(A norma dell'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo [1])

IL CONTESTO DEL RECLAMO

1. La denuncia è stata presentata al Mediatore da due avvocati ("i denuncianti") per conto della società A.

2. I denuncianti avevano chiesto alla Commissione di concedere ai loro clienti l'accesso, a norma del regolamento (CE) n. 1049/2001 [2], ai documenti di cui a una decisione adottata dalla Commissione europea in relazione alla società B nel quadro del diritto comunitario della concorrenza («decisione»)[3]. I denuncianti desideravano utilizzare i documenti nell'ambito di un contenzioso nazionale in cui la società A chiedeva il risarcimento del presunto danno subito a causa della violazione del diritto comunitario della concorrenza da parte della società B.

3. La Commissione ha rifiutato di concedere l'accesso a tali documenti sulla base delle seguenti eccezioni previste dal regolamento (CE) n. 1049/2001:

• la tutela degli obiettivi dell'indagine; e
• la tutela degli interessi commerciali.

OGGETTO DELL'INCHIESTA

4. I denuncianti hanno sostenuto che la Commissione ha erroneamente rifiutato di concedere ai propri clienti l'accesso a determinati documenti menzionati nella decisione. Essi hanno sostenuto che la Commissione dovrebbe dare ai loro clienti l'accesso ai documenti.

L'INCHIESTA

5. Il 6 dicembre 2006 i denuncianti hanno presentato una denuncia al Mediatore che, il 23 gennaio 2007, l'ha trasmessa alla Commissione. Il 2 luglio 2007 la Commissione ha trasmesso il suo parere. Il Mediatore lo ha trasmesso ai denuncianti con un invito a presentare osservazioni, che hanno inviato il 28 settembre 2007.

6. Il 21 aprile 2008 il Mediatore ha chiesto alla Commissione di consentire ai suoi servizi di esaminare i documenti ai quali i denuncianti avevano chiesto di accedere. L’ispezione ha avuto luogo il 23 maggio 2008. Il 9 giugno 2008 i denuncianti sono stati informati di tale ispezione e hanno ricevuto una copia del rapporto di ispezione.

7. Il 16 luglio 2008 il Mediatore ha scritto alla Commissione cercando una soluzione amichevole alla denuncia. La Commissione ha inviato la sua risposta il 13 ottobre 2008. Il Mediatore lo ha trasmesso ai denuncianti con un invito a presentare osservazioni, che hanno inviato il 27 ottobre 2008.

ANALISI E CONCLUSIONI DELL'OMBUDSMAN

A. Asserzione di rifiuto illegittimo di concedere l'accesso ai documenti e relativa domanda

Argomenti presentati al Mediatore

8. I denuncianti hanno chiesto alla Commissione di dare loro accesso a taluni documenti menzionati nella decisione.

9. I denuncianti hanno sostenuto che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, le eccezioni al diritto di accesso ai documenti dovrebbero essere interpretate e applicate in modo restrittivo. Hanno inoltre sottolineato che il regolamento (CE) n. 1049/2001, nell'enumerare le eccezioni al diritto di accesso ai documenti, non fa riferimento a una categoria costituita da documenti relativi a casi in corso. Hanno aggiunto che rifiutare l'accesso perché un caso è in corso significherebbe che l'accesso sarebbe sempre rifiutato fino alla chiusura del caso. I denuncianti hanno fatto riferimento, in tale contesto, alle cause riunite T-391/03 e T-70/04 Franchet e Byk/Commissione [4]. Hanno inoltre ricordato che l'indagine della Commissione si era effettivamente conclusa.

10. I denuncianti hanno inoltre affermato che i documenti richiesti sono stati utilizzati nella decisione solo per fornire informazioni generali. Esse hanno inoltre affermato che i documenti non erano menzionati nella sentenza del Tribunale. Inoltre, i motivi addotti dalla società C nell'impugnazione della sentenza del Tribunale di primo grado non riguardano tali documenti.

11. I denuncianti hanno inoltre ritenuto che le informazioni fossero state raccolte diversi anni fa. Dato che nel frattempo si sono verificati cambiamenti nel mercato, le informazioni non sono più sensibili dal punto di vista commerciale. Hanno sostenuto che la Commissione ha applicato le conclusioni raggiunte alcuni anni fa, senza verificare se fossero ancora valide al momento della presentazione delle richieste di accesso.

12. Secondo i denuncianti, il diritto di ottenere un risarcimento e il diritto di difesa della società A costituiscono un interesse pubblico prevalente. Dovrebbe essere preso in considerazione anche il diritto di difesa dei consumatori che, a causa delle pratiche abusive condannate dalla Commissione, erano obbligati ad acquistare prodotti della società C.

13. Nel suo parere al Mediatore, la Commissione ha osservato che i documenti a cui i denuncianti hanno chiesto l'accesso le consentivano di stabilire, nel contesto di un'indagine antitrust, la natura intenzionale e strategica della violazione delle regole di concorrenza da parte della società B. L'indagine ha portato all'adozione della decisione da parte della Commissione. La società C ha impugnato la decisione dinanzi al Tribunale di primo grado. Quando la Commissione ha adottato la sua decisione in merito alla domanda di conferma di accesso dei denuncianti, il ricorso era ancora in corso dinanzi al Tribunale di primo grado. Quando il Tribunale ha respinto tale ricorso, la società C ha impugnato la sentenza del Tribunale dinanzi alla Corte di giustizia.

14. La Commissione ha sostenuto che, in caso di annullamento della decisione da parte della Corte di giustizia, la Commissione sarebbe tenuta a riesaminare i documenti in questione al fine di adottare una nuova decisione. La concessione dell'accesso del pubblico a tali documenti prima dell'adozione di una nuova decisione della Commissione comprometterebbe l'obiettivo dell'indagine. Di conseguenza, i documenti rientravano nell’ambito di applicazione dell’articolo 4, paragrafo 2, del regolamento n. 1049/2001.

15. Per quanto riguarda il riferimento dei denuncianti alle cause riunite T-391/03 e T-70/04 Franchet e Byk/Commissione, la Commissione ha spiegato che, sebbene la riapertura dell'inchiesta relativa alla società B possa essere incerta, non è puramente ipotetica. In sintesi, se la decisione dovesse essere annullata dalla Corte di giustizia, la Commissione dovrebbe svolgere una nuova indagine, sulla base degli elementi del fascicolo a partire dal momento in cui è emerso il problema che ha dato luogo all'annullamento.

16. La Commissione ha concluso che la giurisprudenza summenzionata non vieta l'applicazione dell'eccezione relativa alla tutela di un'indagine nel caso di specie e che, in tali circostanze, l'eccezione di cui all'articolo 4, paragrafo 2, si applica fino al termine del procedimento giudiziario.

17. La Commissione ha ricordato che i documenti richiesti provengono dalle società che hanno partecipato all'inchiesta della Commissione. Alcuni documenti provengono dalla società D e consistono nella risposta della società D alla richiesta di informazioni della Commissione. Gli altri documenti sono documenti interni, che la Commissione ha ottenuto durante il controllo degli uffici della società B.

18. La Commissione ha sostenuto che i documenti contengono informazioni commerciali sensibili sulle strategie, sul funzionamento e sullo sviluppo delle società interessate. Per quanto riguarda i documenti della società D, è chiaramente indicato che sono riservati, a causa della natura sensibile delle informazioni contenute. Per quanto riguarda gli altri documenti, la società B ha dichiarato che essi contenevano informazioni riservate. La società B si è persino opposta alla pubblicazione dei riferimenti e delle descrizioni di tali documenti nella versione non riservata della decisione. All'epoca la Commissione ha esaminato la domanda della società B e ha deciso che tali documenti dovevano essere considerati riservati. La Commissione ha effettuato un'analisi dettagliata del contenuto di tali documenti al fine di determinare la sensibilità del loro contenuto. Tale analisi era simile all'esame che avrebbe effettuato nell'ambito di una domanda di accesso ai sensi del regolamento (CE) n. 1049/2001.

19. In tali circostanze, la Commissione ha ritenuto che non fosse necessario consultare nuovamente gli autori di tali documenti, poiché era chiaro che l'accesso agli stessi non doveva essere concesso o esaminarli nuovamente nel quadro del regolamento (CE) n. 1049/2001, dal momento che i suoi servizi avevano già effettuato una valutazione concreta in circostanze analoghe.

20. La Commissione ha osservato che la tutela degli interessi commerciali di cui al regolamento (CE) n. 1049/2001 è espressione dell'obbligo della Commissione di rispettare i segreti commerciali di cui all'articolo 287 del trattato CE [5] e all'articolo 20 del regolamento (CE) n. 17/62 (sostituito dall'articolo 28 del regolamento (CE) n. 1/2003 [6]). Questa norma obbliga la Commissione a proteggere le informazioni riservate e i segreti aziendali. La Commissione ha osservato che le imprese si basano sulle norme della politica di concorrenza e sulla giurisprudenza dei giudici comunitari, che definiscono le informazioni che la Commissione può fornire a terzi. La Commissione ha concluso che non può dare accesso a tali documenti e non può fornire informazioni più dettagliate senza rivelare il contenuto di tali documenti.

21. Secondo la Commissione, il ragionamento dei denuncianti per quanto riguarda un interesse pubblico prevalente dimostra che esiste un interesse privato alla divulgazione e non un interesse pubblico. Secondo la Commissione, l'interesse pubblico prevalente è la possibilità per la Commissione di esercitare efficacemente i suoi poteri e di garantire che le regole di concorrenza e gli interessi legittimi delle imprese interessate in materia di interessi commerciali non siano lesi.

22. La Commissione ha aggiunto che i documenti in questione sono brevi e non contengono parti alle quali potrebbe essere concesso l’accesso. Di conseguenza, le eccezioni di cui all'articolo 4, paragrafo 2, del regolamento 1049/2001 si applicavano a tali documenti nella loro interezza.

Valutazione preliminare del Mediatore che ha portato a una proposta di soluzione amichevole

23. I principi di buona amministrazione richiedono che siano fornite argomentazioni valide e convincenti qualora una richiesta di accesso ai documenti ai sensi del regolamento (CE) n. 1049/2001 sia respinta [7].

24. Il Mediatore ha ricordato che, a norma dell'articolo 2 del regolamento (CE) n. 1049/2001,

"[o]gni cittadino dell'Unione e ogni persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, fatti salvi i principi, le condizioni e i limiti definiti nel presente regolamento (...) Il presente regolamento si applica a tutti i documenti detenuti da un'istituzione, vale a dire i documenti da essa redatti o ricevuti e in suo possesso, in tutti i settori di attività dell'Unione europea."

Il Mediatore ha osservato che, secondo la Commissione, l'accesso del pubblico ai documenti richiesti non può essere concesso in quanto tale accesso pregiudicherebbe lo scopo dell'indagine della Commissione sulla società B e pregiudicherebbe la tutela degli interessi commerciali della società B e/o della società D, senza che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.

25. Per quanto riguarda la tutela dello scopo dell'inchiesta, la Commissione ha sostenuto che qualsiasi divulgazione al pubblico dei documenti richiesti dai denuncianti pregiudicherebbe lo scopo di un'indagine sulla società B. A tale riguardo, la Commissione ha aggiunto che il procedimento amministrativo non sarà definitivamente completato fino a quando la Corte di giustizia non si pronuncerà sull'impugnazione.

26. Il Mediatore ha ricordato che il rischio di indebolimento di un interesse protetto deve essere ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico [8].

27. Il Mediatore ha innanzitutto osservato che non è certo che la Corte di giustizia annullerà la decisione.

28. Anche se la Corte di giustizia dovesse annullare la decisione, non vi è alcuna certezza che la Commissione riaprirebbe il procedimento amministrativo. Sebbene rientri nella discrezionalità della Commissione riavviare un procedimento amministrativo se i motivi dell'annullamento riguardano vizi formali [9], o una violazione dei diritti della difesa [10], l'annullamento di una decisione da parte del giudice comunitario non può comportare la riapertura di un procedimento qualora il vizio che ha portato all'annullamento della decisione non possa essere successivamente corretto dalla Commissione. Non è quindi certo che il procedimento amministrativo sarebbe riavviato anche in caso di annullamento della decisione.

29. Anche se la decisione fosse annullata, e anche se la Commissione dovesse riavviare il procedimento amministrativo nei confronti della società B, la mera esistenza di un’inchiesta non implicherebbe che la divulgazione al pubblico dei documenti richiesti dai denuncianti pregiudicherebbe tale inchiesta. Al fine di dimostrare che la divulgazione al pubblico dei documenti pregiudicherebbe l’inchiesta, la Commissione dovrebbe dimostrare, in particolare e in relazione a ciascuno dei documenti, in che modo la divulgazione al pubblico pregiudicherebbe tale indagine, ad esempio dimostrando che la divulgazione al pubblico di un documento specifico impedirebbe a quest’ultimo di utilizzare tale documento ai fini dell’accertamento di un’infrazione agli articoli 81 CE o 82 CE da parte della società B [11], o impedirebbe a quest’ultima di raccogliere ulteriori prove. Come sottolineato dai denuncianti, il Tribunale di primo grado, nelle cause riunite T-391/03 e T-70/04 Franchet e Byk/Commissione [12], ha dichiarato che

"l'articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001 deve essere interpretato nel senso che tale disposizione, il cui scopo è quello di tutelare «gli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile», si applica solo se la divulgazione dei documenti in questione può mettere in pericolo il completamento delle attività ispettive, di indagine o di revisione contabile". (Sottolineatura aggiunta)

30. Il Mediatore non ha escluso la possibilità che la divulgazione pubblica di un documento specifico possa, in alcuni casi, compromettere lo scopo di un'indagine. Tuttavia, il Mediatore ha costantemente affermato che qualsiasi rifiuto di concedere l'accesso può essere valido e convincente solo se il modo preciso in cui la divulgazione comprometterà l'indagine è spiegato in modo chiaro e preciso [13]. Sarebbe pertanto necessario effettuare un’analisi del contenuto specifico di tale documento al fine di pervenire a una siffatta conclusione. Il Mediatore ha osservato, a tale riguardo, che il Tribunale di primo grado ha respinto in quanto insufficiente una valutazione dei documenti con riferimento alle categorie, piuttosto che sulla base delle informazioni effettive contenute in tali documenti [14]. Inoltre, la Corte di giustizia ha dichiarato che l'istituzione non dovrebbe basarsi su semplici affermazioni, che non sono in alcun modo suffragate da argomenti dettagliati, per giustificare il suo rifiuto di concedere l'accesso [15]. Esso dovrebbe piuttosto spiegare in che modo l’accesso a tale documento potrebbe arrecare concretamente ed effettivamente pregiudizio all’interesse tutelato da un’eccezione di cui all’articolo 4 del regolamento 1049/2001 [16].

31. Il Mediatore ha osservato che, nel caso di specie, la Commissione non ha presentato argomentazioni dettagliate, che tengano conto del contenuto specifico dei documenti, al fine di dimostrare che la divulgazione al pubblico dei documenti richiesti dai denuncianti pregiudicherebbe lo scopo di qualsiasi indagine futura. Di conseguenza, il Mediatore non ha convenuto sul fatto che la Commissione avesse fornito una spiegazione valida e convincente per quanto riguarda i motivi per cui l'eccezione si applica alla divulgazione dei documenti richiesti dai denuncianti.

32. La Commissione ha inoltre sostenuto che qualsiasi divulgazione pubblica dei documenti richiesti dai denuncianti arrecherebbe pregiudizio alla tutela degli interessi commerciali della società B e/o della società D.

33. Il Mediatore ha ricordato che, a norma dell'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1049/2001, "[i]n relazione a documenti di terzi, l'istituzione consulta il terzo al fine di valutare se sia applicabile un'eccezione di cui ai paragrafi 1 o 2, a meno che non sia chiaro che il documento deve o non deve essere divulgato."

Egli ha inoltre ricordato la giurisprudenza dei giudici comunitari, secondo la quale:

"[...] per quanto riguarda i documenti di terzi, l'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento impone alle istituzioni l'obbligo di consultare il terzo interessato al fine di valutare se sia applicabile un'eccezione di cui all'articolo 4, paragrafi 1 o 2, a meno che non sia chiaro che il documento dovrebbe o non dovrebbe essere divulgato. Ne consegue che le istituzioni non sono tenute a consultare il terzo interessato se risulta chiaramente se il documento debba o meno essere divulgato."[17]

34. Ha osservato che la Commissione ha consultato le società B e D al momento della pubblicazione della decisione. Per quanto riguarda i primi documenti, redatti dalla società D, questi sono stati contrassegnati come riservati dalla società D. Per quanto riguarda gli altri documenti, la società B ha dichiarato alla Commissione che contengono informazioni riservate.

35. Secondo la giurisprudenza dei giudici comunitari, "(...) l'esame che l'istituzione deve, in linea di principio, effettuare per applicare un'eccezione deve essere effettuato in modo concreto e deve risultare dai motivi della decisione"[18].

Il giudice comunitario ha inoltre affermato che "tale esame può non essere necessario quando, a causa delle particolari circostanze del singolo caso, è evidente che l'accesso deve essere rifiutato o, al contrario, concesso. Ciò potrebbe verificarsi, in particolare, se taluni documenti fossero, da un lato, manifestamente coperti nella loro interezza da un’eccezione al diritto di accesso o, dall’altro, manifestamente accessibili nella loro interezza o, infine, fossero già stati oggetto di una valutazione concreta e individuale da parte della Commissione in circostanze analoghe»[19].

36. Secondo la Commissione, la sua analisi ha dimostrato che tali documenti contengono chiaramente informazioni commerciali sensibili relative alle strategie commerciali, nonché al funzionamento e allo sviluppo delle società interessate. La Commissione ha inoltre affermato che, data la lunghezza ridotta dei documenti, l’accesso parziale non era possibile.

37. Nel corso della presente indagine, i servizi del Mediatore hanno effettuato un'ispezione dei documenti al fine di valutare la spiegazione fornita dalla Commissione per quanto riguarda la natura commercialmente sensibile dei documenti. Dopo un attento esame di tutti i documenti, i servizi del Mediatore hanno concluso che ogni documento conteneva chiaramente informazioni commercialmente sensibili. I servizi del Mediatore hanno inoltre concluso che la divulgazione al pubblico di uno di questi documenti danneggerebbe i legittimi interessi commerciali di terzi. Il Mediatore ha inoltre concluso che l'accesso parziale non era possibile.

38. Per giungere alla conclusione di cui sopra, il Mediatore ha preso in considerazione l'argomentazione dei denuncianti secondo cui il mercato è notevolmente cambiato negli ultimi anni. Tuttavia, il Mediatore ha ritenuto che, alla luce dell'attento esame dei documenti effettuato dai suoi servizi, le informazioni contenute nei documenti richiesti rimangano sensibili dal punto di vista commerciale.

39. Anche se un documento contiene informazioni commercialmente sensibili, spetta all'istituzione detentrice di tale documento valutare, conformemente all'articolo 4, paragrafo 2, del regolamento 1049/2001, l'esistenza di un interesse pubblico prevalente alla divulgazione di tale documento.

40. Il Mediatore ha osservato che la società A richiede l'accesso ai documenti richiesti alla Commissione per proporre un'azione di risarcimento danni dinanzi a un giudice nazionale. Il Mediatore ha osservato che la Commissione ritiene che il diritto della società A di chiedere il risarcimento dei danni sia un "interesse privato" piuttosto che un "interesse pubblico".

41. Il Mediatore ha tuttavia osservato che, nel suo documento di lavoro che accompagna il Libro bianco sulle azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie [20], la Commissione ha dichiarato che:

"un livello più elevato di azioni per il risarcimento del danno (...) avrà l'effetto positivo di aumentare la deterrenza per i potenziali autori di violazioni. In effetti, le azioni per il risarcimento del danno possono integrare l'esecuzione pubblica aggiungendo al rischio di sanzioni amministrative il rischio di dover risarcire il danno causato alle vittime (...)"[21].

La Commissione ha inoltre affermato che

"[a]le azioni per il risarcimento dei danni e l'esecuzione da parte delle autorità pubbliche sono necessariamente interconnesse in una certa misura. Una maggiore applicazione da parte delle autorità pubbliche e attraverso azioni private aumenterà la dissuasione e aumenterà la probabilità che i trasgressori sostengano i costi del danno causato"[22].

Nello stesso documento, la Commissione ha ammesso che:

"[i]se i destinatari di un ordine di divulgazione dovessero poter invocare una difesa generale della riservatezza per bloccare la divulgazione di qualsiasi informazione commercialmente sensibile, l'accesso alle prove essenziali per stabilire la verità diventerebbe spesso praticamente impossibile"[23]

e che

"[f]o un'esclusione o una limitazione della divulgazione per essere giustificata, gli interessi alla tutela della riservatezza dovrebbero chiaramente prevalere sugli interessi del ricorrente, che di norma coincidono con l'interesse pubblico, in un risarcimento effettivo dei danni causati da violazioni delle norme antitrust "[24]. (Sottolineatura aggiunta)

42. Il Mediatore ha inoltre osservato che la Corte di giustizia, nella causa C-453/99 [25], ha dichiarato quanto segue:

"La piena efficacia dell'articolo [81] del trattato e, in particolare, l'effetto utile del divieto di cui all'articolo [81, paragrafo 1] sarebbero messi a rischio se nessuno potesse chiedere il risarcimento dei danni causatigli da un contratto o da un comportamento atto a restringere o falsare la concorrenza.

Infatti, l’esistenza di un siffatto diritto rafforza il funzionamento delle norme comunitarie in materia di concorrenza e scoraggia gli accordi o le pratiche, spesso dissimulati, che possono restringere o falsare la concorrenza. Da questo punto di vista, le azioni per il risarcimento del danno dinanzi ai giudici nazionali possono contribuire in modo significativo al mantenimento di una concorrenza effettiva nella Comunità."

Il Mediatore ha quindi compreso che la Commissione ritiene che le azioni per il risarcimento del danno abbiano uno stretto legame con l'applicazione pubblica delle norme in materia di concorrenza e che servano a promuovere un "interesse pubblico" (oltre a promuovere un "interesse privato"). Il Mediatore ha convenuto che, sebbene la società A possa avere un interesse privato a chiedere il risarcimento dei danni, la sua azione per il risarcimento dei danni serve anche un interesse pubblico.

43. Secondo la giurisprudenza del giudice comunitario, in caso di applicazione di una delle eccezioni di cui all’articolo 4, paragrafo 2, del regolamento n. 1049/2001, spetta all’istituzione detentrice del documento verificare l’esistenza di un interesse pubblico prevalente che giustifichi la divulgazione di un determinato documento [26]. In sintesi, spetta all'istituzione detentrice del documento bilanciare l'interesse particolare da tutelare mediante la mancata divulgazione del documento con l'interesse pubblico a che il documento sia reso accessibile [27]. L’interesse generale nel caso di specie è che le azioni per il risarcimento del danno aumentino l’effetto deterrente del diritto comunitario della concorrenza.

44. Il Mediatore ha osservato che, per sua stessa ammissione, la Commissione ha finora omesso di valutare se la necessità di agevolare le azioni per il risarcimento del danno costituisca un interesse pubblico prevalente che giustifica la divulgazione dei documenti in questione. Il Mediatore ha concluso in via provvisoria che la mancata esecuzione di tale valutazione costituisce un potenziale caso di cattiva amministrazione. Al fine di eliminare questo potenziale caso di cattiva amministrazione, il Mediatore ha presentato la seguente proposta di soluzione amichevole:

"La Commissione potrebbe effettuare un adeguato esame dell'esistenza di un interesse pubblico prevalente alla divulgazione in relazione ai documenti richiesti dai denuncianti. In tal modo, la Commissione potrebbe tenere conto dell'interesse pubblico ad agevolare l'applicazione delle norme da parte dei privati, come indicato nella giurisprudenza della Corte di giustizia e nel suo Libro bianco sulle azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie".

45. Il Mediatore ha ritenuto che, tra i fattori che dovrebbero essere presi in considerazione nel valutare se vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione, la Commissione dovrebbe valutare se i documenti oggetto della richiesta di accesso contengano effettivamente informazioni che possono, in generale, essere utili in qualsiasi azione per il risarcimento del danno dinanzi ai giudici nazionali. Tali informazioni potrebbero, ad esempio, riguardare danni causati a terzi, come la società A, e un nesso di causalità tra la violazione del diritto comunitario della concorrenza e il danno causato a tali terzi. Se i documenti contengono effettivamente informazioni che possono essere utili per consentire al giudice nazionale di valutare qualsiasi azione per il risarcimento del danno dinanzi ad esso pendente, il Mediatore ha presunto che sarebbe più probabile che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione di tali documenti.

46. Il Mediatore ha inoltre ritenuto che, tra gli elementi da prendere in considerazione per valutare l'esistenza di un interesse pubblico prevalente alla divulgazione, vi sia la possibilità per il giudice nazionale di chiedere effettivamente l'accesso ai documenti in questione, ai sensi dell'articolo 15 del regolamento (CE) n. 1/2003 [28]. Il Mediatore ha osservato, a tale riguardo, che, sebbene i giudici nazionali siano specificamente autorizzati a richiedere documenti alla Commissione, a norma del regolamento (CE) n. 1/2003 e della giurisprudenza applicabile [29], può essere difficile per un giudice nazionale presentare tali richieste a meno che non sia a conoscenza del fatto che la Commissione detiene documenti che possono essere pertinenti per l'azione di risarcimento dinanzi ad esso. In particolare, è improbabile che il giudice nazionale chieda alla Commissione di fornirle documenti, a meno che non sia a conoscenza del fatto che i documenti in questione contengono informazioni che possono essere pertinenti per quanto riguarda il danno causato a terzi e/o per quanto riguarda un nesso di causalità tra la violazione del diritto comunitario della concorrenza e il danno causato a tali terzi. La Commissione dovrebbe pertanto valutare se i) abbia già provveduto (attraverso, ad esempio, le informazioni contenute nella sua decisione) o ii) possa attualmente rendere noto (attraverso, ad esempio, la corrispondenza diretta con il giudice nazionale) al giudice nazionale di essere in possesso di documenti che possono essere rilevanti per il procedimento dinanzi a tale giudice, al fine di consentire in tal modo al giudice nazionale di esercitare il suo diritto di richiedere copie di tali documenti.

Le argomentazioni presentate al Mediatore dopo la sua proposta di soluzione amichevole

47. La Commissione ha sostenuto in primo luogo che il regolamento (CE) n. 1049/2001 non dovrebbe essere utilizzato per raccogliere prove per le azioni di risarcimento del danno privato [30].

48. La Commissione ha inoltre sostenuto che le argomentazioni presentate dai denuncianti si riferivano unicamente a un interesse privato alla divulgazione delle informazioni. Essa ha affermato che, se è vero che le azioni private per il risarcimento del danno in generale integrano l'esecuzione pubblica e servono quindi l'interesse pubblico, l'obiettivo principale dei denuncianti è quello di perseguire un'azione privata per il risarcimento del danno nell'interesse del loro cliente. La Commissione ha fatto riferimento al punto 138 delle cause riunite T-391/03 e T-70/04, Franchet e Byk/Commissione [31], in cui il Tribunale di primo grado ha stabilito che il diritto alla difesa di un ricorrente in una causa è un interesse di natura privata. La Commissione ha pertanto sostenuto che l'interesse dei denuncianti ad ottenere l'accesso ai documenti richiesti non costituiva un interesse pubblico prevalente.

49. La Commissione ha ritenuto che i documenti richiesti rientrassero nelle funzioni puramente amministrative della Commissione. Di conseguenza, come confermato dal Tribunale nella causa T-403/05, l'interesse del pubblico ad ottenere l'accesso a un documento in applicazione del principio di trasparenza non ha lo stesso peso nel caso di un documento redatto nell'ambito di un procedimento amministrativo destinato ad applicare le norme che disciplinano il controllo delle concentrazioni o il diritto della concorrenza in generale, come nel caso di un documento relativo a un procedimento in cui l'istituzione comunitaria agisce in qualità di legislatore [32]. La situazione dei denuncianti è simile a quella che ha dato luogo alla sentenza nella causa T-403/05. Nel caso di specie, il Tribunale ha chiarito che un interesse pubblico prevalente, ai sensi del regolamento, deve avere carattere oggettivo e generale e non deve essere indistinguibile da interessi individuali o privati, come quelli relativi al perseguimento di un ricorso proposto contro le istituzioni comunitarie, in quanto tali interessi individuali o privati non costituiscono un elemento pertinente [33]. La Commissione ha inoltre sottolineato che, ai fini della trasparenza, pubblica versioni non riservate delle sue decisioni antitrust.

50. Se la Commissione dovesse ritenere che l’agevolazione di un’azione per il risarcimento del danno costituisca un interesse pubblico prevalente alla divulgazione dei documenti richiesti, dovrebbe distribuire documenti relativi a casi di antitrust ogniqualvolta la domanda sia presentata a sostegno di un’azione per il risarcimento del danno. Pertanto, la decisione di divulgare i documenti richiesti avrebbe conseguenze di vasta portata. Se la Commissione dovesse divulgare i documenti richiesti, segnalerebbe alla comunità imprenditoriale che le informazioni raccolte nel corso di un procedimento antitrust saranno rese pubbliche se viene presentata una domanda di accesso in relazione a un'azione per il risarcimento del danno, anche se tale divulgazione danneggerebbe gli interessi commerciali delle imprese oggetto del procedimento. Ciò costituirebbe una palese violazione degli obblighi della Commissione ai sensi dell'articolo 287 CE e dell'articolo 28 del regolamento (CE) n. 1/2003 [34] e, di conseguenza, esporrebbe la Comunità ad azioni per il risarcimento del danno nei suoi confronti. Inoltre, tale divulgazione al pubblico condurrebbe a una situazione in cui le imprese ridurrebbero al minimo la loro cooperazione e diventerebbero molto riluttanti a presentare informazioni essenziali per lo svolgimento delle indagini antitrust da parte della Commissione. Tale risultato pregiudicherebbe gravemente la capacità della Commissione di far rispettare il diritto comunitario della concorrenza e quindi di assolvere i compiti ad essa affidati dal trattato CE.

51. Nelle loro osservazioni, i denuncianti hanno espresso disaccordo con la Commissione. Esse hanno ritenuto che la lotta contro le pratiche anticoncorrenziali, mediante l’assistenza ad azioni private per il risarcimento del danno, costituisca un interesse pubblico prevalente. Si sono rammaricati del fatto che la Commissione non abbia risposto alla richiesta del Mediatore di prendere in considerazione la possibilità di informare il giudice nazionale di essere in possesso di documenti che potrebbero essere pertinenti per il procedimento dinanzi a detto giudice. Hanno osservato che, nonostante il suo obbligo di riservatezza, la Commissione ha richiamato l'attenzione su tali documenti nella sua decisione. Allo stesso modo, potrebbe attirare l'attenzione della Corte su questi documenti. I denuncianti hanno sottolineato che i giudici nazionali non erano a conoscenza o erano riluttanti ad avvalersi della possibilità prevista dal regolamento (CE) n. 1/2003 di richiedere documenti alla Commissione.

Valutazione del Mediatore dopo la sua proposta di soluzione amichevole

52. Il Mediatore non concorda con l'argomentazione della Commissione secondo cui il regolamento (CE) n. 1049/2001 non dovrebbe essere utilizzato per raccogliere prove per le azioni di risarcimento del danno privato. Il regolamento (CE) n. 1049/2001 si applica a tutti i documenti in possesso dell'istituzione destinataria della domanda di accesso. Il fatto che norme specifiche possano, in determinate circostanze, concedere a parti specifiche diritti specifici di accesso agli stessi documenti non implica che una domanda di accesso del pubblico agli stessi documenti non possa essere presentata anche ai sensi del regolamento 1049/2001. A tale riguardo, il Mediatore osserva che il Tribunale di primo grado ha dichiarato che:

"(...) il fatto che un'impresa partecipante a una concentrazione non abbia il diritto di accesso ai documenti interni del fascicolo amministrativo in forza dell'articolo 17, paragrafo 3, del regolamento n. 802/2004 non significa che si possa escludere che chiunque, qualunque esso sia, possa avere un diritto di accesso a tali documenti sulla base dei principi stabiliti dal regolamento n. 1049/2001"[35].

In sintesi, l'esistenza di diritti di accesso privilegiato a norma di regolamenti specifici non esclude la possibilità di chiedere l'accesso a norma del regolamento (CE) n. 1049/2001.

53. Il Mediatore osserva inoltre che tale argomentazione è stata sollevata dalla Commissione per la prima volta nella sua risposta alla sua proposta di soluzione amichevole. Nel caso di specie, la Commissione non ha respinto la domanda di accesso dei denuncianti e la loro domanda di conferma in quanto il regolamento (CE) n. 1049/2001 non si applicava ai documenti richiesti.

54. Per quanto riguarda l'argomento della Commissione secondo cui, se dovesse considerare l'agevolazione di un'azione per il risarcimento del danno come un "interesse pubblico prevalente", dovrebbe distribuire documenti relativi a casi antitrust ogni volta che viene presentata una richiesta a sostegno di un'azione per il risarcimento del danno, il Mediatore osserva che tale affermazione potrebbe essere fuorviante. L ' esistenza di un interesse pubblico all ' esecuzione privata non presuppone che, in ogni caso, tale interesse pubblico sia un interesse pubblico "prevalente" . La questione se l'interesse pubblico all'esecuzione privata sia un interesse pubblico "superiore" può essere risolta solo bilanciando l'interesse pubblico all'esecuzione privata, da un lato, e gli interessi alla base delle eccezioni di cui all'articolo 4, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1049/2001, dall'altro. Non si può escludere che, in taluni casi eccezionali, dopo aver esaminato una specifica domanda di accesso, la Commissione possa ritenere che l’interesse alla non divulgazione di un documento non prevalga sull’interesse pubblico alla divulgazione.

55. In relazione alle argomentazioni specifiche presentate dalla Commissione, il Mediatore si occuperà prima della tutela degli interessi commerciali di terzi e poi della tutela degli obiettivi di un'indagine.

Tutela degli interessi commerciali dei terzi

56. L’articolo 4, paragrafo 2, del regolamento n. 1049/2001 dispone quanto segue:

"Le istituzioni rifiutano l'accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela:

- interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, compresa la proprietà intellettuale, (...)

a meno che non vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione."

Come indicato nella sua proposta di soluzione amichevole, il Mediatore ritiene che i documenti richiesti contengano informazioni commercialmente sensibili e che la divulgazione pubblica di tali documenti possa ledere i legittimi interessi commerciali di terzi. Tuttavia, l’eccezione relativa alla tutela degli interessi commerciali si applica solo in assenza di un interesse pubblico prevalente. Nell'applicare l'articolo 4, paragrafo 2, del regolamento 1049/2001, la Commissione deve bilanciare l'interesse da tutelare mediante la non divulgazione con l'interesse pubblico.

57. Sulla base del documento di lavoro della Commissione che accompagna il Libro bianco sulle azioni per il risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie [36] e della sentenza della Corte di giustizia europea nella causa C-453/99 [37], il Mediatore ritiene che l'interesse pubblico nel caso di specie sia che le azioni per il risarcimento del danno aumentino l'effetto deterrente del diritto comunitario della concorrenza. Pertanto, il Mediatore non concorda con l'argomentazione della Commissione secondo cui nel caso di specie è in gioco solo un interesse privato. Infatti, come afferma la stessa Commissione, nella sua risposta alla proposta del Mediatore di una soluzione amichevole, "le azioni private per il risarcimento del danno integrano l'applicazione da parte delle autorità pubbliche e servono un interesse pubblico". Il Mediatore osserva inoltre che, nella causa T-22/02, la Commissione ha sostenuto che: "(...) l'esistenza di mezzi di ricorso per il risarcimento del danno civile può anche soddisfare un interesse pubblico, nella misura in cui possano dissuadere dalla violazione delle regole di concorrenza. Il diritto comunitario ritiene che tali mezzi di ricorso siano essenziali per garantire la piena applicazione degli articoli 81 CE e 82 CE"[38].

58. La Commissione ha fatto riferimento alla causa T-403/05 [39], che, a suo avviso, è simile al caso di specie al fine di concludere, senza ulteriori analisi, che non vi era alcun interesse pubblico prevalente a divulgare i documenti richiesti ai denuncianti.

59. Il Mediatore non concorda con le conclusioni tratte dalla Commissione. Egli osserva che anche la ricorrente nella causa T-403/05 aveva proposto un ricorso per risarcimento danni nei confronti della Commissione a causa di errori commessi nell’ambito di una notifica di concentrazione [40]. L'unico interesse "pubblico" sostenuto dal ricorrente in questo caso era "l'interesse pubblico alla buona amministrazione della giustizia". Il Tribunale ha rilevato che, in tale contesto, la ricorrente ha sostenuto che l’accesso al documento le avrebbe consentito di sostenere meglio la sua tesi nell’ambito del ricorso per risarcimento danni contro la Commissione. In sintesi, l ' interesse a facilitare la "buona amministrazione della giustizia" era legato unicamente al fatto che la divulgazione dei documenti poteva aiutare il ricorrente a vincere la sua azione per il risarcimento dei danni. Nessun altro interesse, distinguibile dall’interesse a proseguire con successo il ricorso per risarcimento danni, è stato dedotto dalla ricorrente.

60. La Corte ha rilevato che un interesse pubblico rilevante deve essere "di natura oggettiva e generale e non deve essere indistinguibile da interessi individuali o privati, come quelli relativi alla prosecuzione di un ricorso proposto contro le istituzioni comunitarie". La Corte ha poi osservato che tali "interessi individuali o privati non costituiscono un elemento rilevante ai fini della ponderazione degli interessi prevista dall'articolo 4, paragrafo 3, secondo comma, del regolamento". La conclusione che si deve trarre dalla causa T-403/05 è che l’interesse a perseguire con successo una causa di risarcimento danni, senza fare alcun riferimento a qualsiasi altro interesse pubblico distinguibile di natura oggettiva e generale, non è rilevante ai fini della ponderazione degli interessi di cui all’articolo 4, paragrafo 2, del regolamento 1049/2001.

61. Nel caso di specie, tuttavia, i denuncianti hanno proposto un'azione di risarcimento danni dinanzi a un giudice nazionale nei confronti di una società che la Commissione aveva accertato violare il diritto comunitario della concorrenza. In tale contesto, i denuncianti hanno chiesto l’accesso ai documenti in possesso della Commissione al fine di agevolare la loro azione di risarcimento nei confronti di tale società. È pacifico che il cliente dei denuncianti ha un interesse privato a perseguire tale azione per il risarcimento dei danni. Tuttavia, come sottolineato in precedenza, esiste anche un interesse pubblico a dissuadere le imprese dal violare le norme comunitarie in materia di concorrenza. La stessa Commissione ha costantemente affermato che la realizzazione di tale interesse pubblico può essere facilitata dall’esecuzione privata. Questo interesse pubblico a dissuadere le imprese dal violare le norme comunitarie in materia di concorrenza è chiaramente distinguibile dall'interesse privato ad ottenere un indennizzo da una determinata società. Inoltre, l'interesse pubblico a dissuadere le imprese dal violare le norme comunitarie in materia di concorrenza è chiaramente oggettivo e di carattere generale.

62. In sintesi, l’eccezione relativa alla tutela degli interessi commerciali deve essere bilanciata con l’interesse pubblico alla divulgazione al fine di verificare se, di fatto, l’interesse pubblico alla divulgazione prevalga sull’interesse alla tutela degli interessi commerciali. Spetta alla Commissione effettuare tale analisi completa e motivare adeguatamente la sua successiva decisione.

63. Il bilanciamento descritto al punto 62 deve essere effettuato per ciascun documento al quale è richiesto l'accesso e deve tener conto del contenuto specifico di tale documento.

64. La classificazione di una serie di documenti come contenenti informazioni commercialmente sensibili non implica che tutti questi documenti siano ugualmente sensibili. La natura sensibile dei documenti può variare nella misura in cui alcune informazioni possono essere altamente sensibili, mentre altre informazioni possono essere meno sensibili. Nell'effettuare l'analisi di cui al punto 62, la Commissione dovrebbe quindi tenere conto del contenuto specifico di ciascun documento e della natura e dell'importanza degli interessi commerciali da tutelare, al fine di bilanciare accuratamente l'interesse privato con l'interesse pubblico.

Sulla tutela degli obiettivi di un’indagine

65. Nella sua risposta alla proposta di soluzione amichevole, la Commissione ha presentato un nuovo argomento. Essa ha sostenuto che, se la Commissione avesse divulgato i documenti richiesti, avrebbe segnalato alla comunità imprenditoriale che le informazioni raccolte nel corso dei procedimenti antitrust sarebbero state rese pubbliche anche se tale divulgazione avrebbe leso gli interessi commerciali delle imprese.

66. Il Mediatore osserva che tale argomentazione dovrebbe essere intesa come riferita a un'altra eccezione ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1049/2001, vale a dire la tutela dello scopo di un'indagine.

67. Il Mediatore è pienamente consapevole dell'interesse pubblico a garantire che la Commissione possa svolgere efficacemente il suo ruolo nell'applicazione degli articoli 81 CE e 82 CE. La capacità della Commissione di raccogliere informazioni è un elemento importante che le consente di svolgere efficacemente il suo ruolo.

68. Tuttavia, se è vero che, per quanto riguarda la capacità della Commissione di raccogliere informazioni, può applicarsi l'eccezione relativa alla tutela dell'obiettivo di un'indagine, è pur vero che tale eccezione deve essere bilanciata anche con l'interesse pubblico alla divulgazione al fine di verificare se, di fatto, l'interesse pubblico alla divulgazione prevalga sull'interesse alla tutela dell'obiettivo di un'indagine. Spetta alla Commissione effettuare tale analisi completa e motivare adeguatamente la sua successiva decisione.

69. Tuttavia, il Mediatore ritiene necessario, nell'effettuare il bilanciamento, operare una distinzione tra tre categorie di documenti:

• documenti presentati volontariamente alla Commissione nel quadro di un programma di trattamento favorevole;
• documenti ottenuti su richiesta della Commissione a norma dell'articolo 18 del regolamento (CE) n. 1/2003;[41]
• documenti ottenuti a seguito di un'ispezione effettuata dalla Commissione a norma dell'articolo 20 del regolamento (CE) n. 1/2003 [42].

70. Il Mediatore non esclude la possibilità che, in determinate circostanze, possa essere necessario, al fine di tutelare l'interesse pubblico, garantire la protezione delle informazioni presentate volontariamente alla Commissione nell'ambito di un programma di trattamento favorevole, in particolare quando la parte che presenta le informazioni beneficia del pieno trattamento favorevole. In effetti, l'efficacia del programma di trattamento favorevole non dovrebbe essere compromessa.

71. Il Mediatore non esclude la possibilità che l'efficacia del programma di trattamento favorevole possa dipendere anche dalla fiducia del richiedente nel fatto che la Commissione non rivelerà i documenti a terzi. Orbene, nel caso di specie, nessuno dei documenti richiesti è stato ottenuto dalla Commissione nell’ambito di una domanda di trattamento favorevole.

72. L'articolo 18 del regolamento (CE) n. 1/2003 consente alla Commissione di imporre alle imprese e alle associazioni di imprese di fornire alla Commissione tutte le informazioni necessarie. In linea di principio, una parte destinataria di una richiesta ai sensi dell’articolo 18 del regolamento (CE) n. 1/2003 non può rifiutare tale richiesta o negare determinate informazioni. Può essere ragionevole presumere che, nonostante l'obbligo di rispondere a una richiesta ai sensi dell'articolo 18 del regolamento (CE) n. 1/2003, le imprese possano disporre, in particolare nel caso di richieste di informazioni formulate in termini estensivi, di un certo margine di discrezionalità per quanto riguarda le informazioni fornite alla Commissione [43]. È difficile garantire che le stesse informazioni siano fornite alla Commissione se vi fosse la possibilità che tali informazioni possano essere divulgate al pubblico. Nel caso di specie, i documenti della società D sono stati raccolti ai sensi dell’articolo 11 del regolamento n. 17 [44] (equivalente all’articolo 18 del regolamento n. 1/2003 attualmente in vigore). Dopo aver esaminato tali documenti nel corso dell'ispezione, il Mediatore non può escludere che la divulgazione di tali documenti possa incidere negativamente sulla capacità della Commissione di raccogliere informazioni.

73. Contrariamente alle categorie di documenti descritte ai precedenti punti 71-72, i documenti ottenuti a seguito di un'ispezione effettuata dalla Commissione a norma dell'articolo 20 del regolamento (CE) n. 1/2003 (che, a seguito di una cosiddetta "irruzione dell'alba") sono ottenuti senza il consenso o la cooperazione della parte oggetto dell'indagine. In quanto tale, il Mediatore non concorda sul fatto che i poteri della Commissione di raccogliere tali documenti sarebbero in alcun modo influenzati negativamente dal fatto che l'accesso del pubblico potrebbe eventualmente essere concesso a tali documenti. Nel caso di specie, alcuni dei documenti richiesti sono stati ottenuti dalla Commissione nell'ambito di un'ispezione da essa effettuata a norma dell'articolo 14 del regolamento 17 [45] (equivalente all'articolo 20 attualmente applicabile del regolamento 1/2003) nei locali della società B. In quanto tale, l'eventuale divulgazione al pubblico di tali documenti non potrebbe avere alcun impatto sulla capacità della Commissione di raccogliere informazioni.

74. Come osservato in precedenza, la Commissione dovrebbe, conformemente all'articolo 4, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1049/2001, bilanciare l'interesse a proteggere i documenti ottenuti durante la sua indagine con l'interesse pubblico alla divulgazione. Di conseguenza, per quanto riguarda i documenti della società D, la Commissione dovrebbe valutare se la protezione delle informazioni commercialmente sensibili e la loro capacità di raccogliere informazioni siano precluse dall'interesse pubblico a dissuadere le imprese dal violare le norme comunitarie in materia di concorrenza. Per quanto riguarda i documenti relativi alla società B, la Commissione dovrebbe valutare se la protezione delle informazioni commercialmente sensibili sia preclusa dall'interesse pubblico a dissuadere le imprese dal violare le norme comunitarie in materia di concorrenza.

75. Gli esercizi di bilanciamento sopra descritti impongono inoltre all’istituzione di valutare il contenuto specifico di ciascun documento al fine di verificare in che misura tale documento possa essere pertinente, in generale, per qualsiasi terzo, nell’ambito delle azioni per il risarcimento del danno dinanzi ai giudici nazionali (v. punto 45 supra). Inoltre, il Mediatore ritiene che tra gli elementi da prendere in considerazione per valutare l’esistenza di un interesse pubblico prevalente alla divulgazione vi sia la possibilità per il giudice nazionale di chiedere effettivamente l’accesso ai documenti in questione, ai sensi dell’articolo 15 del regolamento (CE) n. 1/2003 (cfr. punto 48 supra)[46].

76. Per quanto riguarda il timore della Commissione di poter essere esposta ad azioni per il risarcimento del danno qualora rilasci i documenti, il Mediatore ritiene che la Commissione non possa essere ritenuta responsabile nell'ambito di un'azione per il risarcimento del danno qualora rilasci documenti conformemente alle norme sulla divulgazione che le sono vincolanti, comprese le norme conformi al regolamento 1049/2001.

77. Alla luce di quanto precede, il Mediatore ritiene che la Commissione continui a rifiutare di effettuare l'analisi completa richiesta a norma del regolamento 1049/2001, vale a dire di bilanciare l'interesse pubblico alla divulgazione con l'eccezione per quanto riguarda la tutela degli interessi commerciali e, nel caso dei documenti della società D, l'eccezione per quanto riguarda la tutela degli obiettivi di un'indagine, al fine di verificare se, di fatto, l'interesse pubblico alla divulgazione prevalga su tali interessi. Si tratta di un caso di cattiva amministrazione. Egli formula pertanto un progetto di raccomandazione corrispondente qui di seguito.

78. Il presente progetto di raccomandazione riguarda solo la procedura che la Commissione dovrebbe seguire per quanto riguarda i documenti ai quali è stato chiesto l'accesso a norma del regolamento (CE) n. 1049/2001. Essa non pregiudica l'esito di tale procedura. Spetta alla Commissione espletare tale procedura. Lo scopo del presente progetto di raccomandazione è identico a quello della proposta di soluzione amichevole: la Commissione deve effettuare un'analisi completa per quanto riguarda i documenti ai quali è stato chiesto l'accesso a norma del regolamento (CE) n. 1049/2001.

B. Il progetto di raccomandazione

Sulla base delle sue indagini in merito a tale denuncia, il Mediatore presenta alla Commissione il seguente progetto di raccomandazione:

La Commissione dovrebbe effettuare un'analisi completa per quanto riguarda i documenti ai quali è stato chiesto l'accesso a norma del regolamento (CE) n. 1049/2001, compreso un adeguato esame dell'esistenza di un interesse pubblico prevalente alla divulgazione in relazione ai documenti richiesti dai denuncianti.

La Commissione e il denunciante saranno informati del progetto di raccomandazione. A norma dell'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del mediatore, la Commissione trasmette un parere circostanziato entro il 31 marzo 2009. Il parere circostanziato potrebbe consistere nell'accettazione della decisione del Mediatore e in una descrizione delle misure adottate per attuare il progetto di raccomandazione.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Fatto a Strasburgo, addì 16 dicembre 2008

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[1] Decisione del Parlamento europeo, del 9 marzo 1994, relativa allo statuto e alle condizioni generali per l'esercizio delle funzioni del mediatore (94/262/CECA, CE, Euratom), GU 1994 L 113.

[2] Regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU 2001, L 145).

[3] La società C (successore legale della società B) ha impugnato la decisione dinanzi al Tribunale di primo grado. Il Tribunale di primo grado ha confermato la decisione della Commissione. La società C ha quindi impugnato la sentenza del Tribunale dinanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee.

[4] Cause riunite T-391/03 e T-70/04, Franchet e Byk/Commissione (Raccolta 2006, pag. II-2023). Nella sentenza Franchet e Byk/Commissione , la Corte ha dichiarato che: "(...) l'articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001 deve essere interpretato nel senso che tale disposizione, il cui scopo è quello di tutelare «gli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile», si applica solo se la divulgazione dei documenti in questione può mettere in pericolo il completamento delle attività ispettive, di indagine o di revisione contabile. (...) consentire che i vari documenti relativi alle attività ispettive, di indagine o di revisione contabile rientrino nell’eccezione di cui all’articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001 fino a quando non sia stata decisa l’azione di follow-up da intraprendere renderebbe l’accesso ai documenti del SAI subordinato a un evento incerto, futuro ed eventualmente distante, a seconda della rapidità e della diligenza delle varie autorità.”

[5] L'art. 287 del Trattato CE dispone quanto segue:

"I membri delle istituzioni della Comunità, i membri dei comitati, nonché i funzionari e gli altri agenti della Comunità sono tenuti, anche dopo la cessazione dalle loro funzioni, a non divulgare le informazioni coperte dal segreto professionale, in particolare le informazioni relative alle imprese, ai loro rapporti commerciali o alle loro componenti di costo."

[6] Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (GU 2003, L 1).

[7] Decisione sulla denuncia 1463/2005/TN.

[8] Cause riunite C ‑39/05 P e C ‑52/05 P, Svezia/Consiglio e altri [2008], non ancora pubblicata, punto 43.

[9] Cause riunite T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Limburgse Vinyl/Commissione, Racc. 1999, pag. II-931.

Il paragrafo 151 così recita: "Alla luce di tale obiettivo generale e del compito affidato alla Commissione, il Tribunale ritiene che, sebbene, dopo la sentenza del 15 giugno 1994 che ha annullato la decisione del 1988, la Commissione non fosse tenuta ad adottare la decisione per confermare l'esistenza del comportamento anticoncorrenziale contestato , non le è stato impedito neppure di farlo (...) "(il corsivo è mio).

[10] Cfr. causa T-37/91, ICI/Commissione, Racc. 1995, pag. II-1901.

Il paragrafo 72 così recita: "Parimenti, la mancanza di obiettività asseritamente dimostrata dalla Commissione, la quale, secondo la ricorrente, avrebbe interpretato taluni documenti in modo tale da snaturarne il significato, deve essere esaminata nell'ambito del controllo della correttezza della valutazione degli elementi di prova da parte della Commissione. Essa non costituisce una violazione dei diritti della difesa tale da comportare l’annullamento della decisione ed eventualmente la riapertura del procedimento amministrativo»(il corsivo è mio).

Cfr. anche la causa C-395/96 P Compagnie Maritime Belge Transports e altri/Commissione, Racc. 2000, pag. I-1365.

[11] Il Mediatore osserva che non si può presumere che la divulgazione al pubblico di un documento contenuto nel fascicolo della Commissione renda automaticamente tale documento inutilizzabile ai fini dell'accertamento di una violazione dell'articolo 81 CE o dell'articolo 82 CE. Affermare una siffatta tesi implicherebbe che la Commissione non può utilizzare, ai fini dell’applicazione dell’art. 81 CE o dell’art. 82 CE, informazioni già di dominio pubblico. Siffatta tesi è manifestamente insostenibile, non da ultimo perché la Commissione utilizza regolarmente informazioni già di dominio pubblico come elementi di prova nei procedimenti di applicazione degli artt. 81 CE e 82 CE.

[12] Cause riunite T-391/03 e T-70/04 Franchet e Byk/Commissione, citate.

[13] Decisione sulla denuncia 1844/2005/GG.

[14] Causa T-123/99 JT's Corporation/Commissione, Racc. 2000, pag. II-3269, punto 46, e causa T-2/03 Verein fûr Konsumenteninformation/Commissione, Racc. 2005, pag. II-1121, punto 73.

[15] Cause riunite C ‑39/05 P e C ‑52/05 P, Svezia/Consiglio e altri, cit., punto 63.

[16] Cause riunite C ‑39/05 P e C ‑52/05 P, Svezia/Consiglio e a., cit., punto 49.

[17] Causa T-168/02, IFAW/Commissione, Racc. 2004, pag. II-4135, punti 55-56.

[18] Causa T-237/02, Technische Glaswerke Ilmenau/Commissione, Racc. 2006, pag. II-5131, punto 77; cfr. anche causa T-36/04, API/Commissione, sentenza del 12 settembre 2007, non ancora pubblicata, punto 54.

[19] Causa T-36/04, API/Commissione, citata, punto 58.

[20] Libro bianco sulle azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, COM(2008) 165 definitivo; Documento di lavoro dei servizi della Commissione, SEC(2008) 404.

[21] Paragrafo 15.

[22] Paragrafo 20.

[23] Paragrafo 114.

[24] Paragrafo 116.

[25] Causa C-453/99 Courage contro Crehan [2001] Racc. I-629, punti 26-27.

[26] Cause riunite C ‑39/05 P e C ‑52/05 P, Svezia/Consiglio e a., cit., punto 44.

[27] Cause riunite C ‑39/05 P e C ‑52/05 P, Svezia/Consiglio e a., cit., punto 45.

[28] L'articolo 15 del regolamento (CE) n. 1/2003 (citato sopra) stabilisce quanto segue: "1. Nei procedimenti di applicazione dell'articolo 81 o dell'articolo 82 del trattato, i giudici degli Stati membri possono chiedere alla Commissione di trasmettere loro le informazioni in suo possesso o il suo parere su questioni relative all'applicazione delle norme comunitarie in materia di concorrenza.

[29] Causa C-2/88 IMM Zwartveld [1990] I-03365, punto 22, in cui si afferma che "spetta ad ogni istituzione comunitaria fornire la propria assistenza attiva a tali procedimenti giudiziari nazionali, presentando documenti al giudice nazionale (...)".

[30] In tale contesto, la Commissione ha fatto riferimento alla nota 24, sezione 104, del documento di lavoro.

[31] Cause riunite T-391/03 e T-70/04, Franchet e Byk/Commissione, citata.

[32] Causa T-403/05, My Travel/Commissione, sentenza del 9 settembre 2008, non ancora pubblicata, punto 49.

[33] Punto 65 della citata causa T-403/05, My Travel/Commissione.

[34] L'articolo 28 del regolamento (CE) n. 1/2003 (citato sopra) stabilisce quanto segue:

"(...) la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri, i loro funzionari, agenti e altre persone che lavorano sotto il controllo di tali autorità, nonché i funzionari e i funzionari di altre autorità degli Stati membri non divulgano le informazioni acquisite o scambiate a norma del presente regolamento e che per loro natura sono coperte dal segreto professionale."

[35] Causa T-403/05, citata, punto 89.

[36] Cfr. nota 24.

[37] Causa C-453/99 Courage/Crehan, citata.

[38] Causa T-22/02, Sumitomo Chemical/Commissione, Racc. 2005, pag. II-4065, punto 128.

[39] Causa T-403/05, MyTravel/Commissione, citata.

[40] Causa T-212/03 My Travel/Commissione, sentenza del 9 settembre 2008. L’errore, che ha costituito il fondamento di tale ricorso per risarcimento danni contro la Commissione, è stato un errore nella valutazione di una concentrazione notificata ai sensi del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, come modificato dal regolamento (CE) del Consiglio 30 giugno 1997, n. 1310 (GU L 180, pag. 1).

[41] L'articolo 18 del regolamento (CE) n. 1/2003 (citato sopra) stabilisce quanto segue:

"Per l'assolvimento dei compiti affidatile dal presente regolamento, la Commissione può, su semplice richiesta o mediante decisione, esigere che le imprese e le associazioni di imprese forniscano tutte le informazioni necessarie."

[42] L'articolo 20 del regolamento (CE) n. 1/2003 (citato sopra) stabilisce quanto segue:

"Per l'assolvimento dei compiti attribuitile dal presente regolamento, la Commissione può procedere a tutti i controlli necessari presso le imprese e le associazioni di imprese."

[43] Il margine di discrezionalità di una società può tuttavia essere trascurabile quando la richiesta di informazioni della Commissione è molto specifica.

[44] Articolo 11 del regolamento n. 17: Primo regolamento di applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato, allora in vigore (GU n. 13 del 1962).

[45] Articolo 14 del regolamento n. 17: Primo regolamento di applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato, allora in vigore, citato.

[46] Il Mediatore osserva che la Commissione non ha affrontato la sua argomentazione, esposta nella sua proposta di soluzione amichevole, relativa al dovere di cooperazione della Commissione con i tribunali nazionali.