Contesto della denuncia

1. La presente causa riguarda la decisione adottata nel 2011 dall'Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA) in merito alla composizione del suo gruppo di 30 parti interessate nel settore degli strumenti finanziari e dei mercati ("SMSG"). La decisione è stata adottata a norma del regolamento (CE) n. 1095/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 novembre 2010, che istituisce l'Autorità europea di vigilanza (Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati)[1] (il "regolamento"). Il 12 dicembre 2013, dopo aver effettuato un nuovo processo di selezione (avviato a metà del 2013), l'ESMA ha annunciato che l'SMSG avrebbe iniziato il suo secondo mandato il 1o gennaio 2014 con una composizione riveduta [2]. L'indagine sulla presente denuncia, che riguarda la composizione dell'SMSG originale, ha incluso discussioni costruttive tra il personale dell'ESMA e i servizi del Mediatore. Sulla base di tali discussioni, la Mediatrice si aspettava che l'ESMA, nell'effettuare il nuovo processo di selezione, tenesse debitamente conto delle opinioni espresse dai suoi servizi in merito al processo originario. Tuttavia, la presente decisione non valuta il secondo processo di selezione o il suo esito.

2. Il denunciante, UNI Europa, è una federazione sindacale europea per i servizi e la comunicazione. Secondo le informazioni disponibili sul suo sito web, rappresenta 7 milioni di lavoratori in 330 sindacati europei [3].

3. Ai sensi del considerando 48 del regolamento:

"L'Autorità dovrebbe consultare le parti interessate in merito alle norme tecniche di regolamentazione o di attuazione, agli orientamenti e alle raccomandazioni e offrire loro una ragionevole possibilità di presentare osservazioni sulle misure proposte. Prima di adottare progetti di norme tecniche di regolamentazione o di attuazione, orientamenti e raccomandazioni, l'Autorità dovrebbe effettuare uno studio d'impatto. Per motivi di efficienza, un gruppo delle parti interessate nel settore degli strumenti finanziari e dei mercati dovrebbe essere utilizzato a tal fine e rappresentare, in proporzioni equilibrate, i partecipanti ai mercati finanziari, le piccole e medie imprese (PMI), il mondo accademico e i consumatori e altri utenti al dettaglio dei servizi finanziari. Il gruppo delle parti interessate nel settore degli strumenti finanziari e dei mercati dovrebbe fungere da interfaccia con altri gruppi di utenti nel settore dei servizi finanziari istituiti dalla Commissione o dalla legislazione dell'Unione.

4. L'art. 37, n. 2, del regolamento dispone che:

"Il gruppo delle parti interessate nel settore degli strumenti finanziari e dei mercati è composto da 30 membri, che rappresentano in modo proporzionato i partecipanti ai mercati finanziari che operano nell'Unione, i rappresentanti dei loro dipendenti nonché i consumatori, gli utenti dei servizi finanziari e i rappresentanti delle PMI. Almeno cinque dei suoi membri sono accademici indipendenti di alto livello. Dieci dei suoi membri rappresentano i partecipanti ai mercati finanziari".

5. Ai sensi dell’articolo 37, paragrafo 3, del regolamento:

"I membri del gruppo delle parti interessate nel settore degli strumenti finanziari e dei mercati sono nominati dal consiglio delle autorità di vigilanza, su proposta delle parti interessate. Nell'adottare la sua decisione, il consiglio delle autorità di vigilanza garantisce, per quanto possibile, un adeguato equilibrio geografico e di genere e la rappresentanza dei portatori di interessi in tutta l'Unione".

6. Il 26 novembre 2010 è stato pubblicato un invito a manifestare interesse per l'istituzione dell'SMSG dell'ESMA [4], con termine per la presentazione delle domande fissato al 23 dicembre 2010. Il 12 aprile 2011 l'ESMA ha pubblicato un comunicato stampa in merito alla sua decisione sulla composizione del suo SMSG [5]. Il comunicato stampa conteneva informazioni sui nomi dei membri di nuova nomina dell'SMSG, sulle istituzioni che ciascuno di essi rappresentava, sulla loro nazionalità e sulla sottocategoria in cui erano stati selezionati.

7. Il 27 maggio 2011 il denunciante ha inviato una lettera all'ESMA, esprimendo il proprio disappunto per la composizione complessiva dell'SMSG. In tale lettera il denunciante ha sollevato una serie di questioni che saranno trattate di seguito. Tra l'altro, il denunciante si è rammaricato del fatto che fosse stato nominato un solo rappresentante dei lavoratori e che tale rappresentante rappresentasse inoltre gli interessi degli investitori, non dei lavoratori.

8. Con lettera del 10 giugno 2011, l'ESMA ha risposto al denunciante. Ha spiegato di aver ricevuto 242 domande e di aver fatto del suo meglio per garantire un processo rigoroso ed equo e per rispettare i requisiti del regolamento. Ha inoltre dichiarato che una delle tre ulteriori domande cui il denunciante aveva fatto riferimento in tale contesto era stata considerata non ammissibile in quanto presentata dopo il termine ultimo per la presentazione delle domande. Il secondo proveniva da un membro del personale della Banca centrale europea, che è stato quindi considerato un riflesso del punto di vista di un’istituzione dell’UE, mentre il terzo proveniva da un candidato con esperienza acquisita principalmente nel settore dell’assicurazione sulla vita piuttosto che nel settore dei mercati mobiliari.

9. Il 27 luglio 2011 il denunciante ha risposto all'ESMA contestando il fatto che uno dei suddetti tre candidati non avesse rispettato il termine per la presentazione delle domande e che gli altri due non avessero le qualifiche richieste.

10. Con lettera del 7 settembre 2011, l'ESMA ha informato il denunciante che, sebbene non intendesse riconsiderare l'istituzione dell'SMSG, avrebbe rispecchiato il modo migliore per accogliere in futuro i contributi di una gamma più ampia di portatori di interessi.

11. Il 29 settembre 2011, non essendo soddisfatto della risposta di cui sopra, il denunciante ha presentato la presente denuncia.

Oggetto dell'indagine

12. Il denunciante ha presentato le seguenti accuse e le seguenti affermazioni, che sono state incluse nell'indagine del Mediatore:

Accuse:

(1) L'ESMA non ha garantito i) l'equilibrio geografico e ii) di genere all'interno e tra le categorie di portatori di interessi dell'SMSG, come previsto dall'articolo 37, paragrafo 3, del regolamento (UE) n. 1095/2010.

(2) L'ESMA non ha garantito un adeguato equilibrio tra le categorie di portatori di interessi di cui al regolamento (UE) n. 1095/2010.

(3) L'ESMA ha adottato una definizione errata delle diverse categorie di portatori di interessi di cui al regolamento (UE) n. 1095/2010.

(4) L'ESMA ha erroneamente istituito un elenco di supplenti, che non è previsto dal regolamento (UE) n. 1095/2010.

(5) L'ESMA ha commesso errori amministrativi nella valutazione delle candidature presentate dal denunciante

Rivendicazioni:

(1) L'ESMA dovrebbe riconsiderare la composizione dell'SMSG il prima possibile, e in ogni caso senza attendere il rinnovo della sua composizione, che avrà luogo nel 2013.

(2) L'ESMA dovrebbe pubblicare sul proprio sito web i CV dei membri selezionati nonché informazioni dettagliate sui criteri di selezione e sul processo di selezione.

L'indagine

13. Il 31 ottobre 2011 il Mediatore ha invitato l'ESMA a presentare un parere in merito alle accuse e alle argomentazioni di cui sopra.

14. Il 30 gennaio 2012 l'ESMA ha presentato il suo parere al Mediatore. Il parere è stato trasmesso al denunciante per le sue osservazioni. Il 1o marzo 2012 il denunciante ha presentato le sue osservazioni.

15. Dopo aver esaminato il parere dell'ESMA e le osservazioni del denunciante, il Mediatore ha concluso che era necessario procedere a un'ispezione del fascicolo dell'ESMA relativo al caso in questione. L’ispezione ha avuto luogo il 16 aprile 2013. Il rapporto di ispezione è stato inviato al denunciante il 26 agosto 2013 per eventuali osservazioni. Il denunciante non ha presentato osservazioni entro il termine fissato.

Analisi e conclusioni del Mediatore

A. Asserzione secondo cui l'ESMA non ha garantito l'equilibrio geografico e di genere all'interno e tra le categorie di portatori di interessi dell'SMSG, come previsto dall'articolo 37, paragrafo 3, del regolamento (UE) n. 1095/2010

Argomenti presentati al Mediatore

16. Il denunciante ha contestato il modo in cui l'ESMA ha rispettato i requisiti di cui all'articolo 37, paragrafo 3, del regolamento. In particolare, ha criticato il fatto che: i) nove dei dieci rappresentanti della categoria "industria" ("partecipanti ai mercati finanziari") e tutti i membri della categoria "utenti" provenivano da importanti istituti finanziari di "vecchi" Stati membri (vale a dire, Stati membri dell'UE prima dell'allargamento del 2004), mentre solo cinque dei trenta provenivano da "nuovi" Stati membri (vale a dire, gli Stati membri che hanno aderito all'UE nel 2004 o successivamente); e che (ii) solo 11 dei 30 membri erano donne.

17. Nel suo parere, l'ESMA ha sostenuto che il regolamento impone "nella misura del possibile, [di] garantire un adeguato equilibrio geografico e di genere e la rappresentanza dei portatori di interessi in tutta l'Unione". Ha sostenuto di essersi concentrata principalmente sulle qualità dei candidati, garantendo una rappresentanza equilibrata delle competenze e dell'esperienza di diverse categorie di portatori di interessi. Essa ha aggiunto che, sebbene, nell’esaminare la ponderazione attribuita a ciascun paese in base alle regole di voto a maggioranza qualificata applicabili in seno al Consiglio, i nuovi Stati membri possano effettivamente sembrare sottorappresentati, i richiedenti di tali Stati membri rappresentavano solo il 7,1% di tutti i richiedenti, ma il 16,7% dei membri dell’SMSG. Per quanto riguarda il fatto che tutti i membri della categoria di utenti provenivano da "vecchi" Stati membri, l'ESMA ha sottolineato di aver ricevuto 132 domande per tale categoria, di cui solo 8 provenienti da "nuovi" Stati membri. Due di queste domande provenivano dalla Bulgaria e dalla Polonia, due paesi già ben rappresentati nell'SMSG. Infine, per quanto riguarda la questione di genere, l'ESMA ha sottolineato che, sebbene le candidate donne rappresentino solo il 19 % di tutte le candidature ricevute, ha nominato 11 parti interessate di sesso femminile, ossia il 37 % dei membri dell'SMSG.

Valutazione del Mediatore

18. È la prima volta che l'ESMA nomina un SMSG a norma del regolamento. A tale riguardo, il Mediatore ritiene utile formulare due osservazioni preliminari. In primo luogo, non spetta al Mediatore sostituire la sua scelta a quella operata dall'ESMA per quanto riguarda la composizione dell'SMSG. Nell’esaminare se vi sia stata cattiva amministrazione, il Mediatore verifica se, nello svolgimento del processo di selezione, l’ESMA abbia agito in modo lecito e conformemente ai principi di buona amministrazione. In secondo luogo, il Mediatore è consapevole delle difficoltà inerenti alla combinazione di criteri di rappresentanza geografica, di genere e di interessi con la necessità di garantire che i membri scelti siano competenti, in particolare in considerazione del fatto che l'ESMA non aveva alcuna esperienza precedente nello svolgimento di tale compito. Infine, il Mediatore ritiene ragionevole che l'ESMA abbia limitato la selezione dei membri dell'SMSG ai candidati che avevano manifestato interesse per la nomina a seguito di un invito a manifestare interesse. Tale approccio è conforme all'articolo 37, paragrafo 3, del regolamento e al requisito ivi stabilito, secondo cui "i membri del gruppo delle parti interessate nel settore degli strumenti finanziari e dei mercati sono nominati dal consiglio delle autorità di vigilanza, su proposta delle parti interessate" (cfr. paragrafo 5).

19. Inoltre, il Mediatore osserva di aver già esaminato in dettaglio un processo di selezione molto simile effettuato dall'Autorità bancaria europea in una decisione che chiude la sua indagine sulla denuncia 1966/2011/(EIS)LP (la "decisione UNI") in cui sono state sollevate argomentazioni molto simili. [6] Dato che il processo di selezione cui si riferisce la decisione UNI si basava su un regolamento quasi identico [7], se del caso, il Mediatore farà riferimento di seguito alle sue conclusioni e conclusioni formulate nella decisione UNI.

20. In particolare, nella Decisione UNI, avendo in primo luogo rilevato che l'obiettivo del requisito di un adeguato equilibrio geografico previsto dal Regolamento sarebbe frustrato a meno che non si applicasse anche, per quanto possibile, all'interno di ciascuna delle varie categorie di membri che compongono l'SMSG, il Mediatore è giunto alle seguenti conclusioni.

21. In primo luogo, per quanto riguarda la composizione della categoria "industria", il Mediatore ha constatato in tale decisione che, in assenza di spiegazioni convincenti, decidendo di nominare 9 dei 10 membri della categoria "industria" selezionando rappresentanti dei "vecchi" Stati membri, l'ABE non ha rispettato l'obbligo di garantire, "per quanto possibile", "un adeguato equilibrio geografico e la rappresentanza delle parti interessate in tutta l'Unione". Nel caso di specie, inoltre, l'ESMA non ha fornito alcuna spiegazione convincente sul motivo per cui ha scelto di nominare 9 dei 10 membri della categoria "industria" e tutti e 5 i membri della categoria "utenti" tra i rappresentanti dei "vecchi" Stati membri.

22.L'argomentazione dell'ESMA secondo cui i richiedenti provenienti da "nuovi" Stati membri rappresentavano solo il 7,1% di tutti i richiedenti, ma il 16,7% degli SMSG, non è convincente. Sebbene il Mediatore riconosca che lo scarso numero di domande presentate da candidati provenienti da "nuovi" Stati membri ha reso più difficile il compito dell'ESMA di garantire un adeguato equilibrio geografico, resta il fatto che l'ESMA ha ricevuto in totale almeno 17 domande da "nuovi" Stati membri e avrebbe quindi potuto adoperarsi per garantire che più di 5 membri di tali Stati membri fossero nominati nell'SMSG. In particolare, l'ESMA avrebbe potuto cercare di garantire che, almeno, la categoria degli "utenti" non fosse composta esclusivamente da rappresentanti dei "vecchi" Stati membri. A tale riguardo, il Mediatore ha già sottolineato nella decisione UNI che, data l'esistenza di un mercato interno dei servizi finanziari, di cui il mercato dei valori mobiliari è, secondo il regolamento, un segmento importante, è essenziale che qualsiasi gruppo consultivo di parti interessate istituito per riflettere l'interesse di vari segmenti del settore dei servizi finanziari sia, per quanto possibile, una vera rappresentazione dell'effettiva distribuzione geografica del settore, coprendo, in linea di principio, il maggior numero possibile di paesi dell'UE. Inoltre, l'argomentazione dell'ESMA secondo cui tra le 8 domande ricevute da "nuovi" Stati membri per la categoria "utenti", due erano presentate da richiedenti di , Polonia e Bulgaria, Stati membri che erano già rappresentati nelle altre categorie, non può essere accettata come motivo valido per cui nessun rappresentante unico di "nuovi" Stati membri è stato nominato nella categoria "utenti". In effetti, l'ESMA avrebbe potuto ancora nominare altri richiedenti provenienti da "nuovi" Stati membri nel gruppo "utenti" e quindi rispettare l'obiettivo di garantire un adeguato equilibrio geografico. L'ESMA non ha spiegato perché non sia stato possibile procedere a una selezione complessiva di candidati provenienti da "nuovi" Stati membri che avrebbe garantito che, alla fine, nessuna categoria fosse composta esclusivamente da candidati provenienti da "vecchi" Stati membri. Pertanto, il Mediatore ritiene che nel caso di specie l’ESMA abbia commesso un caso di cattiva amministrazione (cfr. per analogia i punti 26-29 della decisione UNI). Per questi motivi, il Mediatore formulerà di seguito la stessa osservazione critica formulata nella decisione UNI.

23. Infine, per quanto riguarda l'argomentazione del denunciante secondo cui solo 11 dei 30 candidati nominati erano donne, per le stesse ragioni esposte nella decisione UNI, il Mediatore non ritiene che l'ESMA abbia commesso un caso di cattiva amministrazione (cfr. punto 34 della decisione UNI). In effetti, e come nella decisione UNI, il Mediatore prende atto della spiegazione dell'ESMA secondo cui le domande presentate da donne rappresentavano solo il 19% di tutte le domande ricevute. Nel tentativo di rispettare l'obbligo di garantire, per quanto possibile, un adeguato equilibrio di genere, l'ESMA ha infine deciso di nominare 11 donne, vale a dire il 37% del numero totale dei membri dell'SMSG. Pertanto, come nella decisione UNI, il Mediatore riconosce gli sforzi compiuti dall'ESMA per contrastare la percentuale molto bassa di domande presentate da donne nominando una percentuale maggiore di membri di sesso femminile. In tali circostanze, non trova cattiva amministrazione in relazione a questo aspetto. Tuttavia, per i motivi esposti nella decisione UNI, il Mediatore farà un'ulteriore osservazione (cfr. punto 34 della decisione UNI).

B. Asserzione secondo cui l'ESMA non ha garantito un adeguato equilibrio tra le categorie di portatori di interessi di cui al regolamento (UE) n. 1095/2010

Argomenti presentati al Mediatore

24. Il denunciante ha sostenuto che l'ESMA non è riuscita a garantire un adeguato equilibrio tra le categorie di portatori di interessi previste dal regolamento. Assegnando sette posti ai rappresentanti degli utenti e cinque posti ai rappresentanti dei consumatori, mentre solo due sono stati assegnati ai rappresentanti dei lavoratori e solo uno ai rappresentanti delle PMI, l'ESMA non solo non ha rispettato l'uguaglianza numerica tra tali categorie, ma ha anche fatto sì che queste ultime due categorie fossero chiaramente sottorappresentate.

25.Inoltre, il denunciante ha sostenuto che il gruppo di "utenti" era di fatto un'estensione della categoria "industria", il che comportava una sovrarappresentazione di tale categoria a scapito del "lato della domanda".

26. Secondo l'ESMA, le definizioni e i riferimenti a "partecipanti ai mercati finanziari" ("industria") e "utenti di servizi finanziari" ("utenti") previsti dal regolamento erano ampi e si sovrapponevano. Essa ha spiegato di aver suddiviso le ricorrenti in dodici categorie principali al fine di distinguere meglio tra i diversi tipi di interessi che dovrebbero essere rappresentati nell’SMSG. L'ESMA ha inoltre affermato che la necessità di garantire che i diversi tipi di "utenti" fossero adeguatamente rappresentati, compresi gli investitori istituzionali che potrebbero anche essere considerati parte del settore, ha comportato la necessità di assegnare 7 posti a tale categoria. Di conseguenza, i restanti 8 posti sono stati condivisi dai rappresentanti dei lavoratori, degli investitori al dettaglio e delle PMI. Secondo l'ESMA, la sua priorità non era garantire l'uguaglianza numerica tra tutte le categorie, ma la rappresentazione di tutte le diverse opinioni.

Valutazione del Mediatore

27. Il Mediatore ricorda che, a norma dell'articolo 37, paragrafo 2, del regolamento, l'SMSG "è composto da 30 membri, che rappresentano in proporzioni equilibrate i partecipanti ai mercati finanziari che operano nell'Unione, i loro rappresentanti dei lavoratori, nonché i consumatori, gli utenti dei servizi finanziari e i rappresentanti delle PMI. Almeno cinque dei suoi membri sono accademici indipendenti di alto livello. Dieci dei suoi membri rappresentano i partecipanti ai mercati finanziari". Ne consegue che 10 dei 30 seggi del Gruppo sono espressamente assegnati a partecipanti "industriali" e che almeno 5 seggi dovrebbero essere riservati a accademici di alto livello. Ciò significa che, in linea di principio, i restanti 15 seggi dovrebbero essere assegnati in "proporzioni equilibrate"alle restanti quattro categorie di portatori di interessi, consentendo potenzialmente un minimo di tre seggi per ciascuna delle categorie di "utenti", "consumatori", "rappresentanti dei lavoratori" e "PMI". Nello svolgimento del processo di selezione, l'ESMA deve inoltre rispettare l'articolo 37, paragrafo 3, del regolamento, che stabilisce che la composizione dell'SMSG, oltre a garantire un equilibrio geografico e di genere, dovrebbe, per quanto possibile, riflettere anche un'adeguata "rappresentanza dei portatori di interessi in tutta l'Unione".

28. Da quanto precede risulta che, nominando nell'SMSG 10 rappresentanti "dell'industria" e 5 accademici di alto livello, l'ESMA non si è discostata dai requisiti di cui all'articolo 37, paragrafo 2, del regolamento. Inoltre, il Mediatore non ritiene che, decidendo di nominare solo due anziché tre rappresentanti dei lavoratori, l'ESMA abbia agito al di fuori del margine di discrezionalità di cui dispone in questo settore. Tuttavia, come rilevato dal Mediatore nella decisione UNI, in cui è stata esaminata anche un'analoga affermazione (cfr. punti 38-41 della decisione UNI), lo stesso non si può dire per quanto riguarda la decisione dell'ESMA di nominare un solo rappresentante delle PMI quando, come indicato in precedenza, vi era la possibilità di nominare, in linea di principio, almeno tre rappresentanti per questa categoria. Anche se il regolamento non fissa il numero di membri da nominare in questa categoria e l'ESMA dispone pertanto di un margine di discrezionalità quanto al numero di membri da prevedere per ciascuna categoria, la decisione di limitare tale numero a uno solo nel caso di specie, per quanto riguarda la categoria delle PMI, solleva seri interrogativi. In effetti, anche se il regolamento non prevede numeri specifici per queste categorie, il fatto che siano menzionate senza alcuna distinzione suggerirebbe che il legislatore ha ritenuto opportuno che tali categorie comprendessero, in linea di principio, un numero simile di membri. Inoltre, non vi è nulla nelle pertinenti disposizioni del regolamento che implichi che, oltre ai 10 rappresentanti del settore e ai 5 accademici di alto livello, dovrebbe essere data una netta preferenza a una qualsiasi delle quattro restanti categorie di portatori di interessi, come ha scelto di fare l'ESMA nel caso di specie.

29. Di conseguenza, il Mediatore ritiene che la decisione dell'ESMA di nominare un solo rappresentante delle PMI presso l'SMSG non abbia reso giustizia all'obbligo di cui all'articolo 37, paragrafo 2, del regolamento di garantire, per quanto possibile, una rappresentanza equilibrata delle parti interessate in tutta l'Unione e abbia pertanto dato luogo a un caso di cattiva amministrazione. Il Mediatore formulerà pertanto di seguito un'osservazione critica.

30. Infine, per quanto riguarda l'argomentazione del denunciante secondo cui, a seguito dell'assegnazione di posti all'interno dell'SMSG, il lato della domanda era sottorappresentato mentre quello dell'industria era sovrarappresentato, il Mediatore concorda con l'ESMA sul fatto che, data la definizione molto ampia di "partecipanti ai mercati finanziari" di cui all'articolo 4, paragrafo 1, del regolamento, non si può escludere che anche gli "utenti" dal lato della domanda, come gli investitori istituzionali (ossia assicurazioni, fondi pensione, società di gestione patrimoniale), possano essere considerati, in parte, partecipanti all'industria. Ciò detto, poiché le definizioni delle categorie "partecipanti ai mercati finanziari" e "utenti", per quanto riguarda il segmento del mercato mobiliare, sembrano effettivamente sovrapporsi, è tanto più importante per l'ESMA garantire che, per quanto possibile, alla categoria "utenti" non sia data un'indebita preferenza numerica a scapito delle restanti quattro categorie. Il Mediatore farà quindi un'ulteriore osservazione al riguardo in appresso.

C Asserzione secondo cui l'ESMA avrebbe adottato una definizione errata delle diverse categorie di portatori di interessi di cui al regolamento (UE) n. 1095/2010

Argomenti presentati al Mediatore

31. Il denunciante ha sostenuto che nessuno dei due rappresentanti dei lavoratori selezionati poteva essere considerato un rappresentante dei lavoratori. Uno di essi ([il vicepresidente dell’Associazione nazionale dei direttori delle relazioni con gli investitori][8]), rappresentava gli interessi degli investitori, mentre l’altro ([il capo del dipartimento per la politica dei consumatori in una camera nazionale del lavoro]) rappresentava gli interessi dei consumatori. Inoltre, l'unico rappresentante delle PMI sembrava lavorare per una borsa valori [nazionale] ed essere un ex direttore del più grande produttore di [...].

32. Secondo l'ESMA, i due rappresentanti dei lavoratori erano dipendenti o lavoravano per gli interessi dei dipendenti ´. In particolare, il membro dell’Associazione [nazionale] degli amministratori delle relazioni con gli investitori è un dipendente di una società quotata e potrebbe quindi aggiungere una prospettiva diversa sulle questioni relative ai dipendenti. L’altro candidato nominato lavora per la Camera [nazionale] del lavoro, che funge da think-tank per gli interessi dei lavoratori e dei consumatori. Per quanto riguarda il rappresentante delle PMI, l'ESMA ha sostenuto che si potrebbe ritenere che tutti i richiedenti di tale categoria rappresentino gli interessi dell'"industria" o degli "utenti". In assenza di un rappresentante "puro" delle PMI, il richiedente prescelto era quello più appropriato.

Valutazione del Mediatore

33. Il Mediatore ritiene che il fatto che uno dei due rappresentanti dei lavoratori fosse effettivamente membro di una camera del lavoro [nazionale], che agisce anche come gruppo di riflessione per gli interessi dei lavoratori, fosse più che adeguato affinché l’ESMA considerasse tale membro, in linea di principio, nella posizione ideale per rappresentare gli interessi dei lavoratori. Il fatto che l’altro membro selezionato lavorasse per [un’associazione nazionale] di direttori per le relazioni con gli investitori non implica necessariamente, come sembra suggerire il denunciante, che egli non avesse alcuna competenza o connessione con la rappresentanza degli interessi dei dipendenti. Tuttavia, il semplice fatto che un membro prescelto sia formalmente un dipendente di una determinata entità non può servire come giustificazione adeguata e valida per la nomina di tale membro nella categoria "dipendente". Pertanto, il Mediatore ritiene che ciò che deve essere esaminato in ciascun caso sia se un membro selezionato è effettivamente in grado di agire come un rappresentante dei dipendenti obiettivo e dedicato.

34. A tale riguardo, il Mediatore ritiene che, in linea di principio, dovrebbe sussistere una forte presunzione che i candidati che rappresentano gli interessi dei lavoratori siano più adatti a essere nominati nella categoria dei "dipendenti" rispetto a quelli che sembrano rappresentare, in sostanza, gli interessi dei gestori delle relazioni con gli investitori. Nel caso di specie, l’ESMA non ha spiegato in modo convincente le ragioni per le quali, nel caso di specie, non era possibile nominare un altro membro che sarebbe stato più adatto a rappresentare gli interessi dei dipendenti, anziché quelli dei gestori delle relazioni con gli investitori. Il Mediatore osserva che, per quanto riguarda la selezione del rappresentante per le PMI (cfr. paragrafo 35, infra), l’ESMA ha sostenuto di non aver ricevuto alcuna candidatura da candidati più idonei. L'ESMA non ha addotto alcun argomento di questo tipo per quanto riguarda la selezione dei membri che rappresentano la categoria dei "dipendenti". In tali circostanze, il Mediatore ritiene che l'ESMA non abbia spiegato correttamente la propria scelta al riguardo. Si tratta di un caso di cattiva amministrazione. Il Mediatore farà quindi un'osservazione critica qui di seguito.

35. Per quanto riguarda il membro nominato rappresentante delle PMI, il Mediatore prende atto della spiegazione dell'ESMA secondo cui, nel caso di specie, nessun altro candidato ha presentato una domanda che possa essere considerata rappresentativa unicamente degli interessi delle PMI, in quanto tutti i richiedenti sembrano rappresentare anche gli interessi della categoria "industria" o "utenti". Il Mediatore osserva inoltre che il denunciante non ha presentato argomentazioni o osservazioni concrete per rimettere in discussione tale spiegazione o per suggerire che la persona scelta non potesse rappresentare gli interessi delle PMI. Pertanto, il Mediatore non riscontra alcuna cattiva amministrazione al riguardo. Detto questo, il Mediatore ritiene che agevolerebbe e migliorerebbe ulteriormente l'intero processo di selezione se l'ESMA richiedesse in futuro che i richiedenti l'SMSG indichino preferibilmente solo una delle sei categorie per le quali vorrebbero essere presi in considerazione. In tal modo, le candidature potrebbero meglio adattarsi alla categoria interessata, riducendo ulteriormente la probabile portata delle sfide che l'ESMA potrebbe affrontare nominando candidati le cui qualifiche principali potrebbero non essere quelle della categoria in questione. Il Mediatore farà un'ulteriore osservazione al riguardo in appresso.

C. Asserzione secondo cui l'ESMA avrebbe erroneamente inserito nella sua decisione un elenco di supplenti

36. Il denunciante ha sostenuto che l'ESMA ha sbagliato a redigere un elenco di supplenti. In primo luogo, tale elenco non era previsto nel regolamento e, in secondo luogo, non esistevano norme precise in merito allo status di tali membri e alle circostanze in cui potevano sostituire i membri permanenti dell'SMSG.

37. Nella sua risposta, l'ESMA ha sostenuto che il regolamento non ha impedito l'istituzione di un elenco di supplenti e che tale elenco avrebbe dovuto consentire una sostituzione rapida ed efficiente dei posti vacanti. L'ESMA ha sottolineato che l'elenco non ha fornito un sostituto per ogni potenziale membro dell'SMSG e, se necessario, pubblicherà un nuovo invito aperto per candidati idonei.

Valutazione del Mediatore

38. Il Mediatore osserva che il regolamento non prevede l'istituzione di un elenco di supplenti. Pur riconoscendo che in alcuni casi può essere utile per un organo amministrativo, come l'ESMA, disporre di un elenco con potenziali candidati supplenti che potrebbero essere utilizzati per sostituire rapidamente i membri qualora ciò si renda necessario, resta il fatto che l'esistenza di tale elenco rischia di causare ulteriore confusione su come tale sostituzione dovrebbe avvenire e a quali condizioni potrebbe invece essere richiesto un nuovo invito a manifestare interesse. Infatti, in assenza di una base chiara nel regolamento, un elenco di supplenti, come quello mantenuto dall'ESMA, può avere effetti negativi sulla trasparenza amministrativa e sulla certezza del diritto, aumentando potenzialmente il rischio di ulteriori reclami da parte di terzi nei confronti dell'ESMA. Pertanto, sarebbe meglio che l'ESMA evitasse in futuro di istituire e mantenere tale elenco. Dato che, a seguito del recente rinnovo dell'SMSG, l'elenco in questione non è più valido, non vi sono tuttavia motivi per ulteriori indagini in materia. Il Mediatore farà tuttavia un'ulteriore osservazione al riguardo.

D. Asserzione secondo cui l'ESMA non ha valutato correttamente i candidati presentati dal denunciante

Il caso del denunciante

39. Il denunciante ha sostenuto che l'ESMA ha erroneamente dichiarato inammissibile una domanda di uno dei suoi membri in quanto la sua domanda è stata presentata dopo il termine fissato del 23 dicembre 2010. Infatti, il candidato in questione aveva presentato la sua candidatura per posta elettronica il 22 dicembre 2010. Il 23 dicembre 2010 ha inviato una lettera di motivazione facoltativa da aggiungere alla sua precedente domanda. Inoltre, l’ESMA ha erroneamente respinto un’altra domanda di un membro del personale della Banca centrale europea, esperto nel settore dei valori mobiliari e anche rappresentante del personale.

40. L'ESMA ha risposto che non era chiaro a quale domanda irricevibile si riferisse il denunciante, dato che la domanda cui faceva riferimento l'ESMA era pervenuta il 24 dicembre 2010, ossia un giorno dopo la scadenza del termine. Ha inoltre spiegato che, come già indicato in una lettera inviata al denunciante il 10 giugno 2011, i membri del personale della BCE non erano candidati ideali per l’SMSG, data la posizione della BCE ´s come organismo dell’Unione piuttosto che come partecipante ai mercati finanziari. Inoltre, il ruolo dell’SMSG non era quello di riflettere le opinioni dei dipendenti degli organi dell’Unione.

41. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha ribadito che il suo candidato aveva inviato in tempo la sua candidatura (il 22 dicembre 2010) e allegato copie della relativa corrispondenza da parte dell'interessato.

Valutazione del Mediatore

42. Il Mediatore osserva che, nella loro corrispondenza precedente alla presentazione della presente denuncia, né il denunciante né l'ESMA forniscono elementi specifici che consentano di individuare la domanda per la quale vi è stata una controversia in merito alla sua ricevibilità. Solo nella fase delle sue osservazioni il denunciante ha presentato copie di un messaggio di posta elettronica inviato dal ricorrente interessato all’ESMA il 22 dicembre 2010, contenente la sua domanda iniziale, seguito da un altro messaggio di posta elettronica, inviato il giorno successivo, in cui il suddetto candidato allegava anche una lettera di motivazione facoltativa.

43. Il Mediatore ritiene che, contrariamente a quanto sostenuto dal denunciante, la domanda di cui sopra non sia stata respinta dall'ESMA in quanto inammissibile. Infatti, nei documenti esaminati dal Mediatore, il nome del candidato di cui sopra è stato incluso in un elenco compilato dall'ESMA di tutte le domande ammissibili che sono state successivamente valutate dal suo consiglio di vigilanza. Sebbene l'ESMA abbia fatto riferimento a una domanda tardiva presentata da uno dei candidati, è chiaro che la domanda cui fa riferimento il denunciante è stata debitamente presa in considerazione dall'ESMA.

44. Inoltre, il Mediatore ritiene che la decisione dell’ESMA di respingere una domanda presentata da un candidato che era un membro del personale della BCE, in quanto tale candidato rappresentava un organismo dell’Unione, e non un partecipante ai mercati finanziari o i suoi dipendenti, fosse ragionevole. Pertanto, non è stata commessa alcuna cattiva amministrazione al riguardo.

E. Le affermazioni del denunciante

Le affermazioni del denunciante

45. Il denunciante ha sostenuto che i) l'ESMA dovrebbe riconsiderare la composizione dell'SMSG quanto prima e, in ogni caso, senza attendere il rinnovo della sua composizione previsto per il 2013. Ha inoltre affermato che ii) l'ESMA dovrebbe pubblicare sul suo sito web i CV dei membri selezionati nonché informazioni dettagliate sui criteri di selezione e sul processo di selezione mediante il quale ciascun candidato è stato selezionato.

46. Nel suo parere, l'ESMA ha osservato che il processo di selezione era stato condotto in buona fede e al meglio delle sue capacità.

47. L'ESMA ha inoltre dichiarato che avrebbe pubblicato sintesi dei CV di tutti i membri dell'SMSG contenenti il loro background professionale pertinente. Inoltre, quando la prossima nuova nomina dei membri dell'SMSG avrà luogo alla fine del 2013, l'ESMA cercherà ulteriormente di migliorare e rendere più trasparente l'intero processo di selezione sulla base dell'esperienza già acquisita.

Valutazione del Mediatore

58. Dato che il 12 dicembre 2013 l'ESMA ha annunciato la composizione di un nuovo SMSG (in vigore dal 1o gennaio 2014), il Mediatore ritiene che non sia più possibile riconsiderare la composizione del gruppo di portatori di interessi istituito all'inizio del 2011. Pertanto, la prima argomentazione del denunciante non può essere accolta.

59. Per quanto riguarda l'affermazione del denunciante secondo cui i CV dei membri dell'SMSG dovrebbero essere pubblicati sul sito web dell'ESMA, il Mediatore osserva che tale affermazione è già stata soddisfatta dall'ESMA e che nel frattempo tutti i CV dei membri dell'SMSG sono stati pubblicati sul sito web dell'ESMA. Per quanto riguarda l'ulteriore affermazione secondo cui l'ESMA pubblica anche informazioni dettagliate sui criteri di selezione utilizzati e sul processo di selezione di ciascun candidato, il Mediatore osserva che, il 12 aprile 2011, l'ESMA ha pubblicato un comunicato stampa che fornisce informazioni sui nomi dei membri di nuova nomina dell'SMSG, sulle istituzioni che ciascuno di essi rappresentava, sulla loro nazionalità e sulla categoria in cui erano stati selezionati. Inoltre, l'ESMA ha adottato norme specifiche sull'accesso ai documenti che danno attuazione all'articolo 72 del regolamento [9], consentendo in tal modo a terzi di ottenere l'accesso ai documenti, compresi quelli relativi al processo di selezione, che potrebbero essere resi pubblici [10]. Sembra che il denunciante non si sia avvalso di tale possibilità. In tali circostanze, il Mediatore non è convinto che l'ESMA sarebbe tenuta a pubblicare informazioni dettagliate sui criteri di selezione utilizzati e sul processo di selezione di ciascun candidato, come richiesto dal denunciante. Ciò premesso, a parere del Mediatore, migliorerebbe ulteriormente la trasparenza complessiva del processo di selezione e rafforzerebbe anche la fiducia dei cittadini nella conformità complessiva dell'ESMA all'articolo 37 del regolamento, qualora l'ESMA pubblicasse, una volta nominati i membri del gruppo di esperti SMS, informazioni significative che potrebbero dimostrare come, alla luce delle varie domande ricevute, l'ESMA abbia rispettato l'obbligo di garantire una rappresentanza equilibrata di tutte le varie categorie di portatori di interessi interessati e come, in tal modo, abbia anche garantito "nella misura del possibile (...) un adeguato equilibrio geografico e di genere e la rappresentanza dei portatori di interessi in tutta l'Unione". Il Mediatore farà quindi un'ulteriore osservazione qui di seguito.

E. Conclusioni

60. Pertanto, sulla base della sua indagine su tale denuncia, il Mediatore archivia il caso con le seguenti osservazioni critiche:

1. Applicando l ' obbligo di cui all ' articolo 37, paragrafo 3, del regolamento di garantire, per quanto possibile, "un adeguato equilibrio geografico e di genere e la rappresentanza dei portatori di interessi in tutta l ' Unione" solo per quanto riguarda la composizione dell ' SMSG nel suo complesso, e non anche all ' interno di ciascuna categoria di membri, l ' ESMA ha commesso un caso di cattiva amministrazione.

2. Nominando un solo rappresentante delle PMI presso l'SMSG, l'ESMA non ha rispettato l'obbligo di cui all'articolo 37, paragrafo 2, del regolamento di garantire, per quanto possibile, una rappresentanza equilibrata dei portatori di interessi in tutta l'Unione e ha pertanto commesso un caso di cattiva amministrazione.

3.Omettendo di spiegare correttamente la propria scelta per quanto riguarda il rappresentante dei lavoratori, l'ESMA non ha rispettato l'articolo 37, paragrafo 2, del regolamento e ha pertanto commesso un caso di cattiva amministrazione.

Non è stata riscontrata cattiva amministrazione per quanto riguarda gli altri aspetti delle accuse e delle affermazioni del denunciante.

Il denunciante e l'ESMA saranno informati di tale decisione.

Ulteriori osservazioni

1. L'ESMA potrebbe pubblicare futuri inviti a manifestare interesse a diventare membro dell'SMSG, non solo sul proprio sito web, ma anche sulla stampa finanziaria specializzata, e utilizzare, in generale, qualsiasi altro canale di comunicazione che potrebbe aumentare la consapevolezza e l'interesse delle candidate donne.

2. Data la definizione potenzialmente ampia della categoria "utenti", per quanto riguarda il segmento del mercato mobiliare, sarebbe opportuno che l'ESMA potesse garantire, per quanto possibile, che alla categoria "utenti" non venga data un'indebita preferenza numerica a scapito dei posti da assegnare alle restanti 4 categorie dell'SMSG.

3. Faciliterebbe e migliorerebbe ulteriormente il processo di selezione se l'ESMA imponesse ai futuri richiedenti di indicare solo una delle sei categorie per le quali vorrebbero essere presi in considerazione.

4. Al fine di mantenere il necessario livello di trasparenza nell'istituzione e nel funzionamento dell'SMSG, sarebbe opportuno che in futuro l'ESMA potesse evitare di compilare un elenco di membri supplenti.

Nel corso dell'indagine, e in particolare in occasione dell'ispezione di documenti (v. punto 15 supra), si sono svolte discussioni informali e costruttive tra l'ESMA e i servizi del Mediatore. Nel corso di tali discussioni, l'ESMA ha espresso la volontà di rivedere il proprio approccio per la seconda tornata di selezione. Come già osservato, il 12 dicembre 2013 l'ESMA ha annunciato la nuova composizione dell'SMSG. Sebbene la presente decisione riguardi solo il primo processo di selezione svoltosi nel 2011, il Mediatore invita l'ESMA, nel seguito dato alle osservazioni critiche e ulteriori di cui sopra, a spiegare in che modo ha rivisto il suo approccio durante il secondo processo di selezione per tenere conto di eventuali insegnamenti tratti durante l'indagine del Mediatore.

 

Emily O'Reilly

Fatto a Strasburgo, il 19 dicembre 2013

---

[1] GU L 331 del 31.12.2010, pag. 84.

[2] http://www.esma.europa.eu/news/Comunicato stampa-ESMA-appoints-new-Securities-Markets-Stakeholders-Group-members?t=326&o=home

[3] http://www.uniglobalunion.org/Apps/uni.nsf/pages/about_euEn

[4] http://www.esma.europa.eu/system/files/10_1466.pdf

[5] http://www.esma.europa.eu/system/files/2011 _BS _123.pdf

[6] Decisione del 7 novembre 2013, http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/decision.faces/en/52432/html.bookmark

[7] Regolamento (UE) n. 1093/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 novembre 2010, che istituisce l’Autorità europea di vigilanza (ABE) (GU 2010, L 331, pag. 12).

[8] Il testo e i riferimenti inseriti in [...] sono stati omessi o resi anonimi.

[9] A norma dell'articolo 72, paragrafo 2, del regolamento, "[i]l consiglio di amministrazione adotta, entro il 31 maggio 2011, misure pratiche per l'applicazione del regolamento (CE) n. 1049/2001".

[10] http://www.esma.europa.eu/system/files/2011_MB_69___Decision _on_access_to_documents_rules.pdf