Fait conformément à l'article 2, paragraphe 10, du statut du Médiateur européen [1]

Antécédents de la plainte

1. Le 15 décembre 2020, la Commission européenne a proposé deux actes législatifs visant à améliorer les règles régissant les services numériques dans l’UE: la législation sur les services numériques [2] et la législation sur les marchés numériques [3] (ci-après, prises ensemble, le «paquet sur les services numériques»). Les règlements proposés visent à créer un espace numérique plus sûr où les droits fondamentaux des utilisateurs sont protégés et à établir des conditions de concurrence équitables pour favoriser l’innovation, la croissance et la compétitivité.

2. Le 25 novembre 2021, le Conseil a adopté une orientation générale [4] pour le train de mesures sur les services numériques et, le 25 mars 2022 et le 23 avril 2022, il est parvenu à un accord politique avec le Parlement européen sur le règlement sur les marchés numériques [5] et le règlement sur les services numériques [6], respectivement. Les deux actes sont entrés en vigueur en novembre 2022.

3. En septembre 2021, le plaignant, un média, a demandé l’accès du public [7] aux échanges sur le projet de règlement sur les services numériques et le projet de règlement sur les marchés numériques entre le service juridique du Conseil, ses groupes de travail internes et la Commission européenne.

4. Le Conseil a identifié 15 documents comme relevant du champ d'application de la demande du plaignant: Six documents concernant le règlement sur les services numériques et neuf documents concernant le règlement sur les marchés numériques. Le Conseil a refusé l’accès à l’ensemble des 15 documents, faisant valoir que leur divulgation porterait atteinte à la protection des avis juridiques et des procédures juridictionnelles futures [8] ainsi qu’au processus décisionnel en cours du Conseil [9]. En outre, le Conseil a estimé qu’il n’existait pas d’intérêt public supérieur justifiant la divulgation des documents.

5. En novembre 2021, le plaignant a demandé au Conseil de réexaminer sa décision (en introduisant une "demande confirmative"). Elle a fait valoir que le Conseil n’avait pas suffisamment expliqué en quoi la divulgation porterait atteinte aux intérêts protégés. En outre, elle a considéré que l’importance cruciale des deux actes législatifs et son rôle de « chien de garde public » constituaient un intérêt public supérieur qui l’emporterait sur les intérêts protégés.

6. Le 20 décembre 2021, le Conseil a répondu. Elle a maintenu son refus initial et a informé le plaignant qu’elle avait identifié un document supplémentaire (16 documents au total) comme relevant du champ d’application de la demande du plaignant [10].

7. Insatisfait des résultats du réexamen, le plaignant s’est adressé au Médiateur le 8 avril 2022.

L'enquête

8. La Médiatrice a ouvert une enquête sur le refus du Conseil de donner au public un accès complet aux documents demandés.

9. Au cours de l’enquête, l’équipe d’enquête du Médiateur a examiné les documents en cause et a rencontré des fonctionnaires du secrétariat général du Conseil en vue d’obtenir des éclaircissements sur les raisons pour lesquelles le Conseil a refusé l’accès du public. Le Médiateur a ensuite fourni au plaignant un rapport sur cette réunion [11].

Arguments présentés au Médiateur

Arguments du plaignant

10. Le plaignant a fait valoir que le Conseil n'avait pas expliqué en quoi la divulgation des documents porterait concrètement et effectivement atteinte aux intérêts protégés par l'exception prévue à l'article 4 du règlement (CE) n° 1049/2001.

11. Le plaignant a déclaré que le risque de porter atteinte à un intérêt protégé doit être raisonnablement prévisible et non purement hypothétique. Il a considéré que le Conseil faisait référence à des influences extérieures indues sans préciser exactement quelles étaient ces influences ni en quoi la divulgation des documents demandés y contribuerait. Le plaignant a donc estimé que ce risque de porter atteinte aux intérêts protégés était purement hypothétique.

12. Le plaignant a également fait valoir qu'il existait un intérêt public supérieur justifiant la divulgation des documents. Il estime que les deux textes législatifs proposés revêtent une importance cruciale, car ils auront une incidence concrète sur la vie des citoyens de l’Union. Ainsi, la divulgation du point de vue du service juridique du Conseil serait essentielle aux discussions du public. En outre, le plaignant a estimé que le refus de divulguer les documents interférait avec son rôle de «gardien du public» et le principe de la «liberté de la presse». Le requérant s'est référé à la Cour européenne des droits de l'homme, qui a estimé que la collecte d'informations était une étape essentielle du journalisme et, en tant que telle, protégée par la liberté de la presse. L'obstruction à la collecte d'informations pourrait devenir une forme de censure indirecte [12].

Arguments du Conseil

13. Le Conseil a indiqué dans sa décision confirmative que les deux propositions législatives présentent un caractère réglementaire exceptionnellement technique et une sensibilité internationale particulière. Les documents demandés sont des contributions du service juridique du Conseil destinées à assister la présidence et/ou les délégations dans les travaux préparatoires nécessaires aux délibérations des groupes, puis du Comité des représentants permanents (Coreper)[13] et du Conseil, l'objectif ultime étant d'adopter une position du colégislateur en première lecture sur les deux propositions législatives. À ce titre, le Conseil a considéré qu'elles relevaient du champ d'application de la protection des avis juridiques et du processus décisionnel en cours.

14. Le Conseil a fait valoir que, si une transparence accrue s'applique lorsque les institutions agissent en leur qualité de législateur, cela ne les prive pas de la possibilité de justifier un refus fondé sur la nécessité de protéger un processus décisionnel en cours, lorsque cela est nécessaire pour préserver leur capacité à remplir leurs missions.

15. Le Conseil a relevé qu’il peut refuser l’accès à des documents liés à un processus législatif, lorsque la divulgation pourrait porter concrètement et effectivement atteinte à l’intérêt protégé et que le risque d’un tel préjudice est raisonnablement prévisible et non purement hypothétique. Le Conseil a indiqué qu’il suffit d’indiquer des éléments tangibles permettant de conclure que le risque est raisonnablement prévisible et non purement hypothétique.

16. Le Conseil a fait valoir que les documents en question étaient des échanges au sein des groupes de travail concernés, qui étaient de nature technique et préparatoire. Leur divulgation à ce stade pourrait gravement compromettre le processus décisionnel en cours du Conseil en affaiblissant sa position lors du prochain trilogue [14] avec le Parlement. Il a estimé que la divulgation permettrait au Parlement d'anticiper les points que les membres du Conseil seraient réticents ou disposés à régler. En outre, le Conseil a estimé que la divulgation pourrait exposer ses membres à des pressions extérieures indues, compte tenu du caractère sensible des textes proposés, qui visent à réglementer les contrôleurs d'accès et peuvent affecter les opérateurs de pays tiers. La divulgation faciliterait également les tentatives ciblées de tiers ayant des intérêts économiques, stratégiques et/ou politiques d’influencer les États membres, car elle révélerait les points de (dés)accord entre eux. Par conséquent, la divulgation réduirait la probabilité que les discussions au sein des instances préparatoires et du Coreper se déroulent d’une manière « calme, efficace et exempte de pressions extérieures indues ».

17. Le Conseil a en outre soutenu que, conformément à la jurisprudence de l’Union, il peut refuser l’accès du public à un avis juridique, rendu dans le cadre d’un processus législatif, qui est particulièrement sensible. Elle a indiqué que les documents demandés contenaient des avis juridiques formulés dans le cadre de discussions préparatoires en vue de préparer des discussions plus larges. La divulgation à ce stade pourrait avoir une incidence sur la manière dont les avis juridiques sont rédigés et compromettrait la possibilité pour le service juridique d’exprimer sa position sans aucune influence extérieure. Elle réduirait ainsi sa capacité à fournir des «opinions honnêtes, franches et complètes».

18. Le Conseil a fait valoir que la jurisprudence de l'UE reconnaît le caractère particulièrement sensible des conseils juridiques fournis par le service juridique d'une institution lorsqu'il s'agit de questions pouvant faire l'objet d'un litige. Le Conseil a estimé que, compte tenu de l'incidence des textes proposés sur les plateformes en ligne, il est "très probable" qu'ils soient contestés en justice. Le Conseil a fait valoir qu'il était raisonnablement prévisible que la divulgation pourrait affecter la capacité du service juridique à défendre efficacement les décisions adoptées par le Conseil devant les juridictions de l'UE, portant ainsi atteinte à l'intégrité de ces futures procédures juridictionnelles.

19. Le Conseil a en outre estimé qu'il n'existait pas d'intérêt public supérieur justifiant la divulgation des documents. Elle a estimé que l’argument du plaignant selon lequel les deux textes législatifs sont d’une importance cruciale est trop général et, en tant que tel, insuffisant pour établir que la transparence devrait prévaloir sur les intérêts protégés. Au contraire, le Conseil a estimé que la sensibilité et l'importance de ces textes justifiaient de ne pas y donner accès. En ce qui concerne les arguments du plaignant selon lesquels il ne peut pas remplir son devoir de "gardien du public" et que le refus de divulguer porterait atteinte à la liberté de la presse, le Conseil a fait valoir que, conformément à la jurisprudence de l'UE, l'intérêt public supérieur doit être différent de ces principes. Le Conseil a estimé que la sensibilité et l'importance de ces textes justifiaient de ne pas y donner accès. Le Conseil a indiqué qu'il avait déjà publié un certain nombre de documents relatifs au train de mesures sur les services numériques dans son registre public des documents [15].

Évaluation du Médiateur

La nature des documents demandés

20. L'inspection a révélé que les 16 documents en cause dans la présente enquête sont des échanges de courriels, y compris des pièces jointes, entre les membres du service juridique du Conseil, les délégations individuelles, la présidence du Conseil et les services compétents de la Commission, concernant le projet de règlement sur les marchés numériques et le projet de règlement sur les services numériques. Elles datent d’avril à octobre 2021.

21. Au cours de la réunion avec l'équipe d'enquête du Médiateur, les fonctionnaires du Secrétariat général du Conseil ont confirmé que, bien que le service juridique du Conseil n'ait pas émis d'avis juridique formel dans l'une ou l'autre des deux procédures législatives en question, il a fourni des avis juridiques aux délégations individuelles, aux services de la Commission ou à la présidence du Conseil sur demande, soit oralement, lors des réunions du groupe concerné et par vidéoconférence/téléconférence informelle, soit par écrit, par exemple en suggérant des modifications aux projets de textes juridiques. Les échanges de courriels en question contiennent de tels conseils juridiques.

22. Les fonctionnaires du Secrétariat général du Conseil ont en outre précisé que tous les échanges de courriers électroniques demandés concernaient des questions qui avaient été examinées lors des réunions des groupes de travail et que tous les États membres en avaient donc connaissance.

Application des exceptions à l'accès du public

23. Les citoyens de l’Union disposent d’un droit fondé sur le traité de « participer à la vie démocratique de l’Union » [16]. Par conséquent, toutes les décisions de l’Union doivent être prises « aussi ouvertement et aussi près que possible des citoyens ».[17] Cela est particulièrement important lorsque les institutions de l’Union agissent en leur « capacité législative ».[18] Le principe de transparence législative est consacré par les traités de l’Union [19] et se reflète dans la législation de l’Union sur l’accès du public aux documents (règlement no 1049/2001), qui dispose que les « documents législatifs » doivent être directement accessibles au public, à moins que leur divulgation ne porte atteinte à un ou plusieurs intérêts publics ou privés explicitement protégés [20].

24. La Médiatrice note que les documents en cause dans la présente enquête sont clairement des documents législatifs, auxquels les normes de transparence les plus élevées doivent s’appliquer. Par conséquent, les exceptions invoquées par le Conseil pour refuser l’accès du public doivent être appliquées d’autant plus restrictivement [21].

Protection d'un processus décisionnel en cours

25. Le Conseil a fait valoir que les documents demandés sont de nature technique et préparatoire et que leur divulgation, au moment de la décision confirmative, aurait pu porter gravement atteinte au processus décisionnel en cours du Conseil. Le Conseil a noté que la divulgation d'informations aurait pu affaiblir sa position de négociation lors des trilogues à venir, aurait pu exposer ses membres à des pressions extérieures indues et aurait pu faciliter les tentatives ciblées de tiers d'influencer les États membres. Le Conseil a déclaré que de nombreuses dispositions du projet de règlement sur les marchés numériques et du projet de règlement sur les services numériques étaient très controversées.

26. Le Médiateur note que, conformément à la jurisprudence de l'UE [22], le caractère préliminaire des discussions au sein des groupes de travail du Conseil relatives à une proposition législative ne justifie pas, en soi, l'application de l'exception pour la protection d'un processus décisionnel en cours. Cette disposition ne fait aucune distinction selon « l’état ou l’état d’avancement de la discussion ». Ainsi, le caractère préparatoire des discussions et le fait que le Conseil n’est pas encore parvenu à sa position finale au moment de la communication des conclusions n’établissent pas, en soi, que le processus décisionnel du Conseil sera gravement compromis.

27. La Médiatrice a précédemment constaté que les documents internes du Conseil exposant la stratégie de négociation du Conseil (ses «lignes rouges», les domaines dans lesquels le Conseil pourrait être flexible ou les options de repli pour le Conseil) dans le cadre de ses négociations en trilogue en cours avec le Parlement européen pourraient être protégés tant que les négociations pertinentes sont en cours [23]. La Médiatrice a estimé, dans cette enquête précédente, que révéler la stratégie de négociation du Conseil avant qu’elle n’ait été déployée par le Conseil et partagée avec le Parlement pourrait gravement compromettre la position de négociation du Conseil et, partant, le processus décisionnel en cours.

28. Les documents en cause dans la présente enquête sont de nature différente. Elles ne contiennent pas la stratégie de négociation du Conseil. Ils contiennent plutôt des avis juridiques du service juridique du Conseil afin d'assister la présidence du Conseil et les délégations des États membres dans la discussion sur les deux propositions législatives au sein des groupes de travail concernés. À ce titre, la Médiatrice estime qu’il est difficile de voir comment la stratégie de négociation ultérieure du Conseil au cours des trilogues (qui ont eu lieu au début de 2022) aurait pu découler de ces échanges ou comment leur divulgation aurait affaibli la position de négociation du Conseil au cours de ses négociations avec le Parlement. À titre d'exemple seulement, les informations échangées dans les documents 6, 13, 14 et 16, ainsi que les avis juridiques donnés sous la forme de modifications suivies dans les projets de textes de proposition ci-joints, ne semblent pas particulièrement sensibles ni indiquer les lignes rouges du Conseil et donc sa stratégie de négociation.

29. Le Conseil a également fait valoir qu'en raison du caractère sensible des textes législatifs proposés, la divulgation pourrait exposer les membres du Conseil et son service juridique à des pressions indues ou à d'autres ingérences extérieures.

30. Si le risque de pression extérieure peut constituer un motif légitime de restriction d’accès, la réalité de cette pression extérieure doit être établie avec certitude et des éléments de preuve doivent être apportés pour démontrer qu’il existe un risque raisonnablement prévisible que la décision à prendre soit substantiellement affectée en raison de cette pression extérieure [24].

31. En l’espèce, le Conseil n’a fourni aucun élément de preuve, pas plus qu’il n’y a rien dans le dossier, qui suggère qu’il pouvait raisonnablement s’attendre à ce qu’il y ait une réaction allant au-delà de ce que pourrait attendre du public tout membre d’un organe législatif qui propose des modifications à un projet de législation [25]. À titre d’exemple, les documents 1, 4, 12 et 15 contiennent des questions soulevées et/ou des points de vue juridiques exprimés par les États membres. Le service juridique du Conseil a répondu oralement aux questions lors d'appels avec la délégation des États membres concernés et les a ensuite partagées lors des réunions du groupe de travail avec tous les États membres. Les informations retenues ne semblent pas particulièrement sensibles, en particulier dans la mesure où elles consistent en des questions posées par les États membres pour comprendre la proposition législative. Il n’apparaît donc pas en quoi la divulgation, au moment de la décision confirmative, aurait gravement porté atteinte au processus décisionnel. Compte tenu de ce qui précède, le Médiateur estime que l'argument du Conseil n'est pas étayé.

32. Le Conseil a également affirmé que la divulgation révélerait les points de (dés)accord entre ses membres et pourrait ainsi faciliter les interventions ciblées de tiers visant à influencer la position de certains États membres.

33. Le Médiateur note que le lobbying, que ce soit par des membres du public, des groupes de consommateurs ou des groupes professionnels ayant un intérêt économique et/ou politique, est une partie attendue et même bienvenue du processus législatif. Il montre que ces groupes d’intérêt et le public ont un intérêt légitime à suivre le processus législatif et à y participer. Toutefois, pour que tous les intérêts soient en mesure d’échanger des points de vue éclairés au cours du processus législatif en cours, il est essentiel qu’il existe, dans toute la mesure du possible, des conditions de concurrence équitables en matière d’accès à l’information. Ainsi, le Médiateur estime que la divulgation permettrait au public - y compris les lobbyistes, mais aussi le grand public et les journalistes - de participer plus efficacement et sur un pied d'égalité au processus décisionnel, améliorant ainsi la qualité et la légitimité de ce processus.

Protection des avis juridiques et des procédures judiciaires

34. Le Conseil a également fait valoir que les documents en cause contenaient des avis juridiques et que leur divulgation porterait atteinte à la capacité du service juridique du Conseil à fournir des avis honnêtes, francs et complets, libres de toute influence extérieure. Le Conseil a également estimé qu'il était hautement probable que les deux textes juridiques soient contestés devant la Cour et qu'il était raisonnablement prévisible que leur divulgation porterait atteinte à l'intégrité de ces futures procédures juridictionnelles.

35. Le Médiateur note que, conformément à la jurisprudence de l’Union [26], la question de savoir si un avis est particulièrement sensible dépend de la question de savoir si le contenu de l’avis lui-même est particulièrement sensible et non de la question de savoir si le processus législatif peut être considéré comme sensible. Il est indifférent que les questions juridiques soulevées puissent être controversées et sujettes à désaccord.

36. Après avoir examiné les documents en cause, le Médiateur estime que les informations contenues dans les échanges de courriels ne peuvent pas être considérées comme sensibles tout au long de la procédure (voir également les exemples donnés dans la section précédente).

37. La Médiatrice relève en outre que, conformément à la jurisprudence de l’Union [27], une référence générale au risque de porter atteinte à la capacité d’une institution à se défendre dans le cadre d’une hypothétique procédure juridictionnelle ne suffit pas à justifier une exception à la transparence requise pour les documents législatifs. Le Médiateur estime donc que le Conseil n'a pas établi en quoi une divulgation (partielle) porterait atteinte à sa capacité de se défendre devant les tribunaux.

38. À la lumière de ce qui précède, le Médiateur n'est pas convaincu par les explications du Conseil selon lesquelles la divulgation porterait atteinte aux intérêts protégés par les exceptions énoncées à l'article 4 du règlement (CE) n° 1049/2001.

39. La Médiatrice estime donc que le Conseil devrait revoir sa position en vue d'accorder au public l'accès le plus large possible aux documents demandés.

La proposition de solution

Le Médiateur propose que le Conseil réexamine sa position, en tenant compte des observations ci-dessus, en vue d'accorder au public l'accès le plus large possible aux documents demandés. Lorsque le Conseil estime que l'accès ne peut être accordé, il devrait expliquer, en détail et en se référant aux documents individuels, en quoi la divulgation de ces documents porterait atteinte à un ou plusieurs des intérêts publics ou privés énumérés à l'article 4 du règlement (CE) n° 1049/2001, si nécessaire dans une annexe confidentielle.

Le Conseil est invité à informer la Médiatrice, au plus tard le 31 mars 2023, de toute mesure qu'il aura prise en ce qui concerne la proposition de solution visée en objet.

Emily O'Reilly

Médiateur européen

Strasbourg, le 2 février 2023

 

[1] Disponible à l’adresse suivante: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2021.253.01.0001.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2021%3A253%3ATOC

[2] Disponible à l’adresse suivante: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/fr/TXT/?uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

[3] Disponible à l’adresse suivante: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608116887159&uri=COM%3A2020%3A842%3AFIN

[4] De plus amples informations sont disponibles à l’adresse suivante: https://www.consilium.europa.eu/en/policies/digital-services-Package/

[5] Voir https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_22_1978

[6] Voir https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_22_2545

[7] En vertu du règlement (CE) n° 1049/2001 relatif à l'accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32001R1049&from=EN

[8] Article 4, paragraphe 2, deuxième tiret, du règlement (CE) no 1049/2001.

[9] Article 4, paragraphe 3, premier alinéa, du règlement (CE) no 1049/2001.

[10] Ce document a été créé après la demande du plaignant, mais avant que le Conseil ne rende sa décision initiale.

[11] Disponible à l'adresse suivante: https://www.ombudsman.europa.eu/en/doc/inspection-report/en/162077

[12] Arrêt du 14 avril 2009 dans l’affaire Tàrsasàg A Szabadsàgjogokért c. Hongrie, 37374/05; disponible à l’adresse suivante: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-92171%22]}

[13] «Coreper» est le Comité des représentants permanents des gouvernements des États membres auprès de l’Union européenne et la principale instance préparatoire du Conseil. Le Coreper se compose de deux parties: Le Coreper I, qui est composé des représentants permanents adjoints de chaque pays et prépare les travaux de six formations du Conseil, et le Coreper II, qui est composé des représentants permanents de chaque État membre et prépare les travaux de quatre autres formations du Conseil. De plus amples informations sont disponibles à l’adresse suivante: https://www.consilium.europa.eu/en/council-eu/preparatory-bodies/

[14] Le trilogue fait référence à des réunions informelles entre le Parlement, le Conseil et la Commission. Ces réunions visent à parvenir à un accord sur une série d'amendements acceptables pour le Parlement et le Conseil sur un dossier législatif particulier. Les réunions de trilogue ne sont pas publiques.

[15] Le Conseil n'a pas fourni de liste de ces documents ni de lien vers l'endroit où ils sont disponibles.

[16] l'article 10 du traité sur l'Union européenne (TUE); disponible à l’adresse suivante: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0013:0045:fr:PDF

[17] Article 1er et article 10, paragraphe 3, TUE.

[18] Considérant 6 du règlement (CE) no 1049/2001.

[19] Article 15, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne; disponible à l’adresse suivante: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:12012F/TXT:fr:PDF

[20] Article 12, paragraphe 2, et considérant 6 du règlement (CE) no 1049/2001.

[21] Voir arrêt de la Cour du 4 septembre 2018, ClientEarth/Commission, C-57/16, point 100.

[22] Voir arrêts du Tribunal du 25 janvier 2023, De Capitani/Conseil, T-163/21, point 78: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=269684&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6000 et du 22 mars 2011, Access Info Europe/Conseil, T-233/09, points 69 et 76: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=fr&num=T-233/09; et arrêt de la Cour du 17 octobre 2013, Conseil/Access Info Europe, point 60: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-280/11&language=EN

[23] Voir la proposition de solution du Médiateur dans l’affaire 360/2021/TE, point 37; https://www.ombudsman.europa.eu/en/solution/en/144725

[24] Voir arrêts du Tribunal du 25 janvier 2023, De Capitani/Conseil, T-163/21, point 85; et du 22 mars 2018, Emilio de Capitani/Parlement européen, T-540/15, point 99: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-540/15

[25] Ibid.

[26] Arrêt du Tribunal du 21 avril 2021, Pech/Conseil, T-252/19, point 85: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-252/19&language=en

[27] Voir arrêt du Tribunal du 6 avril 2017, République française/Commission, T-344/15, point 76: et arrêt du Tribunal du 21 avril 2021, Pech/Conseil, T-252/19, point 89.