag van de aan de EU verschuldigde schadevergoeding als gevolg van het mislukken van het project nog niet definitief vastgesteld. Klager voerde aan dat de delegatie niet het recht heeft om een dergelijke opschorting "preventief"[\[24\]](#_ftn24){#_ftnref24} uit te voeren en dat zij deze factuur moet vereffenen omdat de Commissie het eindverslag van het eerste contract (soms rond 29 januari 2010) heeft goedgekeurd.

**104.** Artikel 9, lid 5, tweede zin[\[25\],](#_ftn25){#_ftnref25} van de algemene voorwaarden van het eerste contract bepaalt inderdaad dat het saldo moet worden betaald na goedkeuring van i) het eindverslag en ii) de factuur met de titel "definitieve factuur". Bij brief van 29 januari 2010 heeft de Commissie consortium X meegedeeld dat zij zojuist het definitieve backstoppingverslag over het eerste contract had goedgekeurd. Uit de stukken van het dossier blijkt niet of de Commissie de in maart 2009 uitgereikte eindfactuur van consortium X heeft goedgekeurd. Dit neemt echter niet weg dat de Commissie de betaling heeft opgeschort hoewel het eindverslag was goedgekeurd.

**105.** Het lijkt erop dat dit is gebeurd omdat de Commissie in januari 2010 was begonnen met de technische controle van het door de Commissie bestelde bouwcontract en reeds op dat moment twijfels had over het toezicht op de bouwwerken door het personeel van consortium X in de PMU, zoals werd aangegeven in de brief van de Commissie aan klager van 4 december 2009 (samengevat in punt 7 hierboven).

**106.** Het zou inderdaad correcter en eerlijker zijn geweest als de Commissie het eindverslag in januari 2010 niet had goedgekeurd, aangezien zij al was begonnen met het koesteren van de bovengenoemde twijfels en dus de technische audit voor januari/februari 2010 had gepland. Aangezien zij het eindverslag wel heeft goedgekeurd, zou het ook eerlijker zijn geweest om, in afwachting van de resultaten van de technische controle, geen tijd te verliezen bij het beantwoorden van de vragen van klager over de afwikkeling van de definitieve factuur voor het eerste contract tijdens de vergadering van 11 februari 2010 en in de daaropvolgende brieven van de Commissie, zoals beschreven in de punten 16 tot en met 19 hierboven.

**107.** Aangezien, zoals hierboven is opgemerkt, consortium X verantwoordelijk was voor zijn personeel dat werkzaam was in de PMU, is deze kwestie van geringe invloed en gevolgen als rekening wordt gehouden met de mogelijke ernstige gevolgen voor de EU-begroting van een bevestiging door de technische en financiële audit dat PMU verantwoordelijk was voor het slechte toezicht op de bouwwerkzaamheden, nadat de Commissie het consortium X reeds had betaald. Het Financieel Reglement van de EU vereist immers dat de Commissie weigert betalingen te verrichten wanneer de uitvoering van het contract gebreken vertoont die met bewijsmateriaal zijn gestaafd[\[26\]](#_ftn26){#_ftnref26}. Hoewel dit betreurenswaardig is, verdient dit aspect van de zaak dus geen nader onderzoek.

**108.** De bepalingen van dat contract lijken niet uitdrukkelijk te voorzien in de opschorting van de saldobetaling wegens niet-naleving van het eerste contract. In casu is een dergelijke opschorting echter duidelijk niet in strijd met de financiële bepalingen van het eerste contract[\[27\].](#_ftn27){#_ftnref27} Bovendien is er geen sprake van kwade trouw of oneerlijkheid als de betaling wordt opgeschort vanwege de kennelijk slechte prestaties totdat alle aspecten van die prestaties zijn opgehelderd.

**109.** In het licht van het bovenstaande en rekening houdend met zijn bevinding in punt 99 hierboven, acht de Ombudsman de door de Commissie in het advies verstrekte uitleg redelijk voor haar standpunt dat de verwachte resultaten van de technische audit en van de financiële audit en het onderzoek door OLAF, die beide aan de gang zijn, de opschorting van de saldobetaling voor het eerste contract rechtvaardigen voordat de desbetreffende schade definitief kan worden gekwantificeerd. Om die reden kan de eerste grief van de klacht niet worden aanvaard.

##### Beëindiging van het tweede contract

**110.** Het laatste punt van het geschil dat door de Ombudsman moet worden onderzocht, heeft betrekking op de beëindiging van het tweede contract. In dit verband is de Ombudsman het eens met de opmerking van klager dat, in tegenstelling tot de verklaring van de Commissie in het advies, alleen het tweede contract door de Commissie in haar brief van 31 mei 2010 werd beëindigd. Het eerste contract liep af in december 2008, zoals voorzien in de desbetreffende wijziging ervan.

**111.** De Ombudsman wijst er voorts op dat het tweede contract in april 2009 werd gesloten, net na het faillissement van het leidende lid van het consortium Y (het bouwbedrijf) en na een termijn van 21 maanden zou aflopen. Het doel ervan was ervoor te zorgen dat het project naar behoren zou worden opgevolgd[\[28\].](#_ftn28){#_ftnref28} Dit zou mogelijk zijn als de tekortkomingen in consortium X zouden worden verholpen.

**112.** Het lijkt erop dat de Commissie op deze lijnen addendum 3 aan consortium X heeft voorgesteld. Klager en de Commissie hebben geen kopie van addendum 3 bij de Ombudsman ingediend. Niettemin merkt de Ombudsman op dat volgens de brieven van de Commissie aan klager van 16 april en 26 mei 2010 de wijzigingen als gevolg van het addendum erin bestonden dat de functies van de topingenieur van de PMU werden afgeschaft om de nodige middelen te verkrijgen om de contracten van de directeur en de beheerder van het project uit te voeren en de kosten van drie nieuwe deskundigen te dekken.

**113.** De Ombudsman wijst er met name op dat de Commissie in deze brieven heeft uitgelegd dat het doel van dergelijke maatregelen was het mogelijk te maken "het*project naar behoren af te sluiten".* De Ombudsman begrijpt dat het de bedoeling van de Commissie was om bij het afleggen van deze verklaring het consortium X ervan te overtuigen addendum 3 te aanvaarden en niet om zijn toestemming voor dit addendum op te leggen en dus aan te tasten.

**114.** Voorts heeft de Commissie in haar standpunt en in de brieven aan de klager duidelijk gemaakt dat de beëindiging van het tweede contract te wijten was aan de weigering van consortium X om addendum 3 te aanvaarden[\[29\].](#_ftn29){#_ftnref29} Tegelijkertijd verwees de Commissie echter naar een aantal bepalingen van de algemene voorwaarden van het tweede contract die voorzien in de opzegging van het contract in geval van ernstige nalatigheid van de contractant (artikel 36, lid 3, onder a), b), g) en l)[\[30\]](#_ftn30){#_ftnref30}.

**115.** Het is redelijk om aan te nemen dat de weigering om de juridische oplossing van addendum 3 te aanvaarden, die de voorwaarden zou scheppen voor de succesvolle afsluiting van het project, neerkwam op een niet-nakoming van het doel van het tweede contract, dat tot doel had het project te voltooien. Het lijkt er dus op dat de Commissie het recht had om het tweede contract op te zeggen op grond van artikel 36, lid 3, onder a), van de algemene voorwaarden, dat voorziet in de opzegging van het contract in geval van niet-nakoming van een contractuele verplichting. Om die reden betekent het feit dat de Commissie in haar desbetreffende brief heeft vermeld dat de niet-aanvaarding van het addendum de beëindiging van het tweede contract met zich mee zou brengen, niet dat er sprake was van dwang.

**116.** De rechtvaardiging van klager voor zijn weigering om addendum 3 te ondertekenen, zoals uiteengezet in zijn opmerkingen, was dat hij geen nieuwe financiële garantie kon indienen. Dit werd de Commissie niet duidelijk meegedeeld in de briefwisseling vóór de beëindiging van het tweede contract. Bovendien lijkt de verplichting om de Commissie een financiële garantie te verstrekken voor contracten in verband met technische bijstand aan EU-projecten een standaardvereiste te zijn voor contracten die een bepaalde waarde overschrijden.

**117.** De Ombudsman is echter van mening dat het argument van klager (iv) ter ondersteuning van zijn bewering gerechtvaardigd is, aangezien de redenen van de Commissie voor de beëindiging van het tweede contract, die in de desbetreffende brieven en in het advies werden vermeld, niet duidelijk genoeg waren. De redenen voor de opzegging van het tweede contract zouden naar behoren zijn vermeld indien de Commissie uitsluitend had verwezen naar artikel 36, lid 3, onder a), van de algemene voorwaarden van het tweede contract in plaats van ook naar de punten b) (niet-naleving binnen een redelijke termijn van het verzoek van de projectbeheerder om een nalatigheid of een tekortkoming in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen te verhelpen), g) (ernstige beroepsfout ) en l) (niet-verstrekken van garanties of verzekeringen). Aangezien de Commissie in haar advies en brieven een aantal redenen heeft gegeven, waarvan er slechts één gerechtvaardigd was, was haar motivering niet duidelijk genoeg. Dit was een geval van wanbeheer.

**118.** Aangezien echter, zoals hierboven vermeld, een van de bepalingen waarnaar de Commissie heeft verwezen (punt a)) een goede reden lijkt te zijn voor de beëindiging van het tweede contract, is de Ombudsman niet van mening dat verder onderzoek met betrekking tot de derde vordering van klager gerechtvaardigd is. Daarom sluit hij dit aspect van de zaak af met een kritische opmerking.

### B. Conclusies

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht en van zijn bevindingen in de punten 99 en 109 hierboven stelt de Ombudsman geen geval van wanbeheer vast met betrekking tot de bewering van klager met betrekking tot de aspecten ervan die betrekking hebben op de contractuele verantwoordelijkheid van het betwiste consortium X en de onbetaalde facturen. Zoals in de punten 99 en 109 is opgemerkt, kunnen de eerste en de tweede grief dus niet worden aanvaard.

Wat betreft de uitleg van de Commissie waarom zij het tweede contract heeft opgezegd, maakt de Ombudsman de volgende kritische opmerking:

{#CR29/2011}

**In haar advies en brieven heeft de Commissie niet duidelijk aangegeven wat de juiste contractuele grondslag was voor haar besluit om het tweede contract op te zeggen.**

Zoals in punt 115 hierboven is uiteengezet, verdient het desbetreffende derde argument echter geen nader onderzoek.

Nikiforos P. Diamandouros

Gedaan te Straatsburg op 12 oktober 2011

*** ** * ** ***

[\[1\]](#_ftnref1){#_ftn1} In de klacht verklaarde de klager dat deze factuur betrekking had op de periode van 13 december 2008 tot en met 30 juni 2009.

[\[2\]](#_ftnref2){#_ftn2} De tijdens de vergadering en het telefoongesprek besproken kwesties worden samengevat op basis van de notulen die de delegatie op 3 maart 2010 heeft opgesteld. De notulen werden door klager niet betwist.

[\[3\]](#_ftnref3){#_ftn3} Artikel 7 van de bijzondere voorwaarden van het eerste contract: "*(...) Los pagos serán efectuado tras la aprobación de la Comisión Europea de los informes expresamente especificados en el articulo 4.3 y tras la presentación de facturas debidamente establecidas que cubran el trabajo efectivamente realizado y los costes en los que se han incurrido. Los honorarios se calcularan sobre la base de los días efectivos de trabajo (...)."*

[\[4\]](#_ftnref4){#_ftn4} Artikel 9, lid 5, van de algemene voorwaarden van het eerste contract: "*El pago del saldo final estará sujeto al cumplimiento por parte del Consultor de todas sus obligaciones relativas a la ejecución de lo establecido en los Términos de Referencia. El pago del balance final se hará efectivo tras la aprobación por parte de la Comisión del informe final y de una factura titulada 'Factura final' presentados por el Consultor."*

[\[5\]](#_ftnref5){#_ftn5} *Condiciones Generales Aplicables a los contratos de servicios financiados por la Comunidad Europea,*

Artikel 36, lid 3: "\[el Órgano de Contratación podrá resolver el contrato cuando:\]

*a) el titular no preste los servicios con arreglo a lo estipulado en el contrato;*

*b) cuando el titular no se atenga, dentro de un prazo razonable, a la notificación efectuada por el gestor del proyecto en la que le pida que subsane una negligencia o incumplimiento en la ejecución de sus obligaciones contractuales que afecte seriamente a la correcta y puntal prestación de los servicios*(...)

*g) cuando el titular haya cometido una falta profesional grave, debidamente constatada por el Órgano de Contratación por cualquier medio a su alcance*; (...)

*l) cuando el titular no aporte las garantías o el seguro requeridos, o cuando la persona que haya facilitado la citada garantía o el seguro no este en condiciones de cumplir con sus compromisos."*

[\[6\]](#_ftnref6){#_ftn6} Dat wil zeggen de in punt 9 hierboven bedoelde facturen.

[\[7\]](#_ftnref7){#_ftn7} In haar advies verwees de Commissie naar de factuur met hetzelfde nummer, maar naar een ander bedrag, namelijk 192 238,38 EUR. Zij verklaarde dat zij nog niet was betaald omdat de voorlopige verslagen nrs. 31 en 32 in oktober en december 2010 met een jaar vertraging werden verworpen.

[\[8\]](#_ftnref8){#_ftn8} De Commissie heeft februari 2008 aangekondigd.

[\[9\]](#_ftnref9){#_ftn9} De Commissie heeft niet nader ingegaan op de beëindiging van het eerste contract.

[\[10\]](#_ftnref10){#_ftn10} De Commissie heeft de datum 10 februari 2010 aangegeven. Dit was duidelijk een vergissing.

[\[11\]](#_ftnref11){#_ftn11} Bij de klacht is een kopie van deze brief gevoegd. In die brief heeft Consortium X aangegeven dat in de notulen was aangegeven dat tijdens de vergadering het te veel betaalde bedrag van een half miljoen euro voor de bouwwerken was besproken, terwijl dit niet het geval was.

[\[12\]](#_ftnref12){#_ftn12} Zoals uiteengezet in paragraaf 32 heeft klager in zijn opmerkingen argumenten over kwade trouw en oneerlijkheid aangevoerd en heeft de Ombudsman besloten deze in het onderzoek op te nemen.

[\[13\]](#_ftnref13){#_ftn13} In dit verband wijst de Ombudsman erop dat het Hof van Justitie van de Europese Unie bij de beoordeling van overeenkomsten die een arbitragebeding bevatten, heeft geoordeeld dat i) geschillen die voortvloeien uit de uitvoering van een overeenkomst, in het algemeen moeten worden beslecht op basis van de contractuele bepalingen (arrest Gerecht van 15 juli 2005, *GEF/Commissie, T-29/02, Jurispr. blz.* II-835, punt 108) en dat ii) de uitlegging van de overeenkomst in het licht van bepalingen van nationaal recht alleen gerechtvaardigd is wanneer er twijfel bestaat over de inhoud van de overeenkomst of over de betekenis van sommige bepalingen ervan, of wanneer de overeenkomst alleen niet alle aspecten van het geschil kan beslechten. Bij de beoordeling van de gegrondheid van het beroep moet dus uitsluitend rekening worden gehouden met de contractuele bepalingen en het toepasselijke nationale recht moet slechts worden toegepast indien deze bepalingen de beslechting van het geschil niet mogelijk maken (arrest Gerecht van 12 juli 2007, *Commissie/Alexiadou,* T-312/05, Jurispr. blz. II-86, punt 29). De Ombudsman hanteert in deze zaak dezelfde benadering.

[\[14\]](#_ftnref14){#_ftn14} Artikel 18 van het eerste contract: "*Todo litigio entre la Comisión y el Consultor derivado del presente contrato que no haya podido ser resuelto amigablemente entre las partes, será sometido a los tribunales de justicia de Bruselas."* Artikel 11 van het tweede contract: "*Las diferencias que se deriven del presente contrato o que planteen en relación con el y que no puedan solucionarse de otro modo se remitirán a la jurisdicción exclusiva de los tribunales de Bruselas, Bélgica."*

[\[15\]](#_ftnref15){#_ftn15} In de eerdere documenten van de delegatie en in het eerste contract werd een duidelijk onderscheid gemaakt tussen PMU en consortium X. Zo moeten, overeenkomstig artikel 1.3.2 van het bestek van het eerste contract (deel B), de documenten waaruit de werkzaamheden van de deskundigen van consortium X in PMU blijken, eerst door PMU worden ondertekend en vervolgens ter goedkeuring aan de Commissie worden voorgelegd voordat zij aan consortium X kunnen worden toegezonden met het oog op verdere indiening bij de Commissie. Artikel 1.2 van het bestek van het eerste contract (deel B) bepaalt dat PMU het voorschot van consortium X moet terugbetalen. Het lokale personeel dat niet in het contract van de Commissie met consortium X wordt genoemd, moet niet door consortium X worden betaald, maar door PMU, overeenkomstig artikel 5 van het bestek van het eerste contract (deel B). Bovendien heeft de delegatie in de bijlage bij de notulen van de vergadering met consortium X van 11 februari 2010 (zij het gelijktijdig met een afzonderlijke vergadering met PMU georganiseerd) aangegeven dat PMU als enige verantwoordelijk was voor zeven vermeende tekortkomingen en dat consortium X samen met PMU verantwoordelijk was voor twee tekortkomingen.

[\[16\]](#_ftnref16){#_ftn16} Artikel 9 van het eerste contract en bijlage D "*Disposiciones financieras*".

[\[17\]](#_ftnref17){#_ftn17} Artikel 1, lid 1, van het bestek, deel B, van het eerste contract: "*Al Consultor se le asigna una misión de asistencia técnica, consistente en poner a disposición del Proyecto, unas capacidades y experiencias de alta calidad para llevar a cabo las actividades del mismo y transferir a los beneficiarios el know - how para poder dar continuación al Proyecto una vez finalizada la contribución europea. En este sentido, las responsabilidades del equipo de asistencia técnica incluyen la planificación operativa, la puesta en marcha, la ejecución y el cierre ordenado del Proyecto. (...)"*

[\[18\]](#_ftnref18){#_ftn18} Artikel 1.5 van het bestek, deel B, van het eerste contract: "*El consultor se responsabilizará, en todo momento y plenamente, de la calidad trabajo y del comportamiento profesional y personal de los expertos destacados en el Proyecto y de los que realicen las misiones de apoyo, incluyendo: a) la calidad de los documentos de planificación, los informes de misiones de apoyo, de avance, de monitoreo y finales del proyecto, b) la calidad de ejecución, f) cualquier otra actividad en la cual el equipo de asistencia técnica tenga iniciativa, responsabilidad y/o poder de de decisión."*

[\[19\]](#_ftnref19){#_ftn19} Artikel 1.2, deel B, bestek, deel B, van het eerste contract bepaalt: "*El Consultor se responsabiliza de asegurar el pleno respaldo que sea necesario de su sede central a ,los expertos destacados en el Proyecto y ello en todos los sentidos: logístico, administrativo, técnico, documental, enz."*

[\[20\]](#_ftnref20){#_ftn20} Artikel 1.3, deel B, bestek, deel B, van het eerste contract bepaalt: "*(...) En estos informeert el Consultor expresara libremente su opinión respecto a la ejecución del Proyecto (...) y destacará, además, las actividades realizadas por cada uno de sus expertos (...). El Consultor debe informar inmediatamente la Comisión Europea sobre cualquier anomalía, problema u otra circunstancia o evento de su conocimiento que pueda perjudicar o poner en peligro la buena ejecución del Proyecto o su sostenibilidad."*

[\[21\]](#_ftnref21){#_ftn21} Artikel 15 van de algemene voorwaarden van het eerste contract.

[\[22\]](#_ftnref22){#_ftn22} *Disposiciones Técnicas y Administrativas del Proyecto* "*Alcantarillado sanitario u acueductos en barrios marginales de ciudad in Z*", punt 6.1.

[\[23\]](#_ftnref23){#_ftn23} *Disposiciones Técnicas y Administrativas del Proyecto* "*Alcantarillado sanitario u acueductos en barrios marginales de ciudad in Z* ", punt 1 "Introducción": "*(...)* \[de PMU\]*(...) se hará cargo de la ejecución* \[van het project\]*, bajo la dirección de CE en XX. " *Guia de Consulta para la Aplicación del Manual de terreno en la Gestión de Proyectos, blz.* 43, "Proyectos del PRRAC":* "*La UGP rinde cuentas directamente a la Comisión Europea (Delegación de la CE en XX)"*

[\[24\]](#_ftnref24){#_ftn24} Op 29 april 2010 deelde de delegatie klager mee dat de eindbetaling van de derde factuur nr. 31/3315, betreffende het eerste contract, "*preventief "*was opgeschort.

[\[25\]](#_ftnref25){#_ftn25} Artikel 9, lid 5, van de algemene voorwaarden: "*(...) El pago del balance final se hará efectivo tras la aprobación por parte de la Comisión del informe final y de una factura titulada 'Factura final' presentados por el Consultor."*

[\[26\]](#_ftnref26){#_ftn26} Artikel 103 van verordening nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1): "Indien*de gunningsprocedure of de uitvoering van de opdracht wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude bevat, schorten de instellingen de uitvoering van de opdracht op. Wanneer deze fouten, onregelmatigheden of fraude aan de contractant zijn toe te schrijven, kunnen de instellingen bovendien weigeren betalingen te verrichten of reeds betaalde bedragen terugvorderen naar evenredigheid van de ernst van de fouten, onregelmatigheden of fraude."*

[\[27\]](#_ftnref27){#_ftn27} Zo bepaalt artikel 9, lid 5, eerste zin, van de algemene voorwaarden van het eerste contract: "*El pago del saldo final estará sujeto al cumplimento por parte del consultor de todas sus obligaciones elativas a la ejecución de lo establecido en los Términos de referencia."*

[\[28\]](#_ftnref28){#_ftn28} Artikel 1 van het tweede contract bepaalt: "*El objeto del presente contrato es disponer de Asistencia Técnica Europea para la correcta gestión y seguimiento del proyecto PRRAC ASAN de Construcción de obras de agua potable, alcantarillado sanitario y planta depuradora en Barrios marginales de la ciudad en Z."*

[\[29\]](#_ftnref29){#_ftn29} De brieven van de Commissie aan consortium X van 12 en 31 mei 2010 luiden als volgt: "*Geen aceptación del Addendum 3 l contrato ATE por el Titular; resolución del contrato 205262* ". In haar advies verklaarde de Commissie: "De*weigering* \[van het consortium X\]*om het addendum te ondertekenen bleek (...). Als gevolg van dit alles heeft de Commissie beide contracten beëindigd."*

[\[30\]](#_ftnref30){#_ftn30} Zie voetnoot 5 voor de inhoud van dit artikel.