Fatto conformemente all'articolo 3, paragrafo 5, dello statuto del Mediatore europeo [1]

Contesto della denuncia

1. Il denunciante, cittadino lussemburghese, è venuto a conoscenza di un avviso di posto vacante emesso dall'Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati («UNHCR») che pubblicizzava la posizione di «consulente»^[2] che sarebbe stato un rappresentante dell'UNHCR presso la Corte nazionale francese per l'asilo («la Cour nationale du droit d'asile»). Secondo la descrizione del lavoro, il rappresentante doveva partecipare a una "formazione" del tribunale ^[3] e valutare i ricorsi ^[4] presentati dai richiedenti asilo contro le decisioni di primo grado. Inoltre, i candidati dovevano possedere la cittadinanza francese ^[5]. Il processo di selezione è stato condotto dall'UNHCR.

2. Il 21 ottobre 2012, prima di presentare la sua domanda, la denunciante ha chiesto all'UNHCR se il posto vacante fosse aperto ai cittadini di altri Stati membri dell'UE. Nella sua risposta, l’UNHCR ha affermato che la cittadinanza francese era richiesta in quanto la posizione in questione comportava attività giudiziarie da svolgere all’interno di un giudice francese. Tuttavia, il denunciante ha deciso di candidarsi per la posizione.

3. Il 31 ottobre 2012 la sua domanda è stata respinta. L'UNHCR ha ribadito che la posizione era quella di un giudice non presiedente ("giudice valutatore") per il quale era richiesta la cittadinanza francese.

4. Il 2 novembre 2012 il denunciante ha scritto al vicepresidente della Commissione che all'epoca era la sig.ra Reding. Ha chiesto il parere della Commissione sulla conformità al diritto dell'UE del requisito della cittadinanza francese per il posto specifico in questione. Sottolinea che il posto non è parte integrante della funzione pubblica francese, ma dipende dall'UNHCR. Uno dei compiti del titolare del posto era quello di vigilare sulla corretta applicazione di un accordo internazionale (la Convenzione di Ginevra sui rifugiati) da parte della Francia. La denunciante ha inoltre dichiarato di aver contattato SOLVIT al riguardo, che l'ha informata che le attività giudiziarie erano riservate ai cittadini francesi e che la posizione pubblicizzata dall'UNHCR sembrava essere simile a quella di un giudice.

5. L'11 febbraio 2013 la Commissione ha inviato una risposta interlocutoria alla denunciante, informandola che la sua richiesta sarebbe stata trattata dal gabinetto del commissario per l'Occupazione, gli affari sociali e l'inclusione. Poiché non ha ricevuto alcuna risposta, il 15 marzo 2013 la denunciante ha inviato un sollecito alla Commissione in merito alla sua richiesta. Ha fatto riferimento al Codice europeo di buona condotta amministrativa.

6. Lo stesso giorno il denunciante ha ricevuto la risposta della Commissione del 12 marzo 2013. Nella sua risposta, la Commissione ha affermato che, a norma dell'articolo 45 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea ("TFUE"), i cittadini dell'UE hanno il diritto di lavorare e vivere liberamente in altri Stati membri dell'UE. Tuttavia, l'articolo 45, paragrafo 4, TFUE [6] prevede un'eccezione per quanto riguarda l'impiego nella pubblica amministrazione. Ha aggiunto che, a tale riguardo, la Corte di giustizia ha dichiarato che l'articolo 45, paragrafo 4, del TFUE riguarda i "posti che implicano una partecipazione diretta o indiretta all'esercizio dei poteri conferiti dal diritto pubblico e dei doveri volti a salvaguardare gli interessi generali dello Stato o di altre autorità pubbliche. Tali posti infatti presumono da parte di coloro che li occupano l'esistenza di uno speciale rapporto di fedeltà allo Stato e di reciprocità di diritti e doveri che costituiscono il fondamento del vincolo di nazionalità"^[7]. La Commissione ha osservato che il rispetto di tali criteri deve essere valutato caso per caso. Ha inoltre affermato che il denunciante poteva trovare spiegazioni più dettagliate in un documento della Commissione intitolato Libera circolazione dei lavoratori nel settore pubblico ^[8], disponibile sul suo sito web. Secondo la Commissione, l'eccezione di cui all'articolo 45, paragrafo 4, TFUE riguarda la posizione di magistrato. Per quanto riguarda il caso del denunciante, la Commissione ha sottolineato che solo una valutazione concreta della natura dei compiti e delle responsabilità svolti dal giudice non presiedente presso il tribunale francese per l'asilo poteva rivelare se le condizioni di cui all'articolo 45, paragrafo 4, TFUE fossero soddisfatte. Il fatto che la posizione in questione sia stata pubblicizzata dall’UNHCR non aveva alcuna incidenza sulla valutazione secondo cui il giudice non presiedente avrebbe svolto attività giudiziarie all’interno di un giudice francese.

7. Nella sua risposta del 15 marzo 2013, la denunciante ha sottolineato che i compiti di un giudice non presiedente implicano la valutazione dei ricorsi presentati dai richiedenti asilo. Tale valutazione è effettuata sulla base delle convenzioni internazionali e, in particolare, della Convenzione di Ginevra sui rifugiati. Il denunciante si chiedeva perché la Commissione non avesse chiesto alle autorità francesi di fornire una descrizione dettagliata della natura del posto in questione. Sempre il 15 marzo 2013, la denunciante ha inviato un secondo messaggio di posta elettronica in cui osservava che la Commissione aveva impiegato più di quattro mesi per rispondere alla sua richiesta. Ha inoltre espresso stupore per il fatto che la Commissione non abbia fatto riferimento a una giurisprudenza più recente rispetto alla summenzionata causa del 1980 Commissione/Belgio e che, dal 1980, non vi sia stato alcuno sviluppo nella direzione della liberalizzazione. Essa ha sostenuto che la Commissione non aveva effettuato una valutazione approfondita e individuale del posto in questione.

8. Non avendo ricevuto risposta, il 5 aprile 2013 la denunciante ha scritto al Segretariato generale della Commissione e ha ribadito la sua denuncia di infrazione. Ha fatto riferimento ad alcuni fatti nuovi ed ha espresso l'opinione che è difficilmente giustificabile che il compito di garantire il rispetto da parte della Francia degli obblighi internazionali in materia di asilo sia affidato a una persona che dovrebbe essere leale alla Francia e preservare i suoi interessi. Inoltre, l’articolo 45, paragrafo 4, TFUE riguardava unicamente il settore pubblico. Tuttavia, la posizione in questione non riguardava il settore pubblico di uno Stato membro, bensì un’organizzazione internazionale.

9. Poiché non ha ricevuto alcuna risposta, il 17 ottobre 2013 la denunciante si è rivolta al Mediatore europeo, che ha avviato un'indagine semplificata l'11 novembre 2013, esortando la Commissione a rispondere alla corrispondenza della denunciante e a rispondere alle sue preoccupazioni. Il 20 dicembre 2013 la Commissione ha trasmesso al Mediatore la risposta che aveva inviato al denunciante il 4 giugno 2013. La risposta informava la denunciante che la sua denuncia era stata registrata il 12 aprile 2013. La Commissione ha poi fatto riferimento alla sua risposta del 12 marzo 2013, nella quale ha informato il denunciante dell'eccezione relativa al servizio pubblico e della pertinente giurisprudenza della Corte. La Commissione ha aggiunto che la giurisprudenza successiva conferma la posizione iniziale della Corte formulata nella causa Commissione/Belgio (causa C-149/79). Facendo riferimento ad altre sentenze della Corte ^[9], essa ha sottolineato che la Corte ritiene che la salvaguardia degli interessi generali dello Stato membro interessato non possa essere messa in pericolo in situazioni in cui i diritti conferiti dal diritto pubblico sono esercitati solo sporadicamente, anche in via eccezionale, da cittadini di altri Stati membri. La Commissione ha affermato di applicare questo approccio sia al settore privato che a quello pubblico, sebbene la giurisprudenza della Corte riguardi solo i posti di lavoro nel settore privato.

10. Per quanto riguarda il riferimento del denunciante alle sentenze relative ai notai [10], la Commissione ha affermato che esse riguardano la libertà di stabilimento (articolo 49 TFUE) e l'eccezione di cui all'articolo 51 TFUE e non la libera circolazione dei lavoratori. Di conseguenza, tali sentenze non sono applicabili alla situazione di cui trattasi.

11. La Commissione ha inoltre fatto riferimento al suo documento intitolato "Libera circolazione dei lavoratori nel settore pubblico", in cui ha affermato che l'eccezione di cui all'articolo 45, paragrafo 4, TFUE riguarda anche i magistrati. Ritiene inoltre che possa riguardare le persone che lavorano nei tribunali nazionali. Essa ha ribadito che il fatto che la posizione sia stata pubblicizzata dall’UNHCR era irrilevante, in quanto le funzioni dovevano essere svolte dinanzi a un giudice nazionale.

12. Secondo la Commissione, i criteri stabiliti dalla giurisprudenza, relativi all'applicazione dell'articolo 45, paragrafo 4, TFUE, erano soddisfatti nel caso di specie. Secondo la descrizione contenuta nell'avviso di posto vacante, il candidato prescelto era " siéger au sein d´une formation de jugement et (...) évaluer les recours introduits auprès de la Cour nationale du droit d´asile par des demandeurs d´asile dont la demande a été rejetée en première instance"[11]. L'UNHCR ha spiegato al denunciante che il giudice non presiedente avrebbe svolto attività giudiziarie presso un tribunale francese. Ciò è stato confermato da SOLVIT, che ha spiegato che le sue funzioni sarebbero state simili a quelle di un giudice. I servizi della Commissione hanno ritenuto che tali attività implicassero una partecipazione diretta o indiretta all'esercizio dei poteri conferiti dal diritto pubblico e dei doveri volti a salvaguardare gli interessi generali dello Stato. Secondo la Commissione, l'esercizio dei poteri conferiti dal diritto pubblico avverrebbe su base regolare e non rappresenterebbe una parte molto minore delle attività. Il fatto che il requisito della cittadinanza sia stato introdotto retroattivamente non ha avuto alcuna incidenza su tale valutazione.

13. Di conseguenza, la Commissione ha ritenuto che il requisito della cittadinanza non violasse le disposizioni del diritto dell’Unione in materia di libera circolazione dei lavoratori. Ha aggiunto che, in caso di disaccordo, la denunciante era libera di ricorrere alle vie legali disponibili nel sistema francese. Ha inoltre informato il denunciante che la Commissione aveva recentemente adottato diverse misure per incoraggiare gli Stati membri a mettere più posti nel settore pubblico a disposizione dei cittadini di altri Stati membri. La Commissione ha concluso spiegando che il suo codice di buona condotta amministrativa prevede 15 giorni lavorativi per rispondere alla corrispondenza. Dato che i suoi servizi avevano già preparato una risposta quando è pervenuta loro la lettera del denunciante del 5 aprile 2013 (11 giorni lavorativi dopo il ricevimento delle due e-mail del 18 marzo 2013), la Commissione ha ritenuto che tale termine fosse stato rispettato.

L'indagine

14. Il 18 marzo 2014 il Mediatore ha chiesto alla Commissione un parere sulle seguenti accuse e argomentazioni:

La Commissione non ha esaminato in modo approfondito la denuncia di infrazione presentata dal denunciante. La Commissione dovrebbe riesaminare la sua valutazione sostanziale della denuncia di infrazione del denunciante.

15. Il Mediatore ha inoltre invitato la Commissione ad affrontare i seguenti punti derivanti dalla denuncia:

1) Il rappresentante dell'UNHCR sembra avere una missione molto specifica, cioè garantire che la Francia rispetti i suoi obblighi ai sensi del diritto internazionale e, in particolare, rispetti i diritti fondamentali dei richiedenti asilo. Dato che tali diritti e interessi sono spesso in contrasto con gli interessi (economici e politici) degli Stati membri, potrebbe essere inopportuno esigere che il titolare del posto sia un cittadino francese e quindi debba fedeltà allo Stato francese. Ciò potrebbe essere in conflitto con gli stessi doveri e responsabilità del rappresentante dell'UNHCR. Sembra che al rappresentante dell'UNHCR possa essere richiesto di rispettare solo l'UNHCR e lo Stato di diritto.

2) Nelle sue risposte al denunciante, la Commissione si è basata sulla giurisprudenza risalente al 1980, ma da allora non ha tenuto conto degli sviluppi dell'integrazione dell'UE nel settore della giustizia e dell'asilo.

3) Il contratto del rappresentante dell'UNHCR sembra essere disciplinato dal diritto privato.

4) Sembra che il diritto francese preveda attualmente un requisito di cittadinanza per il rappresentante dell'UNHCR, ma non per altri membri del tribunale [persone qualificate nominate dal presidente del Conseil d'Etat su proposta di uno dei ministri rappresentati nell'Ufficio francese per le migrazioni (OFPRA)]^[12].

5) Sebbene il requisito della cittadinanza sia attualmente imposto, sembra che la Francia non abbia ritenuto necessario includere tale requisito per più di cinquant'anni tra il 27 luglio 1952 e il 1o gennaio 2004.

6) Storicamente, sembra che il requisito della cittadinanza sia stato introdotto a causa di considerazioni di diritto costituzionale francese, non perché il legislatore francese abbia ritenuto che i doveri e le responsabilità specifici del rappresentante dell'UNHCR rendessero necessario proteggere gli interessi dello Stato affidandoli a un cittadino francese.

16. Inoltre, la Mediatrice ha informato la Commissione di aver individuato le seguenti carenze procedurali nel trattamento della corrispondenza e della denuncia di infrazione del denunciante, per le quali la Commissione potrebbe prendere in considerazione la possibilità di chiedere scusa al denunciante:

1) Il denunciante ha scritto al commissario Reding il 2 novembre 2012 e ha ricevuto una risposta interlocutoria l'11 febbraio 2013, ossia più di tre mesi dopo. Una risposta di merito è stata inviata solo il 12 marzo 2013. Tuttavia, secondo il codice di buona condotta amministrativa della Commissione, una risposta avrebbe dovuto essere inviata entro 15 giorni lavorativi dal ricevimento.

2) Sembra che nessun avviso di ricevimento sia mai stato inviato al denunciante. Tuttavia, secondo la comunicazione della Commissione del 2012 "Aggiornamento del trattamento dei rapporti con il denunciante per quanto riguarda l'applicazione del diritto dell'Unione"^[13], un avviso di ricevimento avrebbe dovuto essere inviato entro 15 giorni lavorativi.

3) Le e-mail del denunciante del 15 marzo 2013 hanno ricevuto risposta solo il 4 giugno 2013. Tuttavia, ancora una volta, il termine applicabile per rispondere era di 15 giorni lavorativi.

17. Nel corso dell'indagine, il Mediatore ha ricevuto il parere della Commissione sulla denuncia, che comprendeva una risposta alle domande del Mediatore e, successivamente, le osservazioni del denunciante in risposta al parere della Commissione. La proposta di soluzione amichevole del Mediatore tiene conto delle argomentazioni e dei pareri presentati dalle parti.

Presunta omissione di un esame approfondito della denuncia di infrazione del denunciante e della relativa domanda

Argomenti presentati al Mediatore

18. Il denunciante ha presentato al Mediatore le seguenti argomentazioni principali.

1) La Commissione non ha basato la sua conclusione su elementi di prova sufficienti. Infatti, essa si è limitata a basarsi sulle informazioni molto limitate fornite nell’avviso di posto vacante e sulle informazioni supplementari fornite al denunciante dall’UNHCR e da SOLVIT France.

2) La Commissione non ha adottato ulteriori misure per verificare tali informazioni, in particolare al fine di verificare i) quali sarebbero precisamente i doveri e le responsabilità del titolare del posto, ii) se egli sarebbe un semplice "consulente" come indicato dal titolo del posto o se gli sarebbero stati conferiti poteri decisionali e iii) quale impatto avrebbe potuto avere sull'esito dei procedimenti giudiziari.

3) La Commissione non ha tenuto conto del posto specifico in questione, e in particolare del fatto che il rappresentante dell'UNHCR presso il tribunale francese per l'asilo deve fedeltà all'UNHCR la cui missione è apolitica, e delle condizioni specifiche di impiego del rappresentante dell'UNHCR.

19. Nel suo parere, la Commissione si è dichiarata disposta a scusarsi con la denunciante per non averle risposto entro i termini applicabili (paragrafo 16). Essa ha tuttavia ritenuto che la sua valutazione si fosse basata su elementi di prova e informazioni sufficienti. L'avviso di posto vacante e altre informazioni pubblicamente disponibili [14] hanno chiarito che, sebbene il titolare del posto sia assunto temporaneamente come "consulente", è membro del collegio giudiziario che decide in merito allo status di rifugiato. L'avviso di posto vacante indicava esplicitamente che il consulente avrebbe svolto attività di natura giudiziaria e avrebbe fatto parte della composizione del tribunale. L'UNHCR ha confermato che il consulente avrebbe svolto attività di natura giudiziaria. Pertanto, la Commissione ha ritenuto che il titolare del posto avrebbe partecipato all’esercizio dei poteri giurisdizionali.

20. A tale riguardo, la Commissione ha sottolineato due punti. In primo luogo, la Corte nazionale francese per l’asilo decide sui ricorsi contro le decisioni dell’OFPRA in materia di asilo (status di rifugiato). Tali decisioni costituiscono chiaramente "l'esercizio dei poteri conferiti dal diritto pubblico e dei doveri volti a salvaguardare gli interessi generali dello Stato o delle altre autorità pubbliche". In secondo luogo, le decisioni del tribunale per l'asilo su singoli casi sono emesse da sezioni composte da tre membri, uno dei quali è il rappresentante dell'UNHCR. Lui o lei è chiamato un "assessore", è un membro della camera in ogni singolo caso ed è nominato come specialista qualificato dall'UNHCR con l'assenso del vicepresidente del Consiglio di Stato. La partecipazione al processo decisionale giudiziario è pertanto una funzione fondamentale del titolare del posto. Il suo diritto di voto è pari a quello degli altri due membri della Camera.

21. La Commissione si è basata sulle informazioni fornite dal denunciante, sul testo dell'avviso di posto vacante, sulla conferma dell'UNHCR al denunciante e su informazioni pubblicamente disponibili che confermavano chiaramente la natura giudiziaria dei compiti dell'occupante del posto. Essa disponeva pertanto di informazioni sufficienti per valutare l'applicazione dell'articolo 45, paragrafo 4, TFUE e non era necessaria un'ulteriore verifica.

22. La Commissione ha contestato l'argomentazione secondo cui il rappresentante dell'UNHCR deve fedeltà all'UNHCR in quanto gode di indipendenza nell'esercizio della funzione "giudiziaria o quasi giudiziaria". La Commissione ha inoltre espresso disaccordo sul fatto che il requisito della cittadinanza potrebbe essere inadeguato, tenuto conto della natura specifica della missione e dei compiti del rappresentante dell'UNHCR. Ha ammesso che la missione del rappresentante dell'UNHCR è incentrata sull'interpretazione e l'applicazione del diritto d'asilo e sulla protezione dei diritti dei richiedenti lo status di rifugiato. Tuttavia, la sua funzione è essenzialmente giudiziaria o quasi giudiziaria, in quanto è membro di un collegio giudicante, con un diritto di voto pari a quello degli altri membri del collegio. Il fatto che un giudice possieda la cittadinanza di uno Stato non può essere considerato contrario all’indipendenza dei giudici.

23. La Commissione ha poi precisato che la sua risposta fa riferimento alla corretta giurisprudenza della Corte. Il fatto che non sia stato annullato dal 1980 non può alterare questo fatto. Inoltre, secondo la Commissione, la natura del contratto del rappresentante dell'UNHCR è irrilevante ai fini dell'articolo 45, paragrafo 4, TFUE [15].

24. Per quanto riguarda l’assenza di un requisito di cittadinanza per gli altri membri della sezione, la Commissione ha ritenuto che l’articolo 45, paragrafo 4, TFUE offra agli Stati membri la possibilità di limitare alcuni posti di servizio pubblico ai loro cittadini, ma non impone loro di imporre le stesse restrizioni a posti simili. Gli Stati membri dispongono pertanto di un margine di discrezionalità per decidere a quali posti applicheranno l'eccezione, purché soddisfino le condizioni imposte dall'articolo 45, paragrafo 4, TFUE. La Commissione invita spesso gli Stati membri a non esercitare il loro diritto di applicare l'eccezione e ad aprire il più possibile il loro settore pubblico ai cittadini di altri Stati membri.

25. Per quanto riguarda gli sviluppi legislativi nel diritto francese e il fatto che non esisteva alcun requisito di cittadinanza prima del 2004, la Commissione ha sottolineato che la riforma legislativa del 2003 ha ampliato le competenze della Corte per l’asilo e ha modificato il ruolo e le modalità di nomina del rappresentante dell’UNHCR. Di conseguenza, le autorità francesi possono ritenere che il rappresentante disponga ora di maggiori poteri conferiti dal diritto pubblico e di doveri volti a salvaguardare gli interessi generali dello Stato [16]. In ogni caso, la Commissione deve limitarsi alla valutazione dei fatti rilevanti ai fini della valutazione dei requisiti di cui all’articolo 45, paragrafo 4, TFUE. A tal riguardo, nella giurisprudenza pertinente, la Corte non ha mai attribuito importanza ai lavori preparatori delle disposizioni nazionali pertinenti. Tale giurisprudenza non osta a che gli Stati membri applichino il requisito della cittadinanza in situazioni in cui esso non esisteva in passato.

26. Nelle sue osservazioni, la denunciante ha sottolineato che la Commissione non aveva spiegato perché non avesse mai registrato la sua denuncia di infrazione in quanto tale. Dato che la Commissione non ha contestato la decisione francese di introdurre il requisito della cittadinanza, l'affermazione della Commissione secondo cui essa incoraggia spesso gli Stati membri a non applicare l'eccezione di cui all'articolo 45, paragrafo 4, TFUE sembra vuota. La denunciante ha sviluppato le sue argomentazioni e ha insistito, in particolare, sul fatto che la Commissione non aveva tenuto conto delle caratteristiche specifiche del posto in questione.

27. Inoltre, l'argomento della Commissione secondo cui il rappresentante dell'UNHCR non deve fedeltà all'UNHCR è stato contraddetto dai lavori preparatori parlamentari (materiali preparatori) ai quali la Commissione stessa ha fatto riferimento. La Commissione ha inoltre sostenuto che il titolare del posto è indipendente e che pertanto la sua cittadinanza francese non può costituire un ostacolo alla sua capacità di controllare in modo indipendente il rispetto degli obblighi internazionali da parte della Francia. Tuttavia, se non vi è nulla che giustifichi l’ipotesi secondo cui un cittadino francese sarebbe meno obiettivo, non vi è neppure nulla che giustifichi l’ipotesi opposta secondo cui un cittadino di un altro paese sarebbe meno leale.

28. Secondo il sito web dell'UNHCR, un rappresentante dell'UNHCR partecipa al processo di aggiudicazione anche in Italia e Spagna. Sarebbe stato interessante per la Commissione verificare se questi paesi riservassero tali posti anche ai loro cittadini.

Valutazione preliminare del Mediatore che ha portato alla proposta di soluzione amichevole

29. Per quanto riguarda le carenze procedurali individuate al precedente punto 16, la Commissione ha riconosciuto tali carenze e si è dichiarata disposta a scusarsi per esse. Pertanto, non sono giustificate ulteriori indagini su questo aspetto della denuncia. Per quanto riguarda la presunta mancata registrazione della denuncia di infrazione, il Mediatore comprende che le scuse della Commissione riguardano anche questo punto procedurale. Inoltre, il Mediatore osserva che la corrispondenza iniziale del denunciante del 2 novembre 2012 non era chiaramente formulata come denuncia di infrazione, ma era piuttosto un'indagine volta a ottenere il parere della Commissione. Pertanto, è comprensibile che la Commissione possa averla interpretata come tale. Solo le comunicazioni successive del 15 marzo e del 5 aprile 2013 indicavano che il denunciante intendeva presentare una denuncia di infrazione. La Commissione ha registrato la corrispondenza del 5 aprile 2013 come denuncia di infrazione il 12 aprile 2013. Purtroppo, è stato solo il 4 giugno 2013 che il denunciante ne è stato informato nella risposta di merito [17]. Per questi motivi, il Mediatore non ritiene fruttuoso portare avanti l'indagine nemmeno al riguardo.

30. Per quanto riguarda la valutazione della denuncia di infrazione presentata dalla denunciante, la Mediatrice sottolinea di rispettare i poteri discrezionali della Commissione in quanto custode dei trattati. Tuttavia, i principi di buona amministrazione impongono alla Commissione di esaminare attentamente le denunce di infrazione e di basare le sue conclusioni su motivi sufficienti e convincenti. In questo caso, il Mediatore ritiene che, finora, la Commissione non abbia rispettato tali requisiti.

31. Nel suo parere la Commissione ha spiegato che la sua decisione si basava su informazioni pubblicamente disponibili e, in particolare, sulle informazioni fornite dal denunciante, sul testo dell'avviso di posto vacante, sulla comunicazione dell'UNHCR al denunciante e sul sito web della Corte d'asilo. Secondo il Mediatore, tuttavia, un'adeguata valutazione della compatibilità con il diritto dell'UE del requisito della cittadinanza per il posto specifico in questione ha richiesto un riesame più approfondito.

32. Il Mediatore concorda con la Commissione sul fatto che, in base alle informazioni disponibili, il posto in questione è paragonabile a quello di giudice nella misura in cui il titolare del posto fa parte di una sezione all'interno di un tribunale nazionale e, soprattutto, partecipa alle sue deliberazioni e ha voce in capitolo nelle decisioni prese. I suoi diritti di voto sembrano essere uguali a quelli degli altri due membri della Camera [18].

33. Tuttavia, tali considerazioni non sono sufficienti per concludere che il requisito della cittadinanza non viola il diritto dell’Unione. In effetti, la stessa Commissione ha sottolineato che l'applicabilità dell'eccezione relativa al servizio pubblico sancita dall'articolo 45, paragrafo 4, TFUE deve essere esaminata "caso per caso per quanto riguarda la natura dei compiti e delle responsabilità in questione"[19]. Non può essere valutato solo su base settoriale, ma occorre seguire un "approccio funzionale". Nelle parole della Commissione, è "importante tenere sempre presente lo scopo dell'eccezione, vale a dire se il posto richiede "uno speciale rapporto di fedeltà"[20]. Inoltre, poiché l'articolo 45, paragrafo 4, TFUE costituisce "un'eccezione alla regola generale della libera circolazione dei lavoratori [esso] deve essere interpretato restrittivamente"^[21]. Questo è anche quanto suggerito dalla risposta della Commissione del 12 marzo 2013 e il Mediatore concorda pienamente con questa interpretazione fornita dalla Commissione. È interessante notare che la Corte ha sottolineato che la deroga deve essere interpretata in modo da limitarne la portata a quanto strettamente necessario per salvaguardare gli interessi che essa consente agli Stati membri di tutelare [22] (il corsivo è mio).

34. In questo caso, è quindi essenziale tenere conto del fatto che mentre il titolare del posto ha funzioni paragonabili a quelle di un giudice, ha anche una missione molto specifica, che è confermata dai vari titoli del posto ("rappresentante dell'UNHCR", "consulente", "giudice valutatore"). Sembra che il rappresentante dell'UNHCR possa essere considerato un giudice ospite selezionato da un'organizzazione internazionale la cui missione è assistere il tribunale per l'asilo e contribuire a garantire che i diritti individuali dei richiedenti asilo garantiti dal diritto internazionale siano rispettati dalla Francia. In tale contesto, sebbene i compiti del rappresentante dell'UNHCR implichino certamente l'esercizio di poteri conferiti dal diritto pubblico, non è chiaro perché l'esercizio delle funzioni corrispondenti debba richiedere un particolare rapporto di fedeltà nei confronti della Francia. In altri termini, non è necessariamente soddisfatta la condizione prevista dalla giurisprudenza della Corte secondo cui i posti che rientrano nella deroga di cui all'articolo 45, paragrafo 4, TFUE devono comportare obblighi i) volti a salvaguardare gli interessi generali dello Stato ii) tali da giustificare la loro riserva ai cittadini dello Stato membro [23].

35. Contrariamente al parere della Commissione, il Mediatore ritiene che gli sviluppi legislativi debbano essere presi in considerazione affinché la Commissione valuti correttamente se, a parere del legislatore francese, i compiti e le responsabilità specifici del posto siano tali da richiedere che esso sia riservato ai soli cittadini francesi. La Commissione non ha fornito informazioni che dimostrino che tale requisito è stato introdotto proprio perché il posto in questione richiede un particolare rapporto di fedeltà nei confronti della Francia. Sembra che il requisito della cittadinanza sia stato introdotto solo sulla base di considerazioni di diritto costituzionale francese ^[24]. Non sembra che tale requisito sia stato introdotto perché, tenuto conto dei compiti e delle responsabilità specifici del posto, si è ritenuto necessario tutelare gli interessi dello Stato affidandoli a un cittadino francese.

36. Inoltre, anche supponendo che il legislatore francese volesse salvaguardare gli interessi della Francia introducendo il requisito della cittadinanza, non è chiaro come tale obiettivo possa essere raggiunto nella pratica. Infatti, il rappresentante dell'UNHCR è solo uno dei tre membri votanti di una camera. Pertanto, ha solo un voto di minoranza e non può, da solo, determinare l'esito di qualsiasi caso [25].

37. L'opinione secondo cui il posto potrebbe legittimamente richiedere un rapporto speciale di fedeltà sembra essere ancora più debole se si prendono in considerazione le seguenti considerazioni. In primo luogo, la condizione della cittadinanza non è attualmente imposta dal diritto francese nei confronti di un altro membro del tribunale per l'asilo (persona qualificata nominata dal vicepresidente del Conseil d'Etat su proposta di uno dei ministri rappresentati in OFPRA)^[26]. In secondo luogo, sebbene attualmente sia richiesta la cittadinanza francese, sembra che la Francia non abbia ritenuto necessario imporre tale requisito per più di cinquant'anni tra il 27 luglio 1952 e il 1° gennaio 2004 ^[27]. La Commissione non ha fornito una spiegazione convincente del motivo per cui ammette che è strettamente necessario riservare il posto di rappresentante dell’UNHCR ai cittadini francesi, mentre i) la Francia non ritiene necessario riservare il posto di un altro membro del tribunale francese per l’asilo ai cittadini francesi e ii) la Francia non ha subordinato il posto di rappresentante dell’UNHCR a tale requisito per circa 50 anni. I lavori preparatori accessibili al pubblico ai quali la Commissione ha fatto riferimento nel suo parere non contengono informazioni sufficienti per consentire alla Commissione di concludere che il requisito della cittadinanza è in realtà strettamente necessario.

38. Non spetta al Mediatore prendere posizione sulla legislazione di uno Stato membro o sostituire il suo punto di vista a quello della Commissione. Tuttavia, in questo caso, il Mediatore ritiene che la Commissione non abbia finora dimostrato di aver valutato la denuncia di infrazione del denunciante conformemente ai principi di buona amministrazione, in quanto non ha dato il giusto peso alla specificità del posto in questione. In particolare, non ha fornito informazioni sufficienti a dimostrare che il requisito della cittadinanza sia giustificato alla luce dei compiti e delle responsabilità specifici del posto. Infatti, come ha recentemente affermato l'avvocato generale Wahl, la questione fondamentale, alla quale la Commissione non ha finora risposto, è "se esistano ragioni oggettive per le quali uno Stato possa ritenere che solo le persone ad esso vincolate da un vincolo di cittadinanza sarebbero, con ogni probabilità, più disposte o in grado di adempiere alle funzioni che [il] posto di lavoro comporta."[28]

39. Il Mediatore osserva che la conclusione della Commissione si basa su un approccio piuttosto settoriale secondo il quale ogni persona che partecipa in qualità di membro di un collegio giudicante è automaticamente e necessariamente coperta dall'eccezione relativa al servizio pubblico sancita dall'articolo 45, paragrafo 4, TFUE. Questo può essere un presupposto corretto per quanto riguarda la grande maggioranza dei posti giudiziari all'interno delle magistrature degli Stati membri. Questo caso mostra tuttavia i limiti di un tale approccio. Sembra infatti che taluni posti giudiziari possano essere così specifici da non poter essere giustificati per limitarli ai cittadini di uno Stato membro.

40. Il Mediatore ritiene che la Commissione sarebbe stata in una posizione migliore per valutare la questione se avesse consultato le autorità francesi. Avrebbero potuto fornire maggiori informazioni sui lavori preparatori della pertinente legge francese e ulteriori chiarimenti per quanto riguarda i doveri e le responsabilità specifici del rappresentante dell'UNHCR, nonché la sua capacità, nella pratica, di influenzare l'esito dei casi sottoposti alla Corte per l'asilo. Tuttavia, gli elementi di prova disponibili non dimostrano che la Commissione si sia rivolta alle autorità francesi per ottenere informazioni complete sul caso.

41. Alla luce di quanto precede, il Mediatore conclude in via preliminare che la Commissione potrebbe non aver rispettato i principi di buona amministrazione nel valutare la denuncia di infrazione del denunciante. Presenta pertanto una corrispondente proposta di soluzione amichevole in appresso, conformemente all'articolo 3, paragrafo 5, dello statuto del Mediatore europeo.

La proposta di una soluzione amichevole

Alla luce delle sue conclusioni, la Mediatrice propone alla Commissione di riesaminare la sua valutazione della denuncia di infrazione. La Commissione potrebbe tener conto delle considerazioni esposte dal Mediatore e, in particolare, delle caratteristiche molto specifiche del posto in questione. Il Mediatore propone che, come primo passo, la Commissione contatti le autorità francesi al riguardo.

 

Emily O'Reilly Mediatore
europeo
Strasburgo, 12/02/2015

 

[1] Decisione del Parlamento europeo, del 9 marzo 1994, relativa allo statuto e alle condizioni generali per l'esercizio delle funzioni del mediatore (94/262/CECA, CE, Euratom), GU 1994, L 113, pag. 15.

[2] L'avviso di posto vacante è stato pubblicato in francese. Il termine "consulente"è stato utilizzato in esso.

[3] "siéger au sein d'une formation de jugement".

[4] "évaluer les recours".

[5] Il sito web della Cour nationale du droit d'asile (Corte nazionale del diritto d'asilo) fa riferimento a "valutatori"nominati dall'UNHCR con l'accordo del vicepresidente del Conseil d'Etat francese. Fanno parte di una camera di tre membri e hanno diritto di voto.

Cfr.: http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/ e http://www.cnda.fr/La-CNDA/formations-de-jugement/

[6] L'articolo 45 TFUE riguarda la libera circolazione dei lavoratori. L’articolo 45, paragrafo 4, TFUE così recita: "Le disposizioni del presente articolo non si applicano all'impiego nella pubblica amministrazione."

[7] Causa 149/79, Commissione/Belgio (Raccolta 1980, pag. 3881, punto 10).

[8] SEC(2010) 1609 definitivo del 14.12.2010.

[9] causa C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Espanola/Administracion del Estado (Raccolta 2003, pag. I-10391); Causa C-47/02, Anker e altri/Germania (Raccolta 2003, pag. I-10447).

[10] Causa C-47/08, Commissione/Belgio, Racc. 2011, pag. I-4105; causa C-50/08, Commissione/Francia (Raccolta 2011, pag. I-4195); causa C-51/08, Commissione/Lussemburgo (Raccolta 2011, pag. I-4231); causa C-52/08, Commissione/Portogallo (Raccolta 2011, pag. I-4275); causa C-53/08, Commissione/Austria (Raccolta 2011, pag. I-4309); C-54/08, Commissione/Germania (Raccolta 2011, pag. I-4355), e C-61/08, Commissione/Grecia (Raccolta 2011, pag. I-4399).

[11] In inglese: "partecipare a un collegio giudicante e [...] valutare i ricorsi presentati alla Corte nazionale per l'asilo dai richiedenti asilo la cui domanda è stata respinta in primo grado".

[12] Cfr. articolo L732-1 del Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile francese.

[13] COM(2012) 154 final.

[14] La Commissione ha fatto riferimento al sito web della Corte nazionale francese per l'asilo:

http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/

[15] Causa 152/73, Sotgiu, Racc. 1974, pag. 153.

[16] http://www.senat.fr/rap/a03-029/a03-0294.html

[17] La comunicazione della Commissione del 2012 che aggiorna la gestione delle relazioni con il denunciante per quanto riguarda l'applicazione del diritto dell'Unione prevede un termine di 15 giorni lavorativi (la comunicazione è citata nella nota 12).

[18] Cfr.: http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/ e

http://www.cnda.fr/La-CNDA/formations-de-jugement/

Cfr. anche gli articoli L732-1 e R733-26 del Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile francese.

[19] Cfr. pag. 12 della pubblicazione della Commissione sulla libera circolazione dei lavoratori nel settore pubblico (il corsivo è mio). La presente pubblicazione è citata alla nota 8.

[20] Cfr. pag. 12 della pubblicazione della Commissione sulla libera circolazione dei lavoratori nel settore pubblico (il corsivo è mio). La presente pubblicazione è citata alla nota 8.

[21] Cfr. pag. 11 della pubblicazione della Commissione "Libera circolazione dei lavoratori nel settore pubblico". La presente pubblicazione è citata alla nota 8.

[22] Causa C-270/13, Iraklis Haralambidis/Calogero Casilli, sentenza del 10 settembre 2014, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 43 (il corsivo è mio).

[23] Cfr., ad esempio, causa C-270/13, Iraklis Haralambidis/Calogero Casilli, citata alla nota 21, punti 44 e 46.

[24] Cfr. http://www.senat.fr/rap/a03-029/a03-0294.html

[25] Cfr. articolo R733-26 del Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile francese. A tale riguardo, è degno di nota il fatto che anche il Conseil constitutionnel francese, nella sua sentenza del 5 maggio 1998, 98-399, in cui ha convalidato la presenza di un rappresentante dell’UNHCR non avente la cittadinanza francese nell’allora Commission des recours des réfugiés (predecessore della Corte per l’asilo), ha attribuito grande importanza al fatto che il rappresentante dell’UNHCR fosse solo uno dei tre membri/giudici del collegio giudicante. V. punto 17 della sentenza, disponibile all’indirizzo: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1998/98-399-dc/decision-n-98-399-dc-du-05-mai-1998.11762.html

[26] Cfr. articolo L732-1 del Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile francese.

[27] Per gli sviluppi legislativi cfr.:

http://legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=190CCF8345C7C6B4158FCD51FDBDB93F.tpdjo10v_2?idArticle=LEGIARTI000006336145&cidTexte=JORFTEXT000000314167&categorieLien=id&dateTexte=20061114

Il requisito della cittadinanza è stato introdotto dalla legge 2003-1176 del 10 dicembre 2003, entrata in vigore il 1° gennaio 2004. L'articolo 5 della legge 52-893 del 25.7.1952, entrata in vigore il 27.7.1952 e la cui parte pertinente è rimasta in vigore fino all'1.1.2004, non includeva il requisito della cittadinanza.

[28] Conclusioni dell’avvocato generale Wahl del 5 giugno 2014 nella causa Iraklis Haralambidis/Calogero Casilli, paragrafo 57, il corsivo è mio.