Fatto conformemente all'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo [1]

Il denunciante sostiene che lo svolgimento di gare d'appalto pubbliche per forniture mediche negli ospedali greci viola il diritto dell'UE. La denuncia, presentata da una società greca che si occupa di forniture ospedaliere, è che la Commissione europea non è riuscita a garantire che la Grecia rispetti il diritto dell'UE. Il denunciante ha respinto la posizione della Commissione secondo cui, a seguito di una sentenza della Corte di giustizia dell'UE, la Grecia aveva adottato le misure necessarie per garantire il rispetto del diritto dell'UE.

In particolare, il caso riguardava il rifiuto da parte degli ospedali greci dei dispositivi medici del denunciante, anche se recavano il marchio di certificazione CE.

Il Mediatore ha proposto, come soluzione alla denuncia, che la Commissione riesaminasse il suo fascicolo relativo alla denuncia di infrazione nei confronti della Grecia. La Commissione ha risposto che aveva già esaminato attentamente tutte le questioni sollevate e che non vedeva alcun motivo per dubitare della sua conclusione secondo cui la Grecia dispone ora di misure adeguate per garantire sia il rispetto del diritto dell'UE che il ricorso per gli offerenti interessati.

La constatazione del Mediatore è che, di fatto, la Commissione non ha esaminato con la dovuta diligenza le accuse del denunciante. Di conseguenza, il Mediatore ha ora raccomandato alla Commissione di effettuare un esame adeguato delle informazioni fornite dal denunciante a sostegno della sua affermazione.

Lo sfondo

1. Il denunciante è una società greca che importa e distribuisce dispositivi medici. Essa lamenta il modo in cui la Commissione ha gestito la denuncia di infrazione che le aveva presentato e in cui aveva espresso l'opinione che le procedure seguite dagli ospedali greci per l'aggiudicazione di appalti pubblici di forniture non fossero conformi alla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE) nella causa C-489/06, Commissione/Grecia [2]. In tale sentenza, la CGUE ha stabilito che, respingendo le offerte relative ai dispositivi medici recanti la marcatura CE [3], la Grecia è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi della direttiva sugli appalti pubblici [4] e della direttiva sui dispositivi medici [5].

2. La denuncia di infrazione riguardava il mercato greco della fornitura di suture e il denunciante ha sostenuto che diversi ospedali avevano ripetutamente respinto le gare d'appalto per i dispositivi medici, comprese le suture del denunciante, in quanto inadatti e pericolosi per la salute pubblica, anche se i prodotti in questione recavano il marchio di certificazione CE. Fino a quando la questione non è stata deferita alla CGUE [6], i giudici nazionali non hanno tutelato gli offerenti in quanto ritenevano che il rifiuto dei dispositivi medici per motivi di sanità pubblica fosse compatibile con la direttiva sui dispositivi medici.

3. Il denunciante ha sostenuto che, nonostante la sentenza della CGUE che ha accertato l'infrazione, gli ospedali greci non hanno modificato le loro pratiche. Inoltre, secondo il denunciante, gli ospedali greci avevano sviluppato altre pratiche, ad esempio, includendo "specifiche speciali" nei bandi di gara al fine di eludere le sentenze della CGUE per favorire il loro fornitore preferito, una multinazionale ("la multinazionale") che godeva di un monopolio virtuale nelle forniture ospedaliere greche. Il denunciante ha sostenuto di aver presentato con successo un'ingiunzione contro le gare d'appalto contenenti queste "specifiche speciali" molte volte. A sua volta, il governo greco ha continuato ad aumentare le tasse per la presentazione di un'ingiunzione.

4. Il denunciante ha sottolineato che, nonostante il fatto che la Corte suprema amministrativa greca abbia stabilito un chiaro precedente per quanto riguarda l'illegittimità di queste "specifiche speciali" ai sensi del diritto dell'UE e greco, la pratica degli ospedali non è cambiata. A meno che un offerente interessato non sia disposto a sostenere le spese legali (fino a 5 000 EUR per ingiunzione), una procedura di gara illecita andrà avanti come previsto. Anche se un offerente ottiene l'aggiudicazione in tribunale, gli ospedali greci annullano la procedura di gara e continuano ad acquistare dal loro "fornitore preferito". Pertanto, mentre il denunciante deve pagare una tassa non recuperabile di 5 000 EUR per ingiunzione, gli ospedali continuano a difendere le gare d'appalto illegali in tribunale utilizzando fondi pubblici.

5. In conclusione, il denunciante ha sostenuto che gli ospedali greci violano la direttiva sugli appalti pubblici, la direttiva sui dispositivi medici e la sentenza della CGUE. Il denunciante ha allegato alla sua denuncia un campione di gare d'appalto con "specifiche speciali", decisioni giudiziarie greche e il parere dell'EOF (l'Agenzia greca per i medicinali) sulle "specifiche speciali".

6. In risposta alla denuncia di infrazione presentata dal denunciante, la Commissione ha dichiarato di aver ricevuto, a seguito della sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia, informazioni secondo cui gli ospedali greci continuavano a emettere chiamate in modo non conforme alla sentenza della CGUE. In risposta a tali informazioni, la Commissione ha avviato il procedimento previsto dall'articolo 260 del TFUE (in appresso "il procedimento sanzionatorio") nei confronti della Grecia. Nell'ambito di tale procedimento è stato accertato che la Grecia non aveva adottato le misure necessarie per conformarsi alla sentenza della CGUE e, di conseguenza, il 24 novembre 2010 la Commissione ha deciso di adire la CGUE. Tuttavia, alla luce dei successivi sviluppi, in particolare l'adozione di una nuova legislazione greca in materia (articolo 21 della legge 3897/2010 [7]), la Commissione ha deciso di archiviare il fascicolo relativo all'infrazione.

7. Il denunciante si è rivolto nuovamente alla Commissione, ma non è riuscito a convincerla a riesaminare la questione. Di conseguenza, il 31 dicembre 2012 ha presentato la denuncia al Mediatore europeo.

8. Il Mediatore ha avviato un'indagine sulla denuncia e ha individuato le seguenti accuse e affermazioni:

1) La Commissione non ha garantito che la Grecia rispettasse la legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici per i dispositivi medici e la sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia.

2) La Commissione dovrebbe adottare misure adeguate per garantire che la Grecia rispetti la legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici per i dispositivi medici, nonché la sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia.

Asserzione secondo cui la Commissione non ha garantito che la Grecia rispettasse la legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici per i dispositivi medici, nonché la sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia e la relativa argomentazione

La proposta di soluzione amichevole del Mediatore

9. Il 14 luglio 2014 il Mediatore ha proposto una soluzione amichevole al fine di risolvere le questioni oggetto della presente denuncia. A tal fine, il Mediatore ha tenuto conto delle argomentazioni e dei pareri presentati dalle parti [8].

10. Nella sua analisi, il Mediatore ha affermato che, secondo le norme che disciplinano le gare d'appalto pubbliche per i dispositivi medici, un'amministrazione aggiudicatrice non può respingere un'offerta di dispositivi medici recanti la marcatura CE per motivi di salute pubblica a meno che non segua una procedura speciale. Il Mediatore ha osservato che nella causa Commissione/Grecia, la CGUE ha constatato che gli ospedali greci avevano sviluppato una pratica ripetuta e persistente contraria al diritto dell'UE e che il comportamento illecito degli ospedali greci non era stato sufficientemente riesaminato e sanzionato dalle autorità greche competenti [9].

11. Al fine di analizzare l'affermazione del denunciante, il Mediatore ha esaminato se la Commissione avesse agito con la dovuta diligenza nell'esame della denuncia di infrazione in questione.

12. Nel suo ragionamento, il Mediatore ha tenuto conto delle argomentazioni della denunciante secondo cui gli ospedali greci pubblicano sistematicamente gare d'appalto illegali per dispositivi medici e che sia il monitoraggio delle pratiche ospedaliere che i rimedi a disposizione degli offerenti interessati sono insufficienti, considerando in particolare l'impatto della tassa per la presentazione di un'ingiunzione. D'altro canto, l'argomento principale della Commissione era che il quadro giuridico e istituzionale che disciplinava le gare d'appalto degli ospedali greci per i dispositivi medici era stato rafforzato, così come i meccanismi di controllo e di garanzia della conformità.

13. Il Mediatore ha ritenuto che la Commissione non avesse valutato l'impatto che le modifiche apportate dalle autorità greche avrebbero potuto avere su offerenti come il denunciante. In effetti, le argomentazioni del denunciante secondo cui l'84% delle gare d'appalto continua ad essere illegittimo e che l'articolo 21 della legge 3897/2010 non è mai stato applicato, il che, a prima vista, sembrava giustificato e giustificato, non sono state esaminate dalla Commissione. Analogamente, il Mediatore ha ritenuto che l'argomento della Commissione, secondo cui essa non disponeva di informazioni e prove sufficienti, non apparisse convincente alla luce delle circostanze.

14. Inoltre, il Mediatore ha ritenuto che la questione della tassa per la presentazione di un'ingiunzione sia legata alle procedure di ricorso e ai mezzi di ricorso nazionali dinanzi ai tribunali nazionali e che rimanga pertinente per gli offerenti interessati nell'esercizio dei loro diritti ai sensi del diritto dell'UE in materia di appalti pubblici dinanzi ai tribunali greci. A tale riguardo, il Mediatore ha ritenuto che il denunciante abbia presentato un'argomentazione sufficientemente convincente per ritenere che la tassa sia in grado di compromettere l'efficacia della tutela dei suoi diritti ai sensi del diritto dell'UE.

15. Alla luce delle considerazioni di cui sopra, il Mediatore ha presentato alla Commissione la seguente proposta di soluzione amichevole:

"Tenendo conto delle risultanze di cui sopra, il Mediatore propone alla Commissione di riesaminare il fascicolo relativo alla denuncia di infrazione riguardante la conformità della Grecia alla legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici per i dispositivi medici e la sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia.

In tal modo, la Commissione potrebbe rispondere alle argomentazioni del denunciante secondo cui a) gli ospedali greci pubblicano sistematicamente gare d'appalto illegali per dispositivi medici e b) il monitoraggio delle pratiche ospedaliere e i rimedi a disposizione degli offerenti interessati sono insufficienti.

Se la Commissione ritiene meritevoli le argomentazioni del denunciante secondo cui la Grecia non ha ancora adottato le misure necessarie per conformarsi alla sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia, potrebbe esaminare l'opportunità di riaprire il procedimento sanzionatorio nei confronti della Grecia."

16. Nella sua risposta alla proposta del Mediatore, la Commissione ha individuato i seguenti due principali risultati preliminari nell'analisi del Mediatore: i) la Commissione non ha gestito con diligenza la denuncia di infrazione del denunciante; e ii) la tassa obbligatoria per il deposito di una domanda di ingiunzione ammissibile ai sensi del diritto greco solleva preoccupazioni ai sensi del diritto dell'UE.

17. Per quanto riguarda il punto i), la Commissione ha espresso disaccordo con tale conclusione e ha illustrato le sue azioni e le informazioni ricevute dalle autorità greche, sulla base delle quali ha deciso di archiviare il caso. La Commissione ha sostenuto che non vi erano prove del fatto che il sistema di ricorso nazionale e l'amministrazione greca non sarebbero stati in grado di garantire sia un'adeguata applicazione delle norme applicabili in Grecia sia l'osservanza della sentenza della CGUE in futuro.

18. La Commissione ha inoltre sostenuto di non poter controllare l’applicazione del diritto dell’Unione da parte delle autorità nazionali in ogni singolo caso. Né può mantenere aperti i casi di denuncia per un periodo indefinito al fine di valutare costantemente le prestazioni degli organismi nazionali o monitorare il rispetto del diritto dell'UE da parte delle autorità nazionali. Alla luce di quanto precede, la Commissione ha sottolineato che la denuncia presentata dal denunciante "è e rimarrà chiusa".

19. Tuttavia, la Commissione ha dichiarato che, nell'assolvimento del suo dovere di vigilanza, "rimane pronta ad avviare un procedimento di infrazione sulla base di prove del fatto che i sistemi dello Stato membro non funzionano in conformità del diritto dell'UE. In effetti, la Commissione avvierebbe una procedura di infrazione qualora disponesse di prove che dimostrino che uno Stato membro non si è conformato alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'UE in una situazione specifica. Tali prove potrebbero essere portate all'attenzione della Commissione mediante denunce, o la Commissione ne verrebbe a conoscenza con mezzi propri". La Commissione ha aggiunto di aver già chiarito nella sua corrispondenza con il Mediatore che, qualora dovesse emergere la necessità di un ulteriore follow-up delle misure adottate dallo Stato greco, non esiterebbe a procedere di conseguenza. A tale riguardo, la Commissione ha dichiarato di "essere disposta a indagare ulteriormente sulla conformità delle autorità greche alla sentenza della Corte di giustizia dell'UE avviando una procedura di indagine di propria iniziativa".

20. Per quanto riguarda il punto ii), la Commissione ha affermato che il diritto greco pertinente (articolo 5, paragrafo 1, della legge 3886/2010) prevede il pagamento di una tassa obbligatoria come condizione preliminare per presentare una domanda ammissibile di ingiunzione dinanzi ai giudici greci in relazione a un'eventuale violazione della legge sugli appalti pubblici da parte dell'amministrazione aggiudicatrice. Secondo la Commissione, tale tassa è stata considerata conforme alla Costituzione greca dai tribunali greci e al diritto dell'UE dalla Commissione. Nel contesto delle indagini, la Commissione ha ritenuto che il diritto dell'UE non impedisca alla legislazione nazionale di imporre una tassa obbligatoria e, di fatto, tali tasse sono reperibili in molti Stati membri. In particolare, la Commissione ha ritenuto che la tassa prevista dal diritto greco (ossia l'1% del valore dell'appalto, fino a un limite di 50 000 EUR) fosse compatibile con il principio di proporzionalità, in quanto il suo importo e la procedura di pagamento non rendono impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti agli operatori economici dal diritto dell'Unione. La Commissione ha ritenuto che la tassa fosse ragionevole, alla luce del fatto che il suo obiettivo è evitare procedure di ingiunzione abusive che potrebbero sovraccaricare i tribunali e comportare la sospensione, senza solide basi giuridiche, delle procedure di appalto. Inoltre, la Commissione ha sostenuto che, ai sensi del diritto greco (cfr. articolo 5, paragrafo 5, della legge 3886/2010), sembra che l’importo totale delle tasse debba essere rimborsato al ricorrente se la domanda è accolta in tutto o in parte dai giudici. Infine, la Commissione ha sottolineato che, poiché i termini per l'udienza e la pronuncia delle decisioni giudiziarie nell'ambito di un procedimento inibitorio sono brevi ai sensi del diritto greco, in caso di esito positivo della domanda, la tassa viene rimborsata al ricorrente entro un breve periodo di tempo. Alla luce di tali argomentazioni, la Commissione è giunta alla conclusione che la tassa in questione non viola le norme dell'UE in materia di appalti pubblici e che, pertanto, in questa fase, la Commissione non intende avviare un procedimento di indagine in materia, a meno che il denunciante non gli fornisca elementi di prova sostanziali che dimostrino una violazione del diritto dell'UE.

21. Nelle sue osservazioni sulla risposta della Commissione, il denunciante ha insistito sul ruolo della suddetta multinazionale nella redazione di qualsiasi gara d'appalto per la fornitura di suture chirurgiche in Grecia. Secondo il denunciante, tale multinazionale è stata la causa di entrambe le cause che hanno portato alle sentenze della CGUE a causa del suo coinvolgimento nelle decisioni dei comitati ospedalieri e nel capitolato d'oneri. Tuttavia, il denunciante ha sottolineato che, negli Stati Uniti, a differenza dell'UE, la multinazionale in questione è stata condannata a pagare una pesante ammenda per le sue pratiche.

22. Successivamente, il denunciante ha espresso la sua insoddisfazione per la risposta della Commissione, che si concentra sull'adeguatezza del quadro legislativo in vigore ed esalta l'effetto positivo della legge greca 3897/2010. Tuttavia, il denunciante ha sostenuto che nessuno si è mai lamentato della carenza di leggi, direttive e decisioni giudiziarie. Per qualsiasi funzionario pubblico, la direttiva sui dispositivi medici è più che adeguata per garantire la libera circolazione dei dispositivi medici recanti la marcatura CE tra gli Stati membri dell'UE. Inoltre, la CGUE ha colmato ogni potenziale lacuna dichiarando nella causa Commissione/Grecia che, quando si sostiene che un prodotto recante la marcatura CE minaccia la salute pubblica, la procedura descritta nella direttiva deve essere seguita prima che tale prodotto sia respinto. Il denunciante ha pertanto sostenuto che non sono necessarie ulteriori disposizioni legislative o regolamentari.

23. Tuttavia, secondo il denunciante, rimane la questione di chi fa rispettare la legge. A tale riguardo, il denunciante ha sostenuto che la Commissione ha fatto riferimento alle misure adottate dalle autorità greche e alle informazioni da esse fornite senza rivelare nulla di specifico. Inoltre, il denunciante ha sostenuto che l'articolo 21 della legge 3897/2010, al quale la Commissione attribuisce grande importanza, è in vigore da quasi cinque anni e che, durante tale periodo, è stato violato centinaia di volte da ospedali e medici greci (su questo tema, il denunciante ha sostenuto che, se gli ospedali dovessero cooperare con esso, potrebbe dimostrare che la direttiva è stata violata dagli ospedali migliaia di volte). Tuttavia, il denunciante ha sostenuto che l'articolo 21 della legge 3897/2010 non è mai stato applicato. Ciò è dovuto al fatto che la legge è stata adottata esclusivamente per interrompere l'indagine della Commissione a seguito della denuncia di infrazione. Secondo il denunciante, il requisito secondo cui due ministri del governo devono concordare prima di infliggere un'ammenda rende questa misura una farsa. In considerazione di ciò, il denunciante ha contestato la posizione della Commissione secondo cui tale legge costituisce una misura adeguata.

24. Il denunciante ha contestato la posizione della Commissione secondo cui non vi sono elementi di prova a sostegno della conclusione secondo cui il sistema di ricorso nazionale e l'amministrazione greca non sono in grado di garantire sia un'adeguata applicazione delle norme applicabili in Grecia sia l'osservanza della sentenza della CGUE. Il denunciante ha sottolineato che, nella sua lettera del 5 luglio 2013 e nel relativo addendum, aveva dimostrato che, dall'entrata in vigore dell'articolo 21 della legge 3897/2010, l'84% di tutte le gare d'appalto per suture conteneva specifiche illegali che violavano la direttiva sui dispositivi medici e la sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia. Sulla base di un'indagine da essa condotta, il denunciante insiste sul fatto che, per il 2014, la percentuale di gare d'appalto contenenti specifiche illegali è salita all'87,8%. Tra questi, vi sono due gare d'appalto per un valore superiore a 8 milioni di EUR in suture. Essa ha precisato che l’elenco degli ospedali e dei bandi di gara poteva essere messo a disposizione della Commissione. Il denunciante si è chiesto se la Commissione stia aspettando che questa percentuale raggiunga il 100% per agire, o se ritenga che il diritto dell'UE sia rispettato dalle autorità greche, quando quasi l'88% delle gare d'appalto ospedaliere viola la direttiva e la sentenza della CGUE.

25. In tale contesto, il denunciante ha sostenuto di aver fornito prove tangibili della totale inosservanza della direttiva e della sentenza della CGUE. Al contrario, la Commissione basa la sua conclusione sull'articolo 21 della legge 3897/2010 che non è mai stato - e non sarà mai - applicato. Nonostante il fatto che i tribunali greci applichino la legge, l'88% delle gare d'appalto per suture sono illegali. Il denunciante ha insistito sul fatto che la Commissione non dovrebbe essere soddisfatta della sua vigilanza e diligenza. Infine, il denunciante si è chiesto di quale livello di prove avrebbe bisogno la Commissione per essere convinta che gli ospedali greci non siano conformi alla direttiva e alla sentenza della CGUE. Il denunciante ha sostenuto che la Commissione dovrebbe specificare ciò di cui ha bisogno per essere convinta che si verifichino violazioni; dovrebbe specificare il numero di gare d'appalto o di decisioni illegittime che richiede e dovrebbe spiegare quali prove specifiche ritiene adeguate.

26. Per quanto riguarda la tassa di ingiunzione, il denunciante ha spiegato che la tassa richiesta ai sensi della legge 3886/2010 per un'ingiunzione da presentare è rimborsabile, nel caso in cui la sentenza del tribunale sia favorevole alla società che chiede l'ingiunzione. Tuttavia, il denunciante ha sostenuto che la tassa contestata è prevista dall'articolo 15, paragrafo 6, del decreto presidenziale 118/2007. Il denunciante ha spiegato che, per presentare un'ingiunzione giudiziaria ricevibile, l'offerente interessato deve prima pagare una tassa non rimborsabile di 1 000 EUR per presentare un ricorso amministrativo contro l'ospedale (l'amministrazione aggiudicatrice). A meno che tale tassa non sia pagata, l'ingiunzione è respinta dai tribunali; il denunciante ha sottolineato che ciò gli è accaduto più volte.

27. A sostegno delle sue affermazioni, il denunciante ha riassunto la sua posizione nella gara d'appalto per la fornitura di suture come segue: a) gli ospedali rifiutano le suture recanti la marcatura CE, b) il denunciante deve presentare un ricorso amministrativo dopo aver pagato la tassa non rimborsabile di 1 000 EUR, c) il denunciante deve quindi presentare un'ingiunzione, la cui tassa è rimborsabile in caso di esito positivo. Il denunciante ha menzionato tre gare d'appalto che coinvolgevano un unico ospedale (l'ospedale generale di Etoloakarnania) a cui ha risposto nel 2014 e in cui le sue suture recanti la marcatura CE sono state respinte. Essa doveva versare EUR 3 000 a titolo di onorari per il ricorso amministrativo, EUR 2 000 a titolo di onorari per le ingiunzioni e EUR 6 000 a titolo di onorari di avvocato. Tutti e tre i casi sono pendenti dinanzi alla Corte d'Appello Amministrativa di Patrasso e, nel frattempo, l'ospedale continua ad acquistare dal suo fornitore preferito (la stessa multinazionale) a tre o trentacinque volte il prezzo di mercato. Quando i giudici greci si pronunceranno, l'ospedale annullerà semplicemente la procedura di gara, manterrà i 3 000 EUR in tasse e pubblicherà una nuova gara d'appalto. Non succederà nulla all'ospedale e a coloro che prendono decisioni al suo interno. Il denunciante ha sostenuto che, a causa della tassa non rimborsabile, il risultato finale è che non ha alcun senso economico per un piccolo fornitore contestare le decisioni illegali dell'ospedale che respingono le sue offerte. Secondo il denunciante, la tassa in questione è destinata a servire gli interessi della multinazionale.

28. Il denunciante ha sostenuto che, salvo il caso in cui la Commissione non riscontri nulla di sbagliato " in tutto questo pasticcio ", dovrebbe insistere affinché il governo greco 1) renda rimborsabile la tassa in questione in caso di sentenza favorevole del tribunale e 2) preveda sanzioni automatiche nei confronti di coloro che sono coinvolti in violazioni del diritto dell'UE. Quest’ultima disposizione comporterebbe l’eliminazione del requisito di un decreto ministeriale congiunto per l’irrogazione di una sanzione ai sensi dell’articolo 21 della legge 3897/2010. Inoltre, il governo greco dovrebbe prevedere il pagamento di un indennizzo alla società le cui merci sono state respinte illegalmente. Il denunciante ha concluso le sue osservazioni esprimendo la sua disponibilità a fornire tutti i dati supplementari che la Commissione potrebbe ritenere necessari per dimostrare le dichiarazioni formulate nelle sue osservazioni o in una qualsiasi delle sue precedenti osservazioni nell'ambito della presente denuncia.

Valutazione del Mediatore dopo la proposta di una soluzione amichevole

29. La prima questione da esaminare è se, di fatto, gli offerenti insoddisfatti abbiano accesso a un ricorso giurisdizionale effettivo. Si tratta di esaminare la questione della tassa di ingiunzione. Dopo un attento esame della legislazione pertinente e degli argomenti delle parti, è chiaro che il quadro di fatto e di diritto che disciplina le gare d'appalto pubbliche per dispositivi medici in Grecia è il seguente: un offerente la cui offerta di suture recanti la marcatura CE è respinta deve, in un primo momento, presentare un ricorso amministrativo contro la decisione dell'ospedale che respinge l'offerta e pagare una tassa non rimborsabile (la "tassa di ricorso amministrativo") dello 0,1% del valore dell'offerta con un minimo di EUR 1 000 e un massimo di EUR 5 000 (articolo 15, paragrafo 6, del decreto presidenziale 118/2007). Entro 10 giorni dal rigetto del ricorso amministrativo o dalla scadenza del termine di 15 giorni per decidere in merito a tale ricorso, l'offerente può presentare un'ingiunzione dinanzi a un tribunale competente. La tassa (la "commissione di ingiunzione") per la presentazione di un'ingiunzione ammissibile è pari all'1% del valore dell'offerta, con un limite di 50 000 EUR, ed è rimborsabile se l'ingiunzione è concessa. Secondo la Commissione, la tassa di ingiunzione è proporzionata.

30. Per quanto riguarda la tassa di ingiunzione, il Mediatore ringrazia la Commissione per aver risposto positivamente al suo suggerimento nella proposta di soluzione amichevole di affrontare le argomentazioni del denunciante in merito alla tassa di ingiunzione, sebbene questo aspetto del caso non sia stato portato alla sua attenzione prima che la denuncia fosse presentata al Mediatore. Per quanto riguarda il merito di tale risposta, il Mediatore ritiene che la Commissione abbia addotto validi argomenti a sostegno dell'opinione secondo cui la tassa di ingiunzione è conforme al principio di proporzionalità e non rende eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti previsti dal diritto dell'Unione e, più specificamente, il perseguimento di un ricorso effettivo dinanzi ai tribunali greci per gli offerenti interessati.

31. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha sostenuto che la sua principale lamentela riguarda la tassa di ricorso amministrativo. Il Mediatore osserva che la Commissione non ha affrontato la questione nella sua risposta. Tuttavia, ciò è comprensibile dato che, quando il denunciante ha sollevato la questione nella sua corrispondenza con la Commissione, ha sempre fatto riferimento ad essa come al canone per la presentazione di un'ingiunzione. Per quanto riguarda la tassa di ricorso amministrativo, è evidente che l'importo di tale tassa è molto inferiore all'importo della tassa di ingiunzione (0,1% del valore dell'offerta, con un limite di EUR 5 000). Tuttavia, il denunciante ha correttamente osservato che, sulla base della legislazione greca in questione, la tassa amministrativa di ricorso non viene rimborsata, indipendentemente dal fatto che il ricorso sia accolto o meno. Il Mediatore osserva inoltre che il denunciante ha sottolineato che il numero di casi in cui gli ospedali greci violano il diritto dell'UE è molto elevato. È pertanto necessario considerare l'impatto della tassa di ricorso amministrativo in tale contesto, e non solo il suo importo limitato nei singoli casi. In tali circostanze, l'argomentazione del denunciante secondo cui la tassa amministrativa mette in dubbio la disponibilità di un rimedio efficace per gli offerenti interessati nelle gare d'appalto ospedaliere greche appare ragionevole a prima vista. La Commissione non ha ancora affrontato la questione. Il Mediatore ritiene pertanto necessario invitare la Commissione a farlo nel suo parere circostanziato sul progetto di raccomandazione del Mediatore riportato di seguito.

32. L'aspetto principale dell'affermazione del denunciante è che, senza incorrere in alcun costo, un ospedale greco può respingere, più e più volte, offerte di suture recanti la marcatura CE in violazione della direttiva sui dispositivi medici e della sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia. Infatti, e secondo il denunciante, in caso di esito positivo di un ricorso giurisdizionale, un ospedale greco è ancora in grado di annullare la procedura di gara e di continuare a trattare con il suo fornitore preferito. Ciò porta ad esaminare se sia vero che, nonostante l’emanazione dell’articolo 21 della legge 3897/2010, gli ospedali greci non hanno abbandonato la loro prassi costante, censurata dalla CGUE nella causa Commissione/Grecia, di respingere i dispositivi medici recanti la marcatura CE. In altre parole, la questione è se la Commissione abbia gestito la denuncia di infrazione del denunciante in tal senso con il livello di diligenza richiesto. Come sottolineato dal Mediatore nella sua proposta di soluzione amichevole (paragrafo 38), un esame diligente di una denuncia ha richiesto alla Commissione di analizzare attentamente le argomentazioni e gli elementi di prova ad essa presentati. Nella denuncia di infrazione e nelle successive comunicazioni alla Commissione, il denunciante ha sostenuto che la percentuale di decisioni che respingono le offerte di suture recanti la marcatura CE è estremamente elevata e che la disposizione apparentemente draconiana di cui all'articolo 21 della legge 3897/2010 [10], adottata per dissuadere gli ospedali greci dall'infrangere la legge, non è mai stata applicata nella pratica.

33. Il Mediatore conferma il parere espresso nella sua proposta di soluzione amichevole (paragrafo 44) secondo cui le argomentazioni del denunciante appaiono ben motivate e fondate a prima vista. Al fine di soddisfare il requisito della diligenza nel trattamento della denuncia di infrazione in questione, la Commissione avrebbe dovuto affrontare adeguatamente gli argomenti dettagliati e specifici del denunciante a sostegno della sua censura secondo cui la Grecia non ha ancora adottato tutte le misure necessarie per conformarsi alla sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia (in particolare, che a) l'84% dei bandi di gara per le suture è illegale e che b) l'articolo 21 della legge 3897/2010 non è mai stato applicato). Se avesse ritenuto di non disporre di elementi di prova sufficienti, avrebbe potuto dare seguito all'offerta del denunciante e chiedere chiarimenti e informazioni supplementari. Tuttavia, la Commissione non ha affatto affrontato le questioni di cui sopra, partendo dal presupposto che la semplice attuazione dell'articolo 21 della legge 3897/2010 sarebbe sufficiente a dissuadere gli ospedali dal violare il diritto dell'UE in materia di appalti pubblici di dispositivi medici. Tuttavia, ciò non è convincente, almeno fino a quando la Commissione non ha esaminato le osservazioni dettagliate del denunciante a sostegno della sua affermazione secondo cui la disposizione pertinente non è applicata nella pratica.

34. Alla luce di quanto precede, il Mediatore ritiene che la Commissione sia incorsa in cattiva amministrazione per non aver esaminato con la dovuta diligenza l'affermazione del denunciante secondo cui la Grecia non ha ancora adottato tutte le misure necessarie per conformarsi alla sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia. Il Mediatore ritiene che, per porre rimedio a questo caso di cattiva amministrazione, la Commissione dovrebbe effettuare un esame adeguato delle informazioni fornite dal denunciante a sostegno di tale affermazione. Se ritiene di non disporre di prove sufficienti, dovrebbe dare seguito all'offerta del denunciante di fornire chiarimenti e informazioni supplementari. Qualora, sulla base di un esame diligente delle informazioni disponibili, giunga alla conclusione che permane la violazione della direttiva sui dispositivi medici e della sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia, essa dovrebbe esaminare se sia opportuno riaprire il procedimento sanzionatorio nei confronti della Grecia. Fa pertanto un corrispondente progetto di raccomandazione in appresso, conformemente all'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo.

Il progetto di raccomandazione

Sulla base dell'indagine relativa alla presente denuncia, il Mediatore presenta alla Commissione il seguente progetto di raccomandazione:

La Commissione dovrebbe procedere a un adeguato esame delle informazioni fornite dal denunciante a sostegno della sua affermazione secondo cui la Grecia non ha ancora adottato tutte le misure necessarie per conformarsi alla sentenza della CGUE nella causa Commissione/Grecia. Se ritiene di non disporre di prove sufficienti, dovrebbe dare seguito all'offerta del denunciante di fornire chiarimenti e informazioni supplementari. Se, sulla base di un esame diligente delle informazioni disponibili, ritiene che permanga la violazione della direttiva sui dispositivi medici e della sentenza della CGUE, dovrebbe esaminare se sia opportuno riaprire il procedimento sanzionatorio nei confronti della Grecia.

La Commissione e il denunciante saranno informati del progetto di raccomandazione. A norma dell'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo, la Commissione trasmette un parere circostanziato entro il 30 giugno 2015. Il parere circostanziato potrebbe consistere nell'accettazione del progetto di raccomandazione e in una descrizione delle modalità di attuazione.

Strasburgo, 26.3.2015

Emily O'Reilly

Mediatore europeo

[1] Decisione del Parlamento europeo, del 9 marzo 1994, relativa allo statuto e alle condizioni generali per l'esercizio delle funzioni del mediatore (94/262/CECA, CE, Euratom), GU 1994, L 113, pag. 15.

[2] Causa C-489/06, Commissione/Repubblica ellenica, Racc. 2009, pag. I-1797. Cfr. anche causa C-6/05, Medipac-Kazantzidis AE/Venizelio-Pananio (PE.S.Y. KRITIS), Racc. 2007, pag. I-4557.

[3] La marcatura CE è un marchio che i dispositivi medici dovrebbero, di norma, recare per indicare la loro conformità alle disposizioni della direttiva sui dispositivi medici, per consentire loro di circolare liberamente all'interno dell'Unione e di essere messi in servizio conformemente alla loro destinazione.

[4] Direttiva 93/36/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), sostituita dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).

[5] Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/42/CEE, concernente i dispositivi medici (GU L 169, pag. 1), come modificata.

[6] Nella sentenza Medipac-Kazantzidis, citata alla nota 2, la Corte ha dichiarato che "il principio della parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza ostano a che un'amministrazione aggiudicatrice, che ha indetto una gara d'appalto per la fornitura di dispositivi medici e ha precisato che tali dispositivi devono essere conformi alla farmacopea europea e recare la marcatura CE, respinga, direttamente e senza seguire la procedura di salvaguardia di cui agli artt. 8 e 18 della direttiva 93/42, per motivi di tutela della salute pubblica, i materiali proposti, se conformi al requisito tecnico indicato. Se l'amministrazione aggiudicatrice ritiene che tali materiali possano compromettere la salute pubblica, è tenuta a informarne l'autorità nazionale competente al fine di avviare tale procedura di salvaguardia", punto 55.

[7] L'articolo 21 della legge 3897/2010 impone severe sanzioni agli ospedali, ai membri degli organi di gestione degli ospedali e ai membri dei comitati di valutazione che respingono le offerte di prodotti recanti la marcatura CE.

[8] Per maggiori informazioni e dettagli sul contesto della denuncia, sulle argomentazioni delle parti e sulla valutazione preliminare del Mediatore che ha portato a una proposta di soluzione amichevole, si prega di fare riferimento al testo integrale della proposta di soluzione amichevole del Mediatore disponibile all'indirizzo: http://www.ombudsman.europa.eu/cases/correspondence.faces/en/59352/html.bookmark

[9] Causa C-489/06, Commissione/Repubblica ellenica, citata alla nota 2, punti 53-55.

[10] Vale la pena ribadire che, ai sensi dell'articolo 21 della legge 3897/2010, devono essere imposte sanzioni severe agli ospedali, ai membri degli organi di gestione degli ospedali e ai membri dei comitati di valutazione che respingono le offerte di prodotti recanti la marcatura CE.