Document thématique [i]

A. Introduction

Les institutions et organes de l’UE recourent aux «appels d’offres» pour décider de l’affectation des fonds aux projets relevant des programmes de l’UE, ainsi qu’à l’achat de services, de travaux et de biens à des fins internes. Les institutions et organes de l’UE contrôlent également les procédures d’appel d’offres menées par des acteurs externes responsables des programmes de l’UE, c’est-à-dire gérées indirectement par les institutions ou organes de l’UE [1]. Cela est particulièrement vrai dans le domaine des actions extérieures de l'UE.

Comme indiqué dans le premier rapport de l'UE sur la lutte contre la corruption [2], les marchés publics sont un domaine exposé à un risque important de corruption, en raison de l'ampleur des flux financiers concernés. L'intégrité dans la gestion des appels d'offres publics est donc essentielle pour maintenir la confiance des citoyens dans les activités des institutions de l'UE.

Le Médiateur européen est le seul organe de recours en dehors du système juridique pour les opérateurs économiques qui estiment avoir été traités injustement par les institutions de l’UE. Parmi les questions régulièrement soulevées dans les plaintes adressées au Médiateur figurent les allégations d’inégalité de traitement des soumissionnaires, l’apparition de conflits d’intérêts impliquant les personnes chargées d’évaluer les offres et les lacunes en matière de transparence.

Le présent document examine le rôle de l’OE dans les plaintes liées aux appels d’offres, en mettant l’accent sur la phase d’attribution. Il décrit le cadre juridique, la «médiatrice»[3] et la contribution du Médiateur européen dans ce domaine.

B. Cadre juridique et «ombudsprudence»

Le cadre juridique

En matière de marchés publics, les institutions de l’Union doivent respecter les dispositions pertinentes des traités, les principes généraux du droit de l’Union et la charte des droits fondamentaux. Pour les institutions de l’UE financées par le budget général, les règles de passation des marchés sont définies dans le «règlement financier» de l’UE et dans un autre règlement délégué [4]. La Banque centrale européenne et la Banque européenne d’investissement ne relèvent pas du champ d’application du règlement financier et appliquent leurs propres règles de passation de marchés [5].

Les principes généraux des marchés publics sont l’égalité de traitement des soumissionnaires, la transparence, la proportionnalité et la non-discrimination. Les institutions et organes de l’UE sont également tenus d’assurer une large concurrence et d’appliquer le principe de bonne gestion financière, ce qui implique des dépenses publiques efficientes et efficaces.

L'ombudsmansprudence

Entre 2008 et 2016, l’OE a rendu environ 70 décisions sur des plaintes relatives à des marchés publics. La majorité de ces décisions (38 cas) concernaient des activités de passation de marchés en dehors de l’UE, impliquant fréquemment des délégations de l’UE. De nombreuses plaintes étaient fondées sur une allégation selon laquelle l’institution concernée n’avait pas respecté les principes de l’UE en matière de marchés publics, tels qu’énoncés dans le règlement financier; certains portaient sur le droit d'accès aux documents; et d’autres concernaient des violations potentielles des principes de bonne administration, telles que l’obligation d’expliquer les décisions et le «droit d’être entendu».

L’OE considère que les institutions et organes de l’UE doivent non seulement appliquer des normes appropriées lorsqu’ils gèrent directement les procédures de passation de marchés, mais qu’ils ont également le devoir d’assurer la bonne gestion des fonds de l’UE dépensés dans des pays tiers, en particulier dans des pays où l’état de droit n’est peut-être pas aussi avancé [6].

Si les plaintes contiennent la preuve de déclarations potentiellement fausses et/ou de soupçons de fraude, l'OE est tenu d'en informer l'Office européen de lutte antifraude (OLAF)[7].

1. Égalité de traitement et non-discrimination des soumissionnaires

L’OE a traité diverses plaintes concernant la définition et l’interprétation des critères définis dans les appels d’offres. Les autorités publiques peuvent utiliser des critères différents lors de l’évaluation des offres, généralement pour définir les coûts et les spécifications techniques, mais aussi en ce qui concerne les normes sociales et environnementales. Ils disposent également d’une large marge d’appréciation pour déterminer la pondération qu’ils accordent à chaque critère. Le principe d’égalité de traitement signifie que les soumissionnaires doivent avoir des conditions de concurrence équitables tant pour la formulation de leurs offres que pour la manière dont celles-ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur [8].

Le principe d'égalité de traitement s'applique aux informations fournies aux soumissionnaires potentiels. Dans l’affaire 277/2008/IP, le Médiateur européen a souligné qu’«il est fondamentalement incompatible avec [les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination] de donner aux soumissionnaires potentiels ciblés des informations spécifiques et privilégiées sur un appel d’offres public avant la publication de cet appel»[9]. Le principe d’égalité de traitement n’empêche pas un comité d’évaluation de demander des éclaircissements sur une offre s’il devient évident que cela est nécessaire [10].

2. Prévention des conflits d'intérêts et des apparences de conflits d'intérêts

Dans l’affaire 491/2007/PB, le Médiateur européen a souligné que le devoir d’égalité de traitement «est étroitement lié à la nécessité de veiller à ce que la procédure d’appel d’offres soit menée de manière objective et impartiale, exempte, entre autres, de tout conflit d’intérêts».

Les affaires d’OE concernant des conflits d’intérêts présumés concernent principalement des experts et des membres de comités de sélection pour des appels d’offres publics ou des procédures de recrutement. En règle générale, l’OE a clairement indiqué que les institutions et organes de l’UE ont le devoir de prévenir les conflits d’intérêts et d’agir pour remédier à toute suspicion ou apparence de tels conflits. Les institutions ou organes de l’Union devraient agir immédiatement en cas d’allégations de conflits d’intérêts potentiels. Les institutions et organes de l'UE ont également le devoir de tenir un registre de leur analyse des conflits d'intérêts présumés, afin d'être en mesure de défendre leurs décisions (51/2011/AN ).

Voici des exemples précis fondés sur des cas dans lesquels l'OE a conclu à l'existence ou à la possibilité d'un conflit d'intérêts apparent:

• une délégation de l'UE (ou une autre institution ou un autre organe de l'UE) permettant à une entreprise de participer à un appel d'offres public pour lequel l'un de ses employés avait participé à l'élaboration du mandat, sans preuve que la participation de l'expert aux étapes précédentes du projet ne constituait pas une concurrence déloyale (1005/2011/MMN)[11];
• un comité d'évaluation, qui évalue les offres dans le cadre d'un appel d'offres, en faisant appel à un conseiller technique ayant travaillé pour tout ou partie des soumissionnaires présélectionnés (642/2008/MMN)[12].

3. Garantir la concurrence

Garantir la concurrence la plus large possible dans les procédures d'appel d'offres garantit non seulement le principe de la libre circulation des biens et des services, mais permet également aux institutions de l'UE d'obtenir le meilleur rapport qualité-prix. Dans l’affaire 491/2007/PB, l’OE a fait observer que la publication d’un appel d’offres assorti de conditions particulièrement strictes laissait le pouvoir adjudicateur en état d’être accusé de limiter délibérément le nombre de soumissionnaires [13].

4. Transparence

Le principe de transparence vise à prévenir tout risque de favoritisme ou d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Elle implique que les conditions et les règles de la procédure d’attribution doivent être expliquées de manière claire, précise et non équivoque dans l’avis de marché ou le cahier des charges.

L’OE a lancé des enquêtes concernant la transparence des critères de sélection et la cohérence des documents d’appel d’offres, notant qu’«il est de bonne pratique administrative dans les procédures d’appel d’offres que l’administration énonce clairement et sans ambiguïté les conditions que les candidats doivent remplir» (920/2010/VIK).

L’OE a également encouragé les institutions et organes de l’UE à divulguer les noms des évaluateurs des appels d’offres qu’ils organisent. Elle suggère également que, avant de nommer des personnes à un comité d’évaluation des marchés publics, le pouvoir adjudicateur obtienne leur consentement pour la divulgation de leurs noms (1874/2013/MG et 393/2015/MDC).

Toutefois, l’OE admet que le principe de transparence ne s’étend pas à la publication des noms et des informations des soumissionnaires perdants, car cela pourrait porter atteinte à leurs intérêts commerciaux.

5. Autres principes découlant du droit à une bonne administration

Obligation de motiver les décisions: dans l’affaire 2573/2007/VIK, l’OE a considéré que «malgré le large pouvoir d’appréciation accordé à l’administration concernée, un soumissionnaire évincé a le droit de recevoir des informations sur les raisons pour lesquelles son offre a été rejetée. Ce droit est l’expression de l’obligation pour l’administration de motiver ses décisions dans toute procédure administrative susceptible de faire grief à un particulier. »

Droit d'être entendu: dans l’affaire OI/3/2008/FOR concernant le système d’alerte précoce (SAP) de la Commission [14], l’OE a suggéré que «la Commission veille à mettre en œuvre la présente décision SAP d’une manière qui respecte, dans la pratique, les droits fondamentaux d’être entendu et de demander le réexamen d’une décision plaçant une personne dans le SAP».

C. Le rôle du Médiateur dans les plaintes relatives aux marchés publics

Portée du contrôle du Médiateur

Lors de l’examen des étapes d’une procédure d’attribution, l’OE vérifie que l’institution a respecté les règles et principes régissant les marchés publics, ainsi que les principes de bonne administration en général.

L'OE reconnaît que les comités électoraux jouissent d'une large marge d'appréciation (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). L’OE reconnaît également que l’institution ou l’organe qui formule un appel d’offres dispose d’une marge d’appréciation pour déterminer l’objectif de l’appel d’offres et les conditions qu’il juge nécessaires pour atteindre cet objectif. Le Médiateur européen peut examiner si les conditions appliquées sont «conformes aux principes de base énoncés dans le règlement financier ou si des violations de ces principes se sont clairement produites»(491/2007/PB).

Lorsqu’une institution de l’UE est chargée du suivi d’une procédure d’appel d’offres, l’OE vérifie généralement si l’institution a fait preuve d’un degré suffisant de soin et de diligence pour garantir le respect des règles applicables (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

L’OE peut apprécier la légalité de l’interprétation des documents d’appel d’offres par l’institution (2400/2012/ANA). Dans l’affaire 178/2014/AN, le Médiateur européen a conclu que la «décision de l’institution de maintenir sa non-objection à l’exclusion de l’offre du plaignant était fondée sur une lecture juridiquement erronée des documents de l’appel d’offres» et constituait un cas de mauvaise administration.

Effets dissuasifs possibles

Il est possible que de nombreux problèmes ne soient pas signalés à l’OE (ou aux tribunaux), car les personnes ou organisations concernées craignent que cela n’ait une incidence négative sur leurs chances d’obtenir de futurs contrats avec l’UE. La Cour des comptes européenne a comparé le nombre d’affaires portées devant le Tribunal dans le domaine des marchés publics au nombre de décisions d’attribution publiées par les institutions et organes de l’UE dans le Tenders Electronic Daily (TED) [15]. Elle a constaté que seulement 1 % des procédures de passation de marchés menées par les institutions et organes de l’UE faisaient l’objet de procédures judiciaires devant le Tribunal de l’UE. Ce chiffre est inférieur à celui enregistré au niveau national, où entre 2 et 12 % des procédures de passation de marchés ont donné lieu à des «procédures de réexamen»[16].

Moyens de recours possibles pour les plaignants

Dans son rapport spécial sur les marchés publics publié en 2016 [17], la Cour des comptes européenne a constaté que sur 60 décisions prises par l’OE entre 2008 et 2015, 30 affaires ont été clôturées sans constatation de mauvaise administration, 8 affaires ont été clôturées avec une solution et 20 affaires ont abouti à une constatation de mauvaise administration [18]. Dans la plupart des cas où les solutions proposées ont été acceptées par les institutions, les solutions ont abouti soit à ce que l'institution concernée mette des informations à la disposition du plaignant, soit à ce qu'elle explique les motifs de sa décision sur une proposition d'appel d'offres.

Il peut être difficile pour l'OE d'obtenir un recours efficace pour les plaignants dans les plaintes relatives aux marchés publics. Souvent, de tels cas sont clos, l'OE formulant des recommandations et des suggestions d'amélioration aux institutions. Les règles en matière de marchés publics prévoient généralement un délai d’attente de 10 à 15 jours entre la décision d’attribution d’un marché et la conclusion du marché. Ceci est fait afin de laisser le temps de résoudre les problèmes rencontrés par les soumissionnaires évincés. Pour les offres qui donnent lieu à une réclamation auprès de l’OE, le pouvoir adjudicateur ne suspend pas l’attribution du marché. Étant donné que le plaignant doit d’abord faire part de ses préoccupations à l’institution de l’UE avant de déposer une plainte auprès de l’OE, au moment où celui-ci prendra une décision, le marché aura déjà été attribué à un autre soumissionnaire et, très probablement, l’ensemble de la procédure d’appel d’offres aura pris fin.

Lorsqu’une procédure d’appel d’offres n’a pas été menée correctement et/ou équitablement, l’impact négatif le plus important est que les participants à l’appel d’offres sont privés du financement qu’ils auraient reçu s’ils avaient obtenu le contrat. Étant donné que la préparation d’une proposition d’offre peut entraîner des coûts, il s’agit d’un autre domaine susceptible d’avoir une incidence financière négative pour les candidats aux appels d’offres qui ne sont pas menés correctement et/ou équitablement [19]. Conformément aux principes de bonne administration, une institution devrait réparer toute perte subie par une personne à la suite de toute action inappropriée ou injuste de cette institution. Toutefois, dans les cas de marchés publics, le montant en jeu signifie que les institutions sont généralement réticentes à accorder réparation en offrant volontairement une indemnisation (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

L’OE estime qu’il ne devrait pas être si difficile d’obtenir une compensation pour les coûts encourus lors de la préparation d’une offre, lorsque la procédure d’appel d’offres a été menée de manière inappropriée et inéquitable. Dans un cas, l’institution concernée a remboursé les frais exposés par un plaignant qui avait participé à une procédure de passation de marché qui avait été menée de manière abusive et inéquitable (affaire 3000/2009/JF).

[1] Dans le cas des programmes en gestion directe, la Commission est le «pouvoir adjudicateur». Dans le cas des programmes en gestion indirecte, la Commission confie l'exécution du budget aux pays/organisations partenaires et les supervise.

[2] Rapport de la Commission au Conseil et au Parlement européen - Rapport anticorruption de l'UE, Bruxelles, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-tracking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] Le terme «ombudsprudence» fait référence à l’approche ou à la pensée habituelles du Médiateur européen sur une question particulière, telles qu’exposées dans des rapports et décisions antérieurs du Médiateur européen. La médiation constitue un ensemble de normes éthiques qui, de l’avis du Médiateur européen, devraient être suivies par l’administration publique de l’UE.

[4] Titre V du règlement (UE, Euratom) no 966/2012 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union (ci-après le «règlement financier») et règlement délégué (UE) no 1268/2012 de la Commission du 29 octobre 2012 relatif aux règles d’application du règlement (UE, Euratom) no 966/2012.

[5] Décision de la BCE du 3 juillet 2007 établissant les règles de passation des marchés (BCE/2007/5) et le «Guide de la BEI pour la passation de marchés de services, de fournitures et de travaux par la BEI pour son propre compte» (2016).

[6] Dans l’affaire 178/2014/AN, l’OE a conclu que «la mauvaise administration de la BEI en l’espèce risque de remettre en cause non seulement la réputation de la BEI elle-même, mais aussi l’engagement de l’Union à renforcer l’État de droit en Bosnie-Herzégovine ».

[7] Article 4, paragraphe 2, du statut de l’OE.

[8] Voir affaire 1137/2005/ID. «Plus précisément, cela signifie que a) les critères d’attribution ne conféreront pas au pouvoir adjudicateur une liberté de choix illimitée en ce qui concerne l’attribution du marché et b) lors de l’évaluation des offres, les critères d’attribution doivent être appliqués de manière objective et uniforme à tous les soumissionnaires».

[9] Voir également l'affaire 546/2007/JMA.

[10] Dans l’affaire 3222/2005/IP, le Médiateur européen a considéré que, si le comité d’évaluation «n’est pas tenu de demander des éclaircissements sur tous les points qui peuvent ne pas être clairs dans une offre, il s’agirait certainement d’un abus de son pouvoir d’appréciation, et donc d’un cas de mauvaise administration, si le comité d’évaluation ne cherchait pas à obtenir des éclaircissements sur une question qui n’était manifestement pas claire et qui pourrait s’avérer déterminante pour l’acceptation ou le rejet d’une offre».

[11] En l'espèce, l'appel d'offres a été attribué à l'entreprise concernée (dont l'employé a participé à la rédaction du cahier des charges).

[12] «Le Médiateur a estimé qu’un membre d’un comité d’évaluation, ou un observateur d’une procédure d’évaluation des offres, qui a travaillé, ou qui travaille actuellement pour l’un des soumissionnaires, peut être considéré, à tout le moins, comme ayant un conflit d’intérêts apparent». En ce qui concerne les domaines hautement spécialisés, l’OE a considéré que «si la Commission était obligée de choisir un expert ayant des liens avec certains des soumissionnaires, la Commission devrait faire un effort particulier pour veiller à ce que le travail de l’expert ne soit pas indûment affecté par un conflit d’intérêts. Par exemple, elle devrait veiller à ce que l’identité des soumissionnaires reste cachée à l’expert lors de l’examen des offres».

[13] « Si le comité d’évaluation concerné interprète ensuite largement cette condition [...], non seulement il opère une discrimination à l’encontre de ceux qui, pour la raison susmentionnée, ne l’ont pas appliquée, mais il fausse également l’objectif d’assurer la concurrence la plus large possible».

[14] Le système d'alerte précoce (SAP) de la Commission est un système d'information informatisé qui vise à identifier les "menaces"pour les intérêts financiers et la réputation de l'UE. En 2016, il a été remplacé par le «système de détection précoce et d’exclusion».

[15] Cour des comptes européenne, Rapport spécial, «Les institutions de l’UE peuvent faire davantage pour faciliter l’accès à leurs marchés publics» (2016), p. 44.

[16] Plaintes déposées devant un organe national de recours, administratif ou judiciaire. Source : Document de travail des services de la Commission SWD(2014) 262 final du 1er août 2014, p. 26.

[17] Cour des comptes européenne, Rapport spécial, «Les institutions de l’UE peuvent faire davantage pour faciliter l’accès à leurs marchés publics» (2016), p. 46. Pour 5 des 20 cas de mauvaise administration constatés, il n'a plus été possible de trouver une solution. Dans 5 autres cas, l'institution a rejeté la solution proposée.

[18] En outre, une affaire a été classée parce qu'elle faisait l'objet d'une procédure devant le Tribunal et une autre a été retirée par le plaignant.

[19] Par exemple, lorsqu'il y a eu mauvaise administration mais que le plaignant ne peut pas démontrer qu'il aurait certainement été sélectionné si l'institution concernée avait traité correctement la procédure d'appel d'offres.

[i] La rédaction de ce document a été conduite par l’unité «Enquêtes stratégiques» et finalisée le 5 septembre 2017.