Fatto conformemente all'articolo 3, paragrafo 5, dello statuto del Mediatore europeo [1]

Contesto della denuncia

1. Il denunciante è una società greca che importa e distribuisce dispositivi medici. Essa lamenta il modo in cui la Commissione ha trattato una denuncia (la «denuncia di infrazione») che le aveva presentato e in cui aveva espresso l'opinione che le procedure seguite dagli ospedali greci per l'aggiudicazione di appalti pubblici di forniture non fossero conformi alla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE) nella causa C-489/06, Commissione/Grecia [2]. In tale sentenza, la CGUE ha stabilito che, respingendo le offerte relative ai dispositivi medici recanti la marcatura CE [3], la Grecia è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi della direttiva sugli appalti pubblici [4] e della direttiva sui dispositivi medici [5].

2. Nella sua denuncia di infrazione, il denunciante ha fornito una breve panoramica del mercato delle suture in Grecia e ha sostenuto che diversi ospedali avevano ripetutamente rifiutato le gare d'appalto per i dispositivi medici, comprese le suture del denunciante, in quanto inadatti e pericolosi per la salute pubblica, anche se i prodotti in questione recavano il marchio di certificazione CE. Fino a quando la questione non è stata deferita alla CGUE [6], i giudici nazionali non hanno tutelato gli offerenti in quanto ritenevano che il rifiuto dei dispositivi medici per motivi di sanità pubblica fosse compatibile con la direttiva sui dispositivi medici.

3. Il denunciante ha sostenuto che, nonostante la sentenza della CGUE che ha accertato l'infrazione, gli ospedali greci non hanno modificato le loro pratiche. Inoltre, secondo il denunciante, gli ospedali greci avevano sviluppato altre pratiche, ad esempio, includendo "specifiche speciali" nel bando di gara al fine di eludere le sentenze della CGUE per favorire il loro fornitore preferito, una multinazionale che godeva di un monopolio virtuale nelle forniture ospedaliere greche. Il denunciante ha sostenuto di aver presentato con successo un'ingiunzione contro le gare d'appalto contenenti queste "specifiche speciali" molte volte. A sua volta, il governo ha continuato ad aumentare le tasse per la presentazione di un'ingiunzione.

4. Nella sua denuncia di infrazione, il denunciante ha specificamente sostenuto che a) tutte le "specifiche speciali" sono copiate dal materiale pubblicitario della multinazionale; b) la multinazionale sta combattendo tutte le ingiunzioni contro le gare d'appalto; c) la multinazionale tenta di stabilire nei tribunali greci un precedente in base al quale il rifiuto dei prodotti certificati CE a causa del mancato rispetto di tali "specifiche speciali" è compatibile con il diritto dell'UE; d) la multinazionale commercializza i suoi prodotti, in particolare le sue suture, come "prodotti europei", sebbene siano stati fabbricati in India o in Cina, sfruttando così una lacuna nella legislazione dell'UE sulle norme di origine; e) nel 2007, la multinazionale ha ammesso di aver corrotto medici e autorità ospedaliere greche.

5. Il denunciante ha sottolineato che, nonostante il fatto che la Corte suprema amministrativa greca abbia stabilito un chiaro precedente per quanto riguarda l'illegittimità di queste "specifiche speciali" ai sensi del diritto dell'UE e greco, la pratica degli ospedali non è cambiata. A meno che un offerente interessato non sia disposto a sostenere le spese legali (fino a 5 000 EUR per ingiunzione), una procedura di gara illecita andrà avanti come previsto. Anche se un offerente ottiene l'aggiudicazione in tribunale, gli ospedali greci annullano la procedura di gara e continuano ad acquistare dal loro "fornitore preferito". Pertanto, mentre il denunciante deve pagare una tassa non recuperabile di 5 000 EUR per ingiunzione, gli ospedali continuano a difendere le offerte illegali in tribunale utilizzando fondi pubblici. Il denunciante ha dichiarato che si tratta di un "senso piuttosto peculiare di giustizia e applicazione della legge in cui il cittadino innocente e rispettoso della legge deve soffrire per costringere il governo a emettere offerte [legali]".

6. In conclusione, il denunciante ha sostenuto che gli ospedali greci violano quotidianamente la direttiva sugli appalti pubblici, la direttiva sui dispositivi medici e la sentenza della CGUE perché aggiungono "specifiche prive di significato, illegali e totalmente soggettive". Il denunciante ha allegato un campione di offerte con "specifiche speciali", decisioni giudiziarie greche e il parere dell'EOF (l'Agenzia greca per i medicinali) su "specifiche speciali".

7. Il 10 settembre 2012 la Commissione ha informato il denunciante che, a seguito della sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia, la Commissione ha ricevuto informazioni secondo cui gli ospedali greci continuavano a emettere chiamate in modo da non conformarsi alla sentenza della CGUE. In risposta a tali informazioni, la Commissione ha avviato il procedimento previsto dall'articolo 260 del TFUE (in appresso "il procedimento sanzionatorio") nei confronti della Grecia. Nell'ambito di tale procedimento è stato accertato che la Grecia non aveva adottato le misure necessarie per conformarsi alla sentenza della CGUE e, di conseguenza, il 24 novembre 2010 la Commissione ha deciso di adire la CGUE. Tuttavia, alla luce dei successivi sviluppi, in particolare l'adozione di una nuova legislazione greca in materia (articolo 21 della legge 3897/2010 [7]), la Commissione ha deciso di archiviare il fascicolo relativo all'infrazione [8].

8. Nella sua risposta dello stesso giorno, il denunciante ha sostenuto che la legge 3897/2010 riguarda la sicurezza stradale e che l'articolo 21, che riguarda gli appalti ospedalieri, è stato inserito al solo scopo di dimostrare alla Commissione che il ministro greco della Sanità stava facendo qualcosa al riguardo. Tuttavia, la disposizione in questione richiede una decisione congiunta del ministro della Sanità e del ministro dell'Economia, nonché il parere del SEYYP (l'organismo di controllo dei servizi sanitari) prima di infliggere qualsiasi sanzione agli ospedali. Sebbene ci siano state centinaia di violazioni dall'entrata in vigore di questa legge, nessuna sanzione è mai stata applicata.

9. Il denunciante ha sostenuto la sua affermazione affermando che le sue offerte di prodotti medici certificati CE sono state respinte in quattro occasioni nel 2012 per motivi dubbi ("i guanti medici erano troppo sottili e non abbastanza resistenti", "l'imballaggio delle suture non era pratico" ecc.). Il denunciante ha presentato ingiunzioni in tribunale in relazione a tali rifiuti e ha vinto due cause, mentre le altre due erano pendenti (costo totale delle ingiunzioni: 20 000 EUR). Nessuna sanzione è stata inflitta a chiunque fosse coinvolto nel rifiuto delle sue offerte in nessuno di questi casi. Su tale base, il denunciante ha messo in dubbio l'efficacia dell'articolo 21 della legge 3897/2010 e ha chiesto alla Commissione di chiedere alle autorità greche di informarla in merito al numero di casi in cui la legge è stata applicata. Il denunciante ha espresso la certezza che non vi sia stato alcun caso del genere.

10. Il denunciante ha inoltre criticato l'accettazione da parte della Commissione del ruolo dell'EPY (l'autorità greca per gli appalti sanitari) nel monitoraggio della conformità. In effetti, secondo il denunciante, l'EPY ha accettato "specifiche speciali" nelle gare d'appalto nonostante le decisioni dei tribunali greci che constatavano una violazione della direttiva sui dispositivi medici. Il denunciante ha aggiunto che non poteva "accettare l'EPY come roccaforte della legge e dell'ordine negli appalti pubblici".

11. Il denunciante ha concluso che se la Commissione ritiene che "una legge inapplicabile è la soluzione al massiccio abuso delle direttive CE e delle decisioni della Corte europea, da parte delle autorità greche di aggiudicazione degli appalti, e una legge inapplicabile è il meglio che si possa fare, così sia. Ovviamente non siamo d'accordo con voi. Vorremmo vedere una legge che sia abbastanza chiara e semplice. Se si verifica una violazione e viene annullata da una decisione del tribunale, anche un ordine del tribunale temporaneo, i trasgressori dovrebbero essere immediatamente sanzionati.

12. Il 31 dicembre 2012 il denunciante ha presentato la denuncia al Mediatore europeo.

L'indagine

13. Il Mediatore ha avviato un'indagine sulla denuncia e ha individuato le seguenti accuse e affermazioni:

1) La Commissione non ha garantito che la Grecia rispettasse la legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici per i dispositivi medici e la sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia.

2) La Commissione dovrebbe adottare misure adeguate per garantire che la Grecia rispetti la legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici per i dispositivi medici, nonché la sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia.

14. Nel corso dell'indagine, il Mediatore ha ricevuto il parere della Commissione sulla denuncia e, successivamente, le osservazioni del denunciante in risposta al parere della Commissione. La proposta di soluzione amichevole del Mediatore tiene conto delle argomentazioni e dei pareri presentati dalle parti.

Asserzione secondo cui la Commissione non ha garantito che la Grecia rispettasse la legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici per i dispositivi medici e la sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia

Argomenti presentati al Mediatore

15. Nella sua denuncia, il denunciante ha presentato le seguenti argomentazioni a sostegno della sua affermazione:

a) Nell'emettere gare d'appalto per dispositivi medici, gli ospedali greci violano regolarmente le direttive sui dispositivi medici e sugli appalti pubblici e ignorano la sentenza della CGUE.

b) Gli offerenti interessati non godono di una tutela giurisdizionale effettiva (i) perché gli ospedali greci continuano a pubblicare gare d'appalto non conformi nonostante la sentenza della CGUE e le ingiunzioni dei giudici nazionali e (ii) a causa della tassa non recuperabile di un minimo di 1 000 EUR imposta dalla legge a un offerente interessato che desidera presentare un'ingiunzione contro una gara d'appalto.

c) Il monitoraggio del rispetto della legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici da parte dell'EPY è inefficiente.

d) I requisiti di cui all'articolo 21 della legge 3897/2010, che mira a migliorare il rispetto delle direttive sui dispositivi medici e sugli appalti pubblici, sono così onerosi che non sono mai stati applicati nella pratica nonostante le diffuse violazioni.

e) La risposta della Commissione sulla questione della presunta corruzione di ospedali e medici greci da parte di una multinazionale è inadeguata.

16. In relazione alla sua argomentazione, il denunciante ha sostenuto che la Commissione poteva chiedere alla Grecia di:

a) annullare la tassa non recuperabile per la presentazione di un'ingiunzione contro una gara d'appalto; rendere automatica l'applicazione dell'articolo 21 della legge 3897/2010; e c) migliorare il controllo della conformità degli ospedali greci alla legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici imponendo loro di informare la Commissione di ogni ingiunzione presentata nei loro confronti o chiedendo agli offerenti interessati che presentano un'ingiunzione di inviarne copia alla Commissione.

17. Nel suo parere, la Commissione ha sostenuto che, nella causa Commissione/Grecia, essa ha basato la sua argomentazione sull’argomento secondo cui, respingendo le offerte di dispositivi medici recanti il marchio di certificazione CE, la Grecia aveva violato i suoi obblighi.

18. A seguito della decisione di avviare un procedimento sanzionatorio nei confronti della Grecia per non aver adottato le misure necessarie per conformarsi alla sentenza della CGUE, le autorità nazionali hanno notificato alla Commissione le misure adottate per porre fine all'infrazione. Tali misure sono state adottate alla fine del 2010 e comprendevano a) una circolare agli ospedali greci che spiegava il ragionamento della sentenza della CGUE e b) la legge 3897/2010.

19. In tali circostanze, la Commissione ha chiesto alle autorità greche maggiori informazioni su tali misure. Nella loro risposta, le autorità greche hanno spiegato che l'articolo 21 della legge 3897/2010 prevede sanzioni pecuniarie, amministrative e penali sia per le amministrazioni ospedaliere che per i comitati di valutazione in caso di rigetto illegale delle offerte.

20. Il 31 novembre 2011 il ministero greco della Salute ha emesso una circolare indirizzata a tutti gli ospedali richiamando la loro attenzione sulla disposizione di cui sopra e sul fatto che essi non dovrebbero rifiutare i dispositivi medici recanti la marcatura CE per motivi asseritamente connessi alla tutela della salute pubblica senza informare l'EOF e senza seguire la procedura descritta nella direttiva sui dispositivi medici. Inoltre, all'EPY è stato affidato il compito di monitorare il rispetto delle direttive e della sentenza della CGUE. Sulla base delle constatazioni dell'EPY del 4 novembre 2011, non è stata rilevata alcuna violazione relativa al rifiuto di medicinali recanti la marcatura CE. Inoltre, il SEYPP ha rilevato che, alla fine di ottobre 2011, erano stati individuati solo due casi di ospedali che rifiutavano illegalmente le offerte. Il SEYPP ha preso atto di questi due casi, si è impegnato a indagare ulteriormente e ha espresso la sua soddisfazione generale per l'applicazione del nuovo quadro.

21. Inoltre, il 18 dicembre 2012 la Commissione ha comunicato alle autorità greche le accuse del denunciante relative a violazioni persistenti. Ha informato il denunciante che la nuova SPPA (Autorità unica per gli appalti pubblici) aveva il potere di effettuare controlli sulle procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti pubblici e che tale organismo aveva individuato il settore sanitario come uno dei suoi settori di intervento prioritari. La Commissione ha inoltre informato il denunciante che, se dovessero esserci ulteriori esempi di procedure di gara in cui i dispositivi medici recanti la marcatura CE sono stati comunque esclusi, dovrebbe contattare direttamente l'SPPA per segnalare tali casi. Ha inoltre rilevato che è in corso una riforma generale del sistema sanitario greco e che la centralizzazione degli appalti, con garanzie per garantire che le PMI non siano escluse dal mercato, è un elemento chiave del processo di modernizzazione. Gli appalti aggregati e il successivo controllo centralizzato delle procedure di gara potrebbero contribuire a risolvere i problemi derivanti dalle decisioni dei singoli ospedali di escludere i dispositivi medici conformi ai requisiti dell'UE.

22. Sulla base delle informazioni disponibili, la Commissione ha ritenuto che il sistema nazionale di riesame sembrasse funzionare in modo efficace. Pertanto, qualora gli offerenti lesi dovessero individuare irregolarità, queste potrebbero essere perseguite e sanate dinanzi ai giudici nazionali. La Commissione ha sostenuto che il denunciante non ha espresso dubbi o sospetti in merito all'efficacia e all'imparzialità dei tribunali e delle autorità di controllo greche.

23. Inoltre, la Commissione ha fatto riferimento a un esempio (una gara d'appalto presso l'ospedale Aretaieio) che dimostra che le misure introdotte a livello nazionale funzionano effettivamente bene. In particolare, il 6 marzo 2013, l’EPY ha informato la Commissione di essere intervenuta rapidamente per avvertire l’ospedale che una clausola del bando di gara da essa pubblicato violava la direttiva sui dispositivi medici, per ricordarle le norme e per spiegare che era necessario rivedere la clausola pertinente.

24. Alla luce di tali considerazioni, la Commissione ha ritenuto che le autorità greche avessero adottato misure adeguate per impedire il ripetersi delle pratiche in questione in futuro.

25. Per quanto riguarda la questione della tassa per la presentazione di un'ingiunzione, la Commissione ha sostenuto che ciò non era mai stato portato alla sua attenzione e che il denunciante lo aveva segnalato per la prima volta nella sua denuncia al Mediatore.

26. In conclusione, la Commissione ha sostenuto che l'affermazione del denunciante dovrebbe essere respinta. Infine, la Commissione ha sottolineato che, il 21 e 28 gennaio 2013, dopo la chiusura del caso, il denunciante ha segnalato ulteriori presunte violazioni da parte degli ospedali greci. La Commissione ha tuttavia sostenuto di non disporre di informazioni e prove sufficienti per riaprire il caso. Ha aggiunto che, qualora dovesse emergere la necessità di un ulteriore follow-up delle misure adottate dalla Grecia, non esiterebbe a procedere di conseguenza.

27. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha sostenuto che la Commissione non ha affrontato adeguatamente le questioni portate alla sua attenzione.

28. In particolare, il denunciante ha sostenuto di aver dimostrato nella sua denuncia che l'84% di tutte le gare d'appalto continua a violare le direttive e la sentenza della CGUE. Allo stesso tempo, in pratica, la tassa di 1 000 EUR per la presentazione di un'ingiunzione contro una gara d'appalto illegale aiuta la multinazionale a eliminare la concorrenza. In tale contesto, il denunciante ha contestato la decisione della Commissione di archiviare il caso. Il denunciante ha giustapposto questo caso con uno in cui l'azione della Commissione è stata rapida, costringendo il governo greco a ritirare la legge incriminata entro pochi giorni. Il denunciante ha sostenuto che il caso riguardava "agenti petrolieri", mentre il caso in esame riguarda piccole società indipendenti che costituiscono un problema per le multinazionali. Ha aggiunto che "la corruzione riguardante la multinazionale coinvolta negli appalti ospedalieri in Grecia e, di fatto, il concorrente del denunciante, non è un'accusa come sembra trattarla la Commissione, ma un fatto ben documentato".

29. In termini generali, il denunciante ha espresso l ' opinione che la Commissione non abbia adottato "misure efficaci" in quanto ha fatto molto poco per applicare le direttive e la sentenza della CGUE.

30. In particolare, il denunciante ha ribadito che l'articolo 21 della legge 3897/2010, una legge sulla sicurezza stradale, non è applicabile in quanto richiede l'accordo tra due ministri del governo per l'imposizione di sanzioni. Il denunciante ha sostenuto che "non vi è ancora un unico caso in cui le disposizioni dell'articolo 21 siano state applicate "nonostante gli anni trascorsi dalla sua entrata in vigore e le centinaia di violazioni che hanno avuto luogo durante questo periodo.

31. Il denunciante ha espresso disappunto per la circolare del ministero della Salute greco del 31 novembre 2011. In effetti, gli ospedali avevano familiarità con le disposizioni della direttiva sui dispositivi medici e non avevano bisogno di alcun sollecito. Il denunciante ha aggiunto che, in un caso presentato dal denunciante stesso nel 2008, ossia tre anni prima, la Corte suprema amministrativa greca ha emesso una sentenza che aveva già trattato in dettaglio il contenuto della circolare. Secondo il denunciante, il "problema non era, ed è, né le decisioni della Corte né le circolari del Ministero! Il problema è il rifiuto della Commissione di far rispettare la direttiva al governo greco e alle sue agenzie, senza la necessità di presentarsi al tribunale per quasi tutte le gare d'appalto!".

32. Per quanto riguarda il SEYPP, l'SPPA," e il resto degli acronimi", il denunciante ha affermato di non aver bisogno del parere della Commissione per contattarli. Ha sostenuto di averlo fatto in passato e di aver sempre negato qualsiasi responsabilità sulla questione o qualsiasi autorità di agire.

33. Per quanto riguarda l'argomentazione della Commissione secondo cui l'EPY non ha segnalato alcuna infrazione, il denunciante ha espresso preoccupazione "per la qualità delle persone presso la Commissione che esaminano tali denunce". Il denunciante ha sostenuto che la Commissione non dovrebbe aspettarsi che l'EPY ammetta che gli ospedali greci non rispettano né le direttive né la sentenza della CGUE.

34. Inoltre, il denunciante ha espresso il suo disappunto per il parere della Commissione, dato che, nella sua denuncia, ha presentato un grafico con 50 gare d'appalto, di cui l'84% illegali. Il denunciante ha aggiunto di aver fornito anche i motivi della presunta illegittimità. Nonostante tutti questi elementi di prova, la Commissione ha risposto che "in questo momento i servizi della Commissione non dispongono di elementi sufficienti per riaprire il caso". Il denunciante si è dichiarato pronto a inviare qualsiasi ulteriore informazione e prova di cui la Commissione potesse aver bisogno, ma ha espresso sorpresa per il fatto che la cifra dell'84% delle gare d'appalto illegali non fosse sufficiente per la Commissione.

35. Per quanto riguarda l'esempio dell'ospedale di Aretaieio, il denunciante ha sottolineato che ciò che in realtà è accaduto in quel caso è che, dopo aver inviato le informazioni pertinenti alla Commissione, l'EPY ha contattato il denunciante. Il denunciante ha dovuto spiegare ancora una volta quali fossero le violazioni e successivamente, come azione correttiva, l'ospedale ha rimosso una frase che diceva "che indipendentemente dalla legge, i medici ospedalieri determineranno quali prodotti saranno accettabili". In altre parole, l'ospedale ha accettato di non ignorare la sentenza della CGUE. Il denunciante ha sostenuto che non si tratta di qualcosa di cui la Commissione dovrebbe essere orgogliosa.

36. Successivamente, il denunciante si è chiesto se la Commissione avrebbe adottato lo stesso atteggiamento se la denuncia di infrazione provenisse da una multinazionale o da una società con attività di lobbying adeguate a Bruxelles. Ha aggiunto che, poiché non è rappresentata da un lobbista e dispone di risorse finanziarie limitate, dipende dai servizi della Commissione. Secondo il denunciante, quando l'84% delle gare d'appalto è illegale, ciò significa che le direttive e la sentenza della CGUE vengono ignorate. Il denunciante ha sottolineato che, a suo credito, il sistema giudiziario greco lo aveva sostenuto. Tuttavia, il denunciante ha aggiunto che le sentenze dei tribunali nazionali non hanno avuto alcun effetto su coloro che violano la direttiva sui dispositivi medici. Per quanto riguarda la tassa non rimborsabile di 1 000 EUR, il denunciante ha dichiarato che è stata dichiarata incostituzionale solo di recente dalla Corte suprema amministrativa greca. Il denunciante ha sostenuto che fino ad allora aveva subito perdite per centinaia di migliaia di euro.

Valutazione preliminare del Mediatore che ha portato alla proposta di soluzione amichevole

37. Secondo le norme che disciplinano le gare d'appalto pubbliche per i dispositivi medici, un'amministrazione aggiudicatrice non può respingere un'offerta di dispositivi medici recanti la marcatura CE per motivi di sanità pubblica a meno che non segua una procedura speciale. Nella causa Commissione/Grecia, la CGUE ha constatato che gli ospedali greci avevano sviluppato una pratica ripetuta e persistente contraria al diritto dell'UE e che il comportamento illecito degli ospedali greci non era stato sufficientemente riesaminato e sanzionato dalle autorità greche competenti [9].

38. L'affermazione del denunciante è che la Commissione non ha garantito che la Grecia rispettasse tali norme e la sentenza della CGUE. La questione per il Mediatore è quindi se la Commissione abbia agito con la dovuta diligenza nell'esame della denuncia di infrazione che le è stata presentata. A tale riguardo, la questione se la Commissione abbia gestito la denuncia di infrazione con diligenza deve essere affrontata con riferimento al livello di attenzione che la Commissione dovrebbe esercitare nel suo ruolo di custode dei trattati. Il Mediatore ritiene che un esame diligente di una denuncia richieda alla Commissione un'attenta analisi delle argomentazioni e degli elementi di prova ad essa presentati.

39. Il Mediatore osserva che, in sintesi, il denunciante ha sostenuto che gli ospedali greci pubblicano costantemente gare d'appalto illegali per dispositivi medici e che sia il monitoraggio delle pratiche ospedaliere che i rimedi disponibili per gli offerenti interessati sono insufficienti, considerando in particolare l'impatto della tassa per la presentazione di un'ingiunzione sulla tutela giurisdizionale effettiva del denunciante.

40. Nel suo parere, la Commissione ha affermato che il quadro giuridico e istituzionale che disciplina le gare d'appalto degli ospedali greci per i dispositivi medici era stato rafforzato e si è concentrato sui meccanismi istituiti per monitorare e garantire la conformità.

41. Il Mediatore osserva, tuttavia, che, come sostenuto dal denunciante nelle sue osservazioni, il quadro giuridico e istituzionale certamente rafforzato non sembra aver portato a miglioramenti sufficienti nelle pratiche degli ospedali. In particolare, la Commissione non ha risposto all'affermazione del denunciante secondo cui l'84% delle gare d'appalto indette dagli ospedali greci sono ancora illegittime, mettendo così in discussione l'efficacia pratica delle misure adottate dalle autorità greche.

42. Per quanto riguarda i meccanismi per migliorare il monitoraggio della conformità da parte degli ospedali greci (l'EPY - e, successivamente, l'SPPA - nonché il SEYPP), il denunciante ha spiegato nelle sue osservazioni che non sono riusciti a raggiungere l'obiettivo previsto di porre rimedio all'illegalità; l'esempio dell'Ospedale Aretaieio costituisce semplicemente un'eccezione. Il Mediatore osserva che, per quanto riguarda questo aspetto del caso, la Commissione sembra aver semplicemente preso atto delle modifiche apportate dalle autorità greche, senza valutare l'impatto che tali modifiche potrebbero aver avuto.

43. Sembra pertanto che la Commissione non abbia affrontato in misura sufficiente le preoccupazioni del denunciante in merito all'inefficacia di tali meccanismi. In particolare, per quanto riguarda l'articolo 21 della legge 3897/2010, la Commissione non ha risposto all'argomentazione del denunciante secondo cui, nei tre anni successivi all'adozione di tale legge, essa non è mai stata applicata.

44. Alla luce delle risultanze di cui sopra, il Mediatore ritiene che il denunciante abbia addotto argomentazioni che, a prima vista, appaiono fondate e fondate. Inoltre, tenendo conto del fatto che l'essenza della sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia non era il quadro giuridico e istituzionale in sé, ma la prassi costante degli ospedali greci di respingere i dispositivi medici recanti la marcatura CE, al fine di soddisfare i requisiti di diligenza nella gestione della denuncia di infrazione in questione, la Commissione avrebbe dovuto affrontare adeguatamente le argomentazioni dettagliate del denunciante e procedere a un esame degli elementi di prova da essa presentati. L'argomento della Commissione secondo cui essa non disponeva di informazioni e prove sufficienti non appare convincente alla luce delle circostanze.

45. Il Mediatore formula pertanto la constatazione preliminare secondo cui la Commissione non ha gestito con diligenza la denuncia di infrazione del denunciante. Tenendo anche conto del fatto che la Commissione ha affermato inequivocabilmente nel suo parere che, qualora si rivelassero necessarie ulteriori misure, non esiterebbe a procedere di conseguenza, il Mediatore presenta una corrispondente proposta di soluzione amichevole in appresso, conformemente all'articolo 3, paragrafo 5, dello statuto del Mediatore europeo.

46. Per quanto riguarda la tassa per la presentazione di un'ingiunzione, il Mediatore accetta l'argomentazione della Commissione secondo cui essa non è stata portata alla sua attenzione prima che la presente denuncia fosse presentata al Mediatore. Tuttavia, la questione è strettamente legata alle altre questioni sollevate dal denunciante. Il Mediatore ritiene pertanto che sarebbe auspicabile e nell'interesse dell'efficienza procedurale se la Commissione ne tenesse conto nell'affrontare la sua proposta di soluzione amichevole. Infatti, la questione della tassa è molto rilevante per l'argomento della Commissione secondo cui le procedure nazionali di ricorso funzionano correttamente e le irregolarità possono essere effettivamente perseguite e sanate dinanzi ai giudici nazionali.

47. A questo proposito, il denunciante ha osservato che la Corte suprema amministrativa greca ha ritenuto che la tassa fosse contraria alla Costituzione greca. Tuttavia, anche se la Costituzione greca affida ai tribunali il compito di svolgere un controllo di costituzionalità e considera inapplicabile qualsiasi legge ritenuta incostituzionale, è solo la Corte suprema speciale che ha il diritto di annullare la legislazione che non è conforme alla Costituzione. Sebbene l'amministrazione sia tenuta a tenere conto della sentenza della Corte suprema amministrativa e a prendere l'iniziativa di modificare la legge, fino a quando e a meno che ciò non accada, questa legge continuerà ad applicarsi.

48. Nel contesto della presente causa, è quindi evidente che la tassa per il deposito di un’ingiunzione rimane rilevante per gli offerenti interessati nell’esercizio dei loro diritti ai sensi del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici dinanzi ai giudici greci. Il Mediatore osserva che, qualora non esistano norme procedurali armonizzate per l'applicazione del diritto dell'UE, le norme procedurali nazionali da applicare devono essere equivalenti a quelle applicabili per l'applicazione del diritto nazionale ed efficaci, ossia tali da non rendere eccessivamente difficile l'esercizio del diritto in questione [10]. Sebbene il denunciante non abbia fornito alcun elemento di prova per dimostrare che la tassa per il deposito di un'ingiunzione causa problemi in materia di equivalenza, ha fatto quello che sembra essere un caso sufficientemente convincente che la tassa è in grado di compromettere l'efficacia della tutela dei suoi diritti ai sensi del diritto dell'UE.

La proposta di una soluzione amichevole

Alla luce delle risultanze di cui sopra, il Mediatore propone alla Commissione di riesaminare il fascicolo relativo alla denuncia di infrazione riguardante la conformità della Grecia alla legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici per i dispositivi medici e la sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia.

In tal modo, la Commissione potrebbe rispondere alle argomentazioni del denunciante secondo cui a) gli ospedali greci pubblicano sistematicamente gare d'appalto illegali per dispositivi medici e b) il monitoraggio delle pratiche ospedaliere e i rimedi a disposizione degli offerenti interessati sono insufficienti.

Se la Commissione ritiene meritevoli le argomentazioni del denunciante secondo cui la Grecia non ha ancora adottato le misure necessarie per conformarsi alla sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia, potrebbe esaminare se sia opportuno riaprire il procedimento sanzionatorio nei confronti della Grecia.

 

Emily O'Reilly

Mediatore europeo

Strasburgo, 14 luglio 2014

 

[1] Decisione del Parlamento europeo, del 9 marzo 1994, relativa allo statuto e alle condizioni generali per l'esercizio delle funzioni del mediatore (94/262/CECA, CE, Euratom), GU 1994, L 113, pag. 15.

[2] Causa C-489/06, Commissione/Repubblica ellenica, Racc. 2009, pag. I-1797. Cfr. anche causa C-6/05, Medipac-Kazantzidis AE/Venizelio-Pananio (PE.S.Y. KRITIS), Racc. 2007, pag. I-4557.

[3] La marcatura CE è un marchio che i dispositivi medici dovrebbero, di norma, recare per indicare la loro conformità alle disposizioni della direttiva sui dispositivi medici, per consentire loro di circolare liberamente all'interno dell'Unione e di essere messi in servizio conformemente alla loro destinazione.

[4] Direttiva 93/36/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), sostituita dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).

[5] Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/42/CEE, concernente i dispositivi medici (GU L 169, pag. 1), come modificata.

[6] Nella sentenza Medipac-Kazantzidis, citata alla nota 2, la Corte ha dichiarato che "il principio della parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza ostano a che un'amministrazione aggiudicatrice, che ha indetto una gara d'appalto per la fornitura di dispositivi medici e ha precisato che tali dispositivi devono essere conformi alla farmacopea europea e recare la marcatura CE, respinga, direttamente e senza seguire la procedura di salvaguardia di cui agli artt. 8 e 18 della direttiva 93/42, per motivi di tutela della salute pubblica, i materiali proposti, se conformi al requisito tecnico indicato. Se l'amministrazione aggiudicatrice ritiene che tali materiali possano compromettere la salute pubblica, è tenuta a informarne l'autorità nazionale competente al fine di avviare tale procedura di salvaguardia", punto 55.

[7] L'articolo 21 della legge 3897/2010 impone sanzioni agli ospedali, ai membri degli organi di gestione degli ospedali e ai membri dei comitati di valutazione che respingono le offerte di prodotti recanti la marcatura CE.

[8] Le argomentazioni della Commissione a sostegno di questa posizione sono ampiamente analizzate nella parte di analisi della presente proposta e non saranno pertanto riprodotte in questa sede.

[9] Causa C-489/06, Commissione/Repubblica ellenica, citata alla nota 2, punti 53-55.

[10] Causa C-312/93 Peterbroeck contro Stato belga, Racc. 1995, pag. I-4599, punto 12.