Documento tematico [i]

A. Introduzione

Le istituzioni e gli organi dell'UE utilizzano "inviti a presentare offerte" per decidere in merito all'assegnazione di finanziamenti per progetti nell'ambito dei programmi dell'UE, nonché per l'acquisto di servizi, lavori e beni a fini interni. Le istituzioni e gli organi dell'UE monitorano inoltre le procedure di gara condotte da attori esterni responsabili dei programmi dell'UE, ossia gestiti indirettamente dalle istituzioni o dagli organi dell'UE [1]. Ciò vale in particolare per le azioni esterne dell'UE.

Come indicato nella prima relazione dell'UE sulla lotta alla corruzione [2], gli appalti pubblici sono un settore esposto a un rischio significativo di corruzione, a causa dell'entità dei flussi finanziari coinvolti. L'integrità nella gestione degli appalti pubblici è pertanto essenziale per mantenere la fiducia dei cittadini nelle attività delle istituzioni dell'UE.

Il Mediatore europeo è l'unico organo di ricorso al di fuori del sistema giuridico per gli operatori economici che ritengono di essere stati trattati ingiustamente dalle istituzioni dell'UE. Tra le questioni regolarmente sollevate nelle denunce al Mediatore figurano la presunta disparità di trattamento degli offerenti, la comparsa di conflitti di interesse che coinvolgono i responsabili della valutazione delle offerte e carenze in materia di trasparenza.

Il presente documento esamina il ruolo dell'OE nei reclami relativi alle gare d'appalto, con particolare attenzione alla fase di aggiudicazione. Illustra il quadro giuridico, la «difensiva»[3] e il contributo che l’OE ha apportato in questo settore.

B. Quadro giuridico e "difensori civici"

Il quadro giuridico

In materia di appalti pubblici, le istituzioni dell'UE devono rispettare le pertinenti disposizioni dei trattati, i principi generali del diritto dell'UE e la Carta dei diritti fondamentali. Per le istituzioni dell'UE finanziate dal bilancio generale, le norme in materia di appalti sono stabilite nel "regolamento finanziario" dell'UE e in un ulteriore regolamento delegato [4]. La Banca centrale europea e la Banca europea per gli investimenti non rientrano nel campo di applicazione del regolamento finanziario e applicano le proprie norme in materia di appalti [5].

I principi generali degli appalti pubblici sono la parità di trattamento degli offerenti, la trasparenza, la proporzionalità e la non discriminazione. Le istituzioni e gli organi dell'UE sono inoltre tenuti a garantire un'ampia concorrenza e ad applicare il principio della sana gestione finanziaria, che implica una spesa pubblica efficiente ed efficace.

L'ombudsprudenza

L'OE ha emesso circa 70 decisioni sui reclami relativi agli appalti pubblici tra il 2008 e il 2016. La maggior parte di queste decisioni (38 casi) riguardava attività di appalto al di fuori dell'UE, che spesso coinvolgevano delegazioni dell'UE. Molte denunce si basavano sul fatto che l'istituzione interessata non aveva rispettato i principi dell'UE in materia di appalti, come indicato nel regolamento finanziario; alcuni riguardavano il diritto di accesso ai documenti; e altri riguardavano potenziali violazioni dei principi di buona amministrazione, come il dovere di spiegare le decisioni e il "diritto di essere ascoltati".

L'OE ritiene che le istituzioni e gli organi dell'UE non solo debbano applicare norme adeguate nella gestione diretta delle procedure di appalto, ma abbiano anche il dovere di garantire la corretta gestione dei fondi dell'UE spesi in paesi terzi, in particolare in paesi in cui lo Stato di diritto potrebbe non essere così avanzato [6].

Se le denunce comprendono prove di dichiarazioni potenzialmente false e/o il sospetto di frode, l'OE ha l'obbligo di informare l'Ufficio europeo per la lotta antifrode (OLAF)[7].

1. Parità di trattamento e non discriminazione degli offerenti

L'OE ha trattato varie denunce relative alla definizione e all'interpretazione dei criteri stabiliti nei bandi di gara. Le autorità pubbliche possono utilizzare criteri diversi nella valutazione delle offerte, in genere per stabilire i costi e le specifiche tecniche, ma anche per quanto riguarda le norme sociali e ambientali. Essi dispongono inoltre di un ampio margine di discrezionalità nel determinare la ponderazione che attribuiscono a ciascun criterio. Il principio della parità di trattamento significa che gli offerenti devono avere condizioni di parità sia per quanto riguarda la formulazione delle loro offerte sia per quanto riguarda il modo in cui le loro offerte sono valutate dall'amministrazione aggiudicatrice [8].

Il principio della parità di trattamento si applica alle informazioni fornite ai potenziali offerenti. Nel caso 277/2008/IP, l’OE ha sottolineato che “è fondamentalmente incompatibile con [i principi di parità di trattamento e di non discriminazione] fornire ai potenziali offerenti interessati informazioni specifiche e privilegiate su un bando di gara pubblico prima della pubblicazione di tale bando.”[9] Il principio della parità di trattamento non impedisce a un comitato di valutazione di chiedere chiarimenti su un’offerta se risulta evidente che ciò è necessario [10].

2. Prevenire i conflitti di interessi e la comparsa di conflitti di interessi

Nel caso 491/2007/PB, l'OE ha sottolineato che il dovere di parità di trattamento "si intreccia con la necessità di garantire che la procedura di gara sia condotta in modo obiettivo e imparziale, esente, tra l'altro, da qualsiasi conflitto di interessi".

I casi di OE relativi a presunti conflitti di interessi riguardano principalmente esperti e membri di comitati di selezione per appalti pubblici o procedure di assunzione. Come regola generale, l'OE ha chiarito che le istituzioni e gli organi dell'UE hanno il dovere di prevenire i conflitti di interessi e di agire per affrontare qualsiasi sospetto o comparsa di tali conflitti. Le istituzioni o gli organi dell'UE dovrebbero agire immediatamente in caso di presunti conflitti di interessi. Le istituzioni e gli organi dell'UE hanno inoltre il dovere di tenere un registro delle loro analisi dei presunti conflitti di interessi, al fine di poter difendere le loro decisioni (51/2011/AN ).

Esempi specifici basati su casi in cui l'ordinatore esecutivo ha riscontrato l'esistenza o la possibilità di un apparente conflitto di interessi comprendono:

• una delegazione dell'UE (o un'altra istituzione o un altro organo dell'UE) che consente a un'impresa di partecipare a una gara d'appalto pubblica per la quale uno dei suoi dipendenti ha contribuito all'elaborazione del capitolato d'oneri, senza la prova che il coinvolgimento dell'esperto nelle fasi precedenti del progetto non costituiva concorrenza sleale (1005/2011/MMN)[11];
• un comitato di valutazione, che valuta le offerte in un bando di gara, avvalendosi di un consulente tecnico che ha lavorato per alcuni o tutti gli offerenti selezionati (642/2008/MMN)[12].

3. Garantire la concorrenza

Garantire la più ampia concorrenza possibile nelle procedure di gara non solo garantisce il principio della libera circolazione di beni e servizi, ma consente anche alle istituzioni dell'UE di ottenere il miglior rapporto qualità/prezzo. Nel caso 491/2007/PB, l'OE ha osservato che l'emissione di un bando con condizioni particolarmente ristrette lascia l'amministrazione aggiudicatrice aperta alle accuse di aver deliberatamente limitato il numero di offerenti [13].

4. Trasparenza

Il principio di trasparenza mira a prevenire qualsiasi rischio di favoritismi o arbitrarietà da parte dell'amministrazione aggiudicatrice. Ciò implica che le condizioni e le norme della procedura di aggiudicazione devono essere spiegate in modo chiaro, preciso e inequivocabile nel bando di gara o nel capitolato d’oneri.

L'OE ha avviato indagini relative alla trasparenza dei criteri di selezione e alla coerenza dei documenti di gara, osservando che "è buona prassi amministrativa nelle procedure di gara per l'amministrazione stabilire in modo chiaro e inequivocabile le condizioni che i candidati devono soddisfare" (920/2010/VIK).

L'OE ha inoltre incoraggiato le istituzioni e gli organi dell'UE a divulgare i nomi dei valutatori delle offerte che organizzano. Suggerisce inoltre che, prima di nominare persone in un comitato di valutazione degli appalti, l'amministrazione aggiudicatrice ottenga il loro consenso alla divulgazione dei loro nomi (1874/2013/MG e 393/2015/MDC).

Tuttavia, l'OE riconosce che il principio di trasparenza non si estende alla pubblicazione dei nomi e delle informazioni sugli offerenti perdenti, in quanto ciò potrebbe compromettere i loro interessi commerciali.

5. Altri principi derivanti dal diritto ad una buona amministrazione

Obbligo di giustificare le decisioni: nel caso 2573/2007/VIK, l'OE ha ritenuto che "nonostante l'ampio potere discrezionale conferito all'amministrazione competente, un offerente escluso ha il diritto di ricevere informazioni sul motivo per cui la sua offerta è stata respinta. Tale diritto è espressione dell’obbligo dell’amministrazione di motivare le proprie decisioni nell’ambito di qualsiasi procedimento amministrativo che possa arrecare pregiudizio a un singolo».

Diritto di essere ascoltati: nel caso OI/3/2008/FOR relativo al sistema di allarme rapido (SAR) della Commissione [14], l'OE ha suggerito che"la Commissione dovrebbe garantire l'attuazione della presente decisione SAR in modo da rispettare, nella pratica, i diritti fondamentali di essere ascoltati e di chiedere il riesame di una decisione che inserisce una persona nel SAR."

C. Il ruolo del Mediatore nelle denunce in materia di appalti

Ambito di applicazione del riesame del Mediatore

Nell'esaminare le fasi di una procedura di aggiudicazione, l'OE verifica che l'istituzione abbia rispettato le norme e i principi che disciplinano gli appalti pubblici, nonché i principi di buona amministrazione in generale.

L OE riconosce che le commissioni elettorali godono di un ampio margine di discrezionalità (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). L’OE riconosce inoltre che l’istituzione o l’organismo che formula una gara d’appalto dispone di un potere discrezionale nel determinare l’obiettivo della gara d’appalto e le condizioni che ritiene necessarie per conseguire tale obiettivo. L'ordinatore esecutivo può verificare se le condizioni applicate sono "coerenti con i principi di base stabiliti nel regolamento finanziario o se si sono manifestamente verificate violazioni di tali principi"(491/2007/PB).

Quando un'istituzione dell'UE è incaricata di monitorare una procedura di gara, l'OE di solito verifica se l'istituzione ha applicato un grado sufficiente di cura e diligenza per garantire il rispetto delle norme applicabili (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

L'OE può valutare la legittimità dell'interpretazione dei documenti di gara da parte dell'istituzione (2400/2012/ANA). Nel caso 178/2014/AN, l'OE ha concluso che la "decisione dell'istituzione di mantenere la sua non obiezione all'esclusione dell'offerta del denunciante si basava su una lettura giuridicamente errata dei documenti di gara"e costituiva cattiva amministrazione.

Possibili effetti deterrenti

È possibile che molti problemi non siano segnalati all'OE (o ai tribunali), in quanto le persone o le organizzazioni coinvolte temono che ciò possa avere un impatto negativo sulle loro possibilità di ottenere contratti futuri con l'UE. La Corte dei conti europea ha confrontato il numero di cause del Tribunale relative agli appalti pubblici con il numero di decisioni di aggiudicazione pubblicate dalle istituzioni e dagli organi dell'UE nel Tenders Electronic Daily (TED) [15]. Ha rilevato che solo l'1 % delle procedure di appalto svolte dalle istituzioni e dagli organi dell'UE era oggetto di procedimenti giudiziari dinanzi al Tribunale dell'UE. Ciò è inferiore a quello a livello nazionale, dove tra il 2 e il 12 % delle procedure di appalto ha portato a «procedure di riesame»[16].

Possibili mezzi di ricorso per i denuncianti

Nella sua relazione speciale sugli appalti pubblici pubblicata nel 2016 [17], la Corte dei conti europea ha rilevato che su 60 decisioni adottate dall'ordinatore esecutivo tra il 2008 e il 2015, 30 casi sono stati chiusi senza constatazione di cattiva amministrazione, 8 casi sono stati chiusi con una soluzione e 20 casi hanno dato luogo a constatazione di cattiva amministrazione [18]. Nella maggior parte dei casi in cui le soluzioni proposte sono state accettate dalle istituzioni, le soluzioni hanno portato l'istituzione interessata a mettere le informazioni a disposizione del denunciante o a fornire una spiegazione dei motivi della sua decisione su una proposta di offerta.

Può essere difficile per l'OE ottenere un ricorso efficace per i denuncianti nelle denunce in materia di appalti. Spesso tali casi vengono chiusi con l'OE che formula raccomandazioni e suggerimenti per migliorare le istituzioni. Le norme in materia di appalti pubblici prevedono di norma un periodo di differimento di 10-15 giorni tra la decisione di aggiudicare un appalto e la conclusione del contratto. Ciò al fine di concedere il tempo necessario per affrontare eventuali problemi incontrati dagli offerenti non selezionati. Per le offerte che danno luogo a un reclamo all'OE, l'amministrazione aggiudicatrice non sospende l'aggiudicazione dell'appalto. Poiché il denunciante deve innanzitutto sollevare la sua preoccupazione presso l'istituzione dell'UE prima di presentare un reclamo all'OE, al momento in cui l'OE prende una decisione, il contratto sarà già stato aggiudicato a un altro offerente e, molto probabilmente, l'intera procedura di gara conclusa.

Se una procedura di gara non è stata condotta correttamente e/o equamente, l'impatto negativo più significativo è che i partecipanti all'appalto sono privati dei finanziamenti che avrebbero ricevuto se avessero ottenuto il contratto. Poiché la preparazione di una proposta di offerta può comportare costi, si tratta di un altro settore con un impatto finanziario potenzialmente negativo per i candidati nelle offerte che non sono condotte in modo corretto e/o equo [19]. Conformemente ai principi di buona amministrazione, un'istituzione dovrebbe risarcire qualsiasi perdita subita da qualsiasi persona a seguito di azioni improprie o sleali da parte di tale istituzione. Tuttavia, nei casi di appalto, l'importo di denaro implica che le istituzioni sono generalmente riluttanti a fornire un risarcimento offrendo volontariamente un risarcimento (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

L'OE ritiene che non dovrebbe essere così difficile ottenere una compensazione per i costi sostenuti nella preparazione di un'offerta, in cui la procedura di gara è stata condotta in modo improprio e ingiusto. In un caso, l'istituzione interessata ha rimborsato i costi sostenuti da un denunciante che aveva partecipato a una procedura di appalto condotta in modo improprio e ingiusto (caso 3000/2009/JF).

[1] Nel caso di programmi in regime di gestione diretta, la Commissione è l'«amministrazione aggiudicatrice». Nel caso dei programmi in regime di gestione indiretta, la Commissione affida l'esecuzione del bilancio ai paesi/organizzazioni partner e li controlla.

[2] Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo - Relazione dell'UE sulla lotta alla corruzione, Bruxelles, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] Il termine "ombudsprudenza" si riferisce all'approccio o al pensiero abituale del Mediatore europeo su una particolare questione, come indicato nelle precedenti relazioni e decisioni del Mediatore europeo. La mediazione costituisce un insieme di norme etiche che, secondo il Mediatore europeo, dovrebbero essere seguite dalla pubblica amministrazione dell'UE.

[4] Titolo V del regolamento (UE) n. 966/2012 che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell'Unione ("regolamento finanziario") e regolamento delegato (UE) n. 1268/2012 della Commissione, del 29 ottobre 2012, recante le modalità di applicazione del regolamento (UE) n. 966/2012.

[5] Decisione della BCE, del 3 luglio 2007, che stabilisce le regole in materia di appalti (BCE/2007/5) e la «Guida per gli appalti di servizi, forniture e lavori della BEI per proprio conto» (2016).

[6] Nel caso 178/2014/AN, l'OE ha concluso che "la cattiva amministrazione della BEI in questo caso rischia di mettere in discussione non solo la reputazione della BEI, ma anche l'impegno dell'Unione a rafforzare lo Stato di diritto in Bosnia-Erzegovina".

[7] Articolo 4, paragrafo 2, dello statuto di OE.

[8] Cfr. il caso 1137/2005/ID. “In particolare, ciò significa che a) i criteri di aggiudicazione non conferiranno all’amministrazione aggiudicatrice una libertà di scelta illimitata per quanto riguarda l’aggiudicazione dell’appalto e b) in sede di valutazione delle offerte, i criteri di aggiudicazione devono essere applicati in modo obiettivo e uniforme a tutti gli offerenti.”

[9] Cfr. anche il caso 546/2007/JMA.

[10] Nel caso 3222/2005/IP, l'OE ha ritenuto che, sebbene il comitato di valutazione "non sia tenuto a chiedere chiarimenti su tutti i punti che possono non essere chiari in un'offerta, sarebbe certamente un abuso del suo potere discrezionale, e quindi un caso di cattiva amministrazione, se il comitato di valutazione non chiedesse chiarimenti su una questione evidentemente poco chiara e che potrebbe rivelarsi decisiva per l'accettazione o il rifiuto di un'offerta".

[11] In questo caso, l'offerta è stata aggiudicata all'impresa interessata (il cui dipendente ha contribuito alla redazione del capitolato d'oneri).

[12] “Il Mediatore ha ritenuto che un membro di un comitato di valutazione, o un osservatore di una procedura di valutazione delle offerte, che ha lavorato o lavora attualmente per uno degli offerenti, possa essere considerato, quanto meno, come avente un apparente conflitto di interessi.” Per quanto riguarda i settori altamente specializzati, l’OE ha ritenuto che “se la Commissione fosse obbligata a scegliere un esperto che abbia legami con alcuni degli offerenti, la Commissione avrebbe dovuto compiere uno sforzo particolare per garantire che il lavoro dell’esperto non fosse indebitamente influenzato da un conflitto di interessi. Ad esempio, dovrebbe garantire che l'identità degli offerenti rimanga nascosta all'esperto al momento dell'esame delle offerte."

[13] "Se il comitato di valutazione interessato interpreta successivamente tale condizione in modo ampio [...], non solo discrimina coloro che, per le ragioni di cui sopra, non si sono applicati, ma falsa anche l'obiettivo di garantire la più ampia concorrenza possibile."

[14] Il sistema di allarme rapido (SAR) della Commissione è un sistema di informazione informatizzato che cerca di individuare le "minacce"agli interessi finanziari e alla reputazione dell'UE. Nel 2016 è stato sostituito dal "sistema di individuazione precoce e di esclusione".

[15] Corte dei conti europea, relazione speciale, "Le istituzioni dell'UE possono fare di più per facilitare l'accesso ai loro appalti pubblici" (2016), pag. 44.

[16] Reclami presentati dinanzi a un organo nazionale di ricorso, amministrativo o giudiziario. Fonte: Documento di lavoro dei servizi della Commissione SWD(2014) 262 final del 1° agosto 2014, pag. 26.

[17] Corte dei conti europea, relazione speciale, "Le istituzioni dell'UE possono fare di più per facilitare l'accesso ai loro appalti pubblici" (2016), pag. 46. Per 5 casi su 20 di cattiva amministrazione non è stato più possibile trovare una soluzione. In altri cinque casi, l'istituzione ha respinto la soluzione proposta.

[18] Inoltre, un caso è stato chiuso perché oggetto di un procedimento da parte del Tribunale e un altro caso è stato ritirato dal denunciante.

[19] Ad esempio, in caso di cattiva amministrazione, ma il denunciante non è in grado di dimostrare che sarebbe stato sicuramente selezionato se l'istituzione interessata avesse gestito correttamente la procedura di gara.

[i] L'elaborazione del presente documento è stata condotta dall'unità Indagini strategiche ed è stata ultimata il 5 settembre 2017.