(A norma dell'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo (1))

IL RECLAMO

Il progetto

Fino a poco tempo fa, il centro della città di Bratislava (sul lato nord del fiume) era collegato con Petrzalka (lato sud) solo da due autostrade e due ponti stradali sul fiume Danubio. Poiché questi ponti non erano in grado di far fronte adeguatamente al flusso di traffico, è stato deciso di costruire un quinto ponte, il ponte di Košická. Il progetto è stato attuato da Metro Bratislava a.s. ("Metro"), una società creata a tal fine. Le azioni di Metro sono detenute dalla città di Bratislava (66 %) e dalla Repubblica slovacca (34 %).

Sembra che inizialmente fosse previsto il finanziamento del progetto con l'aiuto della Banca europea per la ricostruzione e lo sviluppo ("BERS") e della Banca europea per gli investimenti ("BEI"). Tuttavia, la BERS sembra essersi ritirata dal progetto nel febbraio 2001.

Il progetto è stato finanziato con un prestito di 45 milioni di euro della BEI e di circa 42 milioni di euro dal bilancio della Repubblica slovacca. L'accordo di prestito tra la BEI e Metro è stato firmato il 10 settembre 2001.

L'offerta

Il progetto è stato sottoposto a una gara d'appalto internazionale. La migliore offerta è stata individuata mediante una procedura di gara in due fasi di cui alle "Istruzioni agli offerenti" e alle "Condizioni di appalto". Ciò significa che in una prima fase è stata valutata la "Proposta tecnica" presentata da ciascun offerente. Nella seconda fase è stata esaminata la “Proposta finanziaria” di ciascun offerente. La proposta tecnica doveva includere, tra gli altri documenti, un "programma di costruzione". La proposta finanziaria doveva comprendere un "Elenco delle voci tariffarie" e una "Carta delle quantità tariffarie". La proposta tecnica e la proposta finanziaria dovevano essere presentate, in due buste separate e sigillate, entro il 4 marzo 2002.

Il denunciante, una società edile austriaca, ha partecipato a una joint venture ("JV Košická Bridge") con due società slovacche che hanno presentato un'offerta. Tra gli altri sei offerenti figurava un'altra joint venture austro-slovacca, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE ("Doprastav/MCE").

Le offerte dovevano essere valutate da un comitato di valutazione delle offerte ("comitato di valutazione"). Tale comitato è stato assistito da un comitato tecnico consultivo. Sembra che la maggior parte di questi consulenti tecnici appartenesse a una joint venture tra due società britanniche, Maunsell Ltd. e Pontex Ltd., che avevano già assistito Metro (apparentemente su richiesta della BEI) nella preparazione della gara d'appalto. Le istruzioni agli offerenti specificavano, tra l'altro, che l'elenco dei prezzi degli articoli sarebbe stato controllato per individuare gli errori aritmetici e corretto, se del caso, e che la commissione valutatrice si riservava il diritto di respingere un'offerta o di chiedere una spiegazione qualora il prezzo indicato fosse sostanzialmente inferiore alla stima del costo del progetto effettuata da Metro (che era ovviamente segreta).

Nella valutazione della proposta tecnica, il comitato di valutazione doveva valutare il "metodo di costruzione" proposto (per il quale poteva essere assegnato un massimo di 25 punti), la "competenza nella bonifica dei terreni contaminati" (massimo 5 punti) e il "periodo di costruzione" (massimo 5 punti). Dopo questa prima fase, il comitato doveva valutare la proposta finanziaria (per la quale poteva essere assegnato un massimo di 65 punti). I punti ottenuti per la proposta tecnica dovevano essere aggiunti a quelli assegnati per la proposta finanziaria, ottenendo così il punteggio finale di ciascun offerente.

La valutazione delle offerte

Il 18 marzo 2002 sono state avviate e valutate le proposte tecniche. JV Košická Bridge ha ottenuto il miglior risultato con 33,21 punti (di cui 3,21 punti per un periodo di costruzione di 25,5 mesi e il risultato massimo per gli altri due criteri), seguito da Doprastav/MCE con 21,57 punti (di cui 2.426 punti per un periodo di costruzione di 26 mesi).

Doprastav/MCE aveva presentato una “alternativa tecnica n. 4” che non è stata accettata dal comitato di valutazione. Nella riunione del comitato di valutazione del 28 marzo 2002, un consulente tecnico ha chiesto che i motivi in base ai quali erano state sollevate obiezioni alla presente proposta fossero menzionati, per ciascun membro del comitato, nel processo verbale. Il consigliere sottolinea che il rifiuto di questa proposta farebbe sorgere interrogazioni da parte della BEI e un eventuale ricorso da parte di Doprastav/MCE.

Secondo il denunciante, i documenti che descrivono l'"alternativa tecnica n. 4" di Doprastav/MCE mostrano parallelismi con i documenti che erano stati preparati dalla Metro ma che non erano stati inclusi nei documenti di gara.

Le proposte finanziarie sono state aperte il 2 aprile 2002. I prezzi indicati dai diversi offerenti sono stati letti e successivamente valutati. Doprastav/MCE ha ottenuto il numero massimo di 65 punti per una quotazione di SK 2 253 368,125. JV Košická Bridge ha chiuso al terzo posto con 52,40 punti al prezzo di SK 2 795 303,014.

Il risultato finale complessivo ha visto Doprastav/MCE davanti con un totale di 86,57 punti, seguito da JV Košická Bridge con 85,61 punti.

Correzioni successive del risultato

A seguito di un controllo successivo, il comitato di valutazione ha constatato che l'offerta di Doprastav/MCE conteneva due prezzi diversi. Mentre l'offerta stessa menzionava la cifra di cui sopra, la distinta dei prezzi indicava un prezzo di 2 299 355,230 SK (2 % in più rispetto all'altro prezzo). Il comitato di valutazione ha deciso che quest'ultimo prezzo (più elevato) era quello pertinente. Sebbene Doprastav/MCE avesse quindi ancora offerto il prezzo migliore e avesse quindi mantenuto il massimo di 65 punti per la sua proposta finanziaria, la conseguente riduzione del divario rispetto alle quotazioni degli altri offerenti ha comportato un aumento dei punti assegnati a tali offerenti. Il risultato di JV Košická Bridge per la sua proposta finanziaria è stato di conseguenza aumentato a 53,4515 punti. Di conseguenza, JV Košická Bridge ha ora ottenuto il miglior punteggio complessivo con 86,66 punti, seguito da Doprastav / MCE che ha avuto 86,57 punti.

Con lettera del 9 aprile 2002, Metro ha informato il denunciante che il comitato di valutazione aveva scoperto, dopo l'apertura della proposta finanziaria del ponte JV Košická, che il periodo di costruzione era di 26 mesi e non di 25,5 mesi, come indicato nella sua proposta tecnica. Metro ha inoltre informato il denunciante che si è verificato un lieve errore nel prezzo indicato da JV Košická Bridge, che ha pertanto dovuto essere corretto in SK 2 796 143,536. Ciò ha portato a un adeguamento dei punti assegnati, a seguito del quale JV Košická Bridge ha raggiunto solo 86,48 punti e quindi è di nuovo rimasto indietro rispetto a Doprastav / MCE.

Appelli del denunciante

Nella sua risposta del 10 aprile 2002, JV Košická Bridge ha sottolineato che il periodo di costruzione proposto era esattamente di 780 giorni, corrispondenti a circa 25,5 mesi come indicato nella proposta tecnica, e che la cifra di 26 mesi indicata nella proposta finanziaria rappresentava un arrotondamento della cifra corretta di 25,5 mesi.

In un'ulteriore lettera alla Metro del 15 aprile 2002, la JV Košická Bridge ha sollevato un'obiezione formale contro l'adeguamento del suo periodo di costruzione. JV Košická Bridge ha sostanzialmente sostenuto che, poiché la proposta tecnica doveva essere valutata prima e indipendentemente dalla proposta finanziaria, non era consentito utilizzare le informazioni della proposta finanziaria per riesaminare la valutazione della proposta tecnica. Una copia di tale lettera è stata inviata anche alla BEI.

Il 19 aprile 2002 la JV Košická Bridge ha presentato un’ulteriore opposizione fondata su due motivi. In primo luogo, la JV Košická Bridge ha sottolineato che il 12 aprile 2002 un giornale slovacco aveva pubblicato una relazione in base alla quale l’appalto doveva essere aggiudicato alla Doprastav/MCE. La JV Košická Bridge ha ritenuto che vi fosse stata quindi una violazione dell’obbligo di riservatezza stabilito nei documenti di gara. In secondo luogo, JV Košická Bridge ha sostenuto che l'offerta presentata da Doprastav/MCE avrebbe dovuto essere esclusa a causa del dumping. JV Košická Bridge ha sostenuto che l'offerta di Doprastav/MCE era inferiore del 22 % alla media di tutte e quattro le offerte rese pubbliche il 2 aprile 2002 e che tale offerta doveva essere inferiore alla stima dei costi effettuata da Metro. (Nella sua denuncia al Mediatore, il denunciante ha affermato che tale calcolo esisteva effettivamente e aveva previsto costi pari a 2,77 miliardi di SK.)

La reazione del comitato di valutazione

Nella riunione del 24 aprile 2002, il comitato di valutazione ha accolto l’obiezione del denunciante relativa al periodo di costruzione e ha deciso di basare la sua valutazione sui 25,5 mesi indicati nella proposta tecnica. Il denunciante ne è stato informato con lettera del 26 aprile 2002.

Nella stessa riunione, la commissione valutatrice ha respinto (a causa del fatto che il numero di voti favorevoli e contrari era uguale) l'obiezione del denunciante in merito al presunto dumping da parte di Doprastav/MCE.

Di conseguenza, il risultato complessivo di JV Košická Bridge è stato rivisto a 86,66 punti, il che significa che la JV è tornata in cima alla lista e che il contratto doveva essere aggiudicato a JV Košická Bridge. La proposta è stata presentata alla BEI.

Le norme che disciplinano l'azione della BEI nel settore interessato

Nella sua denuncia al Mediatore, il denunciante ha presentato una copia della "Guida agli appalti" della BEI che, secondo il denunciante, era applicabile nel caso di specie (2). La parte 3 della guida riguarda le “Operazioni al di fuori dell’Unione europea”(3).

Conformemente al punto 3.1 della guida, la BEI richiede in tutti i casi "che siano rispettati i principi delle direttive dell'UE in materia di appalti, con i necessari adeguamenti procedurali". Il punto 3.3.1 stabilisce che le procedure di appalto per i progetti della BEI al di fuori dell'UE "sono coerenti con le disposizioni dello statuto della Banca, del trattato che istituisce la CE, dei summenzionati protocolli di cooperazione e finanziari [ossia gli accordi tra l'UE e i paesi terzi] e con le pertinenti decisioni della Corte di giustizia dell'Unione europea".

Il punto 3.4.4 della guida prevede che la BEI chieda ai promotori "di chiedere il suo consenso per tutte le principali decisioni in materia di appalti" di cui all'allegato 2.

Conformemente all'allegato 2 ("Riesame da parte della Banca delle decisioni in materia di appalti per progetti situati al di fuori dell'Unione europea") della guida, la BEI segue la politica di lasciare al promotore l'intera responsabilità delle procedure di appalto. La BEI "si limita a garantire che i suoi fondi siano utilizzati nel modo più economico, trasparente ed efficiente possibile. Di conseguenza, la Banca limita il suo riesame delle decisioni di appalto del promotore alle fasi essenziali." L'allegato 2 specifica che il bando di gara e i documenti di gara devono essere presentati alla BEI, che può rivedere le clausole principali e formulare osservazioni. Si sottolinea, tuttavia, che ciò non costituirà un'approvazione dell'intero contenuto di tali documenti. Sempre ai sensi dell'allegato 2, il promotore deve informare la BEI di qualsiasi reclamo scritto ricevuto da un offerente durante il periodo di preparazione dell'offerta. Dopo l'analisi dell'offerta, il promotore deve inviare la sua relazione di valutazione con una chiara raccomandazione per l'aggiudicazione dell'appalto. “La Banca fornirà la propria “non obiezione” o le opportune osservazioni.”

L’intervento della BEI

Il 6 maggio 2002 il denunciante ha scritto alla BEI per esprimere la sua preoccupazione per il fatto che, secondo le informazioni ricevute, la decisione del comitato di valutazione era stata impugnata. Il denunciante ha chiesto alla BEI di garantire una procedura di gara equa.

In una lettera a Metro del 14 maggio 2002, la BEI ha espresso preoccupazione per il fatto che l'alternativa tecnica n. 4 presentata da Doprastav/MCE fosse stata respinta in contrasto con la raccomandazione del comitato consultivo tecnico. La BEI ha inoltre ritenuto che, non avendo utilizzato il prezzo di gara indicato dalla Doprastav/MCE nella sua offerta, la Metro non avesse seguito i documenti di gara. Ha inoltre osservato che la stessa conclusione si applicava per quanto riguardava il mancato utilizzo del periodo di costruzione indicato da JV Košická Bridge nella sua proposta finanziaria. La BEI ha sottolineato che, per poter partecipare al finanziamento di un progetto di lavori pubblici, le procedure di appalto pubblico e la valutazione delle offerte dovevano seguire procedure trasparenti e l'aggiudicazione dell'appalto doveva essere effettuata conformemente ai documenti di gara. Alla luce dei punti summenzionati, la BEI ha osservato di non essere stata in grado di esprimere "nessuna obiezione" alla procedura di gara per il progetto di cui sopra. La BEI ha pertanto invitato Metro a riconsiderare questi tre punti.

Le ulteriori riunioni del comitato di valutazione

Alla luce di tale lettera, una nuova riunione del comitato di valutazione è stata convocata per il 24 maggio 2002. Nel corso di tale riunione, la commissione ha confermato (con una sola astensione) la sua posizione. Sembra che la BEI abbia reagito all'esito di tale riunione in una lettera inviata il 7 giugno 2002.

Dai documenti presentati dal denunciante risulta che il comitato di valutazione ha tenuto un'altra riunione il 14 giugno 2002 e che la BEI ha commentato i risultati di tale riunione con lettera del 15 luglio 2002.

In un'ulteriore riunione del 12 agosto 2002, il comitato di valutazione ha deciso di accettare tutti i punti sollevati dalla BEI. Dal verbale della riunione emerge che alcuni membri della commissione ritenevano di essere stati messi sotto pressione. A seguito di tali discussioni, il comitato di valutazione ha calcolato 86,57 punti per Doprastav/MCE e 85,41 punti per JV Košická Bridge.

Nella sua denuncia al Mediatore, il denunciante ha sottolineato che, secondo il verbale della riunione del 12 agosto 2002, un membro del comitato aveva fatto riferimento ad alcuni problemi che si erano presentati a causa del fatto che i documenti di gara non coprivano tutte le eventualità, ad esempio non includendo condizioni relative all'accettabilità delle "riduzioni di prezzo". Il denunciante ha sostenuto che la possibilità di una riduzione del prezzo non era stata menzionata nei documenti di gara e che i riferimenti di cui sopra potevano quindi significare solo che in una fase un altro offerente aveva effettivamente offerto di abbassare il suo prezzo.

Ulteriori obiezioni del denunciante e aggiudicazione dell'appalto

In una lettera del 14 novembre 2002 indirizzata alla BEI, il denunciante ha sottolineato di aver ricevuto informazioni secondo cui non esisteva alcuna licenza edilizia valida per il progetto presentato da Doprastav/MCE.

Nella sua risposta del 27 novembre 2002, la BEI ha osservato che era il promotore del progetto (nella fattispecie, la Metro) ad essere responsabile della selezione dei fornitori. Il denunciante è stato pertanto invitato a presentare la sua denuncia alla Metro. La BEI ha concluso affermando che il suo ruolo si limitava a garantire che i suoi fondi fossero impiegati nel modo più efficace e rinviando il denunciante alla sua "Guida per gli appalti".

Secondo il denunciante, il sig. K., direttore generale della Metro e presidente del comitato di valutazione, ha rifiutato di firmare il contratto con Doprastav/MCE. Nel dicembre 2002 il sig. K. è stato sostituito da un’altra persona che ha firmato il contratto.

Il 17 dicembre 2002 il denunciante è stato informato dalla Metro che la sua offerta non era andata a buon fine. Il 4 giugno 2003 l’avviso di aggiudicazione dell’appalto alla Doprastav/MCE è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale.

Il ricorso del denunciante alla BEI e le sue richieste di accesso ai documenti

Con lettera del 2 luglio 2003, il denunciante, tramite i suoi avvocati, ha chiesto alla BEI di esaminare le rimostranze esposte in dettaglio nella stessa lettera (4).

In un'ulteriore lettera inviata il 2 luglio 2003, il denunciante ha chiesto alla BEI l'accesso a tutti i documenti relativi alla relativa procedura di gara d'appalto e la sua revisione. I documenti più importanti a cui è stato richiesto l'accesso sono stati descritti in modo più dettagliato.

Con lettera del 16 luglio 2003, la BEI ha informato il denunciante che il suo servizio di audit interno aveva avviato un esame e che avrebbe contattato il denunciante una volta terminato tale esame.

L'11 settembre 2003 la BEI ha informato il denunciante che il servizio di audit interno aveva nel frattempo presentato una relazione sul suo esame. Secondo la BEI, tale esame (in cui un ingegnere esterno aveva collaborato in qualità di consulente) aveva portato alle seguenti conclusioni: (1) la BEI ha agito in buona fede conformemente al suo mandato e al suo ruolo. Nulla lasciava supporre che le sue azioni fossero state infondate; (2) la BEI si è conformata alle direttive pertinenti in materia di appalti pubblici conformemente alle disposizioni giuridiche applicabili; (3) nulla lasciava supporre che la BEI avesse esercitato pressioni illecite durante il processo di valutazione e (4) che la BEI avesse adottato misure adeguate per garantire il rispetto delle condizioni fondamentali della procedura di gara. Sulla base di tali risultanze, la BEI ha ritenuto che non vi fosse alcuna indicazione di alcuna azione illecita da parte sua e che avesse rispettato tutte le norme applicabili in materia di procedure.

Per quanto riguarda la domanda di accesso ai documenti, la BEI ha fatto riferimento alle sue norme sull’accesso del pubblico ai documenti (GU 2002, n. C 292, pag. 10). Secondo la BEI, le eccezioni di cui all'articolo 4, paragrafo 1, punti ii), vi) e vii), all'articolo 4, paragrafo 2, e all'articolo 4, paragrafo 3, impedivano la divulgazione dei documenti ai quali il denunciante aveva chiesto l'accesso. La BEI ha inoltre sottolineato che qualsiasi ulteriore esame della richiesta di accesso renderebbe necessario consultare tutti i terzi interessati e che ciò sarebbe contrario all'articolo 2, paragrafo 4, del regolamento (secondo il quale la BEI può rifiutare di dare seguito a qualsiasi domanda "di natura eccessiva o palesemente sproporzionata").

Il 24 settembre 2003 il denunciante ha presentato ricorso contro il rifiuto della BEI di concedere l’accesso. Ha inoltre chiesto l'accesso alla relazione presentata dal servizio di audit interno e il nome dell'esperto esterno consultato.

Nella sua risposta del 17 ottobre 2003, la BEI ha informato il denunciante che la divulgazione della relazione presentata dal servizio di audit interno non era possibile in quanto tale relazione rientrava nelle eccezioni di cui all'articolo 4, paragrafo 1, punti v), vi) e vii), e all'articolo 4, paragrafo 3, delle sue norme sull'accesso del pubblico ai documenti. La BEI ha inoltre sottolineato che l'articolo 4, paragrafo 1, punto ii), e l'articolo 4, paragrafo 1, punti vii) e viii), del regolamento non le consentivano di rivelare l'identità dell'esperto esterno. Per quanto riguarda la richiesta di accesso presentata il 2 luglio 2003, la BEI ha confermato la sua posizione. Essa ha tuttavia precisato che il rifiuto di divulgare i documenti pertinenti si basava principalmente sull’applicabilità di varie eccezioni di cui all’articolo 4 del regolamento (che era stato menzionato nella lettera dell’11 settembre 2003) e che l’articolo 2, paragrafo 4, del suo regolamento era stato menzionato in aggiunta all’articolo 4 in considerazione del numero considerevole di terzi interessati.

La denuncia al Mediatore

Nella sua denuncia al Mediatore, il denunciante ha sostenuto che la concessione del prestito era stata basata su un'offerta irregolare e su un'attività di supervisione e amministrazione della BEI che era in contrasto con le direttive interne della BEI e con il diritto comunitario. Secondo il denunciante, la BEI aveva abusato dei suoi poteri formali di controllo al fine di influenzare la sostanza della decisione di aggiudicazione del promotore e aveva quindi contribuito a una decisione di aggiudicazione incompatibile con le direttive sugli appalti pubblici. Il denunciante ha inoltre sostenuto che la BEI non aveva utilizzato correttamente i suoi poteri di controllo in questioni in cui era tenuta a farlo.

Il denunciante ha avanzato le seguenti affermazioni:

(1) Inosservanza dell'obbligo di riesame per quanto riguarda le condizioni irricevibili nei documenti di gara

a) Ai sensi del punto 22 delle istruzioni agli offerenti, il datore di lavoro (vale a dire la Metro) si riservava il diritto di porre fine alla procedura di gara in qualsiasi momento prima dell’aggiudicazione dell’appalto senza incorrere in alcuna responsabilità nei confronti degli offerenti. Secondo il denunciante, ciò era contrario ai principi generali del diritto comunitario in materia di appalti pubblici. Il denunciante sosteneva che la BEI aveva illegittimamente omesso di prendere in considerazione questo punto.

b) Secondo il punto 24 delle istruzioni agli offerenti, il datore di lavoro non era tenuto a giustificare la sua decisione in merito all’aggiudicazione dell’appalto né ad avviare alcuna controversia o corrispondenza in relazione alla sua decisione. Il denunciante ha ritenuto che tale disposizione rappresentasse una grave mancanza di apertura e trasparenza, rendendo impossibile per l'offerente comprendere e attaccare la decisione di aggiudicazione. Secondo il denunciante, la possibilità di impugnare una decisione di aggiudicazione figurava tra i principi generali delle procedure di appalto pubblico ai sensi del diritto comunitario. Il denunciante ha sostenuto che la BEI aveva l'obbligo di verificare il rispetto di tali principi generali al riguardo e di opporsi alla suddetta clausola nei documenti di gara. Secondo il denunciante, la BEI avrebbe violato i propri obblighi derivanti dal punto 3.3.1 della Guida agli appalti non procedendo in tal senso.

(2) Inosservanza dell'obbligo di riesame per quanto riguarda la valutazione delle offerte

a) Valutazione del periodo di costruzione

Il denunciante ha sostenuto che il comitato di valutazione aveva proceduto correttamente basando la sua valutazione della proposta tecnica sul periodo di costruzione ivi indicato. Secondo il denunciante, la BEI, insistendo sull'utilizzo del periodo di costruzione menzionato nella proposta finanziaria, ha violato il punto 3.6.10 della guida agli appalti (secondo cui "i criteri di valutazione specificati nei documenti di gara devono essere applicati integralmente, senza omissioni o aggiunte, nella valutazione delle offerte") e i suoi obblighi di revisione derivanti dal punto 3.4.4 e dall'allegato 2 della guida.

b) Mancata considerazione del fatto che l'offerta di Doprastav/MCE era troppo bassa

Il denunciante ha sostenuto che, sulla base di stime recenti, i costi del progetto in questione erano superiori di circa il 43 % rispetto all'offerta presentata da Doprastav/MCE. Secondo il denunciante, la BEI avrebbe dovuto essere consapevole del fatto che tale offerta era basata su un prezzo speculativo troppo basso. Il denunciante ha sostenuto che, non intervenendo, la BEI non solo aveva violato i principi generali degli appalti di cui ai punti 3.4.4. e 3.3.1 della Guida agli appalti, ma anche i principi cardine del diritto comunitario in materia di appalti pubblici per quanto riguarda la concorrenza leale. Essa ha inoltre sostenuto che la BEI non aveva neppure rispettato il punto 21.3 delle istruzioni agli offerenti.

c) Mancata considerazione del fatto che l’offerta di Doprastav/MCE comprendeva prezzi diversi

Ai sensi del punto 3.6.11 della guida agli appalti, l’importo di ciascuna offerta, comprese le condizioni speciali, gli sconti e le varianti se consentiti, doveva essere letto ad alta voce all’apertura delle offerte. Il promotore ha dovuto esaminare le offerte "per verificarne la conformità e la reattività e correggere tutti gli errori aritmetici. Egli deve chiedere agli offerenti tutti i chiarimenti necessari per valutare le offerte, ma nessuna modifica della sostanza dell'offerta o del prezzo può essere accettata dopo l'apertura dell'offerta." Secondo il punto 20 delle istruzioni agli offerenti, il datore di lavoro ha dovuto respingere qualsiasi offerta non conforme ai documenti di gara. Il denunciante ha sostenuto che l'offerta di Doprastav/MCE avrebbe dovuto essere respinta a causa di rettifiche non dovute a errori aritmetici. Secondo il denunciante, la BEI aveva fortemente esortato Metro a basare la sua valutazione non sul prezzo indicato nella distinta dei prezzi (come sarebbe stato corretto), ma sul prezzo indicato nell'offerta stessa. Il denunciante ha sostenuto che la BEI non aveva quindi chiesto, in modo manifestamente illegale, l'esclusione di Doprastav/MCE conformemente al punto 20 delle istruzioni agli offerenti.

(3) Mancata presa in considerazione dei costi aggiuntivi dell'offerta di Doprastav/MCE

Il denunciante ha sostenuto che il metodo di costruzione proposto da Doprastav/MCE aveva causato ulteriori costi per almeno 7 milioni di EUR che erano stati sostenuti da Metro ma che avrebbero dovuto essere attribuiti a Doprastav/MCE. Il denunciante ha sostenuto che la BEI non aveva rispettato i suoi obblighi non sollevando questo punto.

(4) Inosservanza dell'obbligo di riesame per quanto riguarda la licenza edilizia e i rischi tecnici

Il denunciante ha sostenuto che il progetto proposto da Doprastav/MCE non era stato oggetto di un'autorizzazione edilizia valida e che il metodo di costruzione applicato da tale offerente aveva comportato rischi sostanziali. (Il denunciante ha affermato che tali rischi erano tali che non era stato possibile ottenere una copertura assicurativa per il progetto.) Secondo il denunciante, la BEI aveva violato gli obblighi derivanti dal punto 3.3.1 della Guida agli appalti non sollevando tali questioni.

(5) Concessione della preferenza al metodo di costruzione proposto da Doprastav/MCE

Il denunciante ha sostenuto che il metodo di costruzione scelto da Doprastav/MCE era stato favorito anche prima dell'inizio della gara d'appalto, dato che tale metodo di costruzione del ponte era stato incluso nel piano preparato per la gara d'appalto e che i costi causati da questo solo metodo di costruzione erano stati sostenuti dalla Metro. In tale contesto, il denunciante ha fatto riferimento al sospetto espresso da un membro del comitato di valutazione secondo cui potrebbero essere state fornite informazioni a Doprastav prima dell'annuncio dell'offerta. Il denunciante ha sostenuto che, non avendo tenuto conto di questi fatti evidenti, la BEI non aveva rispettato gli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell'allegato 2 della Guida agli appalti, in base al quale doveva essere effettuato un riesame completo dei documenti di gara.

(6) Ruolo poco chiaro dei consulenti

Il denunciante ha sostenuto che i consulenti tecnici avrebbero dovuto sapere che non esisteva un permesso di costruzione valido per il metodo proposto da Doprastav/MCE, che l'offerta di quest'ultimo era chiaramente inferiore alla stima dei costi elaborata da Metro e che la soluzione tecnica proposta da tale offerente comportava costi aggiuntivi a carico di Metro. Secondo il denunciante, i consulenti tecnici avevano ripetutamente suggerito di rivedere la decisione di rigetto dell'alternativa tecnica n. 4 presentata da Doprastav/MCE e di rivedere la decisione di non tenere conto del momento di completamento indicato nella proposta finanziaria di JV Košická Bridge. La BEI non solo non aveva sollevato obiezioni contro tali proposte dei consulenti tecnici, ma aveva, di fatto, accolto le loro argomentazioni. Il denunciante ha quindi sostenuto che la BEI era venuta meno ai suoi obblighi non opponendosi all'offerta di Doprastav/MCE e perpetuando questo stato di cose illegale con tutti i mezzi a sua disposizione.

(7) Destino non chiaro dell'alternativa tecnica n. 4 presentata da Doprastav/MCE

Il denunciante sospettava che i consulenti tecnici avessero cercato di far sì che l'alternativa tecnica n. 4 presentata da Doprastav/MCE avesse successo su richiesta di terzi (eventualmente la stessa BEI) e che il progetto effettivamente realizzato non fosse basato sull'offerta di Doprastav/MCE, ma sull'alternativa tecnica n. 4 presentata da Doprastav/MCE.

Il denunciante ha concluso che, favorendo l'offerta di Doprastav/MCE, la BEI aveva gravemente violato i principi di parità di trattamento e di trasparenza. A suo avviso, l’appalto avrebbe dovuto necessariamente essere aggiudicato alla JV Košická Bridge se la BEI avesse proceduto conformemente alla legge.

Il denunciante ha inoltre sostenuto che, respingendo le sue richieste di accesso ai documenti del 2 luglio 2003 e del 24 settembre 2003, la BEI aveva agito illegalmente, sia per quanto riguarda il principio fondamentale di trasparenza sia per quanto riguarda le norme specifiche in materia di accesso. Essa ha sostenuto che la BEI avrebbe dovuto esaminare le sue domande individualmente per ciascuno dei documenti in questione, invece di respingere le domande in modo generale. Il denunciante ha inoltre spiegato in dettaglio perché riteneva che i motivi addotti dalla BEI per il suo rifiuto di concedere l'accesso non fossero convincenti.

Il denunciante ha chiesto al Mediatore "di ottenere tutti i documenti pertinenti", tra cui (tra gli altri) il contratto tra Metro e Doprastav/MCE e la relazione del servizio di audit interno della BEI, dalle "parti coinvolte nella procedura di gara d'appalto o nel progetto, in particolare la BEI".

Il denunciante ha inoltre chiesto al Mediatore di esaminare i motivi per cui la BERS si era ritirata dal progetto.

Il denunciante ha chiesto al Mediatore di raccomandare alla BEI di sospendere o annullare l'accordo di prestito tra la stessa e Metro e di chiedere a quest'ultima di pubblicare nuovamente il progetto. Ha inoltre chiesto al Mediatore di esaminare se esistessero altre possibilità per impedire l'ulteriore finanziamento del progetto da parte della BEI.

Nel caso in cui fossero stati richiesti (o dovessero essere richiesti in futuro) fondi comunitari a favore del progetto, il denunciante ha chiesto al Mediatore di impedire la concessione di tali fondi comunitari, o di chiedere il rimborso di tali fondi, o di formulare raccomandazioni in tal senso.

L'INCHIESTA

L'approccio del Mediatore

La denuncia è stata trasmessa alla BEI per parere. Tuttavia, il Mediatore ha aggiunto i seguenti chiarimenti nelle sue lettere che informavano il denunciante e la BEI dell'avvio della sua indagine:

• Nella sua denuncia, il denunciante ha chiesto al Mediatore, nel caso in cui fossero stati richiesti (o sarebbero stati richiesti in futuro) fondi comunitari a favore del progetto, di impedire la concessione di tali fondi comunitari o di chiedere il rimborso di tali fondi o di formulare raccomandazioni in tal senso. Il Mediatore ha ricordato di non avere il potere di impartire istruzioni all'amministrazione. La richiesta del denunciante al Mediatore di impedire la concessione di determinati fondi o di chiedere il rimborso di tali fondi esulava pertanto dalle sue competenze.


• Il denunciante ha chiesto al Mediatore "di ottenere tutti i documenti pertinenti" dalle "parti coinvolte nella procedura di gara d'appalto o nel progetto, in particolare la BEI". Il Mediatore ha ricordato che il suo compito consisteva nell'accertare l'esistenza di una cattiva amministrazione nell'attività di un'istituzione o di un organo comunitario. Nel caso di una denuncia relativa a un rifiuto di accesso ai documenti, il Mediatore ha pertanto dovuto esaminare se tale rifiuto fosse giustificato. Non spettava al Mediatore stesso chiedere la produzione dei documenti pertinenti, a meno che ciò non si rivelasse necessario ai fini dello svolgimento della sua indagine. Il Mediatore ha aggiunto che se dovesse risultare necessario per lui ispezionare i documenti pertinenti, ciò non implicherebbe la divulgazione dei documenti al denunciante o a terzi.


• Il denunciante ha inoltre chiesto al Mediatore di esaminare i motivi per cui la BERS si era ritirata dal progetto. Il Mediatore ha sottolineato di non essere in grado di esaminare il comportamento di un'istituzione o di un organo nel contesto di una denuncia rivolta a un'altra istituzione o organo. Il Mediatore non è stato quindi in grado di trattare la richiesta di esaminare il motivo per cui la BERS si era ritirata dal progetto. Sottolinea tuttavia che il denunciante è libero di rivolgersi alla BERS per chiedere le informazioni che sta cercando.

Parere della Banca europea per gli investimenti

Nel suo parere, la BEI ha formulato le seguenti osservazioni:

Per quanto riguarda l'attività della BEI in relazione all'accordo di prestito e alla procedura di gara

Nell'agosto 2002 il denunciante aveva avviato un procedimento giudiziario contro Metro dinanzi ai tribunali slovacchi, un fatto che non era stato menzionato nella denuncia al Mediatore. Il tribunale distrettuale e il tribunale regionale (in qualità di giudice d'appello) avevano respinto le mozioni del denunciante nel procedimento preliminare con decisioni del 23 settembre 2002 e dell'11 novembre 2002 (5). Il procedimento principale era ancora pendente e una prima udienza di merito era prevista entro la fine del 2004.

Per quanto riguarda l'accesso ai documenti

L'11 settembre 2003 la BEI aveva risposto alla richiesta di accesso presentata il 2 luglio 2003, negando l'accesso ai documenti in questione sulla base delle seguenti eccezioni alla divulgazione elencate nelle norme della BEI sull'accesso del pubblico ai documenti:

- articolo 4, paragrafo 1:

ii) la vita privata e l'integrità dell'individuo, in particolare in conformità con la legislazione comunitaria in materia di protezione dei dati personali;

gli interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, compresa la proprietà intellettuale;

* vii) l'obbligo del segreto professionale qualora tale divulgazione sia contraria all'etica professionale, alle norme e alle prassi applicabili nel settore bancario e finanziario.

- articolo 4, paragrafo 2: documenti elaborati dalla BEI per uso interno.

- articolo 4, paragrafo 3: documenti contenenti informazioni su terzi.

- articolo 2, paragrafo 4: richiesta di natura sproporzionata.

Il 24 settembre 2003 il denunciante aveva presentato un reclamo contro tale decisione e aveva presentato un'ulteriore richiesta di accesso alla relazione d'indagine di audit interno della BEI e di divulgazione del nome dell'ingegnere consulente esterno consultato nell'ambito dell'audit.

Nella sua lettera del 16 ottobre 2003, la BEI ha mantenuto la sua posizione e ha aggiunto l'articolo 4, paragrafo 1, lettera v) del regolamento (scopo delle ispezioni, delle indagini e dell'audit) all'elenco delle eccezioni di cui alla sua lettera dell'11 settembre 2003.

In alcuni casi, e solo per un numero limitato di tali documenti che non rientravano di per sé nelle summenzionate eccezioni relative all'articolo 4, paragrafo 1, lettere v) e vii), la divulgazione sarebbe possibile solo se tutti i terzi interessati esprimessero il loro parere conforme. Tuttavia, la BEI ha ritenuto che l'azione necessaria avrebbe comportato un notevole onere amministrativo sproporzionato rispetto alla natura della richiesta, essendo applicabile l'articolo 2, paragrafo 4, in considerazione del numero considerevole di terzi coinvolti (tenendo anche conto del fatto che per molti di loro tutti gli offerenti che avevano partecipato alla procedura di gara avrebbero dovuto essere contattati e avrebbero dovuto dare il loro esplicito consenso).

Tuttavia, tutti i documenti erano disponibili per l'ispezione da parte del Mediatore.

Conclusione

La BEI ha concluso affermando che non si è verificata alcuna cattiva amministrazione e che i suoi servizi coinvolti nel progetto hanno agito con un elevato grado di trasparenza, cooperazione con il denunciante e rispetto delle sue norme e procedure.

Osservazioni del denunciante

Nelle sue osservazioni, il denunciante ha mantenuto la sua denuncia e ha formulato le seguenti ulteriori osservazioni:

Il ricorso contro la Metro pendente dinanzi ai giudici slovacchi era irrilevante ai fini della presente denuncia. Con il suo ricorso, il ponte JV Košická mirava a constatare l’invalidità della valutazione della concorrenza nazionale relativa al progetto in questione. Questa azione non ha toccato alcun fatto che era stato sollevato nella denuncia al Mediatore che si concentrava sulle azioni e sui doveri della BEI. L'articolo 195 del trattato CE e l'articolo 1, paragrafo 3, dello statuto del mediatore prevedevano che quest'ultimo non fosse in grado di trattare le denunce in cui i presunti fatti erano o erano stati oggetto di procedimenti giudiziari. Dalla giurisprudenza del Mediatore (cfr. la relazione annuale del Mediatore per il 1996, pag. 15) è emerso che ciò si verificava solo quando i procedimenti giudiziari riguardavano le stesse parti e gli stessi fatti. Tuttavia, era evidente che ciò non si verificava nel caso di specie.

Per quanto riguarda l'accesso ai documenti, si è fatto riferimento alle argomentazioni già sviluppate nelle lettere alla BEI che chiedevano l'accesso e nella denuncia al Mediatore. L'articolo 4, paragrafo 2, del regolamento della BEI consentiva il rifiuto di concedere l'accesso ai documenti interni solo se tali documenti riguardavano una questione "in cui la decisione non è stata presa" dalla BEI. Tuttavia, all'epoca in cui era stato richiesto l'accesso nel luglio e nel settembre 2003, la decisione sulla concessione del prestito era stata a lungo adottata. Il riferimento della BEI alla vita privata e all'integrità dell'individuo (articolo 4, paragrafo 1, punto ii), del regolamento) ha ignorato il fatto che i documenti riguardavano esclusivamente il progetto in questione. La posizione adottata dalla BEI ha fatto sì che le norme in materia di accesso, intese a garantire la trasparenza, venissero private di ogni significato.

La BEI aveva respinto la richiesta di accesso senza esaminare il documento di emissione pertinente per il documento. Non aveva neppure preso in considerazione la possibilità di concedere un accesso parziale.

Le istruzioni agli offerenti attribuivano all'investitore il diritto di respingere un'offerta sostanzialmente inferiore al prezzo stimato o di chiedere spiegazioni. La BEI avrebbe dovuto esaminare più da vicino il prezzo offerto da Doprastav/MCE. Era emerso che i costi effettivi per la costruzione del ponte ammontavano attualmente a circa 4,279 miliardi di SKK, una cifra superiore di oltre il 100 % al prezzo indicato da Doprastaff/MCE.

Ulteriori indagini

Dopo un attento esame del parere della BEI e delle osservazioni del denunciante, è emerso che erano necessarie ulteriori indagini.

Richiesta di ulteriori informazioni

Il 20 ottobre 2004 il Mediatore ha pertanto chiesto alla BEI (1) di fornirgli un elenco dei documenti per i quali era stato richiesto l'accesso, con l'indicazione, per ciascun documento o categoria di documenti, dell'eccezione o delle eccezioni previste nella sua regolamentazione sull'accesso del pubblico ai documenti in base alle quali la BEI riteneva che non potesse essere concesso l'accesso al denunciante, e (2) di commentare l'argomentazione del denunciante secondo cui la possibilità di un accesso parziale dovrebbe essere presa in considerazione.

Lettera del denunciante del 17 novembre 2004

In un'ulteriore lettera del 17 novembre 2004, il denunciante ha sottolineato di essere stato informato del fatto che l'audizione orale nel procedimento avviato dal ponte JV Košická contro Metro avrebbe avuto luogo il 9 dicembre 2004. Secondo il denunciante, la lettera del tribunale slovacco contenente tali informazioni era datata 30 luglio 2004, ma era stata consegnata solo il 30 settembre 2004. Il denunciante ha osservato che era degno di nota il fatto che la BEI, che aveva inviato le sue osservazioni al Mediatore il 30 luglio 2004, già quel giorno era a conoscenza della decisione di tenere l'audizione orale nel dicembre 2004. Secondo il denunciante, vi era il sospetto che la BEI intendesse privare il denunciante del suo diritto di ottenere protezione giuridica dal Mediatore. Il denunciante ha pertanto chiesto al Mediatore di tenere conto di tali informazioni nella sua indagine.

Risposta della BEI alla richiesta di ulteriori informazioni

Nella sua risposta del 25 novembre 2004, la BEI ha sottolineato che il rifiuto di divulgare i documenti pertinenti si basava ora anche sull'articolo 4, paragrafo 1, punto iii), del regolamento, che le consentiva di rifiutare l'accesso a tutto o a parte di un documento la cui divulgazione arrecherebbe pregiudizio alla tutela dei procedimenti giudiziari. Secondo la BEI, tale argomentazione non era stata utilizzata in precedenza poiché la BEI non era stata precedentemente a conoscenza del procedimento giudiziario avviato dal denunciante nei confronti di Metro dinanzi ai tribunali slovacchi quando aveva ricevuto la prima richiesta di accesso da parte del denunciante.

La BEI ha presentato il seguente elenco di documenti, unitamente all'indicazione dell'eccezione o delle eccezioni previste dal regolamento in base alle quali riteneva che non fosse possibile concedere l'accesso al denunciante:

1. Contratto di costruzione completo tra Metro e Doprastav / MCE, insieme a tutti gli allegati e qualsiasi accordo aggiuntivo o sussidiario

La divulgazione è stata negata sulla base dell'articolo 4, paragrafo 1, punti vi) e vii) del regolamento (poiché la divulgazione pregiudicherebbe gli interessi commerciali di terzi e sarebbe contraria all'obbligo del segreto professionale della Banca) e dell'articolo 3 (poiché i documenti erano documenti di terzi).

2. L'offerta presentata da Doprastav/MCE, comprese tutte le alternative o varianti dell'offerta, compresa in particolare la "quarta variante dell'offerta"

La divulgazione è stata esclusa dall'articolo 3 e dall'articolo 4, paragrafo 1, punti vi) e vii) del regolamento (interessi commerciali delle parti e riservatezza bancaria).

3. Tutti i verbali e gli allegati delle riunioni della commissione giudicatrice nazionale

Si sono tenute circa dieci riunioni. I verbali erano documenti di terzi di cui la BEI non era parte e per i quali era applicabile l’articolo 3 del regolamento. Inoltre, i verbali erano soggetti a impegni di riservatezza in quanto i membri del consiglio di amministrazione avevano firmato un accordo di riservatezza. La divulgazione di tali documenti sarebbe contraria all'etica professionale, alle norme e alle prassi applicabili nel settore bancario e finanziario (articolo 4, paragrafo 1, punto vii), del regolamento). La vita privata e l'integrità dei membri della commissione giudicatrice sarebbero compromesse (articolo 4, paragrafo 1, punto ii), del regolamento). L'autorizzazione di Metro (in ultima analisi la Repubblica slovacca e la città di Bratislava), di tutti gli altri offerenti e di ciascun membro della commissione giudicatrice sarebbe necessaria per la divulgazione.

4. Tutte le relazioni sulle discussioni e le valutazioni della commissione giudicatrice nazionale che erano state trasmesse alla BEI, in particolare tutte le relazioni di aggiudicazione

Alla BEI sono state inviate in totale 5 relazioni. Il rifiuto di divulgare tali documenti era giustificato dalle stesse argomentazioni esposte al punto 3.

5. Tutti i contratti e gli accordi tra la BEI e le autorità slovacche relativi al finanziamento del progetto in questione, in particolare l’accordo di finanziamento del 10 settembre 2001 tra la BEI e la Metro, nonché tutti gli allegati e qualsiasi accordo sussidiario o aggiuntivo

La politica pubblicata dalla BEI in materia di contratti di finanziamento era che non avrebbe divulgato tali documenti (cfr. sezione "riservatezza" della "politica di informazione trasparente della BEI" pubblicata sul sito web della BEI). Tuttavia, la BEI non aveva obiezioni nei confronti del mutuatario che rilasciava informazioni relative ai suoi prestiti. Per quanto riguarda gli altri contratti, erano applicabili anche l'articolo 3 e l'articolo 4, paragrafo 1, punti vi) e vii) del regolamento (interessi commerciali delle parti e obbligo di segreto professionale della BEI).

6. Tutta la corrispondenza tra la BEI e la Metro in relazione al riesame della procedura di gara, in particolare in relazione alla valutazione e alla valutazione delle seguenti lettere da a) a c)

La corrispondenza tra la BEI e un terzo può essere divulgata solo previo accordo del terzo (articolo 3 del regolamento). Inoltre, la BEI dovrebbe verificare che nella corrispondenza non siano state incluse informazioni riservate riguardanti altri terzi. La corrispondenza ammontava a 12 lettere che, in alcuni casi, contenevano informazioni relative ad altri offerenti o addirittura lettere allegate di altri offerenti.

a) La "quarta variante di gara"
(b) L'offerta commerciale di Doprastav/MCE

Tali documenti non potevano essere divulgati senza l'accordo dei terzi interessati (Metro e le due società che costituiscono l'impresa comune Doprastav/MCE) (articolo 3 del regolamento). Inoltre, la divulgazione è stata negata sulla base dell'articolo 4, paragrafo 1, punti vi) e vii), del regolamento, in quanto pregiudicherebbe gli interessi commerciali di terzi e sarebbe contraria all'obbligo del segreto professionale della BEI.

c) Il periodo di costruzione utilizzato per valutare l'offerta tecnica fatta da JV Košická Bridge

Eccezione alla divulgazione sulla base dell'articolo 3 (il terzo è Metro) e dell'articolo 4, paragrafo 1, punti vi) e vii), del regolamento.

7. La corrispondenza della BEI alla Metro a seguito della proposta di aggiudicazione inviata alla BEI, che aveva proposto la JV Košická Bridge come offerente più vantaggioso, in particolare le lettere della BEI alla Metro datate 14 maggio 2002, 7 giugno 2002 e 15 luglio 2002, nonché le risposte a tali lettere inviate dalla Metro alla BEI

Tale corrispondenza non ha potuto essere divulgata sulla base delle stesse eccezioni citate per la mancata comunicazione della corrispondenza connessa alla procedura di gara (sopra i punti 3 e 6).

8. In particolare, gli altri documenti, memorandum, ecc. a disposizione della BEI relativi a tutte le lettere di cui ai punti 6 e 7.

Per quanto riguarda la presentazione di offerte alternative, si applicherebbe l'articolo 3 del regolamento. L'articolo 4, paragrafo 2, del regolamento sarebbe invocato in relazione ai documenti interni della BEI.

9. Relazione d'indagine di audit interno della BEI

Il rifiuto di divulgare la presente relazione era contemplato dall'articolo 4, paragrafo 1, lettera v), della regolamentazione (scopo delle ispezioni, delle indagini e dell'audit).

10. Divulgazione dell'ingegnere consulente esterno consultato durante l'audit

La mancata divulgazione del nome di tale persona era disciplinata dall'articolo 4, paragrafo 1, punti ii), vii) e viii), del regolamento, che prevede la tutela della vita privata, il segreto bancario e il legittimo interesse della BEI a organizzare la sua gestione interna, in quanto eccezioni al diritto di accesso ai documenti.

La BEI ha sottolineato che, oltre a tutti i punti di cui sopra, la divulgazione dovrebbe essere rifiutata, nel complesso, a norma dell'articolo 2, paragrafo 4, del regolamento, in considerazione del numero considerevole di documenti richiesti e dei terzi interessati che dovrebbero essere contattati e che dovrebbero dare il loro esplicito consenso. La BEI ha osservato che nella maggior parte dei casi uno dei terzi da contattare sarebbe Metro, ossia il convenuto nel procedimento giudiziario pendente.

La BEI ha aggiunto che l'accesso parziale potrebbe essere preso in considerazione solo per alcuni documenti, ad esempio i documenti interni della BEI (punti 5 e 8 dell'elenco summenzionato), ma che tale compito sarebbe particolarmente difficile in quanto la linea di demarcazione tra informazioni riservate e non riservate sarebbe estremamente difficile da definire. Secondo la BEI, il risultato di tale operazione, anche se fosse fattibile, porterebbe probabilmente alla divulgazione di parti insignificanti dei documenti richiesti.

Osservazioni del denunciante

Nelle sue osservazioni, il denunciante ha mantenuto la sua denuncia e ha formulato le seguenti ulteriori osservazioni:

Si temeva che la BEI avrebbe continuato la sua pratica amministrativa illecita a meno che il Mediatore non avesse esaminato le azioni della BEI relative all'aggiudicazione del prestito e alla verifica della procedura di gara nazionale e avesse constatato che tali azioni costituivano cattiva amministrazione. Il Mediatore dovrebbe raccomandare l'annullamento dell'accordo di prestito tra la BEI e Metro.

Il fatto di invocare l'eccezione di cui all'articolo 4, paragrafo 1, punto iii), era irricevibile. Tale eccezione non era in ogni caso applicabile nel caso di specie.

L’art. 3 del regolamento obbligava la BEI a consultare i terzi interessati al fine di verificare se questi fossero d’accordo con la divulgazione. Il fatto che la BEI non abbia provveduto in tal senso ha fatto sì che il rifiuto di concedere l'accesso fosse illegale solo per questo motivo.

La domanda di accesso non era eccessiva o manifestamente sproporzionata ai sensi dell'art. 2, n. 4, del regolamento.

Per quanto riguarda l'articolo 4, paragrafo 1, punti vi) e vii), la BEI non aveva esaminato né spiegato se e quali interessi commerciali o segreti professionali sarebbero stati lesi.

L'articolo 4, paragrafo 1, lettera v), della regolamentazione non era applicabile in quanto l'audit pertinente era già stato completato. La divulgazione della relazione sul presente audit non ha quindi potuto incidere sul presente audit.

Il ricorso della BEI all'articolo 4, paragrafo 1, punti ii), vi) e vii) non era giustificato, in quanto altrimenti l'obiettivo e lo scopo del regolamento (che era quello di concedere al pubblico l'accesso più ampio possibile ai documenti in possesso della BEI) sarebbero stati annullati.

LA DECISIONE

1 Osservazioni introduttive

1.1 La presente denuncia riguarda la costruzione di un nuovo ponte – il ponte Košická – attraverso il Danubio a Bratislava, capitale della Repubblica slovacca. Il progetto è stato attuato da Metro Bratislava a.S. ("Metro"), una società creata a tal fine. Le azioni di Metro sono detenute dalla città di Bratislava (66 %) e dalla Repubblica slovacca (34 %). Il progetto è stato finanziato con un prestito di 45 milioni di EUR dalla Banca europea per gli investimenti ("BEI") e di circa 42 milioni di EUR dal bilancio della Repubblica slovacca. L'accordo di prestito tra la BEI e Metro è stato firmato il 10 settembre 2001. Il denunciante, una società edile austriaca, ha partecipato a una joint venture ("JV Košická Bridge") con due società slovacche che hanno presentato un'offerta. Tra gli altri sei offerenti figurava un'altra joint venture austro-slovacca, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE ("Doprastav/MCE").

L'esame delle proposte tecniche e finanziarie presentate dagli offerenti ha portato al risultato che l'offerta di Doprastav/MCE è stata la migliore con un totale di 86,57 punti, seguita da JV Košická Bridge con 85,61 punti.

A seguito di un controllo successivo, il comitato di valutazione ha constatato che l'offerta di Doprastav/MCE conteneva due prezzi diversi. Il comitato di valutazione ha deciso che il prezzo più elevato tra i due era quello pertinente. Di conseguenza, JV Košická Bridge ha ora ottenuto il miglior punteggio complessivo con 86,66 punti, seguito da Doprastav / MCE che ha avuto 86,57 punti.

Con lettera del 9 aprile 2002, Metro ha informato il denunciante che il comitato di valutazione aveva scoperto, dopo l'apertura della proposta finanziaria del ponte JV Košická, che il periodo di costruzione era di 26 mesi e non di 25,5 mesi, come indicato nella sua proposta tecnica. Ciò ha portato a un adeguamento dei punti assegnati, a seguito del quale JV Košická Bridge ha raggiunto solo 86,48 punti e quindi è di nuovo rimasto indietro rispetto a Doprastav / MCE.

Il denunciante si è opposto a tale valutazione. Nella riunione del 24 aprile 2002, il comitato di valutazione ha accolto l’obiezione del denunciante relativa al periodo di costruzione e ha deciso di basare la sua valutazione sui 25,5 mesi indicati nella proposta tecnica. Di conseguenza, il risultato complessivo di JV Košická Bridge è stato rivisto a 86,66 punti, il che significa che è tornato in cima alla lista e che il contratto doveva essere aggiudicato a JV Košická Bridge. La proposta è stata presentata alla BEI.

Secondo il denunciante, tale risultato è stato successivamente modificato a causa delle pressioni esercitate dalla BEI. Il contratto è stato infine aggiudicato a Doprastav/MCE.

1.2 La presente denuncia riguarda (1) le presunte azioni o omissioni della BEI nell'ambito dei progetti summenzionati e (2) il rifiuto della BEI di concedere al denunciante l'accesso a determinati documenti in suo possesso.

1.3 Nella sua denuncia, il denunciante ha chiesto al Mediatore di impedire la concessione di fondi comunitari al progetto o di chiedere il rimborso di tali fondi. Nella sua lettera che informava il denunciante dell'avvio dell'indagine, il Mediatore ha ricordato che non aveva il potere di impartire istruzioni all'amministrazione e che la richiesta del denunciante andava quindi oltre il mandato del Mediatore.

Nella sua denuncia, il denunciante ha inoltre chiesto al Mediatore "di ottenere tutti i documenti pertinenti" dalle "parti coinvolte nella procedura di gara d'appalto o nel progetto, in particolare la BEI". Il Mediatore ha spiegato al denunciante che il suo compito era verificare se vi fosse cattiva amministrazione nell'attività di un'istituzione o di un organo comunitario. Nel caso di una denuncia relativa a un rifiuto di accesso ai documenti, il Mediatore ha pertanto dovuto esaminare se tale rifiuto fosse giustificato. Il Mediatore ha inoltre informato il denunciante che non spettava al Mediatore stesso chiedere la produzione dei documenti pertinenti, a meno che ciò non si rivelasse necessario ai fini dello svolgimento della sua indagine. Ha aggiunto che, se dovesse risultare necessario per lui ispezionare i documenti pertinenti, ciò non implicherebbe la divulgazione dei documenti al denunciante o a terzi.

Nella sua denuncia, il denunciante ha inoltre chiesto al Mediatore di esaminare i motivi per cui la Banca europea per la ricostruzione e lo sviluppo (BERS) si era ritirata dal progetto. Nella sua lettera in cui informava il denunciante dell'avvio dell'indagine, il Mediatore ha sottolineato di non essere in grado di esaminare il comportamento di un'istituzione o di un organo nel contesto di una denuncia rivolta a un'altra istituzione o organo. Il Mediatore non è stato quindi in grado di trattare la richiesta di esaminare il motivo per cui la BERS si era ritirata dal progetto. Sottolinea tuttavia che il denunciante è libero di rivolgersi alla BERS per chiedere le informazioni che sta cercando.

1.4 Nelle sue osservazioni sulla risposta della BEI alla richiesta di ulteriori informazioni del Mediatore, il denunciante ha suggerito al Mediatore di raccomandare l'annullamento dell'accordo di prestito tra la BEI e Metro. Alla luce delle sue conclusioni relative alla prima parte della presente denuncia (cfr. punto 2), il Mediatore ritiene che non sia necessario trattare tale suggerimento o richiesta supplementare.

2 Presunta cattiva amministrazione da parte della BEI per quanto riguarda il progetto di Bratislava

2.1 Nella sua denuncia al Mediatore, il denunciante ha sostenuto che la concessione del prestito era stata basata su un'offerta irregolare e su un'attività di supervisione e amministrazione della BEI che era in contrasto con le direttive interne della BEI e con il diritto comunitario. Secondo il denunciante, la BEI aveva abusato dei suoi poteri formali di controllo al fine di influenzare la sostanza della decisione di aggiudicazione del promotore e aveva quindi contribuito a una decisione di aggiudicazione incompatibile con le direttive sugli appalti pubblici. Il denunciante ha inoltre sostenuto che la BEI non aveva utilizzato correttamente i suoi poteri di controllo in questioni in cui era tenuta a farlo. A sostegno del suo caso, il denunciante ha presentato asserzioni dettagliate suddivise nelle seguenti rubriche: (1) Inosservanza dell'obbligo di riesame per quanto riguarda le condizioni inammissibili nei documenti di gara, (2) inosservanza dell'obbligo di riesame per quanto riguarda la valutazione delle offerte, (3) mancata considerazione dei costi aggiuntivi dell'offerta di Doprastav/MCE, (4) inosservanza dell'obbligo di riesame per quanto riguarda le autorizzazioni edilizie e i rischi tecnici, (5) concessione di una preferenza al metodo di costruzione proposto da Doprastav/MCE, (6) ruolo poco chiaro dei consulenti e (7) destino poco chiaro dell'alternativa tecnica n. 4 presentata da Doprastav/MCE.

2.2 A suo parere, la BEI si è astenuta dal commentare la fondatezza di tali affermazioni. La BEI ha tuttavia sottolineato che il denunciante aveva avviato un procedimento giudiziario contro Metro dinanzi ai tribunali slovacchi nell'agosto 2002. Il tribunale distrettuale e il tribunale regionale (nel suo ruolo di giudice d'appello) avevano respinto le mozioni del denunciante nel procedimento preliminare con decisioni del 23 settembre 2002 e dell'11 novembre 2002 (6). La BEI ha aggiunto che il procedimento principale era ancora pendente e che era prevista una prima audizione nel merito entro la fine del 2004 (7).

2.3 Nelle sue osservazioni, il denunciante ha sostenuto che l'azione contro Metro pendente dinanzi ai tribunali slovacchi era irrilevante ai fini della presente denuncia. Secondo il denunciante, tale azione mirava a concludere che la valutazione della concorrenza nazionale relativa al progetto in questione era invalida. Il denunciante ha sostenuto che tale azione non ha toccato nessuno dei fatti sollevati nella denuncia al Mediatore, incentrata sulle azioni e sui doveri della BEI. Ha aggiunto che l'articolo 195 del trattato CE e l'articolo 1, paragrafo 3, dello statuto del mediatore prevedono che quest'ultimo non sia in grado di trattare le denunce in cui i fatti contestati erano o erano stati oggetto di un procedimento giudiziario. Tuttavia, secondo il denunciante, dalla giurisprudenza del Mediatore (cfr. la relazione annuale del Mediatore per il 1996, pag. 15) è emerso che questo era solo il caso in cui il procedimento giudiziario coinvolgeva le stesse parti e gli stessi fatti. Il denunciante ha sottolineato che questo non era ovviamente il caso di specie.

2.4 Il Mediatore ritiene corretta l'interpretazione data dal denunciante all'articolo 195 del trattato CE e all'articolo 1, paragrafo 3, dello statuto del Mediatore. Dato che l'azione proposta dal denunciante (o dal ponte JV Košická) dinanzi ai tribunali slovacchi è diretta alla Metro e non alla BEI, il Mediatore ritiene che non gli sarebbe impedito di esaminare le accuse del denunciante nei confronti di quest'ultimo da alcun ostacolo giuridico.

2.5 Occorre tuttavia tener conto del fatto che l'articolo 195 del trattato CE impone al mediatore di svolgere indagini "per le quali ritiene opportuno". Il Mediatore osserva che l'azione pendente dinanzi ai tribunali slovacchi sembra (a giudicare dalle informazioni che gli sono state presentate) mettere in dubbio la decisione di Metro di aggiudicare l'appalto a Doprastav/MCE piuttosto che al ponte JV Košická. Tuttavia, l'argomentazione di base del denunciante nel caso di specie è che tale decisione presa dalla Metro era dovuta alla pressione che la BEI avrebbe esercitato sul comitato di valutazione e/o sulla Metro. Qualora i tribunali slovacchi giungessero alla conclusione che l'aggiudicazione dell'appalto a Doprastav/MCE era conforme alle norme pertinenti, sarebbe difficile vedere come le affermazioni del denunciante rivolte alla BEI possano avere successo. Se invece i tribunali slovacchi dovessero ritenere errata la decisione di Metro sull'aggiudicazione dell'appalto, qualsiasi pressione esercitata dalla BEI su Metro per adottare tale decisione sarebbe improbabile che sia giustificata. Il Mediatore ritiene pertanto che la decisione che dovrà essere adottata dai tribunali slovacchi pregiudicherà necessariamente in larga misura la questione se la BEI si sia comportata correttamente o meno nel caso di specie. Va inoltre osservato che sembra probabile che i tribunali slovacchi abbiano la possibilità di stabilire i fatti pertinenti che superano quelli forniti al Mediatore. In tale contesto, occorre tener conto in particolare del fatto che lo statuto del Mediatore prevede la possibilità di ascoltare le testimonianze di funzionari e agenti comunitari. Il Mediatore non sarebbe quindi in grado di prendere la testimonianza dei consulenti a cui il denunciante ha fatto riferimento.

2.6 In tali circostanze, il Mediatore ritiene che al momento non vi siano motivi per continuare la sua indagine sulle accuse di cui sopra. Il denunciante rimane libero di rinnovare la sua denuncia per tale motivo dopo che i tribunali slovacchi hanno definitivamente deciso in merito all'azione pendente dinanzi a loro, se lo desidera.

3 Presunta cattiva amministrazione per quanto riguarda l'accesso ai documenti

3.1 Il 2 luglio 2003 il denunciante ha chiesto alla BEI l'accesso a tutti i documenti relativi alla relativa procedura di gara d'appalto e alla sua revisione da parte della BEI. I documenti più importanti a cui è stato richiesto l'accesso sono stati descritti in modo più dettagliato. L'11 settembre 2003 la BEI ha informato il denunciante che le eccezioni di cui all'articolo 4, paragrafo 1, punti ii), vi) e vii), all'articolo 4, paragrafo 2, e all'articolo 4, paragrafo 3, delle sue norme sull'accesso del pubblico ai documenti (le "norme")(8) impedivano la divulgazione dei documenti ai quali il denunciante aveva chiesto l'accesso. La BEI ha inoltre sottolineato che qualsiasi ulteriore esame della richiesta di accesso renderebbe necessario consultare tutti i terzi interessati e che ciò sarebbe contrario all'articolo 2, paragrafo 4, del regolamento (secondo il quale la BEI può rifiutare di dare seguito a qualsiasi domanda "di natura eccessiva o palesemente sproporzionata").

Il 24 settembre 2003 il denunciante ha presentato ricorso contro il rifiuto della BEI di concedere l’accesso. Ha inoltre chiesto l'accesso alla relazione che nel frattempo era stata presentata dal servizio di audit interno della BEI e di ricevere il nome dell'esperto esterno che era stato consultato in merito a tale audit. Nella sua risposta del 17 ottobre 2003, la BEI ha informato il denunciante che la divulgazione della relazione presentata dal servizio di audit interno non era possibile in quanto tale relazione rientrava nelle eccezioni di cui all'articolo 4, paragrafo 1, punti v), vi) e vii), e all'articolo 4, paragrafo 3, del suo regolamento. La BEI ha inoltre sottolineato che l'articolo 4, paragrafo 1, punto ii), e l'articolo 4, paragrafo 1, punti vii) e viii), del regolamento non le consentivano di rivelare l'identità dell'esperto esterno. Per quanto riguarda la richiesta di accesso presentata il 2 luglio 2003, la BEI ha confermato la sua posizione. Essa ha tuttavia precisato che il rifiuto di divulgare i documenti pertinenti si basava principalmente sull’applicabilità di varie eccezioni di cui all’articolo 4 del regolamento (che era stato menzionato nella lettera dell’11 settembre 2003) e che l’articolo 2, paragrafo 4, del suo regolamento era stato menzionato in aggiunta all’articolo 4 in considerazione del numero considerevole di terzi interessati.

3.2 Nella sua denuncia al Mediatore, il denunciante ha affermato che, respingendo le sue richieste di accesso ai documenti, la BEI aveva agito illegalmente, sia per quanto riguarda il principio fondamentale della trasparenza sia per quanto riguarda le norme specifiche in materia di accesso. Il denunciante ha sostenuto che la BEI avrebbe dovuto esaminare le sue richieste individualmente per ciascuno dei documenti in questione, invece di respingere le domande in modo generale. Essa ha inoltre spiegato dettagliatamente perché riteneva che i motivi addotti dalla BEI per il suo rifiuto di concedere l’accesso non fossero convincenti.

3.3 Nel suo parere, la BEI ha ritenuto che la sua posizione fosse corretta. Ha aggiunto, tuttavia, che tutti i documenti in questione erano disponibili per l'ispezione da parte del Mediatore.

3.4 Il 20 ottobre 2004 il Mediatore ha chiesto alla BEI (1) di fornirgli un elenco dei documenti ai quali era stato chiesto l'accesso, con l'indicazione, per ciascun documento o categoria di documenti, dell'eccezione o delle eccezioni previste dal suo regolamento in base alle quali la BEI riteneva che non fosse possibile concedere l'accesso al denunciante, e (2) di commentare l'argomentazione del denunciante secondo cui la possibilità di un accesso parziale dovrebbe essere presa in considerazione.

3.5 Nella sua risposta, la BEI ha sottolineato che il rifiuto di divulgare i documenti pertinenti si basa ora anche sull'articolo 4, paragrafo 1, punto iii), del regolamento, che consente di rifiutare l'accesso a tutto o a parte di un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela dei procedimenti giudiziari. Secondo la BEI, tale argomentazione non era stata utilizzata in precedenza poiché la BEI non era stata precedentemente a conoscenza del procedimento giudiziario avviato dal denunciante nei confronti di Metro dinanzi ai tribunali slovacchi quando aveva ricevuto la prima richiesta di accesso da parte del denunciante. La BEI ha inoltre presentato un elenco dei documenti in questione, con l'indicazione dell'eccezione o delle eccezioni previste dal regolamento in base alle quali riteneva che non fosse possibile concedere l'accesso al denunciante. L'elenco comprendeva 10 punti, l'ultimo dei quali riguardava la divulgazione del nome dell'esperto esterno. In tale elenco, la BEI ha fatto riferimento alle seguenti disposizioni per giustificare il suo rifiuto di concedere l'accesso ai documenti in questione: Articolo 2, paragrafo 4, articolo 3, articolo 4, paragrafo 1, punti ii), v), vi) e vii), e articolo 4, paragrafo 2, del regolamento. Per quanto riguarda il nome del consulente, la BEI ha invocato l'articolo 4, paragrafo 1, punti ii), vii) e viii), del regolamento.

La BEI ha aggiunto che l'accesso parziale potrebbe essere preso in considerazione solo per alcuni documenti, ad esempio i documenti interni della BEI (punti 5 e 8 dell'elenco summenzionato), ma che tale compito sarebbe particolarmente difficile in quanto la linea di demarcazione tra informazioni riservate e non riservate sarebbe estremamente difficile da definire. Secondo la BEI, il risultato di tale operazione, anche se fosse fattibile, porterebbe probabilmente alla divulgazione di parti insignificanti dei documenti richiesti.

3.6 Nelle sue osservazioni su tale risposta, il denunciante ha sostenuto che il fatto di invocare l'eccezione di cui all'articolo 4, paragrafo 1, punto iii), era irricevibile e che tale eccezione non era in ogni caso applicabile nel caso di specie. Il denunciante ha inoltre sostenuto che l'articolo 3 del regolamento obbligava la BEI a consultare i terzi interessati al fine di accertare se fossero d'accordo con la divulgazione. Secondo il denunciante, il fatto che la BEI non l'abbia fatto significava che il rifiuto di concedere l'accesso era illegale solo per questo motivo. Per quanto riguarda l'articolo 4, paragrafo 1, punti vi) e vii), il denunciante ha ritenuto che la BEI non avesse esaminato o spiegato se e quali interessi commerciali o segreti professionali sarebbero stati lesi. Il denunciante ha inoltre sostenuto che il ricorso della BEI all'articolo 4, paragrafo 1, punti ii), vi) e vii), non era giustificato, in quanto altrimenti l'obiettivo e lo scopo del regolamento (che era quello di concedere al pubblico l'accesso più ampio possibile ai documenti in possesso della BEI) sarebbero stati annullati.

3.7 In via preliminare, il Mediatore rileva la necessità di operare una distinzione tra la questione dell'accesso ai documenti e la questione se la BEI abbia correttamente rifiutato di fornire al denunciante il nome del consulente esterno di cui aveva usufruito. Il Mediatore esaminerà quindi in primo luogo la questione dell'accesso ai documenti (cfr. punti 3.8-3.17) prima di passare alla seconda questione (punto 3.18).

3.8 I considerando del regolamento della BEI fanno riferimento al regolamento (CE) n. 1049/2001 relativo all'accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (9) e affermano che la BEI "desidera che, in base ai requisiti di buona amministrazione applicabili alle istituzioni e agli organi comunitari, compresa la Banca, i documenti siano accessibili al pubblico nella massima misura possibile"(10). In base a tali considerando, la BEI aveva pertanto deciso di rivedere le sue norme in materia di accesso del pubblico ai documenti "per tener conto dei principi e dei limiti stabiliti nel suddetto regolamento (CE) n. 1049/2001, nella misura in cui ciò non pregiudichi il pieno svolgimento del suo compito di istituzione finanziaria ai sensi del trattato"(11). Il Mediatore ritiene pertanto che la giurisprudenza dei giudici comunitari relativa al regolamento 1049/2001 e ai suoi predecessori sia pertinente anche ai fini dell'interpretazione delle norme adottate dalla BEI.

3.9 Da tale giurisprudenza emerge che, prima di pronunciarsi su una domanda di accesso a documenti, l'istituzione o l'organo interessato deve valutare, per ciascun documento richiesto, se, alla luce delle informazioni in suo possesso, la divulgazione sia effettivamente idonea a ledere uno degli interessi tutelati dalla norma che intende invocare. La motivazione di una decisione di diniego di accesso ai documenti deve pertanto contenere, almeno per ciascuna categoria di documenti interessata, i motivi specifici per i quali l’istituzione o l’organo ritiene che la divulgazione dei documenti richiesti sia esclusa da una delle eccezioni previste dalla normativa pertinente, al fine di consentire al richiedente di assicurarsi che l’istituzione o l’organo abbia effettivamente esaminato i documenti nel modo summenzionato e di valutare se i motivi di diniego siano giustificati (12).

3.10 Il Mediatore osserva che, nella sua lettera del 2 luglio 2003, il denunciante ha esposto in modo sufficientemente dettagliato i documenti o le categorie di documenti ai quali desiderava avere accesso. In tali circostanze, la risposta della BEI dell'11 settembre 2003 era chiaramente inadeguata in quanto la BEI si limitava a un semplice elenco di eccezioni applicabili a suo avviso, invece di esaminare la questione pertinente per ciascun documento o almeno per la categoria di documenti. È vero che la lettera della BEI dell'11 settembre 2003 sembra indicare che la BEI riteneva che l'accesso potesse essere negato per ogni singolo documento sulla base dell'articolo 2, paragrafo 4, del suo regolamento. Come accennato in precedenza, tale disposizione consente alla BEI di rifiutare di dare seguito a qualsiasi domanda "di natura eccessiva o palesemente sproporzionata". Occorre tuttavia considerare che ogni eccezione al diritto di accesso ai documenti ai sensi del diritto comunitario deve essere interpretata e applicata in modo restrittivo (13). Il Mediatore ritiene che la BEI non abbia stabilito che la richiesta di accesso del denunciante rientrasse nel tipo di casi di cui all'articolo 2, paragrafo 4, del regolamento. Il semplice fatto che la richiesta di accesso riguardasse quello che la BEI ha definito un numero "sostanziale" di documenti non è chiaramente sufficiente a dimostrare che tale richiesta fosse eccessiva. Occorre inoltre rilevare che la BEI sembra ritenere che la richiesta di accesso fosse sproporzionata in quanto avrebbe dovuto consultare un gran numero di terzi ai sensi dell’articolo 3 del regolamento. Questa disposizione del regolamento sarà esaminata successivamente (cfr. punto 3.13). Ai presenti fini, è sufficiente osservare che l'articolo 3 del regolamento si applica solo ai documenti che la BEI ha "ricevuto da terzi". Non si applica quindi ai documenti della BEI che sono oggetto della richiesta di accesso del denunciante. In ogni caso, occorre tener conto del fatto che, nella sua lettera del 17 ottobre 2003, la BEI ha chiarito che la sua decisione dell’11 settembre 2003 era basata principalmente sull’articolo 4 del regolamento e che l’articolo 2, paragrafo 4, del suo regolamento era stato menzionato solo in aggiunta alle eccezioni di cui all’articolo 4.

A suo parere, la BEI si è nuovamente limitata a elencare le eccezioni che riteneva applicabili. Per i motivi sopra esposti, il parere non ha quindi fornito una motivazione adeguata dei motivi del diniego di accesso.

3.11 In tali circostanze, il Mediatore avrebbe potuto invitare la BEI a rivedere la sua posizione già dopo aver ricevuto tale parere o dopo aver ricevuto le osservazioni del denunciante al riguardo. Tuttavia, in assenza di informazioni più specifiche, tale raccomandazione avrebbe dovuto essere formulata senza un esame preliminare delle eccezioni proposte dalla BEI. Tale raccomandazione avrebbe quindi avuto solo un'utilità limitata. Il Mediatore ha quindi ritenuto preferibile, in primo luogo, chiedere alla BEI ulteriori informazioni al riguardo, in modo da ottenere una migliore base per la sua valutazione.

3.12 Nella sua risposta a tale richiesta di informazioni, la BEI ha sostenuto che il suo rifiuto di concedere l'accesso ai documenti pertinenti si basava ora anche sull'articolo 4, paragrafo 1, punto iii), della regolamentazione. Il Mediatore ritiene che la buona prassi amministrativa richieda che, qualora un'istituzione o un organo comunitario intenda respingere una richiesta di accesso ai documenti, tutti i motivi su cui si basa tale rifiuto siano esposti nella decisione di rigetto della richiesta. È certamente possibile che in seguito si verifichino fatti nuovi che possano legittimare l’istituzione o l’organo comunitario interessato a motivare ulteriormente la mancata concessione dell’accesso. Il Mediatore osserva tuttavia che l'articolo 4, paragrafo 1, punto iii), del regolamento è stato invocato per la prima volta dalla BEI nella sua lettera del 25 novembre 2004. Occorre tener conto del fatto che l’esistenza del procedimento giudiziario nella Repubblica slovacca era già nota alla BEI quando quest’ultima ha presentato il suo parere il 30 luglio 2004. Poiché il parere si è concentrato sulla questione dell'accesso ai documenti, è difficile capire perché la BEI non avrebbe potuto invocare già allora l'articolo 4, paragrafo 1, punto iii), invece di aspettare altri quattro mesi prima di farlo.

Il Mediatore ritiene che la BEI non abbia in ogni caso stabilito in che modo la divulgazione dei documenti pertinenti possa "minare la tutela dei procedimenti giudiziari". La BEI si è limitata a una mera dichiarazione in tale contesto, senza addurre alcun argomento in merito al rischio che la divulgazione dei documenti pertinenti potrebbe, a suo avviso, comportare per il procedimento dinanzi ai giudici slovacchi.

3.13 Il Mediatore osserva che, nella sua risposta alla richiesta di informazioni, la BEI invoca, direttamente o a titolo di riferimento, l'articolo 3 del suo regolamento per giustificare il rifiuto di divulgare tutti i documenti, ad eccezione della sua relazione di indagine di audit interno. L’articolo 3 è così formulato:

"Quando la Banca è adita con una domanda relativa a un documento in suo possesso ricevuto da un terzo, essa consulta quest'ultimo per un accordo, a meno che dall'esame del documento alla luce della presente decisione non risulti chiaramente che esso deve o non deve essere divulgato."

3.14 Dalla formulazione di tale disposizione risulta che solo i documenti redatti da terzi e ricevuti da terzi rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 3, paragrafo 15. Il Mediatore non vede quindi come questa disposizione possa essere applicata ai documenti redatti dalla BEI, come sostiene la BEI per quanto riguarda le voci 6 ("Corrispondenza tra la BEI e Metro") e 7 ("Corrispondenza tra la BEI e Metro in merito alla proposta di aggiudicazione").

In ogni caso, dalla struttura, dal contenuto e dal contesto della regolamentazione emerge che l'art. 3 non costituisce di per sé un'eccezione. Le "eccezioni" al diritto di accesso sono stabilite all'articolo 4 del regolamento (16). Il Mediatore ritiene che l'articolo 3 sia una norma procedurale che impone alla BEI di consultare il terzo dal quale ha ricevuto il documento per il suo "accordo"(17) con la divulgazione del documento, a meno che non sia chiaro che il documento deve o non deve essere divulgato alla luce del regolamento. L'art. 3 chiarisce quindi che la BEI deve in primo luogo esaminare se un documento di terzi debba o meno essere divulgato e che l'autore del documento deve essere consultato solo quando tale decisione, in entrambi i sensi, non è possibile. Il Mediatore ritiene che questa norma abbia senso solo se la BEI non solo ha la possibilità, ma anche l'obbligo di procedere a tale consultazione. A parte i casi che rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 2, paragrafo 4, del regolamento, la BEI non può quindi limitarsi a constatare la necessità di consultare un autore terzo senza procedere a tale consultazione. La mancata consultazione della BEI nel caso di specie costituisce quindi un caso di cattiva amministrazione.

Per evitare possibili fraintendimenti, può essere utile notare che l'articolo 3 fa riferimento alla consultazione del terzo dal quale la BEI ha ricevuto il documento pertinente. L'articolo 3 non sembra quindi imporre alla BEI di consultare qualsiasi altra parte che possa avere un interesse per il documento senza esserne l'autore. Il Mediatore ritiene pertanto difficile comprendere l'argomentazione della BEI secondo cui, per quanto riguarda i verbali della commissione valutatrice, l'autorizzazione di Metro (in ultima analisi la Repubblica slovacca e la città di Bratislava), di tutti gli altri offerenti e di ciascun membro della commissione giudicatrice sarebbe necessaria ai fini della divulgazione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento.

3.15 Per quanto riguarda le altre eccezioni menzionate dalla BEI, occorre formulare le seguenti osservazioni:

(1) La BEI ha invocato l'articolo 4, paragrafo 1, punto ii), del regolamento per quanto riguarda i verbali del comitato di valutazione, sostenendo che la mancata divulgazione era necessaria per proteggere la vita privata e l'integrità dei membri di tale comitato. Il Mediatore ritiene che i membri del comitato di valutazione svolgessero un compito loro affidato nell'ambito dei contratti pertinenti e fossero quindi attivi in veste ufficiale quando partecipavano alle discussioni che sembrano riflettersi nei verbali. Non è quindi in grado di vedere come la privacy e l'integrità dei membri della commissione potrebbero essere invocate per rifiutare la divulgazione del presente processo verbale.

(2) Per quanto riguarda la relazione d'indagine di audit interno della BEI, il Mediatore ritiene ragionevole la posizione della BEI secondo cui la divulgazione di tale documento potrebbe essere rifiutata sulla base dell'articolo 4, paragrafo 1, lettera v), del regolamento. Il Mediatore ritiene che il denunciante non abbia dimostrato perché la protezione offerta da questa disposizione dovrebbe essere disponibile solo fino al completamento dell'audit.

(3) Il ricorso della BEI alla tutela degli interessi commerciali di una persona fisica o giuridica (articolo 4, paragrafo 1, punto vi), del regolamento) appare legittimo in linea di principio. Tuttavia, il Mediatore ritiene che la BEI non abbia sufficientemente chiarito quali interessi commerciali debbano essere tutelati. Il Mediatore ritiene inoltre difficile comprendere in che modo tale eccezione possa essere invocata per giustificare il rifiuto di divulgare la corrispondenza tra la BEI e Metro relativa alla procedura di gara (punto 6 dell'elenco fornito dalla BEI) nella sua interezza. Per lo meno, la possibilità di concedere un accesso parziale dovrebbe essere trattata in dettaglio al riguardo.

(4) L'articolo 4, paragrafo 1, punto vii), stabilisce che una richiesta di accesso può essere respinta qualora la divulgazione dei documenti pertinenti pregiudichi "l'obbligo del segreto professionale qualora tale divulgazione sia contraria all'etica professionale, alle norme e alle prassi disponibili nel settore bancario e finanziario". Dato che tale eccezione è formulata in modo ampio, l'obbligo di interpretare le eccezioni in modo restrittivo è particolarmente importante in questo contesto. Il Mediatore ritiene pertanto che, affinché tale eccezione sia applicabile, la BEI dovrebbe almeno specificare i contenuti concreti dell'"etica professionale, delle norme e delle pratiche disponibili nel settore bancario e finanziario" che ritiene sarebbero interessati.

(5) Per quanto riguarda l'articolo 4, paragrafo 2, della regolamentazione, va osservato che questa disposizione riguarda due situazioni diverse, vale a dire i casi in cui non è stata ancora adottata una decisione (articolo 4, paragrafo 2, prima frase) e i casi in cui è già stata adottata una decisione (articolo 4, paragrafo 2, seconda frase). Il denunciante ha sostenuto che la decisione della BEI nel presente caso è già stata presa e che la BEI non ha contraddetto il denunciante su questo punto. Il Mediatore ritiene che la BEI non abbia in ogni caso presentato argomentazioni atte a dimostrare che la divulgazione dei documenti pertinenti avrebbe "minato" il suo processo decisionale. Il fatto che i documenti in questione sembrino documenti interni non può ovviamente essere sufficiente in questo contesto, poiché l'art. 4, n. 2, del regolamento sarebbe altrimenti privato di qualsiasi significato.

3.16 Il Mediatore osserva che la BEI non sembra più basarsi sull'articolo 4, paragrafo 3 del suo regolamento, dato che tale disposizione (che era stata invocata nella lettera della BEI al denunciante del 24 settembre 2003) non è più menzionata nella lettera del 25 novembre 2004.

3.17 Il Mediatore conclude pertanto che la BEI non ha trattato in modo soddisfacente le richieste di accesso ai documenti del denunciante.

3.18 Per quanto riguarda la richiesta del denunciante di ottenere il nome dell'esperto esterno consultato dalla BEI nel corso dell'audit, il Mediatore ritiene che nessuno dei motivi addotti finora dalla BEI sembri convincente. Per quanto riguarda l'articolo 4, paragrafo 1, punti ii) e vii), della regolamentazione, si può fare riferimento a quanto già affermato in relazione a tali eccezioni nel contesto dell'esame delle domande di accesso ai documenti (cfr. punto 3.15 supra). L'articolo 4, paragrafo 1, punto viii) tutela "l'interesse legittimo della Banca ad organizzare la sua gestione interna, in particolare per quanto riguarda le risorse umane". Il Mediatore riscontra difficoltà nel ravvisare il nesso tra la gestione interna della BEI e la sua decisione di consultare un esperto esterno. Conclude pertanto che la BEI non ha ancora risposto in modo soddisfacente alla richiesta di informazioni del denunciante su questo punto.

4 Conclusione

Alla luce di quanto precede, il Mediatore formula il seguente progetto di raccomandazione alla Banca europea per gli investimenti, conformemente all'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore:

Il progetto di raccomandazione

La Banca europea per gli investimenti dovrebbe riconsiderare le richieste di accesso ai documenti e alle informazioni del denunciante e divulgare i documenti e le informazioni in questione, a meno che non vi siano validi motivi per rifiutarlo.

La Banca europea per gli investimenti e il denunciante saranno informati del presente progetto di raccomandazione. Conformemente all'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore, la Banca europea per gli investimenti trasmette un parere circostanziato entro il 31 maggio 2005. Il parere circostanziato potrebbe consistere nell'accettazione della decisione del Mediatore e in una descrizione delle misure adottate per attuare il progetto di raccomandazione.

Strasburgo, 28 febbraio 2005

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

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(1) Decisione del Parlamento europeo 9 marzo 1994, 94/262, sullo statuto e le condizioni generali per l’esercizio delle funzioni del mediatore (GU L 113, pag. 15).

(2) Il denunciante ha presentato una copia della versione tedesca dell'aprile 2002. Le citazioni nel testo sono tratte dalla versione del febbraio 2004 attualmente disponibile sul sito web della BEI. Non sembra esserci alcuna differenza tra queste due versioni per quanto riguarda i passaggi citati.

(3) Va ricordato che la Repubblica slovacca ha aderito all'UE solo il 1o maggio 2004.

(4) Tali rimostranze corrispondono alle affermazioni formulate dal denunciante nella presente denuncia, presentate alle pagine da 8 a 11.

(5) La BEI ha presentato copie di queste due decisioni.

(6) La BEI ha presentato copie di queste due decisioni.

(7) Successivamente è emerso che l’udienza nella presente causa era prevista per il dicembre 2004.

(8) GU C 292, pag. 10.

(9) GU 2001, L 145, pag. 43.

(10) Cfr. il sesto considerando.

(11) Cfr. settimo considerando.

(12) Cfr. causa T-105/95 WWF UK/Commissione, Racc. 1997, pag. II-313, punto 64; Causa T-124/96, Interporc Im- und Export-GmbH/Commissione, Racc. 1998, pag. II-231, punti 52 e 54.

(13) Cfr. cause riunite C-174/98 P e C-189/98 P, Paesi Bassi e Van der Wal/Commissione, Racc. 2000, pag. I-1, punto 27.

(14) Il riferimento è al regolamento (cfr. articolo 1, paragrafo 1, del regolamento).

(15) Nel regolamento, l'articolo 3 è preceduto dal titolo "Documenti di terzi".

(16) Questo articolo è preceduto dal titolo "Eccezioni".

(17) L'articolo 3 non chiarisce se un autore terzo sia completamente libero di rifiutare il proprio consenso o se tale rifiuto debba basarsi su una delle eccezioni di cui all'articolo 4 del regolamento.