Introduction

Dans notre travail quotidien en tant que médiateurs, nous sommes souvent confrontés à des questions telles que «d’autres mesures auraient dû être prises pour aider le plaignant ?» ou «le plaignant devrait-il recevoir une indemnisation ?»

Nos réponses à ces questions pratiques dépendent, au moins en partie, des idées sur la relation entre la légalité et la bonne administration. Même les questions elles-mêmes reflètent de telles idées: par exemple, certains collègues ici présents ne poseraient pas la question de la compensation; du moins, pas comme je l'ai encadré.

À leur tour, les idées sur la relation entre la légalité et la bonne administration tendent à refléter la variété des contextes historiques dans lesquels l'institution du médiateur s'est développée.

Je commence donc par une approche historique. Regarder d'où nous venons nous aide à comprendre de meilleures variations dans la pratique de l'ombudsman qui pourraient autrement sembler déconcertantes.

Après l'analyse historique, je distinguerai entre les conceptions étroites et larges de la légalité.

Ensuite, j'aborderai la bonne administration et son rapport à la légalité. J'identifierai deux modèles, qui semblent très différents à première vue. La vision large de la légalité tend cependant à les faire converger, du moins dans leurs implications pratiques.

Enfin, j’expliquerai pourquoi je pense que, même en adoptant une vision large de la légalité, il pourrait également y avoir une «vie au-delà de la légalité».

1 Une approche historique

L'institution du médiateur, telle qu'elle existe aujourd'hui en Europe, est le résultat de trois types d'évolutions historiques et sociales. Sans trop de risque de distorsion, nous pouvons penser que les médiateurs ont été établis en trois vagues, la deuxième vague continuant à côté, peut-être même en fusionnant avec, la troisième.

La Suède a créé le premier médiateur au monde en 1809, dans le cadre d’un règlement constitutionnel qui a mis fin à une période de monarchie absolue. La nouvelle institution devait être indépendante du gouvernement, superviser l'application des lois par les juges et autres agents publics et engager des poursuites en cas de comportement illégal (1).

Jusqu'au milieu du XXe siècle, un seul autre pays, la Finlande, avait mis en place un médiateur. Le médiateur finlandais est basé sur le modèle suédois, avec le pouvoir de superviser les tribunaux et de poursuivre les fonctionnaires.

Les caractéristiques des deux institutions créées au cours de cette longue première vague ont forgé un lien durable et essentiel entre le médiateur et l'État de droit, qui est le principe constitutionnel fondamental régissant les relations entre l'individu et l'État.

Ailleurs en Europe au cours de cette période, l'État de droit s'est identifié principalement, voire exclusivement, aux tribunaux.

La deuxième vague de développement du médiateur a commencé lorsque le Danemark a créé le troisième bureau mondial du médiateur au milieu des années 1950. Au cours de cette vague, des médiateurs ont été mis en place pour s'attaquer aux problèmes découlant de l'expansion de l'administration publique au cours du XXe siècle, en particulier après la Seconde Guerre mondiale, lorsque les fonctions de protection sociale et de réglementation de l'État ont augmenté de manière exponentielle.

Même dans les pays où la démocratie et l'état de droit sont profondément ancrés, l'ampleur et la complexité des nouvelles activités administratives posent des défis difficiles.

Notre collègue Hans Gammeltoft-Hansen a clairement expliqué ce point par rapport à son pays:

«La relation entre le citoyen et l'administration … a changé à la fois quantitativement et qualitativement. « Il est devenu difficile pour les citoyens de s’intégrer dans le système de règles, le contrôle politique de l’administration a été réduit et les mécanismes de contrôle judiciaire mis en place par … se sont révélés inadéquats.»(2)

L'insuffisance perçue des contrôles judiciaires existants a été l'une des principales raisons de la propagation ultérieure de l'institution du médiateur à de nombreux autres pays. C'est le cas, par exemple, du Royaume-Uni, où le contrôle juridictionnel de l'action administrative n'en était qu'à ses débuts, lorsqu'un médiateur a été créé en 1967.

C'est également vrai en France, où le Médiateur de la République a été créé en 1973, malgré l'existence d'un système de tribunaux administratifs établi de longue date, appliquant un corpus de droit administratif très sophistiqué et largement reconnu.

D’une manière générale, il existe deux types de raisons pour lesquelles le contrôle judiciaire de l’administration, bien qu’essentiel pour garantir l’état de droit, a été considéré comme insuffisant dans les pays de la «deuxième vague».

Premièrement, l’accès aux tribunaux est limité, tant par des considérations pratiques, telles que la durée et le coût de la procédure, que par des obstacles juridiques, tels que les règles relatives à l’identité des personnes susceptibles d’engager une procédure ou aux types d’actes susceptibles d’être contestés.

Deuxièmement, les critères de contrôle juridictionnel appliqués par les tribunaux n ' ont pas été jugés adéquats pour remédier à tous les problèmes qui méritaient un recours.

En Nouvelle-Zélande, par exemple, qui, culturellement mais pas géographiquement, fait partie du patrimoine européen, le Médiateur était habilité à formuler des recommandations concernant des actes ou omissions administratifs non seulement s’ils étaient «contraires à la loi», mais également s’ils étaient «déraisonnables, injustes, oppressifs ou indûment discriminatoires» ; «fondée en tout ou en partie sur une erreur de droit ou de fait» ou simplement «erronée».

D’autres pays de la «deuxième vague» ont précisé le mandat du médiateur de différentes manières, telles que la mauvaise administration ou le dysfonctionnement. L'idée sous-jacente, cependant, est la même: une bonne administration va au-delà de la prévention de l'illégalité.

La troisième vague d’institutions de médiation a été déclenchée par des changements sociaux et politiques d’un type différent de la deuxième vague: c'est-à-dire la transition d'un régime autoritaire ou totalitaire à la démocratie. En Grèce, au Portugal et en Espagne, par exemple, des médiateurs ont été créés à la suite du passage de systèmes de gouvernement autoritaires à des systèmes de gouvernement démocratiques (3). Plus récemment, après la chute du communisme, des médiateurs ont été établis dans de nombreuses nouvelles démocraties d'Europe centrale et orientale (4).

Compte tenu des expériences historiques qui ont servi de base et d'impulsion à ces nouvelles institutions d'ombudsman, il n'est pas surprenant qu'un grand nombre d'entre elles aient reçu des mandats axés sur les droits et, en particulier, les droits de l'homme. Pour la même raison, l'État de droit a tendance à occuper une place importante parmi leurs préoccupations et le Conseil de l'Europe a mis l'accent à la fois sur les droits de l'homme et sur l'État de droit dans son travail de promotion de l'institution du médiateur en Europe.

À mon avis, ce serait une grave erreur de penser que les trois vagues que j'ai décrites se traduisent par des types ou des modèles distincts de l'ombudsman. Au contraire, tous les médiateurs européens que je connais s'identifieraient aux préoccupations des trois vagues.

Mais je crois que les différentes vagues ont entraîné des divergences d'idées qui pourraient constituer un obstacle à la compréhension mutuelle au sein de la communauté des médiateurs, à moins qu'elles ne soient explicitement reconnues et discutées.

2 Qu’entendons-nous par «légalité»?

Le terme légalité illustre, je crois, de telles différences. J’expliquerai ce que j’entends en opposant deux points de vue sur la légalité, que je qualifie de « étroit », à ce que j’appelle un point de vue « large ».

Le premier point de vue étroit identifie la légalité exclusivement en termes de conformité à des textes juridiques valablement promulgués. Elle est étroite parce qu’elle limite la gamme de matériaux considérés comme pertinents.

Le deuxième point de vue étroit identifie la légalité avec la conformité aux règles qui, idéalement au moins, s'appliqueraient elles-mêmes, sans qu'il soit nécessaire de débattre ou de discuter. L’étroitesse de ce point de vue concerne la nature du raisonnement juridique.

Une vision large de la légalité élargit la gamme de documents pertinents pour inclure des principes généraux du droit tels que l'égalité, la proportionnalité et une procédure équitable.

L’élargissement de l’éventail des éléments pertinents implique également une vision plus large du raisonnement juridique, car la compréhension et l’application des principes nécessitent nécessairement l’exercice d’un jugement et, dans de nombreux cas, la mise en balance de différents principes.

En outre, l'une des caractéristiques les plus marquantes de l'ordre juridique européen est que les droits de l'homme sont également des droits juridiques, tant dans le cadre du droit de l'Union européenne que dans le système plus large de la Convention européenne des droits de l'homme. D'un point de vue général, la légalité implique donc également le respect des droits de l'homme.

Permettez-moi d'insister sur un autre point important.

Dans le cadre de l’UE, il n’est pas possible de comprendre et d’appliquer des principes généraux sans tenir compte de la jurisprudence de la Cour de justice. Il n'est pas non plus possible de comprendre et de respecter la Convention européenne des droits de l'homme sans tenir compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

Le point de vue général inclut donc les principes juridiques, les droits de l’homme et la jurisprudence des deux juridictions européennes comme éléments pertinents pour l’appréciation de la légalité. Dans le même temps, il implique une riche forme de raisonnement juridique pour effectuer l'évaluation.

Je m’empresse d’ajouter que la conception large de la légalité n’exclut pas l’existence de règles claires qui doivent être correctement appliquées. Cela signifie, cependant, qu'un fonctionnaire qui croit qu'un texte peut être appliqué mécaniquement, ou qu'un acte administratif injuste, injuste ou déraisonnable est légal, aura généralement mal compris la loi.

3 Bonne administration

La mention d'un fonctionnaire m'amène à la bonne administration et à la relation entre bonne administration et légalité.

Au risque de trop simplifier un sujet complexe, je vais esquisser deux modèles de bonne administration. Permettez-moi de souligner d'emblée que les modèles sont très schématiques et incomplets et que je ne les offre qu'à titre de contribution préliminaire à la réflexion et à la discussion et sans aucunement vouloir être directive, et encore moins prescriptive.

Les deux modèles reconnaissent que l’administration publique implique des décisions qui ne sont pas entièrement déterminées par des règles établies à l’avance. Lorsque les modèles diffèrent, c'est dans la façon dont ils caractérisent les jugements et les choix effectués par l'administration.

Dans le premier modèle, le processus d'administration est compris comme l'application du droit à des cas spécifiques. La nécessité d'un jugement et d'un choix administratifs découle de l'incomplétude des règles juridiques. En principe, il n'y a qu'un seul résultat juridique correct dans chaque cas et la tâche de l'administrateur est de définir et de donner effet à ce résultat par une formulation concrète de la règle.

Ce modèle reconnaît et protège également la liberté de l'administration d'identifier et de poursuivre l'intérêt public lorsqu'elle fait des choix politiques. Dans cette mesure limitée, le modèle laisse une marge de manœuvre administrative (5).

Dans le second modèle, le concept de discrétion est beaucoup plus étendu. Le pouvoir discrétionnaire est considéré comme une caractéristique omniprésente et nécessaire de l’administration publique moderne et les jugements et les choix, même dans des cas individuels, sont conceptualisés comme l’exercice du pouvoir discrétionnaire. Le principal problème, du point de vue de ce modèle, est de savoir comment s'assurer que le pouvoir discrétionnaire est utilisé correctement et judicieusement, au moyen de mécanismes appropriés de responsabilisation.

Avec un grand degré d'approximation, j'associe le premier modèle à la théorie administrative qui a eu une influence dans de nombreux pays d'Europe continentale. Plus approximativement encore, j’associe le deuxième modèle à la «deuxième vague» de médiateurs que j’ai décrite précédemment, mais avec une grande réserve en ce qui concerne le cas français, qui mériterait peut-être un modèle distinct. Je laisse aux collègues qui représentent la première vague de médiateurs le soin de déterminer lequel des deux modèles, le cas échéant, se rapproche le plus de leurs pratiques et traditions.

Bien que les deux modèles diffèrent en ce qui concerne l’étendue des obligations juridiques de l’administration publique, les deux modèles considèrent le respect de ces obligations comme un aspect essentiel de l’État de droit. Cela signifie qu'il ne peut jamais être une bonne administration d'agir illégalement.

Les deux modèles s'accordent également sur la nécessité pour l'administration d'être responsable. Le premier modèle considère toutefois que la responsabilité est avant tout légale, tandis que le second voit également un rôle important pour ce qui est conceptualisé comme des formes non juridiques de responsabilité.

J'ai pris votre temps avec les deux modèles, principalement dans l'espoir qu'ils puissent nous aider à engager un dialogue constructif, plutôt que de parler au-delà de l'autre, ou de conclure que nos points de départ sont si différents que nous ne pouvons pas apprendre l'un de l'autre.

Deux raisons de s'attendre à une convergence

Cependant, je tiens également à souligner ce que je considère comme des raisons d'attendre au moins un certain degré de convergence des deux modèles.

La première raison découle de ce que j'ai dit à propos de la légalité. L'accent mis sur les principes et les droits de l'homme dans l'ordre juridique européen renforce constamment la vision large de la légalité au détriment de la vision étroite.

Cela a des implications évidentes pour le premier modèle, car, pour appliquer correctement la loi, les administrateurs doivent adopter une vision large de la légalité.

Cela a également des implications pour le point de vue du second modèle sur le pouvoir d’appréciation. L'exercice du pouvoir discrétionnaire doit désormais tenir compte des droits de l'homme. En outre, l'élaboration de principes juridiques accroît le risque de chevauchement entre le contrôle juridictionnel de l'exercice du pouvoir discrétionnaire et le travail d'un médiateur.

Dans la pratique, les deux modèles tendent donc à converger en ce qui concerne le contrôle de l'administration, vers un accent mis sur des droits et des principes qui, en substance, sont sensiblement les mêmes, qu'ils soient appliqués par un médiateur ou par les tribunaux. Il est donc peu logique de ne pas reconnaître leur qualité juridique.

La deuxième raison est que dans de nombreux pays européens, ainsi qu'au niveau des institutions et organes de l'Union, il existe une forte pression pour reconnaître, de manière concrète, que l'administration publique existe pour servir les citoyens.

Les individus ne se contentent plus d’être des sujets passifs ou simplement « les administrés», qui attendent patiemment que l’administration publique détermine le résultat correct (6). Ce sont des citoyens qui comprennent à la fois qu'ils ont des droits et que l'administration publique implique de trouver un équilibre entre des intérêts contradictoires et des principes concurrents.

Pour gagner la confiance et l'acceptation du public, l'administration publique doit non seulement être respectueuse et courtoise envers les citoyens, mais aussi démontrer qu'elle est responsable et réactive. Cela signifie, entre autres, être prêt à expliquer et à justifier sa conduite par un dialogue véritable et significatif avec les citoyens, à la fois sur les questions qui les concernent personnellement et sur la manière dont l'intérêt public est identifié et poursuivi.

Je suis de plus en plus convaincu que, pour répondre aux attentes des citoyens européens à l’égard des institutions et organes de l’UE, il convient de créer et de cultiver avec soin une culture du service, dans laquelle l’administration de l’UE

• agit de manière ouverte, équitable, raisonnable, prudente et cohérente;
• tient compte de tous les intérêts en jeu et les met en balance;
• évite les retards inutiles;
• est courtois et serviable, ainsi que sensible aux circonstances individuelles, aux besoins et aux préférences;
• reconnaît les erreurs et présente des excuses, le cas échéant; et
• vise une amélioration continue des performances.

Pour des raisons que je développerai dans un instant, je doute qu'une focalisation exclusive sur la légalité, même la vision large de la légalité, soit suffisante pour établir et maintenir une culture du service en ce sens. Il doit également y avoir de la place pour «la vie au-delà de la légalité».

C’est à vous, collègues, de dire si vous ressentez également le besoin d’une culture du service et d’une «vie au-delà de la légalité» au niveau des administrations dont vous êtes responsables. Dans la mesure où vous le faites, il y aurait d'autres raisons de s'attendre à une certaine convergence entre les deux modèles d'administration.

4 La vie au-delà de la légalité

Permettez-moi maintenant d’expliquer ce que j’entends par «vie au-delà de la légalité» et pourquoi je pense que c’est important pour les institutions et organes de l’UE sur lesquels je souhaite maintenant me concentrer.

En l’état actuel du droit de l’Union, deux des principaux documents sur lesquels je m’appuie dans mon travail de Médiateur européen ne sont pas juridiquement contraignants.

Tel est le cas de la Charte des droits fondamentaux, qui inclut, entre autres, le droit à une bonne administration. Cela vaut également pour le «code européen de bonne conduite administrative», que le Parlement européen a approuvé et a demandé au Médiateur européen d’appliquer.

Les discussions qui auront lieu lors du sommet de Lisbonne dans le courant de la semaine pourraient conduire à des changements à l'avenir. D'après ce que je comprends, l'idée est que la Charte deviendra juridiquement contraignante. En outre, le projet de traité modificatif contient une disposition qui pourrait servir de base juridique à l’adoption, à l’avenir, d’un «droit administratif européen» qui s’appliquerait à l’ensemble des institutions et organes de l’UE.

Même si ces développements devaient avoir lieu, cependant, il y a deux considérations qui m'amènent à penser que l'existence continue d'un espace conceptuel pour la vie au-delà de la légalité serait positive pour les citoyens européens.

La première considération est que le droit et la légalité continuent d'être étroitement associés au blâme et aux sanctions. Je n'ai pas présenté cela comme un point conceptuel sur la nature du droit, mais comme une observation, basée sur mon expérience en tant qu'ombudsman, sur la façon dont de nombreux administrateurs voient le monde. J'ajoute qu'il s'agit également d'un point de vue partagé par un nombre important de plaignants.

La faute et les sanctions sont, bien sûr, nécessaires dans certains cas. Les fonctionnaires corrompus devraient être punis. Les fonctionnaires paresseux ou incompétents devraient être disciplinés. Mais une culture du service n'est pas une culture du blâme. Si nous disons aux fonctionnaires qu'une bonne administration est une obligation légale et qu'un service médiocre est illégal, nous pouvons renforcer une culture défensive.

Un autre danger de définir les exigences d'une bonne administration comme des obligations légales est que la signification réelle du service aux citoyens peut être perdue dans l'effort pour atteindre la précision et la certitude auxquelles les avocats et les administrateurs aspirent à juste titre. Combien de temps exactement faut-il être prêt à passer au téléphone pour être utile? Quelles phrases précises mots et phrases constituent la discourtoisie?

Voici un véritable exemple pour illustrer mes préoccupations. Il existe une institution européenne qui dispose d'un code de bonne conduite administrative exigeant que les lettres reçoivent une réponse dans un délai de 15 jours. D'après mon expérience, ses administrateurs prennent cela au sérieux, comme ils le devraient. La règle précise est appropriée et efficace. La question de savoir si elle serait rendue plus efficace en la définissant comme une obligation légale est discutable, mais ce n'est pas mon point de vue.

Le code prévoit des exceptions, dont l’une est qu’il n’est pas nécessaire de répondre à la correspondance si « elle peut raisonnablement être considérée comme inappropriée, par exemple parce qu’elle est répétitive, abusive et/ou inutile». À mon avis, ce principe devrait rarement être invoqué et, lorsqu’il l’est, une explication convaincante est requise quant aux raisons pour lesquelles il devrait s’appliquer dans le cas d’espèce. J’ai toutefois été troublé de constater que certains administrateurs s’étaient emparés du mot «répétitif» et avaient tenté de convertir le principe en une règle selon laquelle une deuxième lettre sur la même question pouvait simplement être ignorée.

Dans une culture administrative où de telles attitudes existent, la tentative de promouvoir une culture de service par la loi ne peut que renforcer une approche étroite et légaliste.

Dans le même temps, cela pourrait également encourager la tendance de certains plaignants à considérer leur plainte comme une dénonciation, plutôt que comme un instrument de recours pratique ou une solution constructive à un problème.

La deuxième considération concerne la relation entre le travail des médiateurs et le travail des tribunaux. En tant que Médiateur européen, je me considère comme le partenaire des juridictions communautaires en matière de bonne administration, contribuant à faire en sorte que l'administration communautaire prenne les droits au sérieux et incarne une culture du service aux citoyens, tant dans sa compréhension et son application de la loi que dans l'exercice de pouvoirs discrétionnaires.

La logique des procédures judiciaires conduit à un jugement, dans lequel le tribunal détermine avec autorité les droits légaux des parties.

La logique de mes procédures, en revanche, est différente et implique une flexibilité entre deux modes de fonctionnement. D'une part, il existe un mode de résolution des différends, qui met l'accent sur la résolution des problèmes, la réduction des conflits, les possibilités de compromis et les résultats gagnant-gagnant. D’autre part, il existe un mode juridictionnel, dans lequel je constate soit qu’il y a mauvaise administration, soit qu’il n’y a pas de mauvaise administration. Ce mode est régi par une logique analogue à celle de la Cour, dans laquelle une partie se voit habituellement comme le gagnant et l'autre comme le perdant.

L'équilibre approprié entre les deux modes dépend du cas et certains cas peuvent impliquer de passer d'un mode à l'autre plus d'une fois.

À mon avis, les institutions européennes sont encouragées à coopérer avec moi dans le mode de règlement des litiges en sachant que mon enquête n’est pas exclusivement axée sur la question «quels sont les droits légaux des parties ?» Pour mettre le même point plus formellement, une administration caractérisée par une culture de service aux citoyens devrait considérer une plainte comme une occasion de mettre en pratique le principe de service. La volonté de coopérer avec le Médiateur pour parvenir à un règlement satisfaisant de la plainte est une expression importante de l'attachement à ce principe.

S'il n'y avait pas de vie au-delà de la légalité, les institutions et les plaignants seraient encouragés à considérer mes enquêtes non pas comme une occasion de rechercher une solution gagnant-gagnant, mais comme un substitut, voire une répétition, pour une procédure judiciaire dans laquelle la seule question pertinente serait: «l’institution s’est-elle comportée légalement ?» Un tel résultat réduirait, à mon avis, considérablement la contribution que le Médiateur européen peut apporter au renforcement des relations entre les institutions européennes et les citoyens européens.

Encore une fois, cependant, je tiens à insister pour qu’il appartienne aux collègues de déterminer si les cultures existantes dans les administrations dont ils sont responsables et les caractéristiques de leurs propres procédures les amènent à partager mon analyse des risques d’une focalisation exclusive sur la légalité et des avantages correspondants de la «vie au-delà de la légalité».

5 Conclusion

Chers amis et collègues, permettez-moi de conclure mon intervention en insistant sur le fait qu'une médiation réussie implique, entre autres, d'adapter prudemment l'institution aux cultures constitutionnelle, juridique et administrative dans lesquelles elle fonctionne. La flexibilité et la diversité sont des atouts.

Il existe donc à la fois un espace et la nécessité pour les médiateurs des différents pays d'appliquer des conceptions différentes de la relation entre légalité et bonne administration.

Cependant, je suis convaincu que les trois vagues que j'ai décrites plus tôt ont toutes apporté leur propre contribution distinctive et durable à la pratique de l'ombudsman; et qu’elles continueront de converger, étant donné que l’état de droit, les droits de l’homme et une culture de service dans l’administration publique représentent des valeurs et des aspirations que nous partageons tous.

Merci de votre attention.

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(1) Voir Bengt Wieslander, The Parliamentary Ombudsman in Sweden, The Bank of Sweden Tercentenary Foundation, 1994.

(2) Hans Gammeltoft-Hansen, «Trends leading to the establishment of a European ombudsman», dans P. Nikiforos Diamandouros (éd.), The European Ombudsman: Origines, Etablissement, Evolution (Luxembourg: Office des publications officielles des Communautés européennes: 2005), p. 13 à 26, p. 17 à 18.

(3) Le médiateur portugais a été créé en 1975 (décret-loi n.º212/75, 21 avril) et a ensuite été inclus dans la Constitution portugaise de 1976 (article 23). La Constitution espagnole de 1978 a prévu la fonction de médiateur (article 54) et le premier médiateur a été nommé en 1982. En Grèce, le médiateur a été créé en 1997 (article 1er de la loi n° 2477/97 - voir maintenant la loi n° 3094/2003) et a ensuite été inclus dans la Constitution grecque de 2001, à l'article 103, paragraphe 9. Le premier médiateur grec a pris ses fonctions en 1998.

(4) Le médiateur polonais est une exception, ayant été créé en 1987, peu avant la chute du communisme dans ce pays.

(5) Pour une étude des notions nationales de pouvoir discrétionnaire, voir Jürgen Schwarze, European Administrative Law, Revised 1st Edition, (Office des publications officielles et Sweet and Maxwell: 2006), p. 261 à 295.

(6) Voir, de manière générale, Jocelyne Bourgon, «Responsive, responsible and respected government: Vers une nouvelle théorie de l’administration publique, Revue internationale des sciences administratives, vol. 73, no 1 (2007), p. 7 à 26.