Fait conformément à l'article 3, paragraphe 6, du statut du Médiateur européen [1]

Le plaignant allègue que la conduite d’appels d’offres pour des fournitures médicales dans des hôpitaux grecs est contraire au droit de l’Union. La plainte, déposée par une entreprise grecque spécialisée dans les fournitures hospitalières, est que la Commission européenne n'a pas veillé à ce que la Grèce respecte le droit de l'UE. Le plaignant a rejeté la position de la Commission selon laquelle, à la suite d’un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne, la Grèce avait pris les mesures nécessaires pour assurer le respect du droit de l’Union.

En particulier, l'affaire concernait le rejet par les hôpitaux grecs des dispositifs médicaux du plaignant alors qu'ils portaient la marque de certification CE.

Le Médiateur a proposé, en guise de solution à la plainte, que la Commission réexamine son dossier de plainte pour infraction contre la Grèce. La Commission a répondu qu’elle avait déjà examiné attentivement toutes les questions soulevées et qu’elle ne voyait aucune raison de douter de sa conclusion selon laquelle la Grèce dispose désormais de mesures adéquates pour garantir à la fois le respect du droit de l’Union et des voies de recours pour les soumissionnaires concernés.

La conclusion du Médiateur est qu'en fait, la Commission n'a pas examiné avec la diligence voulue les allégations du plaignant. En conséquence, le Médiateur a maintenant recommandé à la Commission de procéder à un examen approprié des informations fournies par le plaignant à l'appui de son allégation.

Le contexte

1. Le plaignant est une société grecque qui importe et distribue des dispositifs médicaux. Elle se plaint de la manière dont la Commission a traité la plainte pour infraction qu’elle lui avait soumise et dans laquelle elle avait estimé que les procédures suivies par les hôpitaux grecs pour l’attribution de marchés publics de fournitures ne respectaient pas l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans l’affaire C-489/06, Commission/Grèce [2]. Dans cet arrêt, la CJUE a jugé que, en rejetant les offres relatives aux dispositifs médicaux portant le marquage CE [3], la Grèce a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive sur les marchés publics [4] et de la directive relative aux dispositifs médicaux [5].

2. La plainte pour infraction concernait le marché grec de la fourniture de sutures et le plaignant a fait valoir que plusieurs hôpitaux avaient refusé à plusieurs reprises des appels d'offres pour des dispositifs médicaux, y compris les sutures du plaignant, parce qu'ils étaient inaptes et dangereux pour la santé publique, même si les produits concernés portaient le marquage de certification CE. Jusqu’à ce que la CJUE soit saisie [6], les juridictions nationales ne protégeaient pas les soumissionnaires parce qu’elles considéraient que le rejet de dispositifs médicaux pour des raisons de santé publique était compatible avec la directive relative aux dispositifs médicaux.

3. Le plaignant a fait valoir que, malgré l’arrêt de la CJUE établissant l’infraction, les hôpitaux grecs n’avaient pas modifié leurs pratiques. En outre, selon le plaignant, les hôpitaux grecs avaient développé d’autres pratiques, par exemple, y compris des «spécifications spéciales» dans les appels d’offres afin de contourner les arrêts de la CJUE en faveur de leur fournisseur préféré, une multinationale (ci-après la «multinationale») qui jouissait auparavant d’un quasi-monopole dans les fournitures hospitalières grecques. La plaignante a fait valoir qu'elle avait déposé avec succès une injonction contre les appels d'offres contenant ces «spécifications spéciales» à de nombreuses reprises. À son tour, le gouvernement grec a continué à augmenter les frais pour le dépôt d'une injonction.

4. Le plaignant a souligné que, bien que la Cour administrative suprême grecque ait établi un précédent clair en ce qui concerne l’illégalité de ces «spécifications spéciales» en vertu du droit de l’Union et du droit grec, la pratique des hôpitaux n’a pas changé. À moins qu’un soumissionnaire concerné ne soit prêt à supporter les frais juridiques (jusqu’à 5 000 EUR par injonction), une procédure d’appel d’offres illégale se déroulera comme prévu. Même si un soumissionnaire obtient gain de cause devant les tribunaux, les hôpitaux grecs annulent alors la procédure d ' appel d ' offres et continuent d ' acheter auprès de leur "fournisseur privilégié". Par conséquent, alors que le plaignant doit payer une redevance non récupérable de 5 000 EUR par injonction, les hôpitaux continuent de défendre des appels d’offres illégaux devant les tribunaux en utilisant des fonds publics.

5. En conclusion, le plaignant a fait valoir que les hôpitaux grecs enfreignaient la directive sur les marchés publics, la directive sur les dispositifs médicaux et l’arrêt de la CJUE. Le plaignant a joint à sa plainte un échantillon d'appels d'offres comportant des «spécifications particulières», des décisions de justice grecques et l'avis de l'EOF (Agence grecque des médicaments) sur les «spécifications particulières».

6. En réponse à la plainte pour infraction déposée par le plaignant, la Commission a déclaré qu’à la suite de l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Commission/Grèce, elle avait reçu des informations selon lesquelles les hôpitaux grecs continuaient à émettre des appels d’une manière qui ne respectait pas l’arrêt de la CJUE. En réaction à ces informations, la Commission a ouvert la procédure prévue à l'article 260 du TFUE (ci-après dénommée «procédure de sanctions») à l'encontre de la Grèce. Dans le cadre de cette procédure, il a été établi que la Grèce n’avait pas pris les mesures nécessaires pour se conformer à l’arrêt de la CJUE et, par conséquent, le 24 novembre 2010, la Commission a décidé de saisir la CJUE. Toutefois, à la lumière des développements ultérieurs, notamment l’adoption d’une nouvelle législation grecque en la matière (article 21 de la loi 3897/2010 [7]), la Commission a décidé de clore le dossier d’infraction.

7. Le plaignant s'est adressé à nouveau à la Commission, mais n'a pas réussi à la convaincre d'examiner à nouveau cette question. En conséquence, le 31 décembre 2012, elle a déposé cette plainte auprès du Médiateur européen.

8. La Médiatrice a ouvert une enquête sur la plainte et a identifié les allégations et allégations suivantes:

1) La Commission n’a pas veillé à ce que la Grèce se conforme à la législation de l’UE sur les marchés publics concernant les appels d’offres publics pour les dispositifs médicaux, ainsi qu’à l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Commission/Grèce.

2) La Commission devrait prendre les mesures appropriées pour veiller à ce que la Grèce se conforme à la législation de l'UE sur les marchés publics concernant les appels d'offres publics pour les dispositifs médicaux ainsi qu'à l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Commission/Grèce.

Allégation selon laquelle la Commission n’a pas veillé à ce que la Grèce se conforme à la législation de l’UE en matière de marchés publics concernant les appels d’offres publics pour les dispositifs médicaux, ainsi qu’à l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Commission/Grèce et à l’allégation connexe

Proposition de solution à l'amiable du Médiateur

9. Le 14 juillet 2014, le Médiateur a proposé une solution à l'amiable en vue de résoudre les problèmes soulevés par cette plainte. Ce faisant, le Médiateur a tenu compte des arguments et des avis avancés par les parties [8].

10. Dans son analyse, la Médiatrice a indiqué que, selon les règles régissant les appels d’offres publics pour les dispositifs médicaux, un pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une offre de dispositifs médicaux portant le marquage CE pour des raisons de santé publique que s’il suit une procédure spéciale. La Médiatrice a relevé que, dans l’affaire Commission/Grèce, la CJUE avait constaté que les hôpitaux grecs avaient développé une pratique répétée et persistante contraire au droit de l’Union et que le comportement illégal des hôpitaux grecs n’était pas suffisamment examiné et sanctionné par les autorités grecques compétentes [9].

11. Afin d'analyser l'allégation du plaignant, le Médiateur a examiné si la Commission avait agi avec la diligence requise dans le cadre de son examen de la plainte pour infraction en cause en l'espèce.

12. Dans son raisonnement, la Médiatrice a tenu compte des arguments de la plaignante selon lesquels les hôpitaux grecs lancent systématiquement des appels d’offres illégaux pour des dispositifs médicaux et que tant le contrôle des pratiques hospitalières que les voies de recours dont disposent les soumissionnaires concernés sont insuffisants, compte tenu notamment de l’incidence de la redevance pour le dépôt d’une injonction. D'autre part, le principal argument de la Commission était que le cadre juridique et institutionnel régissant les appels d'offres des hôpitaux grecs pour les dispositifs médicaux avait été renforcé, de même que les mécanismes de contrôle et d'assurance de la conformité.

13. Le Médiateur a estimé que la Commission n'avait pas évalué l'impact que les modifications apportées par les autorités grecques auraient pu avoir sur des soumissionnaires tels que le plaignant. En fait, les arguments du plaignant selon lesquels 84 % des appels d'offres restent illégaux et l'article 21 de la loi 3897/2010 n'a jamais été appliqué, ce qui, à première vue, semblait bien motivé et étayé, n'ont pas été examinés par la Commission. De même, le Médiateur a estimé que l'argument de la Commission, selon lequel elle ne disposait pas d'informations et d'éléments de preuve suffisants, ne semblait pas convaincant dans les circonstances.

14. En outre, la Médiatrice a estimé que la question de la redevance pour le dépôt d’une injonction est liée aux procédures de recours et aux voies de recours nationales devant les juridictions nationales et qu’elle reste pertinente pour les soumissionnaires concernés lorsqu’ils exercent leurs droits en vertu du droit de l’UE en matière de marchés publics devant les juridictions grecques. À cet égard, la Médiatrice a estimé que le plaignant avait présenté des arguments suffisamment convaincants pour considérer que la redevance était susceptible de porter atteinte à l’effectivité de la protection de ses droits en vertu du droit de l’Union.

15. À la lumière des considérations qui précèdent, le Médiateur a présenté à la Commission la proposition suivante de solution à l'amiable:

"Compte tenu de ce qui précède, la Médiatrice propose à la Commission de réexaminer le dossier de plainte pour infraction concernant le respect par la Grèce de la législation de l'UE en matière de marchés publics pour les dispositifs médicaux et l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Commission/Grèce.

Ce faisant, la Commission pourrait répondre aux arguments du plaignant selon lesquels a) les hôpitaux grecs lancent systématiquement des appels d’offres illégaux pour des dispositifs médicaux et b) le contrôle des pratiques hospitalières et des voies de recours dont disposent les soumissionnaires concernés est insuffisant.

Si la Commission estime que les arguments du plaignant selon lesquels la Grèce n'a pas encore pris les mesures nécessaires pour se conformer à l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Commission/Grèce sont fondés, elle pourrait examiner s'il serait approprié de rouvrir la procédure de sanctions à l'encontre de la Grèce."

16. Dans sa réponse à la proposition du Médiateur, la Commission a identifié les deux principales conclusions préliminaires suivantes dans l'analyse du Médiateur: i) la Commission n’a pas traité la plainte pour infraction du plaignant avec diligence; et ii) la taxe obligatoire pour le dépôt d’une demande d’injonction recevable en vertu du droit grec soulève des préoccupations en vertu du droit de l’Union.

17. En ce qui concerne le point i), la Commission s’est opposée à cette conclusion et a exposé ses actions ainsi que les informations reçues des autorités grecques, sur la base desquelles elle a décidé de classer l’affaire. La Commission a fait valoir qu’il n’existait aucune preuve que le système national de recours et l’administration grecque ne seraient pas en mesure d’assurer à la fois une application adéquate des règles applicables en Grèce et le respect de l’arrêt de la CJUE à l’avenir.

18. La Commission a également fait valoir qu’elle ne pouvait pas contrôler l’application du droit de l’Union par les autorités nationales dans chaque cas. Elle ne peut pas non plus maintenir les dossiers de plainte ouverts pour une durée indéterminée afin d’évaluer en permanence les performances des organismes nationaux ou de contrôler le respect du droit de l’Union par les autorités nationales. À la lumière de ce qui précède, la Commission a souligné que la plainte déposée par le plaignant "est et restera close".

19. Néanmoins, la Commission a déclaré que, dans l’exercice de son devoir de vigilance, elle «reste disposée à ouvrir une procédure d’infraction fondée sur la preuve que les systèmes de l’État membre ne fonctionnent pas conformément au droit de l’Union. En effet, la Commission ouvrirait une procédure d’infraction si elle disposait d’éléments prouvant qu’un État membre ne s’est pas conformé à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne dans une situation spécifique. Ces éléments de preuve pourraient être portés à l ' attention de la Commission au moyen de plaintes, ou la Commission en prendrait connaissance par ses propres moyens> >. La Commission a ajouté qu'elle avait déjà clairement indiqué dans sa correspondance avec le Médiateur que, s'il s'avérait nécessaire de poursuivre le suivi des mesures prises par l'État grec, elle n'hésiterait pas à procéder en conséquence. À cet égard, la Commission a déclaré qu ' elle "était disposée à enquêter plus avant sur le respect par les autorités grecques de l ' arrêt de la Cour de justice de l ' Union européenne en ouvrant une procédure d ' enquête d ' initiative ".

20. En ce qui concerne le point ii), la Commission a indiqué que la loi grecque pertinente (article 5, paragraphe 1, de la loi 3886/2010) envisage le paiement d’une taxe obligatoire comme condition préalable au dépôt d’une demande recevable d’injonction devant les juridictions grecques en ce qui concerne une éventuelle violation du droit des marchés publics par le pouvoir adjudicateur. De l’avis de la Commission, cette redevance a été jugée conforme à la Constitution grecque par les juridictions grecques et au droit de l’Union par la Commission. Dans le cadre des enquêtes, la Commission a considéré que le droit de l’Union n’empêchait pas la législation nationale d’imposer une redevance obligatoire et que, en fait, de telles redevances se trouvaient dans de nombreux États membres. En particulier, la Commission a estimé que la redevance prévue par le droit grec (soit 1 % de la valeur du marché, dans la limite de 50 000 EUR) était compatible avec le principe de proportionnalité, étant donné que son montant et la procédure de paiement ne rendent pas impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés aux opérateurs économiques par le droit de l’Union. La Commission a estimé que la redevance était raisonnable, compte tenu du fait que son objectif est d’éviter les procédures d’injonction abusives susceptibles de surcharger les tribunaux et d’entraîner la suspension, sans fondement juridique solide, des procédures de passation de marchés. En outre, la Commission a fait valoir qu’en vertu du droit grec (voir article 5, paragraphe 5, de la loi 3886/2010), il apparaît que le montant total des honoraires doit être remboursé au demandeur si la demande est entièrement ou partiellement accueillie par les juridictions. Enfin, la Commission a souligné que les délais pour l'audience et le prononcé des décisions judiciaires dans le cadre d'une procédure d'injonction étant courts en droit grec, en cas de succès de la demande, la taxe est remboursée au demandeur dans un bref délai. Compte tenu de ces arguments, la Commission est parvenue à la conclusion que la redevance en question ne viole pas les règles de l’UE en matière de marchés publics et que, par conséquent, à ce stade, la Commission n’a pas l’intention d’ouvrir une procédure d’enquête sur cette question, à moins que le plaignant ne lui fournisse des éléments de preuve substantiels démontrant une violation du droit de l’UE.

21. Dans ses observations sur la réponse de la Commission, le plaignant a insisté sur le rôle de la multinationale susmentionnée dans la rédaction de tout appel d'offres pour la fourniture de sutures chirurgicales en Grèce. De l’avis du plaignant, cette multinationale était à l’origine des deux affaires ayant donné lieu aux arrêts de la CJUE en raison de son implication dans les décisions des comités hospitaliers et dans le cahier des charges. Toutefois, le plaignant a souligné le fait qu'aux États-Unis, contrairement à l'UE, la multinationale en question a été condamnée à payer une lourde amende pour ses pratiques.

22. Ensuite, le plaignant a exprimé son mécontentement à l'égard de la réponse de la Commission, qui met l'accent sur l'adéquation du cadre législatif en vigueur et exalte l'effet positif de la loi grecque 3897/2010. Toutefois, le plaignant a soutenu que personne ne s'était jamais plaint d'une pénurie de lois, de directives et de décisions judiciaires. Pour tout agent public, la directive relative aux dispositifs médicaux est plus que suffisante pour garantir la libre circulation des dispositifs médicaux portant le marquage CE entre les États membres de l’UE. En outre, la CJUE a comblé toute lacune potentielle en statuant dans l’affaire Commission/Grèce que, lorsqu’il est allégué qu’un produit portant le marquage CE menace la santé publique, la procédure décrite dans la directive doit être suivie avant que ce produit ne soit rejeté. Par conséquent, le plaignant a soutenu qu'il n'est pas nécessaire d'adopter des lois ou des règles supplémentaires.

23. Toutefois, de l'avis du plaignant, la question de savoir qui fait respecter la loi demeure. À cet égard, le plaignant a fait valoir que la Commission faisait référence aux mesures prises par les autorités grecques et aux informations fournies par celles-ci sans rien divulguer de spécifique. Qui plus est, le plaignant a fait valoir que l’article 21 de la loi 3897/2010, auquel la Commission accorde une grande importance, était en vigueur depuis près de cinq ans et qu’au cours de cette période, il avait été enfreint des centaines de fois par des hôpitaux et des médecins grecs (à cet égard, le plaignant a fait valoir que, si les hôpitaux coopéraient avec lui, il pourrait prouver que les hôpitaux ont enfreint la directive des milliers de fois). Pourtant, le plaignant a fait valoir que l’article 21 de la loi 3897/2010 n’a jamais été appliqué. En effet, la loi n’a été adoptée que pour faire cesser l’enquête de la Commission à la suite de la plainte pour infraction. De l'avis du plaignant, l'exigence selon laquelle deux ministres du gouvernement doivent s'entendre avant qu'une amende ne soit imposée rend cette mesure simulée. Compte tenu de ce qui précède, le plaignant a contesté la position de la Commission selon laquelle une telle loi constitue une mesure adéquate.

24. Le plaignant a contesté la position de la Commission selon laquelle il n’existe aucun élément de preuve permettant de conclure que le système national de recours et l’administration grecque ne sont pas en mesure d’assurer à la fois une application adéquate des règles applicables en Grèce et le respect de l’arrêt de la CJUE. Le plaignant a souligné que, dans sa lettre du 5 juillet 2013 et dans son addendum, il avait démontré que, depuis l’adoption de l’article 21 de la loi 3897/2010, 84 % de tous les appels d’offres pour sutures contenaient des spécifications illégales qui enfreignaient la directive relative aux dispositifs médicaux et l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Commission/Grèce. Sur la base d’une enquête qu’elle a réalisée, la plaignante insiste sur le fait que, pour 2014, le pourcentage d’appels d’offres contenant des spécifications illégales est passé à 87,8 %. Parmi eux, il y a deux appels d'offres d'une valeur de plus de 8 millions d'euros en sutures. Elle a indiqué que la liste des hôpitaux et les appels d'offres pouvaient être mis à la disposition de la Commission. La plaignante se demande si la Commission attend que ce pourcentage atteigne 100 % pour agir, ou si elle estime que le droit de l’Union est respecté par les autorités grecques, alors que près de 88 % des appels d’offres hospitaliers enfreignent la directive et l’arrêt de la CJUE.

25. Dans ce contexte, le plaignant a fait valoir qu’il avait fourni des preuves tangibles d’une méconnaissance totale de la directive et de l’arrêt de la CJUE. En revanche, la Commission fonde sa conclusion sur l’article 21 de la loi 3897/2010 qui n’a jamais été – et ne sera jamais – appliqué. Malgré le fait que les tribunaux grecs appliquent la loi, 88% des appels d'offres pour les sutures sont illégaux. Le plaignant a insisté pour que la Commission ne soit pas satisfaite de sa vigilance et de sa diligence. Enfin, le plaignant s’est demandé de quel niveau de preuve la Commission aurait besoin pour être convaincue que les hôpitaux grecs ne se conforment pas à la directive et à l’arrêt de la CJUE. Le plaignant a fait valoir que la Commission devrait préciser ce dont elle a besoin pour être convaincue que des violations se produisent; elle devrait préciser le nombre d’appels d’offres ou de décisions illégales dont elle a besoin et expliquer les éléments de preuve spécifiques qu’elle juge adéquats.

26. En ce qui concerne la taxe d'injonction, le plaignant a expliqué que la taxe requise en vertu de la loi 3886/2010 pour qu'une injonction soit déposée est remboursable, dans le cas où le jugement du tribunal est favorable à la société qui demande l'injonction. Toutefois, le plaignant a fait valoir que la redevance dont il se plaint est prévue à l’article 15, paragraphe 6, du décret présidentiel 118/2007. Le plaignant a expliqué que, pour déposer une injonction judiciaire recevable, le soumissionnaire concerné doit d’abord payer une redevance non remboursable de 1 000 EUR pour former un recours administratif contre l’hôpital (le pouvoir adjudicateur). À moins que cette taxe ne soit acquittée, l'injonction est rejetée par les tribunaux; le plaignant a souligné que cela lui était arrivé à plusieurs reprises.

27. À l’appui de ses affirmations, le plaignant a résumé sa position lors de l’appel d’offres pour la fourniture de sutures comme suit: (a) les hôpitaux refusent les sutures portant le marquage CE, (b) le plaignant doit introduire un recours administratif après avoir payé la redevance non remboursable de 1 000 EUR, (c) le plaignant doit alors déposer une injonction, dont la redevance est remboursable si elle est acceptée. Le plaignant a mentionné trois appels d’offres concernant un seul hôpital (l’hôpital général d’Etoloakarnania) auxquels il a répondu en 2014 et dans lesquels ses sutures portant le marquage CE ont été rejetées. Elle devait payer 3 000 euros d’honoraires pour le recours administratif, 2 000 euros d’honoraires pour les injonctions et 6 000 euros d’honoraires d’avocats. Les trois affaires sont pendantes devant la cour administrative d'appel de Patras et, dans l'intervalle, l'hôpital continue d'acheter à son fournisseur privilégié (la même multinationale) à un prix trois à trente-cinq fois supérieur au prix du marché. Lorsque les tribunaux grecs rendront leur jugement, l’hôpital annulera simplement la procédure d’appel d’offres, conservera les 3 000 EUR de frais et lancera un nouvel appel d’offres. Rien n'arrivera à l'hôpital et à ceux qui prennent des décisions en son sein. La plaignante a soutenu qu'en raison des frais non remboursables, le résultat final est qu'il n'a aucun sens économique pour un petit fournisseur de contester les décisions illégales de l'hôpital rejetant ses soumissions. De l'avis du plaignant, les frais en question sont là pour servir les intérêts de la multinationale.

28. Le plaignant a fait valoir que, si ce n’est que la Commission ne trouve rien de mal «dans tout ce gâchis», elle devrait insister pour que le gouvernement grec 1) rembourse la redevance en question en cas de décision judiciaire favorable et 2) prévoie des sanctions automatiques à l’encontre des personnes impliquées dans des infractions au droit de l’Union. Cette dernière disposition impliquerait la suppression de l’exigence d’un décret ministériel conjoint pour l’imposition d’une sanction en vertu de l’article 21 de la loi 3897/2010. En outre, le gouvernement grec devrait prévoir le versement d'une compensation à l'entreprise dont les marchandises ont été illégalement rejetées. Le plaignant a conclu ses observations en se déclarant prêt à fournir toute donnée supplémentaire que la Commission pourrait juger nécessaire pour prouver les déclarations faites dans ses observations ou dans l’une quelconque de ses observations précédentes dans le cadre de la présente plainte.

Évaluation du Médiateur après la proposition de solution à l'amiable

29. La première question à examiner est celle de savoir si, en réalité, les soumissionnaires insatisfaits ont accès à un recours juridictionnel effectif. Il s'agit d'examiner la question des frais d'injonction. Après un examen attentif de la législation pertinente et des arguments des parties, il est clair que le cadre factuel et juridique régissant les appels d'offres publics pour les dispositifs médicaux en Grèce est le suivant: un soumissionnaire dont l’offre de sutures portant le marquage CE est rejetée doit, dans un premier temps, introduire un recours administratif contre la décision de l’hôpital rejetant l’offre et payer une redevance non remboursable (ci-après la « redevance de recours administratif ») de 0,1 % de la valeur de l’offre avec un minimum de 1 000 EUR et un maximum de 5 000 EUR (article 15, paragraphe 6, du décret présidentiel 118/2007). Dans un délai de dix jours à compter du rejet du recours administratif ou de l’expiration du délai de quinze jours pour statuer sur ce recours, un soumissionnaire peut déposer une injonction devant une juridiction compétente. La taxe (la «taxe d’injonction») pour le dépôt d’une injonction recevable est de 1 % de la valeur de l’offre, avec une limite de 50 000 EUR, et est remboursable si l’injonction est accordée. Selon la Commission, la redevance d’injonction est proportionnée.

30. En ce qui concerne les frais d'injonction, le Médiateur remercie la Commission d'avoir répondu positivement à la suggestion qu'elle avait formulée dans la proposition de solution à l'amiable de répondre aux arguments de la plaignante concernant les frais d'injonction, bien que cet aspect de l'affaire n'ait pas été porté à son attention avant que cette plainte ne soit soumise au Médiateur. En ce qui concerne le fond de cette réponse, le Médiateur estime que la Commission a avancé des arguments valables à l’appui du point de vue selon lequel la redevance d’injonction est conforme au principe de proportionnalité et ne rend pas excessivement difficile l’exercice des droits conférés par le droit de l’Union et, plus particulièrement, l’exercice d’un recours effectif devant les juridictions grecques pour les soumissionnaires concernés.

31. Dans ses observations, le plaignant a fait valoir que son grief principal concernait la taxe de recours administratif. La Médiatrice note que la Commission n’a pas abordé cette question dans sa réponse. Toutefois, cela est compréhensible étant donné que, lorsque le plaignant a soulevé la question dans sa correspondance avec la Commission, il l'a toujours mentionnée comme la taxe pour le dépôt d'une injonction. En ce qui concerne la taxe de recours administratif, il est clair que le montant de cette taxe est nettement inférieur au montant de la taxe d’injonction (0,1 % de la valeur de l’offre, avec une limite de 5 000 EUR). Toutefois, le plaignant a observé à juste titre que, sur la base de la législation grecque en question, la taxe de recours administratif n’est pas remboursée, que le recours soit accueilli ou non. La Médiatrice note en outre que le plaignant a souligné que le nombre de cas dans lesquels les hôpitaux grecs enfreignent le droit de l’Union est très élevé. Il est donc nécessaire d’examiner l’incidence de la taxe de recours administratif dans ce contexte, et pas seulement son montant limité dans des cas individuels. Dans ces circonstances, l'argument du plaignant selon lequel la redevance administrative met en doute l'existence d'un recours effectif pour les soumissionnaires concernés dans les appels d'offres des hôpitaux grecs semble raisonnable à première vue. La Commission n’a pas encore abordé cette question. Le Médiateur estime donc qu'il est nécessaire d'inviter la Commission à le faire dans son avis circonstancié sur le projet de recommandation du Médiateur figurant ci-dessous.

32. Le principal aspect de l’allégation du plaignant est que, sans encourir de frais, un hôpital grec peut rejeter, à maintes reprises, des offres de sutures portant le marquage CE en violation de la directive relative aux dispositifs médicaux et de l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Commission/Grèce. En fait, et selon le plaignant, lorsqu'un recours judiciaire est accueilli, un hôpital grec est toujours en mesure d'annuler la procédure d'appel d'offres et de continuer à traiter avec son fournisseur privilégié. Cela conduit à examiner s’il est vrai que, nonobstant l’adoption de l’article 21 de la loi 3897/2010, les hôpitaux grecs n’ont pas abandonné leur pratique constante, critiquée par la CJUE dans l’affaire Commission/Grèce, consistant à rejeter les dispositifs médicaux portant le marquage CE. En d'autres termes, la question est de savoir si la Commission a traité la plainte pour infraction du plaignant à cet effet avec le niveau de diligence requis. Comme la Médiatrice l’a souligné dans sa proposition de solution à l’amiable (point 38), un examen diligent d’une plainte exigeait que la Commission analyse attentivement les arguments et les éléments de preuve qui lui étaient soumis. Dans la plainte pour infraction et les observations ultérieures adressées à la Commission, le plaignant a fait valoir que le pourcentage de décisions rejetant des offres de sutures portant le marquage CE est extrêmement élevé et que la disposition apparemment draconienne de l’article 21 de la loi 3897/2010 [10], qui a été adoptée afin de dissuader les hôpitaux grecs d’enfreindre la loi, n’a jamais été appliquée dans la pratique.

33. La Médiatrice confirme le point de vue qu'elle a exprimé dans sa proposition de solution à l'amiable (paragraphe 44) selon lequel les arguments de la plaignante semblent bien motivés et étayés à première vue. Afin de satisfaire à l’exigence de diligence dans le traitement de la plainte pour infraction en question, la Commission aurait dû dûment répondre aux arguments détaillés et spécifiques du plaignant à l’appui de son grief selon lequel la Grèce n’a pas encore pris toutes les mesures nécessaires pour se conformer à l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Commission/Grèce [notamment que a) 84 % des appels d’offres pour des sutures sont illégaux et que b) l’article 21 de la loi 3897/2010 n’a jamais été appliqué]. Si elle estimait ne pas disposer d'éléments de preuve suffisants, elle aurait pu donner suite à l'offre du plaignant et demander des éclaircissements et des renseignements supplémentaires. Toutefois, la Commission n’a pas du tout abordé les questions susmentionnées, à supposer que la simple promulgation de l’article 21 de la loi 3897/2010 suffise à décourager les hôpitaux d’enfreindre le droit de l’Union régissant les marchés publics de dispositifs médicaux. Toutefois, cela n'est pas convaincant, à tout le moins tant que la Commission n'a pas répondu aux observations détaillées du plaignant à l'appui de son allégation selon laquelle la disposition pertinente n'est pas appliquée dans la pratique.

34. À la lumière de ce qui précède, le Médiateur constate un cas de mauvaise administration de la part de la Commission du fait qu’elle n’a pas examiné avec la diligence requise l’allégation du plaignant selon laquelle la Grèce n’a pas encore pris toutes les mesures nécessaires pour se conformer à l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Commission/Grèce. Le Médiateur estime que, pour remédier à ce cas de mauvaise administration, la Commission devrait procéder à un examen approprié des informations fournies par le plaignant à l’appui de cette allégation. S'il estime ne pas disposer d'éléments de preuve suffisants, il devrait donner suite à l'offre du plaignant de fournir des éclaircissements et des informations supplémentaires. Si, sur la base d’un examen diligent des informations disponibles, elle parvient à la conclusion que la violation de la directive relative aux dispositifs médicaux et de l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Commission/Grèce persiste, elle devrait examiner s’il serait approprié de rouvrir la procédure de sanctions à l’encontre de la Grèce. Elle présente donc un projet de recommandation correspondant ci-dessous, conformément à l’article 3, paragraphe 6, du statut du Médiateur européen.

Le projet de recommandation

Sur la base de l'enquête sur cette plainte, le Médiateur adresse à la Commission le projet de recommandation suivant:

La Commission devrait procéder à un examen approprié des informations fournies par le plaignant à l’appui de son allégation selon laquelle la Grèce n’a pas encore pris toutes les mesures nécessaires pour se conformer à l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Commission/Grèce. S'il estime ne pas disposer d'éléments de preuve suffisants, il devrait donner suite à l'offre du plaignant de fournir des éclaircissements et des informations supplémentaires. Si, sur la base d’un examen diligent des informations disponibles, elle considère que la violation de la directive relative aux dispositifs médicaux et de l’arrêt de la CJUE persiste, elle devrait examiner s’il serait approprié de rouvrir la procédure de sanctions à l’encontre de la Grèce.

La Commission et le plaignant seront informés de ce projet de recommandation. Conformément à l'article 3, paragraphe 6, du statut du Médiateur européen, la Commission transmet un avis circonstancié au plus tard le 30 juin 2015. L’avis circonstancié pourrait consister en l’acceptation du projet de recommandation et en une description de la manière dont il a été mis en œuvre.

Strasbourg, le 26 mars 2015

Emily O'Reilly

Médiateur européen

[1] Décision du Parlement européen du 9 mars 1994 concernant le statut et les conditions générales d'exercice des fonctions du Médiateur (94/262/CECA, CE, Euratom), JO L 113, p. 15.

[2] Affaire C-489/06, Commission/République hellénique, Rec. 2009, p. I-1797. Voir également l’affaire C-6/05, Medipac-Kazantzidis AE/Venizelio-Pananio (PE.S.Y. KRITIS), Rec. 2007, p. I-4557.

[3] Le marquage CE est une marque que les dispositifs médicaux devraient, en règle générale, porter afin d'indiquer leur conformité aux dispositions de la directive relative aux dispositifs médicaux, de leur permettre de circuler librement à l'intérieur de l'Union et d'être mis en service conformément à leur destination.

[4] Directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1), qui a été remplacée par la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114).

[5] Directive 93/42/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, relative aux dispositifs médicaux (JO L 169, p. 1), telle que modifiée.

[6] La Cour a jugé dans l’arrêt Medipac-Kazantzidis, précité à la note 2, que «le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence s’opposent à ce qu’un pouvoir adjudicateur, qui a lancé un appel d’offres pour la fourniture de dispositifs médicaux et a précisé que ces dispositifs doivent être conformes à la Pharmacopée européenne et porter le marquage CE, rejette, directement et sans suivre la procédure de sauvegarde prévue aux articles 8 et 18 de la directive 93/42, pour des raisons de protection de la santé publique, les matériaux proposés, s’ils sont conformes à l’exigence technique indiquée. Si le pouvoir adjudicateur estime que ces matériaux peuvent mettre en danger la santé publique, il est tenu d’en informer l’autorité nationale compétente en vue de mettre en œuvre cette procédure de sauvegarde», point 55.

[7] L’article 21 de la loi 3897/2010 impose des sanctions strictes aux hôpitaux, aux membres des organes de direction des hôpitaux et aux membres des comités d’évaluation qui rejettent les offres de produits portant le marquage CE.

[8] Pour plus d'informations et de détails sur le contexte de la plainte, les arguments des parties et l'évaluation préliminaire du Médiateur conduisant à une proposition de solution à l'amiable, veuillez consulter le texte intégral de la proposition de solution à l'amiable du Médiateur disponible à l'adresse suivante: http://www.ombudsman.europa.eu/cases/correspondence.faces/en/59352/html.bookmark

[9] Affaire C-489/06, Commission/République hellénique, précitée à la note de bas de page 2, points 53 à 55.

[10] Il convient de rappeler que, conformément à l'article 21 de la loi 3897/2010, des sanctions strictes sont imposées aux hôpitaux, aux membres des organes de direction des hôpitaux et aux membres des comités d'évaluation qui rejettent les offres de produits portant le marquage CE.