(Fait conformément à l'article 3, paragraphe 6, du statut du Médiateur européen (1))

LA PLAINTE

Le projet

Jusqu'à récemment, le centre-ville de Bratislava (du côté nord du fleuve) était relié à Petrzalka (du côté sud) par seulement deux autoroutes et deux ponts routiers sur le Danube. Étant donné que ces ponts ne pouvaient pas faire face de manière adéquate à la circulation, il a été décidé de construire un cinquième pont, le pont Košická. Le projet a été mis en œuvre par Metro Bratislava a.s. (ci-après « Metro »), une société créée à cet effet. Les actions de Metro sont détenues par la ville de Bratislava (66 %) et la République slovaque (34 %).

Il semble qu’il était initialement prévu de financer le projet avec l’aide de la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD) et de la Banque européenne d’investissement (BEI). Toutefois, la BERD semble s'être retirée du projet en février 2001.

Le projet a été financé par un prêt de 45 millions d'EUR de la BEI et d'environ 42 millions d'EUR du budget de la République slovaque. L'accord de prêt entre la BEI et Metro a été signé le 10 septembre 2001.

L’offre

Le projet a fait l'objet d'un appel d'offres international. La meilleure offre a été trouvée dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres en deux étapes décrite dans les «Instructions aux soumissionnaires» et les «Conditions contractuelles». Cela signifie que, dans un premier temps, la «proposition technique» soumise par chaque soumissionnaire a été évaluée. Au cours de la deuxième étape, la «proposition financière» de chaque soumissionnaire a été examinée. La proposition technique devait inclure, entre autres documents, un «calendrier de construction». La proposition financière devait comprendre une «liste détaillée des postes» et un «décompte détaillé des quantités». La proposition technique et la proposition financière devaient être soumises, sous deux enveloppes scellées distinctes, au plus tard le 4 mars 2002.

La plaignante, une entreprise de construction autrichienne, a participé à une entreprise commune («JV Košická Bridge») avec deux entreprises slovaques qui ont présenté une offre. Parmi les six autres soumissionnaires figurait une autre entreprise commune austro-slovaque, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (ci-après « Doprastav/MCE »).

Les offres devaient être évaluées par un comité d’évaluation des offres (ci-après le «comité d’évaluation»). Ce comité était assisté d'un comité consultatif technique. Il apparaît que la plupart de ces conseillers techniques appartenaient à une entreprise commune entre deux sociétés britanniques, Maunsell Ltd. et Pontex Ltd., qui avait déjà conseillé Metro (apparemment à la demande de la BEI) dans la préparation de l’appel d’offres. Les instructions aux soumissionnaires précisaient notamment que la liste de prix des articles serait vérifiée pour détecter les erreurs arithmétiques et corrigée le cas échéant, et que le comité d’évaluation se réservait le droit de rejeter une offre ou de demander une explication lorsque le prix proposé était nettement inférieur à l’estimation du coût du projet par Metro (qui était bien sûr secrète).

Lors de l’évaluation de la proposition technique, le comité d’évaluation devait évaluer la «méthode de construction» proposée (pour laquelle un maximum de 25 points pouvait être accordé), la «compétence en matière d’assainissement des terres contaminées» (5 points au maximum) et la «période de construction» (5 points au maximum). Après cette première étape, le Comité devait évaluer la proposition financière (pour laquelle un maximum de 65 points pouvait être attribué). Les points obtenus pour la proposition technique devaient être ajoutés à ceux attribués pour la proposition financière, obtenant ainsi la note finale de chaque soumissionnaire.

L'évaluation des offres

Le 18 mars 2002, les propositions techniques ont été ouvertes et évaluées. La JV Košická Bridge a obtenu le meilleur résultat avec 33,21 points (dont 3,21 points pour une période de construction de 25,5 mois et le résultat maximal pour les deux autres critères), suivie par Doprastav/MCE avec 21,57 points (dont 2 426 points pour une période de construction de 26 mois).

Doprastav/MCE avait présenté une «alternative technique no 4» qui n’a pas été acceptée par le comité d’évaluation. Lors de la réunion du comité d'évaluation du 28 mars 2002, un conseiller technique a demandé que les motifs sur la base desquels des objections avaient été soulevées à l'égard de cette proposition soient mentionnés, pour chaque membre du comité, dans le procès-verbal. Le conseiller a souligné que le rejet de cette proposition donnerait lieu à des questions de la BEI et à un éventuel appel de Doprastav/MCE.

Selon le plaignant, les documents décrivant l’«alternative technique no 4» de Doprastav/MCE montrent des parallèles avec des documents qui avaient été préparés par Metro mais qui n’avaient pas été inclus dans les documents d’appel d’offres.

Les propositions financières ont été ouvertes le 2 avril 2002. Les prix proposés par les différents soumissionnaires ont été lus puis évalués. Doprastav/MCE a obtenu le nombre maximal de 65 points pour un devis de 2 253 368 125 SK. JV Košická Bridge a terminé à la troisième place avec 52,40 points pour un prix de SK 2 795 303,014.

Le résultat final global a vu Doprastav/MCE en tête avec un total de 86,57 points, suivi de JV Košická Bridge avec 85,61 points.

Corrections ultérieures du résultat

Lors d’un contrôle ultérieur, le comité d’évaluation a constaté que l’offre de Doprastav/MCE contenait deux prix différents. Alors que l’offre elle-même mentionnait le chiffre susmentionné, le bordereau de prix indiquait un prix de 2 299 355 230 SK (2 % de plus que l’autre prix). Le comité d’évaluation a décidé que ce dernier prix (plus élevé) était le prix pertinent. Bien que Doprastav/MCE ait donc toujours offert le meilleur prix et maintenu ainsi le maximum de 65 points pour sa proposition financière, le rétrécissement de l’écart par rapport aux cotations des autres soumissionnaires qui en a résulté a entraîné une augmentation des points attribués à ces soumissionnaires. Le résultat de la JV Košická Bridge pour sa proposition financière a donc été porté à 53 4515 points. En conséquence, la JV Košická Bridge a maintenant obtenu la meilleure note globale avec 86,66 points, suivie de Doprastav/MCE qui a obtenu 86,57 points.

Par lettre du 9 avril 2002, Metro a informé le plaignant que le comité d'évaluation avait découvert, après l'ouverture de la proposition financière de l'entreprise commune Košická Bridge, que la période de construction était de 26 mois, et non de 25,5 mois comme indiqué dans sa proposition technique. Metro a également informé le plaignant qu'il y avait une légère erreur dans le prix proposé par JV Košická Bridge, qui a donc dû être corrigé pour atteindre SK 2 796 143 536. Cela a conduit à un ajustement des points attribués, de sorte que l’entreprise commune Košická Bridge n’a obtenu que 86,48 points et a donc de nouveau pris du retard sur Doprastav/MCE.

Recours de la plaignante

Dans sa réponse du 10 avril 2002, JV Košická Bridge a souligné que la période de construction proposée était exactement de 780 jours, ce qui correspondait à environ 25,5 mois, comme indiqué dans la proposition technique, et que le chiffre de 26 mois indiqué dans la proposition financière représentait un arrondi du chiffre correct de 25,5 mois.

Dans une autre lettre adressée à Metro le 15 avril 2002, JV Košická Bridge a soulevé une objection formelle à l’encontre de l’ajustement de sa période de construction. L’entreprise commune Košická Bridge a essentiellement fait valoir que, étant donné que la proposition technique devait être évaluée avant et indépendamment de la proposition financière, il n’était pas permis d’utiliser les informations de la proposition financière pour examiner l’évaluation de la proposition technique. Une copie de cette lettre a également été envoyée à la BEI.

Le 19 avril 2002, JV Košická Bridge a introduit une nouvelle réclamation fondée sur deux motifs. Premièrement, JV Košická Bridge a souligné qu’un journal slovaque avait publié, le 12 avril 2002, un rapport selon lequel le marché devait être attribué à Doprastav/MCE. JV Košická Bridge a estimé qu’il y avait donc eu violation de l’exigence de confidentialité énoncée dans les documents d’appel d’offres. Deuxièmement, l’entreprise commune Košická Bridge a fait valoir que l’offre présentée par Doprastav/MCE aurait dû être exclue en raison du dumping. L’entreprise commune Košická Bridge a fait valoir que l’offre de Doprastav/MCE était inférieure de 22 % à la moyenne des quatre offres rendues publiques le 2 avril 2002 et que cette offre devait être inférieure à l’estimation des coûts effectuée par Metro. (Dans sa plainte au Médiateur, le plaignant a fait valoir qu'un tel calcul existait bel et bien et avait prévu des coûts s'élevant à 2,77 milliards de SK.)

La réaction du comité d'évaluation

Lors de sa réunion du 24 avril 2002, le comité d’évaluation a accepté l’objection du plaignant concernant la période de construction et a décidé de fonder son évaluation sur les 25,5 mois indiqués dans la proposition technique. Le plaignant en a été informé par lettre du 26 avril 2002.

Lors de la même réunion, le comité d’évaluation a rejeté (en raison du fait que le nombre de votes par oui et par non était égal) l’objection du plaignant concernant le dumping allégué par Doprastav/MCE.

En conséquence, le résultat global de l’entreprise commune Košická Bridge a été révisé à 86,66 points, ce qui signifie que l’entreprise commune est revenue en tête de liste et que le contrat devait être attribué à l’entreprise commune Košická Bridge. Cette proposition a été soumise à la BEI.

Les règles régissant l'action de la BEI dans le secteur concerné

Dans sa plainte au Médiateur, le plaignant a présenté une copie du «Guide de passation des marchés» de la BEI qui, selon lui, était applicable en l’espèce (2). La partie 3 du guide concerne les «opérations en dehors de l’Union européenne»(3).

Selon le point 3.1 du guide, la BEI exige dans tous les cas « que les principes des directives de l’UE sur la passation des marchés soient respectés, avec les adaptations procédurales nécessaires ». Le point 3.3.1 prévoit que les procédures de passation de marchés pour les projets de la BEI en dehors de l’UE «sont conformes aux dispositions des statuts de la Banque, du traité instituant la CE, des protocoles financiers et de coopération susmentionnés [c’est-à-dire des accords entre l’UE et des pays tiers], ainsi qu’aux décisions pertinentes de la Cour de justice de l’Union européenne».

Le point 3.4.4 du guide prévoit que la BEI demande aux promoteurs «d’obtenir son accord pour toutes les décisions importantes en matière de passation de marchés», comme indiqué à l’annexe 2.

Conformément à l’annexe 2 (« Examen par la Banque des décisions de passation de marchés pour les projets situés en dehors de l’Union européenne ») du guide, la BEI suit la politique consistant à laisser l’entière responsabilité des procédures de passation de marchés au promoteur. La BEI «limite son intervention à veiller à ce que ses fonds soient utilisés de la manière la plus économique, transparente et efficace possible. Par conséquent, la Banque limite son examen des décisions du promoteur en matière de passation de marchés aux étapes essentielles.» L’annexe 2 précise que l’avis de marché et les documents d’appel d’offres doivent être soumis à la BEI, qui peut examiner les principales clauses et formuler des observations. Il est toutefois souligné que cela ne constituera pas une approbation de l'intégralité du contenu de ces documents. Toujours selon l'annexe 2, le promoteur doit informer la BEI de toute réclamation écrite qu'il reçoit d'un soumissionnaire pendant la période de préparation de l'offre. Après analyse de l'offre, le promoteur doit envoyer son rapport d'évaluation accompagné d'une recommandation claire pour l'attribution du marché. «La Banque fera part de sa “non-objection” ou de ses observations appropriées.»

L’intervention de la BEI

Le 6 mai 2002, le plaignant a écrit à la BEI pour lui faire part de sa préoccupation quant au fait que, selon les informations qu'il avait reçues, la décision du comité d'évaluation avait été contestée. Le plaignant a demandé à la BEI de garantir une procédure d'appel d'offres équitable.

Dans une lettre adressée à Metro le 14 mai 2002, la BEI s'est déclarée préoccupée par le fait que la variante technique no 4 présentée par Doprastav/MCE avait été rejetée contrairement à la recommandation du comité consultatif technique. La BEI a également estimé qu’en n’utilisant pas le prix d’appel d’offres indiqué par Doprastav/MCE dans son offre, Metro n’avait pas suivi les documents d’appel d’offres. Elle a en outre relevé que la même conclusion s’appliquait en ce qui concerne l’absence d’utilisation de la période de construction indiquée par JV Košická Bridge dans sa proposition financière. La BEI a souligné que pour pouvoir participer au financement d’un projet de travaux publics, les procédures d’appel d’offres et d’évaluation des offres devaient suivre des procédures transparentes et l’attribution de l’appel d’offres devait être réalisée conformément aux documents d’appel d’offres. Compte tenu des points susmentionnés, la BEI a fait observer qu’elle n’était pas en mesure de faire part de son «absence d’objection» à la procédure d’appel d’offres pour le projet susmentionné. La BEI a donc invité Metro à reconsidérer ces trois points.

Les prochaines réunions du comité d'évaluation

À la lumière de cette lettre, une nouvelle réunion du comité d'évaluation a été convoquée pour le 24 mai 2002. Lors de cette réunion, la commission a confirmé (avec une seule abstention) sa position. Il apparaît que la BEI a réagi aux résultats de cette réunion dans une lettre envoyée le 7 juin 2002.

Il ressort des documents soumis par le plaignant que le comité d’évaluation a tenu une autre réunion le 14 juin 2002 et que la BEI a commenté les résultats de cette réunion dans une lettre du 15 juillet 2002.

Lors d'une nouvelle réunion, le 12 août 2002, le comité d'évaluation a décidé d'accepter tous les points soulevés par la BEI. Il ressort du procès-verbal de la réunion que certains membres du comité ont estimé qu'ils avaient été mis sous pression. À la suite de ces discussions, le comité d’évaluation a calculé 86,57 points pour Doprastav/MCE et 85,41 points pour JV Košická Bridge.

Dans sa plainte au Médiateur, le plaignant a souligné que, selon le procès-verbal de la réunion du 12 août 2002, un membre du comité avait fait référence à certains problèmes qui s'étaient présentés en raison du fait que les documents d'appel d'offres ne couvraient pas toutes les éventualités, par exemple en n'incluant pas de conditions concernant l'acceptabilité des "réductions de prix". Le plaignant a fait valoir que la possibilité d'une réduction du prix n'avait pas été mentionnée dans les documents d'appel d'offres et que les références ci-dessus ne pouvaient donc signifier qu'à un moment donné, un autre soumissionnaire avait effectivement proposé d'abaisser son prix.

Les autres objections du plaignant et l’attribution du marché

Dans une lettre du 14 novembre 2002 adressée à la BEI, le plaignant a indiqué qu'il avait reçu des informations selon lesquelles il n'existait pas de permis de construire valable pour le projet présenté par Doprastav/MCE.

Dans sa réponse du 27 novembre 2002, la BEI a indiqué que c'était le promoteur du projet (en l'espèce, Metro) qui était responsable de la sélection des fournisseurs. On a donc conseillé au plaignant d'adresser sa plainte à Metro. La BEI a conclu en déclarant que son rôle se limitait à veiller à ce que ses fonds soient utilisés de la manière la plus efficace possible et en renvoyant le plaignant à son «Guide pour les marchés publics».

Selon le plaignant, M. K., directeur général de Metro et président du comité d'évaluation, a refusé de signer le contrat avec Doprastav/MCE. En décembre 2002, M. K. a été remplacé par une autre personne qui a signé le contrat.

Le 17 décembre 2002, Metro a informé le plaignant que son offre n'avait pas été retenue. Le 4 juin 2003, l’avis d’attribution du marché à Doprastav/MCE a été publié au Journal officiel.

Le recours du plaignant auprès de la BEI et ses demandes d’accès aux documents

Par lettre du 2 juillet 2003, le plaignant, par l'intermédiaire de ses avocats, a demandé à la BEI d'examiner en détail les griefs exposés dans la même lettre (4).

Dans une autre lettre envoyée le 2 juillet 2003, le plaignant a demandé à la BEI d'avoir accès à tous les documents relatifs à la procédure d'appel d'offres concernée et de revoir la procédure. Les documents les plus importants auxquels l'accès a été demandé ont été décrits plus en détail.

Par lettre du 16 juillet 2003, la BEI a informé le plaignant que son service d'audit interne avait entamé un examen et qu'elle prendrait contact avec le plaignant une fois cet examen terminé.

Le 11 septembre 2003, la BEI a informé le plaignant que le service d'audit interne avait entre-temps présenté un rapport sur son examen. Selon la BEI, cet examen (au cours duquel un ingénieur externe avait coopéré à titre consultatif) avait abouti aux conclusions suivantes: (1) la BEI avait agi conformément à son mandat et à son rôle de bonne foi. Rien n’indiquait que ses actions étaient dénuées de fondement; (2) la BEI s'était conformée aux directives pertinentes en matière de marchés publics conformément aux dispositions légales applicables; (3) rien n'indiquait que la BEI avait exercé des pressions illicites au cours du processus d'évaluation et (4) la BEI avait pris les mesures appropriées pour s'assurer que les conditions fondamentales de la procédure d'appel d'offres étaient remplies. Sur la base de ces constatations, la BEI a estimé qu'il n'y avait aucune indication d'action illégale de sa part et qu'elle avait respecté toutes les règles applicables en matière de procédures.

S’agissant de la demande d’accès aux documents, la BEI s’est référée à ses règles relatives à l’accès du public aux documents (JO 2002, C 292, p. 10). Selon la BEI, les exceptions prévues à l'article 4, paragraphe 1, points ii), vi) et vii), à l'article 4, paragraphe 2, et à l'article 4, paragraphe 3, empêchaient la divulgation des documents auxquels le plaignant avait demandé l'accès. La BEI a également souligné que tout examen plus approfondi de la demande d’accès nécessiterait de consulter tous les tiers concernés, ce qui serait contraire à l’article 2, paragraphe 4, du règlement (selon lequel la BEI peut refuser de donner suite à toute demande «de nature excessive ou manifestement disproportionnée»).

Le 24 septembre 2003, le plaignant a formé un recours contre le refus de la BEI d’accorder l’accès. Elle a également demandé l'accès au rapport soumis par le service d'audit interne et le nom de l'expert externe consulté.

Dans sa réponse du 17 octobre 2003, la BEI a informé le plaignant que la divulgation du rapport soumis par le service d'audit interne n'était pas possible, étant donné que ce rapport était couvert par les exceptions prévues à l'article 4, paragraphe 1, points v), vi) et vii), et à l'article 4, paragraphe 3, de ses règles relatives à l'accès du public aux documents. La BEI a en outre souligné que l’article 4, paragraphe 1, sous ii), et l’article 4, paragraphe 1, sous vii) et viii), du règlement ne lui permettaient pas de divulguer l’identité de l’expert externe. En ce qui concerne la demande d'accès formulée le 2 juillet 2003, la BEI a confirmé sa position. Elle a toutefois précisé que le refus de divulguer les documents pertinents était principalement fondé sur l’applicabilité de diverses exceptions prévues à l’article 4 du règlement (qui avaient été mentionnées dans la lettre du 11 septembre 2003) et que l’article 2, paragraphe 4, de son règlement avait été mentionné en plus de l’article 4 compte tenu du nombre important de tiers concernés.

La plainte auprès du Médiateur

Dans sa plainte au Médiateur, le plaignant a fait valoir que l’octroi du prêt avait été fondé sur un appel d’offres irrégulier et sur une activité de surveillance et d’administration de la BEI qui était contraire aux directives internes de la BEI et au droit communautaire. Selon le plaignant, la BEI avait abusé de son pouvoir de contrôle formel afin d’influencer le contenu de la décision d’attribution du promoteur et avait ainsi contribué à une décision d’attribution incompatible avec les directives sur les marchés publics. Le plaignant a en outre fait valoir que la BEI n'avait pas exercé correctement son pouvoir de contrôle dans les cas où elle était tenue de le faire.

Le plaignant a formulé les allégations suivantes:

(1) Non-respect de l’obligation de réexamen en ce qui concerne les conditions irrecevables dans les documents d’appel d’offres

a) Conformément au point 22 des instructions aux soumissionnaires, l’employeur (c’est-à-dire Metro) s’est réservé le droit de mettre fin à la procédure d’appel d’offres à tout moment avant l’attribution du marché, sans encourir aucune responsabilité à l’égard des soumissionnaires. Selon le plaignant, cela allait à l'encontre des principes généraux du droit communautaire en matière de marchés publics. Le plaignant alléguait que la BEI avait illégalement omis d'aborder ce point.

b) Selon le point 24 des instructions aux soumissionnaires, l’employeur n’était pas tenu de justifier sa décision quant à l’attribution du marché ou de conclure un litige ou une correspondance en rapport avec sa décision. Le plaignant a estimé que cette disposition constituait un grave manque d’ouverture et de transparence, empêchant le soumissionnaire de comprendre et d’attaquer la décision d’attribution. Selon le plaignant, la possibilité de contester une décision d’attribution figurait parmi les principes généraux des procédures de passation de marchés publics en droit communautaire. Le plaignant alléguait que la BEI avait l'obligation de vérifier le respect de ces principes généraux à cet égard et de s'opposer à ladite clause dans les documents d'appel d'offres. Selon le plaignant, la BEI aurait violé ses obligations découlant du point 3.3.1 du guide des marchés publics en ne procédant pas de la sorte.

(2) Non-respect de l’obligation de contrôle en ce qui concerne l’évaluation des offres

a) Évaluation de la période de construction

Le plaignant a fait valoir que le comité d'évaluation avait procédé correctement en fondant son évaluation de la proposition technique sur la période de construction qui y était indiquée. Selon le plaignant, la BEI avait, en insistant pour que la période de construction mentionnée dans la proposition financière soit utilisée, violé le point 3.6.10 du guide de passation des marchés (selon lequel «les critères d’évaluation spécifiés dans les documents d’appel d’offres doivent être appliqués dans leur intégralité, sans omission ni ajout, dans l’évaluation des offres») et ses obligations de contrôle découlant du point 3.4.4 et de l’annexe 2 du guide.

b) Absence de prise en considération du fait que l’offre de Doprastav/MCE était trop faible

Le plaignant a fait valoir que, sur la base d’estimations récentes, les coûts du projet concerné étaient supérieurs d’environ 43 % à l’offre présentée par Doprastav/MCE. De l’avis du plaignant, la BEI aurait dû être consciente du fait que cette offre était basée sur un prix spéculatif trop bas. Le plaignant alléguait qu'en n'intervenant pas, la BEI avait non seulement violé les principes généraux de la passation des marchés conformément aux points 3.4.4 et 3.3.1 du guide de la passation des marchés, mais aussi les principes cardinaux du droit communautaire en matière de passation des marchés publics en ce qui concerne la concurrence loyale. Elle a également allégué que la BEI n’avait pas non plus respecté le point 21.3 des instructions aux soumissionnaires.

c) Absence d’examen du fait que l’offre de Doprastav/MCE comportait des prix différents

Conformément au point 3.6.11 du Guide des marchés publics, le montant de chaque offre, y compris les conditions spéciales, les rabais et les variantes si cela est autorisé, devait être lu à haute voix lors de l’ouverture des offres. Le promoteur devait examiner les offres «pour s’assurer de leur conformité et de leur réactivité et corriger toutes les erreurs arithmétiques. Il doit demander aux soumissionnaires toutes les précisions nécessaires à l’évaluation des offres, mais aucune modification du fond de l’offre ou du prix ne peut être acceptée après l’ouverture de l’offre.» Conformément au point 20 des instructions aux soumissionnaires, l’employeur devait rejeter toute offre ne respectant pas les documents d’appel à la concurrence. Le plaignant a fait valoir que l'offre de Doprastav/MCE aurait dû être rejetée en raison de corrections qui n'étaient pas dues à des erreurs arithmétiques. Selon le plaignant, la BEI avait vivement exhorté Metro à fonder son évaluation non pas sur le prix indiqué dans le bordereau de prix (comme cela aurait été correct), mais sur le prix indiqué dans l'offre elle-même. Le plaignant alléguait que la BEI n’avait donc pas, de manière manifestement illégale, demandé l’exclusion de Doprastav/MCE conformément au point 20 des instructions aux soumissionnaires.

(3) Absence de prise en compte des coûts supplémentaires de l’offre de Doprastav/MCE

Le plaignant a fait valoir que la méthode de construction proposée par Doprastav/MCE avait entraîné des coûts supplémentaires d’au moins 7 millions d’EUR qui avaient été supportés par Metro mais qui auraient dû être imputés à Doprastav/MCE. Le plaignant alléguait que la BEI avait manqué à ses obligations en ne soulevant pas ce point.

(4) Non-respect de l’obligation de contrôle en ce qui concerne le permis de construire et les risques techniques

Le plaignant a fait valoir qu'il n'y avait pas eu de permis de construire valide pour le projet tel que proposé par Doprastav/MCE et que la méthode de construction appliquée par ce soumissionnaire comportait des risques importants. (Le plaignant a mentionné que ces risques étaient tels qu'il n'avait pas été possible d'obtenir une couverture d'assurance pour le projet.) Selon le plaignant, la BEI avait manqué à ses obligations découlant du point 3.3.1 du Guide des marchés publics en ne soulevant pas ces questions.

(5) Accorder la préférence à la méthode de construction proposée par Doprastav/MCE

Le plaignant a soutenu que la méthode de construction choisie par Doprastav/MCE avait été favorisée avant même le début de l'appel d'offres, étant donné que cette méthode de construction du pont avait été incluse dans le plan préparé pour l'appel d'offres et que les coûts causés par cette seule méthode de construction avaient été pris en charge par Metro. Dans ce contexte, le plaignant a fait référence au soupçon exprimé par un membre du comité d’évaluation selon lequel des informations auraient pu être fournies à Doprastav avant l’annonce de l’offre. Le plaignant a allégué qu’en ne tenant pas compte de ces faits évidents, la BEI avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de l’annexe 2 du guide de passation des marchés, selon laquelle un examen complet des documents d’appel d’offres devait être effectué.

(6) Rôle peu clair des conseillers

Le plaignant a soutenu que les conseillers techniques auraient dû savoir qu'il n'y avait pas de permis de construire valide pour la méthode proposée par Doprastav/MCE, que l'offre de cette dernière était nettement inférieure à l'estimation des coûts préparée par Metro et que la solution technique proposée par ce soumissionnaire entraînait des coûts supplémentaires qui étaient supportés par Metro. Selon le plaignant, les conseillers techniques avaient à maintes reprises suggéré que la décision rejetant la variante technique no 4 présentée par Doprastav/MCE soit révisée et que la décision de ne pas tenir compte du délai d'achèvement indiqué dans la proposition financière de la JV Pont Košická soit réexaminée. Non seulement la BEI n'avait pas soulevé d'objections à l'encontre de ces propositions des conseillers techniques, mais elle avait en fait adopté leurs arguments. Le plaignant alléguait ainsi que la BEI avait manqué à ses obligations en ne s'opposant pas à l'offre de Doprastav/MCE et en perpétuant cet état de choses illégal avec tous les moyens à sa disposition.

(7) Le sort incertain de la variante technique no 4 présentée par Doprastav/MCE

Le plaignant soupçonnait que les conseillers techniques avaient tenté de faire aboutir la variante technique n° 4 présentée par Doprastav/MCE à la demande de tiers (éventuellement la BEI elle-même) et que le projet en cours d'exécution ne reposait pas sur l'offre de Doprastav/MCE, mais sur la variante technique n° 4 présentée par Doprastav/MCE.

Le plaignant a conclu qu'en favorisant l'offre de Doprastav/MCE, la BEI avait grossièrement violé les principes d'égalité de traitement et de transparence. Selon elle, le contrat aurait nécessairement dû être attribué à JV Košická Bridge si la BEI avait procédé conformément à la loi.

Le plaignant alléguait en outre qu'en rejetant ses demandes d'accès aux documents du 2 juillet 2003 et du 24 septembre 2003, la BEI avait agi illégalement, tant en ce qui concerne le principe fondamental de transparence que les règles spécifiques d'accès. Elle a fait valoir que la BEI aurait dû examiner ses demandes individuellement pour chacun des documents concernés, au lieu de rejeter les demandes de manière générale. Le plaignant a en outre expliqué en détail les raisons pour lesquelles il estimait que les motifs invoqués par la BEI pour justifier son refus d’accorder l’accès n’étaient pas convaincants.

Le plaignant a demandé au Médiateur «d’obtenir tous les documents pertinents», y compris (entre autres) le contrat entre Metro et Doprastav/MCE et le rapport du service d’audit interne de la BEI, auprès des «parties impliquées dans la procédure d’appel d’offres ou le projet, en particulier la BEI».

Le plaignant a en outre demandé au Médiateur d'examiner les raisons pour lesquelles la BERD s'était retirée du projet.

Le plaignant a demandé à la Médiatrice de recommander à la BEI de suspendre ou d’annuler l’accord de prêt conclu entre elle-même et Metro et d’exiger de Metro qu’elle publie à nouveau le projet. Il a également demandé au Médiateur d'examiner s'il existait d'autres possibilités d'empêcher la BEI de continuer à financer le projet.

Dans le cas où des fonds communautaires auraient été demandés (ou devraient être demandés à l'avenir) en faveur du projet, le plaignant a demandé au Médiateur d'empêcher l'octroi de ces fonds communautaires, de demander le remboursement de ces fonds ou de formuler des recommandations à cet effet.

L'ENQUÊTE

L'approche du Médiateur

La plainte a été transmise à la BEI pour avis. Toutefois, le Médiateur a ajouté les précisions suivantes dans ses lettres informant le plaignant et la BEI de l'ouverture de son enquête:

• Dans sa plainte, le plaignant a demandé au Médiateur, dans le cas où des fonds communautaires auraient été demandés (ou seraient demandés à l'avenir) en faveur du projet, d'empêcher l'octroi de ces fonds communautaires ou de demander le remboursement de ces fonds ou de formuler des recommandations à cet effet. Le Médiateur a rappelé qu'il n'avait pas le pouvoir de donner des instructions à l'administration. La demande du plaignant visant à ce que le Médiateur empêche l’octroi de certains fonds ou demande le remboursement de ces fonds dépassait donc les pouvoirs du Médiateur.


• Le plaignant a demandé au Médiateur «d’obtenir tous les documents pertinents» des «parties impliquées dans la procédure d’appel d’offres ou le projet, en particulier la BEI». Le Médiateur a rappelé que son devoir était de vérifier l'existence d'une mauvaise administration dans l'activité d'une institution ou d'un organe communautaire. Dans le cas d’une plainte concernant un refus d’accès à des documents, le Médiateur a donc dû examiner si ce refus était justifié. Il n’incombait pas au Médiateur de demander lui-même la production des documents pertinents, à moins que cela ne s’avère nécessaire aux fins de son enquête. Le Médiateur a ajouté que s’il s’avérait nécessaire pour lui d’inspecter les documents pertinents, cela n’impliquerait pas une divulgation des documents au plaignant ou à un tiers.


• Le plaignant a en outre demandé au Médiateur d'examiner les raisons pour lesquelles la BERD s'était retirée du projet. Le Médiateur a souligné qu'il n'était pas en mesure d'examiner le comportement d'une institution ou d'un organe dans le cadre d'une plainte dirigée contre une autre institution ou un autre organe. Le Médiateur n'a donc pas été en mesure de répondre à la demande d'examiner les raisons pour lesquelles la BERD s'était retirée du projet. Il a toutefois souligné que le plaignant était libre de s'adresser à la BERD pour lui demander les renseignements qu'il recherchait.

Avis de la Banque européenne d'investissement

Dans son avis, la BEI a formulé les observations suivantes:

En ce qui concerne l'activité de la BEI dans le cadre de l'accord de prêt et de la procédure d'appel d'offres

La plaignante avait engagé une procédure judiciaire contre Metro devant les tribunaux slovaques en août 2002, ce qui n'avait pas été mentionné dans la plainte déposée auprès du Médiateur. Le tribunal de district et le tribunal régional (en tant que cour d'appel) avaient rejeté les requêtes du requérant dans le cadre de la procédure préliminaire par décisions du 23 septembre 2002 et du 11 novembre 2002 (5). La procédure principale est toujours en cours et une première audition sur le fond devrait être prévue avant la fin de 2004.

En ce qui concerne l’accès aux documents

Le 11 septembre 2003, la BEI avait répondu à la demande d'accès formulée le 2 juillet 2003, refusant l'accès aux documents concernés sur la base des exceptions suivantes à la divulgation énumérées dans les règles de la BEI relatives à l'accès du public aux documents:

- Article 4, paragraphe 1:

* ii) la vie privée et l'intégrité de l'individu, en particulier conformément à la législation communautaire relative à la protection des données à caractère personnel;

vi) les intérêts commerciaux d'une personne physique ou morale, y compris la propriété intellectuelle;

* vii) l'obligation de secret professionnel lorsque cette divulgation serait contraire à l'éthique professionnelle, aux règles et aux pratiques applicables dans le secteur bancaire et financier.

- Article 4, paragraphe 2: documents établis par la BEI pour usage interne.

- Article 4, paragraphe 3: documents contenant des informations sur des tiers.

- Article 2, paragraphe 4: demande de nature disproportionnée.

Le 24 septembre 2003, le plaignant s'était plaint de cette décision et avait demandé à nouveau l'accès au rapport d'enquête d'audit interne de la BEI et la divulgation du nom de l'ingénieur consultant externe consulté lors de l'audit.

Dans sa lettre du 16 octobre 2003, la BEI avait maintenu sa position et ajouté l’article 4, paragraphe 1, sous v), de la réglementation (objet des activités d’inspection, d’enquête et d’audit) à la liste des exceptions visées dans sa lettre du 11 septembre 2003.

Dans certains cas et uniquement pour un nombre limité de ces documents qui n'étaient pas en soi couverts par les exceptions susmentionnées concernant l'article 4, paragraphe 1, points v) et vii), la divulgation ne serait possible que si tous les tiers concernés donnaient leur accord. Toutefois, la BEI a estimé que l’action nécessaire entraînerait une charge administrative considérable, disproportionnée par rapport à la nature de la demande, l’article 2, paragraphe 4, étant applicable compte tenu du nombre considérable de tiers concernés (compte tenu également du fait que, pour bon nombre d’entre eux, tous les soumissionnaires ayant participé à la procédure d’appel d’offres devraient être contactés et donner leur consentement explicite).

Néanmoins, tous les documents étaient disponibles pour inspection par le Médiateur.

Conclusion

La BEI a conclu en déclarant qu'il n'y avait pas eu de mauvaise administration et que ses services impliqués dans le projet avaient agi avec un degré élevé de transparence, de coopération avec le plaignant et de respect de ses règles et procédures.

Observations du plaignant

Dans ses observations, le plaignant a maintenu sa plainte et formulé les observations complémentaires suivantes:

L’action contre Metro pendante devant les juridictions slovaques était dénuée de pertinence pour le présent grief. Par son recours, l’entreprise commune Košická Bridge visait à faire constater l’invalidité de l’appréciation du concours national concernant le projet en cause. Cette action ne portait pas sur des faits qui avaient été soulevés dans la plainte adressée au Médiateur et qui étaient axés sur les actions et les devoirs de la BEI. L'article 195 du traité CE et l'article 1er, paragraphe 3, du statut du Médiateur prévoient que le Médiateur n'est pas en mesure de traiter les plaintes lorsque les faits allégués font ou ont fait l'objet d'une procédure judiciaire. Il est ressorti de la jurisprudence du Médiateur (voir le rapport annuel du Médiateur pour 1996, p. 15) que tel n'était le cas que lorsque la procédure judiciaire impliquait les mêmes parties et les mêmes faits. Or, il était évident que tel n’était pas le cas en l’espèce.

En ce qui concerne l’accès aux documents, il a été fait référence aux arguments déjà développés dans les lettres de demande d’accès adressées à la BEI et dans la plainte adressée au Médiateur. L'article 4, paragraphe 2, des règles de la BEI n'autorisait le refus d'accorder l'accès à des documents internes que lorsque ces documents portaient sur une question "lorsque la décision n'a pas été prise" par la BEI. Toutefois, au moment où l'accès avait été demandé en juillet et septembre 2003, la décision d'octroi du prêt avait été prise depuis longtemps. La référence de la BEI à la vie privée et à l'intégrité de l'individu (article 4, paragraphe 1, point ii), du règlement) a ignoré le fait que les documents concernaient exclusivement le projet concerné. La position adoptée par la BEI a eu pour conséquence que les règles d’accès, qui visaient à assurer la transparence, ont été privées de tout sens.

La BEI avait rejeté la demande d’accès sans aborder la question du document concerné. Elle n’avait pas non plus envisagé la possibilité d’accorder un accès partiel.

Les instructions aux soumissionnaires donnaient à l’investisseur le droit de rejeter une offre nettement inférieure au prix estimé ou d’exiger des explications. La BEI aurait dû examiner de plus près le prix proposé par Doprastav/MCE. Il est apparu que les coûts réels de construction du pont s’élevaient actuellement à environ 4,279 milliards de SKK, un chiffre supérieur de plus de 100 % au prix proposé par Doprastaff/MCE.

Autres demandes
de renseignements

Après un examen attentif de l'avis de la BEI et des observations du plaignant, il est apparu que des enquêtes supplémentaires étaient nécessaires.

Demande d'informations complémentaires

Le 20 octobre 2004, le Médiateur a donc demandé à la BEI (1) de lui fournir une liste des documents auxquels l'accès avait été demandé, ainsi qu'une indication, pour chaque document ou catégorie de documents, de la ou des exceptions prévues dans ses règles relatives à l'accès du public aux documents sur la base desquelles la BEI estimait qu'aucun accès ne pouvait être accordé au plaignant, et (2) de commenter l'argument du plaignant selon lequel la possibilité d'un accès partiel devrait être envisagée.

Lettre du plaignant du 17 novembre 2004

Dans une autre lettre du 17 novembre 2004, le plaignant a indiqué qu'il avait maintenant été informé que l'audition dans le cadre de la procédure engagée par l'entreprise commune Pont Košická contre Metro aurait lieu le 9 décembre 2004. Selon le requérant, la lettre du tribunal slovaque contenant ces informations était datée du 30 juillet 2004 mais n'avait été remise que le 30 septembre 2004. Le plaignant a noté qu'il était remarquable que la BEI, qui avait envoyé ses observations au Médiateur le 30 juillet 2004, ait déjà eu connaissance ce jour-là de la décision de tenir l'audition en décembre 2004. De l'avis du plaignant, on soupçonnait la BEI d'avoir l'intention de priver le plaignant de son droit d'obtenir une protection juridique de la part du Médiateur. Le plaignant a donc demandé au Médiateur de tenir compte de ces informations dans son enquête.

Réponse de la BEI à la demande d'informations complémentaires

Dans sa réponse du 25 novembre 2004, la BEI a souligné que le refus de divulguer les documents pertinents était désormais également fondé sur l’article 4, paragraphe 1, point iii), de la réglementation, qui lui permettait de refuser l’accès à tout ou partie d’un document lorsque la divulgation porterait atteinte à la protection des procédures juridictionnelles. Selon la BEI, cet argument n’avait pas été utilisé auparavant, étant donné que la BEI n’avait pas eu connaissance auparavant de la procédure judiciaire engagée par la plaignante contre Metro devant les juridictions slovaques lorsqu’elle avait reçu la première demande d’accès de la plaignante.

La BEI a présenté la liste de documents suivante, accompagnée d'une indication de la ou des exceptions prévues par la réglementation sur la base desquelles elle estimait qu'aucun accès ne pouvait être accordé au plaignant:

1. Contrat de construction complet entre Metro et Doprastav/MCE, avec toutes les annexes et tout accord complémentaire ou subsidiaire

La divulgation a été refusée sur la base de l’article 4, paragraphe 1, sous vi) et vii), du règlement (étant donné que la divulgation porterait atteinte aux intérêts commerciaux de tiers et serait contraire à l’obligation de secret professionnel de la Banque) et de l’article 3 (étant donné que les documents étaient des documents de tiers).

2. L’offre soumise par Doprastav/MCE, y compris toutes les alternatives ou variantes de l’offre, y compris en particulier la «quatrième variante de l’offre»

La divulgation a été exclue par l'article 3 et l'article 4, paragraphe 1, points vi) et vii), du règlement (intérêt commercial des parties et confidentialité bancaire).

3. Tous les procès-verbaux, ainsi que les annexes des réunions du jury national

Une dizaine de réunions ont eu lieu. Il s’agissait de documents de tiers auxquels la BEI n’était pas partie et pour lesquels l’article 3 de la réglementation était applicable. En outre, les procès-verbaux étaient soumis à des engagements de confidentialité étant donné que les membres du conseil d’administration avaient signé un accord de confidentialité. La divulgation de ces documents serait contraire à l’éthique professionnelle, aux règles et pratiques applicables dans le secteur bancaire et financier [article 4, paragraphe 1, point vii), de la réglementation]. La vie privée et l’intégrité des membres du jury seraient compromises (article 4, paragraphe 1, point ii), de la réglementation). L’autorisation de Metro (en définitive la République slovaque et la ville de Bratislava), de tous les autres soumissionnaires et de chaque membre du jury serait nécessaire pour la divulgation.

4. Tous les rapports sur les discussions et les évaluations du jury national qui ont été transmis à la BEI, en particulier tous les rapports d'attribution

Au total, cinq rapports ont été envoyés à la BEI. Le refus de divulguer ces documents était justifié par les mêmes arguments que ceux exposés au point 3.

5. Tous les contrats et accords entre la BEI et les autorités slovaques concernant le financement du projet en cause, en particulier la convention de financement du 10 septembre 2001 entre la BEI et Metro, ainsi que toutes les annexes et tout accord subsidiaire ou complémentaire

La politique publiée par la BEI en matière de contrats de financement prévoyait qu'elle ne publierait pas ces documents (voir la section « Confidentialité » de la « Politique d'information transparente de la BEI » publiée sur le site Internet de la BEI). Toutefois, la BEI n’avait aucune objection à ce que l’emprunteur divulgue des informations relatives à ses prêts. En ce qui concerne les autres contrats, l'article 3 et l'article 4, paragraphe 1, points vi) et vii), du règlement (intérêts commerciaux des parties et obligation de secret professionnel incombant à la BEI) étaient également applicables.

6. Toute correspondance entre la BEI et Metro dans le cadre de l’examen de la procédure d’appel d’offres, en particulier dans le cadre de l’évaluation et de l’appréciation des points a) à c) ci-dessous

La correspondance entre la BEI et un tiers ne peut être divulguée que si le tiers a donné son accord (article 3 de la réglementation). En outre, la BEI devrait vérifier qu’aucune information confidentielle concernant d’autres tiers n’a été incluse dans la correspondance. La correspondance s’élevait à 12 lettres, qui, dans certains cas, contenaient des informations relatives à d’autres soumissionnaires ou même des lettres jointes d’autres soumissionnaires.

a) La "quatrième variante de l'appel d'offres"
(b) L'offre commerciale de Doprastav/MCE

Ces documents ne peuvent être divulgués que si les tiers concernés (Metro et les deux sociétés formant l'entreprise commune Doprastav/MCE) y consentent (article 3 de la réglementation). En outre, la divulgation avait été refusée sur la base de l'article 4, paragraphe 1, points vi) et vii), du règlement, car elle porterait atteinte aux intérêts commerciaux de tiers et serait contraire à l'obligation de secret professionnel incombant à la BEI.

c) La période de construction utilisée pour évaluer l'offre technique faite par JV Košická Bridge

Exception à la divulgation sur la base de l’article 3 (le tiers étant Metro) et de l’article 4, paragraphe 1, points vi) et vii), du règlement.

7. Sur la correspondance de la BEI à Metro à la suite de la proposition d’attribution envoyée à la BEI, qui avait proposé le pont JV Košická comme soumissionnaire le plus avantageux, notamment les lettres de la BEI à Metro datées du 14 mai 2002, du 7 juin 2002 et du 15 juillet 2002, ainsi que les réponses à ces lettres envoyées par Metro à la BEI

Cette correspondance n’a pas pu être divulguée sur la base des mêmes exceptions que celles citées pour la non-divulgation de la correspondance liée à la procédure d’appel d’offres (voir points 3 et 6 ci-dessus).

8. En particulier, les autres documents, mémorandums, etc. mis à la disposition de la BEI concernant l'ensemble des lettres visées aux points 6 et 7

En ce qui concerne la présentation d'offres alternatives, l'article 3 de la réglementation s'appliquerait. L’article 4, paragraphe 2, de la réglementation serait invoqué en ce qui concerne les documents internes de la BEI.

9. Rapport d'enquête d'audit interne de la BEI

Le refus de divulguer ce rapport était couvert par l’article 4, paragraphe 1, point v), des règles (objet des inspections, des enquêtes et des audits).

10. Divulgation de l'ingénieur consultant externe consulté au cours de l'audit

La non-divulgation du nom de cette personne était couverte par l’article 4, paragraphe 1, points ii), vii) et viii), du règlement, qui envisage la vie privée, le secret bancaire et l’intérêt légitime de la BEI à organiser sa gestion interne, en tant qu’exceptions au droit d’accès aux documents.

La BEI a souligné qu'en plus de tous les points susmentionnés, la divulgation devrait être refusée, dans l'ensemble, conformément à l'article 2, paragraphe 4, de la réglementation, compte tenu du nombre considérable de documents demandés et des tiers concernés qui devraient être contactés et qui devraient donner leur consentement explicite. La BEI a noté que, dans la plupart des cas, l'un des tiers à contacter serait Metro, c'est-à-dire le défendeur dans la procédure judiciaire en cours.

La BEI a ajouté que l'accès partiel ne pouvait être envisagé que pour quelques documents, par exemple les documents internes de la BEI (points 5 et 8 de la liste susmentionnée), mais que cette tâche serait particulièrement difficile car la ligne de démarcation entre informations confidentielles et non confidentielles serait extrêmement difficile à définir. Selon la BEI, le résultat de cette opération, même s'il était réalisable, conduirait probablement à la divulgation de parties insignifiantes des documents demandés.

Observations du plaignant

Dans ses observations, le plaignant a maintenu sa plainte et formulé les observations complémentaires suivantes:

Il est à craindre que la BEI ne poursuive sa pratique administrative illégale à moins que le Médiateur n'examine les actions de la BEI concernant l'octroi du prêt et la vérification de la procédure nationale d'appel d'offres et ne constate que ces actions constituent une mauvaise administration. Le Médiateur devrait recommander l'annulation de l'accord de prêt entre la BEI et Metro.

Le fait d'invoquer l'exception prévue à l'article 4, paragraphe 1, point iii), était irrecevable. Cette exception n’était en tout état de cause pas applicable en l’espèce.

L’article 3 du règlement obligeait la BEI à consulter les tiers concernés afin de déterminer s’ils étaient d’accord avec la divulgation. Le fait que la BEI ne l'ait pas fait signifiait que le refus d'accorder l'accès était illégal pour cette seule raison.

La demande d'accès n'était pas excessive ou manifestement disproportionnée au sens de l'article 2, paragraphe 4, du règlement.

En ce qui concerne l'article 4, paragraphe 1, points vi) et vii), la BEI n'avait pas examiné ni expliqué si et quels intérêts commerciaux ou secrets professionnels seraient affectés.

L’article 4, paragraphe 1, point v), de la réglementation n’était pas applicable étant donné que l’audit correspondant avait déjà été mené à bien. La divulgation du rapport sur cet audit n'a donc pas pu avoir d'incidence sur cet audit.

L'invocation par la BEI de l'article 4, paragraphe 1, points ii), vi) et vii), n'était pas justifiée, faute de quoi l'objectif et le but du règlement (qui était d'accorder au public l'accès le plus large possible aux documents en la possession de la BEI) seraient annulés.

LA DÉCISION

1 Remarques liminaires

1.1 Le présent grief concerne la construction d'un nouveau pont – le pont Košická – sur le Danube à Bratislava, capitale de la République slovaque. Le projet a été mis en œuvre par Metro Bratislava a.S. («Metro»), une société créée à cet effet. Les actions de Metro sont détenues par la ville de Bratislava (66 %) et la République slovaque (34 %). Le projet a été financé par un prêt de 45 millions d'EUR de la Banque européenne d'investissement (BEI) et d'environ 42 millions d'EUR du budget de la République slovaque. L'accord de prêt entre la BEI et Metro a été signé le 10 septembre 2001. La plaignante, une entreprise de construction autrichienne, a participé à une entreprise commune («JV Košická Bridge») avec deux entreprises slovaques qui ont présenté une offre. Parmi les six autres soumissionnaires figurait une autre entreprise commune austro-slovaque, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (ci-après « Doprastav/MCE »).

L’examen des propositions techniques et financières soumises par les soumissionnaires a abouti à la conclusion que l’offre de Doprastav/MCE était la meilleure avec un total de 86,57 points, suivie de la JV Košická Bridge avec 85,61 points.

Lors d’un contrôle ultérieur, le comité d’évaluation a constaté que l’offre de Doprastav/MCE contenait deux prix différents. Le comité d’évaluation a décidé que le plus élevé des deux prix était le prix pertinent. En conséquence, la JV Košická Bridge a maintenant obtenu la meilleure note globale avec 86,66 points, suivie de Doprastav/MCE qui a obtenu 86,57 points.

Par lettre du 9 avril 2002, Metro a informé le plaignant que le comité d'évaluation avait découvert, après l'ouverture de la proposition financière de l'entreprise commune Košická Bridge, que la période de construction était de 26 mois, et non de 25,5 mois comme indiqué dans sa proposition technique. Cela a conduit à un ajustement des points attribués, de sorte que l’entreprise commune Košická Bridge n’a obtenu que 86,48 points et a donc de nouveau pris du retard sur Doprastav/MCE.

Le plaignant s'est opposé à cette évaluation. Lors de sa réunion du 24 avril 2002, le comité d’évaluation a accepté l’objection du plaignant concernant la période de construction et a décidé de fonder son évaluation sur les 25,5 mois indiqués dans la proposition technique. En conséquence, le résultat global de la JV Košická Bridge a été révisé à 86,66 points, ce qui signifie qu’elle est revenue en tête de liste et que le contrat devait être attribué à la JV Košická Bridge. Cette proposition a été soumise à la BEI.

Selon le plaignant, ce résultat a été modifié par la suite en raison des pressions exercées par la BEI. Le marché a finalement été attribué à Doprastav/MCE.

1.2 Le présent grief vise 1) les actions ou omissions alléguées de la BEI dans le cadre des projets susmentionnés et 2) le refus de la BEI d'accorder au plaignant l'accès à certains documents en sa possession.

1.3 Dans sa plainte, le plaignant a demandé au Médiateur d'empêcher l'octroi de fonds communautaires au projet ou de demander le remboursement de ces fonds. Dans sa lettre informant le plaignant de l’ouverture de l’enquête, le Médiateur a rappelé qu’il n’avait pas le pouvoir d’adresser des instructions à l’administration et que la demande du plaignant dépassait donc le mandat du Médiateur.

Dans sa plainte, le plaignant a en outre demandé au Médiateur «d’obtenir tous les documents pertinents» des «parties impliquées dans la procédure d’appel d’offres ou le projet, en particulier la BEI». Le Médiateur a expliqué au plaignant que son devoir était de vérifier s'il y avait eu mauvaise administration dans l'activité d'une institution ou d'un organe communautaire. Dans le cas d’une plainte concernant un refus d’accès à des documents, le Médiateur a donc dû examiner si ce refus était justifié. Le Médiateur a en outre informé le plaignant qu’il n’incombait pas au Médiateur lui-même de demander la production des documents pertinents, à moins que cela ne s’avère nécessaire aux fins de la réalisation de son enquête. Il a ajouté que s'il devait s'avérer nécessaire pour lui d'inspecter les documents pertinents, cela n'impliquerait pas une divulgation des documents au plaignant ou à un tiers.

Dans sa plainte, le plaignant a en outre demandé au Médiateur d’examiner les raisons pour lesquelles la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD) s’était retirée du projet. Dans sa lettre informant le plaignant de l’ouverture de l’enquête, le Médiateur a souligné qu’il n’était pas en mesure d’examiner le comportement d’une institution ou d’un organe dans le cadre d’une plainte dirigée contre une autre institution ou un autre organe. Le Médiateur n'a donc pas été en mesure de répondre à la demande d'examiner les raisons pour lesquelles la BERD s'était retirée du projet. Il a toutefois souligné que le plaignant était libre de s'adresser à la BERD pour lui demander les renseignements qu'il recherchait.

1.4 Dans ses observations sur la réponse de la BEI à la demande d'informations complémentaires du Médiateur, le plaignant a suggéré que le Médiateur recommande l'annulation de l'accord de prêt entre la BEI et Metro. Compte tenu de ses conclusions concernant la première partie de la présente plainte (voir le point 2 ci-dessous), le Médiateur estime qu'il n'est pas nécessaire de traiter cette suggestion ou réclamation supplémentaire.

2 Prétendue mauvaise administration de la BEI en ce qui concerne le projet à Bratislava

2.1 Dans sa plainte au Médiateur, le plaignant a fait valoir que l'octroi du prêt avait été fondé sur un appel d'offres irrégulier et sur une activité de surveillance et d'administration de la BEI qui était contraire aux directives internes de la BEI et au droit communautaire. Selon le plaignant, la BEI avait abusé de son pouvoir de contrôle formel afin d’influencer le contenu de la décision d’attribution du promoteur et avait ainsi contribué à une décision d’attribution incompatible avec les directives sur les marchés publics. Le plaignant a en outre fait valoir que la BEI n'avait pas exercé correctement son pouvoir de contrôle dans les cas où elle était tenue de le faire. Afin d’étayer sa thèse, le plaignant a présenté des allégations détaillées qui ont été divisées en rubriques suivantes: 1) Non-respect de l’obligation de réexamen en ce qui concerne les conditions irrecevables dans les documents d’appel d’offres, 2) non-respect de l’obligation de réexamen en ce qui concerne l’évaluation des offres, 3) non-prise en compte des coûts supplémentaires de l’offre de Doprastav/MCE, 4) non-respect de l’obligation de réexamen en ce qui concerne le permis de construire et les risques techniques, 5) octroi de la préférence à la méthode de construction proposée par Doprastav/MCE, 6) rôle peu clair des conseillers et 7) sort peu clair de la variante technique no 4 présentée par Doprastav/MCE.

2.2 Dans son avis, la BEI s'est abstenue de formuler des observations sur le fond de ces allégations. La BEI a toutefois souligné que le plaignant avait engagé une procédure judiciaire contre Metro devant les tribunaux slovaques en août 2002. Le tribunal de district et le tribunal régional (en sa qualité de cour d'appel) avaient rejeté les requêtes du requérant dans le cadre de la procédure préliminaire par décisions du 23 septembre 2002 et du 11 novembre 2002 (6). La BEI a ajouté que la procédure principale était toujours en cours et qu'une première audition sur le fond était prévue avant la fin de 2004 (7).

2.3 Dans ses observations, le plaignant a fait valoir que l'action intentée contre Metro devant les juridictions slovaques était dénuée de pertinence aux fins de la présente plainte. Selon le plaignant, cette action visait à constater l’invalidité de l’appréciation du concours national concernant le projet concerné. Le plaignant a fait valoir que cette action ne portait sur aucun des faits qui avaient été soulevés dans la plainte adressée au Médiateur et qui étaient axés sur les actions et les devoirs de la BEI. Il ajoute que l'article 195 du traité CE et l'article 1er, paragraphe 3, du statut du Médiateur prévoient que le Médiateur n'est pas en mesure de traiter les plaintes lorsque les faits allégués font ou ont fait l'objet d'une procédure judiciaire. Toutefois, de l'avis du plaignant, il ressort de la jurisprudence du Médiateur (voir le rapport annuel du Médiateur pour 1996, p. 15) que tel n'était le cas que lorsque la procédure judiciaire impliquait les mêmes parties et les mêmes faits. Le plaignant a souligné que ce n'était manifestement pas le cas en l'espèce.

2.4 Le Médiateur estime que l'interprétation faite par le plaignant de l'article 195 du traité CE et de l'article 1er, paragraphe 3, du statut du Médiateur est correcte. Étant donné que l'action intentée par le plaignant (ou la JV Košická Bridge) devant les tribunaux slovaques est dirigée contre Metro et non contre la BEI, le Médiateur estime qu'aucun obstacle juridique ne l'empêcherait d'examiner les allégations du plaignant à l'encontre de cette dernière.

2.5 Toutefois, il convient de tenir compte du fait que l'article 195 du traité CE enjoint au Médiateur de mener des enquêtes "pour lesquelles il trouve des motifs". Le Médiateur note que l'action pendante devant les tribunaux slovaques semble (à en juger par les informations qui lui ont été soumises) mettre en doute la décision de Metro d'attribuer le marché à Doprastav/MCE plutôt qu'au pont JV Košická. Toutefois, l'argument de base du plaignant en l'espèce est que cette décision prise par Metro était due à la pression que la BEI aurait exercée sur le comité d'évaluation et/ou Metro. Si les juridictions slovaques arrivaient à la conclusion que l'attribution du marché à Doprastav/MCE était conforme aux règles applicables, il serait difficile de voir comment les allégations du plaignant adressées à la BEI pourraient aboutir. En revanche, si les juridictions slovaques devaient conclure que la décision de Metro sur l'attribution du marché était erronée, toute pression exercée par la BEI sur Metro pour qu'elle adopte cette décision serait peu susceptible d'être justifiée. Le Médiateur estime donc que la décision à prendre par les juridictions slovaques préjugera donc nécessairement dans une large mesure de la question de savoir si la BEI s'est comportée correctement en l'espèce. Il convient en outre de noter qu’il semble probable que les juridictions slovaques aient la possibilité d’établir les faits pertinents qui vont au-delà de ceux qui ont été communiqués au Médiateur. Dans ce contexte, il convient de tenir compte en particulier du fait que le statut du Médiateur prévoit la possibilité d'entendre les témoignages des fonctionnaires et agents communautaires. Le Médiateur ne serait donc pas en mesure de recueillir le témoignage des conseillers auxquels le plaignant se réfère.

2.6 Dans ces circonstances, le Médiateur estime qu'il n'y a aucune raison pour qu'il poursuive actuellement son enquête sur les allégations susmentionnées. Le plaignant reste libre de renouveler sa plainte à ce titre après que les juridictions slovaques ont définitivement statué sur le recours pendant devant elles, s’il le souhaite.

3 Prétendue mauvaise administration en ce qui concerne l’accès aux documents

3.1 Le 2 juillet 2003, le plaignant a demandé à la BEI l'accès à tous les documents relatifs à la procédure d'appel d'offres concernée et à son examen par la BEI. Les documents les plus importants auxquels l'accès a été demandé ont été décrits plus en détail. Le 11 septembre 2003, la BEI a informé le plaignant que les exceptions prévues à l'article 4, paragraphe 1, points ii), vi) et vii), à l'article 4, paragraphe 2, et à l'article 4, paragraphe 3, de ses règles relatives à l'accès du public aux documents (les «règles»)(8) empêchaient la divulgation des documents auxquels le plaignant avait demandé l'accès. La BEI a également souligné que tout examen plus approfondi de la demande d’accès nécessiterait de consulter tous les tiers concernés, ce qui serait contraire à l’article 2, paragraphe 4, du règlement (selon lequel la BEI peut refuser de donner suite à toute demande «de nature excessive ou manifestement disproportionnée»).

Le 24 septembre 2003, le plaignant a formé un recours contre le refus de la BEI d’accorder l’accès. Elle a également demandé l'accès au rapport qui avait été soumis entre-temps par le service d'audit interne de la BEI et le nom de l'expert externe qui avait été consulté au sujet de cet audit. Dans sa réponse du 17 octobre 2003, la BEI a informé le plaignant que la divulgation du rapport soumis par le service d'audit interne n'était pas possible, étant donné que ce rapport était couvert par les exceptions prévues à l'article 4, paragraphe 1, points v), vi) et vii), et à l'article 4, paragraphe 3, de ses règles. La BEI a en outre souligné que l’article 4, paragraphe 1, sous ii), et l’article 4, paragraphe 1, sous vii) et viii), du règlement ne lui permettaient pas de divulguer l’identité de l’expert externe. En ce qui concerne la demande d'accès formulée le 2 juillet 2003, la BEI a confirmé sa position. Elle a toutefois précisé que le refus de divulguer les documents pertinents était principalement fondé sur l’applicabilité de diverses exceptions prévues à l’article 4 du règlement (qui avaient été mentionnées dans la lettre du 11 septembre 2003) et que l’article 2, paragraphe 4, de son règlement avait été mentionné en plus de l’article 4 compte tenu du nombre important de tiers concernés.

3.2 Dans sa plainte au Médiateur, le plaignant alléguait qu'en rejetant ses demandes d'accès aux documents, la BEI avait agi illégalement, tant en ce qui concerne le principe fondamental de transparence que les règles spécifiques d'accès. Le plaignant a fait valoir que la BEI aurait dû examiner ses demandes individuellement pour chacun des documents concernés, au lieu de rejeter les demandes de manière générale. Elle a en outre expliqué en détail les raisons pour lesquelles elle estimait que les motifs invoqués par la BEI pour justifier son refus d’accorder l’accès n’étaient pas convaincants.

3.3 Dans son avis, la BEI a estimé que sa position était correcte. Elle a toutefois ajouté que tous les documents concernés pouvaient être consultés par le Médiateur.

3.4 Le 20 octobre 2004, le Médiateur a demandé à la BEI (1) de lui fournir une liste des documents auxquels l'accès avait été demandé, ainsi qu'une indication, pour chaque document ou catégorie de documents, de la ou des exceptions prévues dans son règlement sur la base desquelles la BEI estimait qu'aucun accès ne pouvait être accordé au plaignant, et (2) de commenter l'argument du plaignant selon lequel il convenait d'envisager la possibilité d'un accès partiel.

3.5 Dans sa réponse, la BEI a souligné que le refus de divulguer les documents pertinents était désormais également fondé sur l'article 4, paragraphe 1, point iii), de la réglementation, qui permettait de refuser l'accès à tout ou partie d'un document lorsque la divulgation porterait atteinte à la protection des procédures juridictionnelles. Selon la BEI, cet argument n’avait pas été utilisé auparavant, étant donné que la BEI n’avait pas eu connaissance auparavant de la procédure judiciaire engagée par la plaignante contre Metro devant les juridictions slovaques lorsqu’elle avait reçu la première demande d’accès de la plaignante. La BEI a également présenté une liste des documents concernés ainsi qu'une indication de la ou des exceptions prévues dans la réglementation sur la base desquelles elle estimait qu'aucun accès ne pouvait être accordé au plaignant. Cette liste comprenait 10 points, dont le dernier concernait la divulgation du nom de l’expert externe. Dans cette liste, la BEI s'est référée aux dispositions suivantes pour justifier son refus d'accorder l'accès aux documents concernés: Article 2, paragraphe 4, article 3, article 4, paragraphe 1, points ii), v), vi) et vii), et article 4, paragraphe 2, du règlement. En ce qui concerne le nom du consultant, la BEI a invoqué l'article 4, paragraphe 1, points ii), vii) et viii), du règlement.

La BEI a ajouté que l'accès partiel ne pouvait être envisagé que pour quelques documents, par exemple les documents internes de la BEI (points 5 et 8 de la liste susmentionnée), mais que cette tâche serait particulièrement difficile car la ligne de démarcation entre informations confidentielles et non confidentielles serait extrêmement difficile à définir. Selon la BEI, le résultat de cette opération, même s'il était réalisable, conduirait probablement à la divulgation de parties insignifiantes des documents demandés.

3.6 Dans ses observations sur cette réponse, le plaignant a fait valoir que le fait d'invoquer l'exception prévue à l'article 4, paragraphe 1, point iii), était irrecevable et que cette exception n'était en tout état de cause pas applicable en l'espèce. Le plaignant a également fait valoir que l'article 3 des règles obligeait la BEI à consulter les tiers concernés afin de déterminer s'ils étaient d'accord avec la divulgation. De l'avis du plaignant, le fait que la BEI ne l'ait pas fait signifiait que le refus d'accorder l'accès était illégal pour cette seule raison. En ce qui concerne l'article 4, paragraphe 1, points vi) et vii), le plaignant a estimé que la BEI n'avait pas examiné ni expliqué si et quels intérêts commerciaux ou secrets professionnels seraient affectés. Le plaignant a en outre fait valoir que l'invocation par la BEI de l'article 4, paragraphe 1, points ii), vi) et vii), n'était pas justifiée, faute de quoi le but et l'objet du règlement (qui était d'accorder au public l'accès le plus large possible aux documents en la possession de la BEI) seraient annulés.

3.7 À titre liminaire, le Médiateur fait observer qu'il convient d'établir une distinction entre la question de l'accès aux documents et celle de savoir si c'est à juste titre que la BEI a refusé de fournir au plaignant le nom du consultant externe dont elle avait fait appel aux services. Le Médiateur examinera donc d'abord la question de l'accès aux documents (voir points 3.8-3.17) avant d'aborder la deuxième question (point 3.18).

3.8 Les considérants de la réglementation de la BEI se réfèrent au règlement (CE) n° 1049/2001 relatif à l'accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission (9) et indiquent que la BEI «souhaite que, dans le cadre des exigences de bonne administration applicables aux institutions et organes communautaires, y compris la Banque, les documents soient mis à la disposition du public dans toute la mesure du possible»(10). Selon ces considérants, la BEI avait donc décidé de réviser ses règles relatives à l'accès du public aux documents "pour tenir compte des principes et des limites fixés dans le règlement (CE) n° 1049/2001 précité, dans la mesure où cela ne porte pas atteinte à la pleine exécution de sa mission en tant qu'institution financière telle que prévue par le traité"(11). Le Médiateur estime donc que la jurisprudence des juridictions communautaires concernant le règlement 1049/2001 et ses prédécesseurs est également pertinente aux fins de l’interprétation des règles adoptées par la BEI.

3.9 Il ressort de cette jurisprudence qu'avant de statuer sur une demande d'accès à des documents, l'institution ou l'organe concerné doit examiner, pour chaque document demandé, si, au regard des informations en sa possession, la divulgation est effectivement susceptible de porter atteinte à l'un des intérêts protégés par la règle qu'il entend invoquer. La motivation d’une décision de refus d’accès aux documents doit donc contenir, au moins pour chaque catégorie de documents concernée, les raisons spécifiques pour lesquelles l’institution ou l’organe estime que la divulgation des documents demandés est exclue par l’une des exceptions prévues par la réglementation pertinente, afin de permettre au demandeur de s’assurer que l’institution ou l’organe a effectivement examiné les documents de la manière susmentionnée et d’apprécier si les motifs de refus sont justifiés (12).

3.10 Le Médiateur note que, dans sa lettre du 2 juillet 2003, le plaignant a exposé de manière suffisamment détaillée les documents ou catégories de documents auxquels il souhaitait avoir accès. Dans ces circonstances, la réponse de la BEI du 11 septembre 2003 était manifestement insuffisante en ce sens que la BEI s'y est limitée à une simple énumération d'exceptions applicables selon elle, au lieu d'examiner la question pertinente pour chaque document ou, à tout le moins, pour chaque catégorie de documents. Il est vrai que la lettre de la BEI du 11 septembre 2003 semble indiquer que la BEI estimait que l'accès pouvait être refusé pour chaque document sur la base de l'article 2, paragraphe 4, de son règlement. Comme indiqué ci-dessus, cette disposition permet à la BEI de refuser de donner suite à toute demande «de nature excessive ou manifestement disproportionnée». Toutefois, il convient de considérer que toute exception au droit d'accès aux documents prévu par le droit communautaire doit être interprétée et appliquée strictement (13). Le Médiateur estime que la BEI n'a pas établi que la demande d'accès du plaignant relevait du type d'affaires couvertes par l'article 2, paragraphe 4, de la réglementation. Le simple fait que la demande d’accès concernait ce que la BEI a qualifié de nombre « substantiel » de documents n’est manifestement pas suffisant pour démontrer que cette demande était excessive. Il convient en outre de noter que la BEI semble supposer que la demande d’accès était de nature disproportionnée parce qu’il lui aurait été nécessaire de consulter un grand nombre de tiers en vertu de l’article 3 de la réglementation. Cette disposition de la réglementation sera examinée ultérieurement (voir point 3.13 ci-dessous). Aux fins de la présente affaire, il suffit de noter que l’article 3 de la réglementation ne s’applique qu’aux documents que la BEI a « reçus d’un tiers ». Elle ne s'applique donc pas aux documents de la BEI qui font l'objet de la demande d'accès du plaignant. En tout état de cause, il convient de tenir compte du fait que, dans sa lettre du 17 octobre 2003, la BEI a précisé que sa décision du 11 septembre 2003 avait été principalement fondée sur l'article 4 du règlement et que l'article 2, paragraphe 4, de son règlement n'avait été mentionné qu'en plus des exceptions prévues à l'article 4.

Dans son avis, la BEI s’est à nouveau limitée à énumérer les exceptions qu’elle considérait comme applicables. Pour les raisons exposées ci-dessus, l’avis n’a donc pas non plus suffisamment motivé le refus d’accès.

3.11 Dans ces circonstances, le Médiateur aurait pu demander à la BEI de revoir sa position dès la réception de cet avis ou des observations du plaignant à ce sujet. Toutefois, en l’absence d’informations plus précises, une telle recommandation aurait dû être formulée sans examen préalable des exceptions avancées par la BEI. Une telle recommandation n'aurait donc eu qu'une utilité limitée. Le Médiateur a donc jugé préférable de demander d'abord à la BEI des informations complémentaires à cet égard, afin d'obtenir une meilleure base pour son évaluation.

3.12 Dans sa réponse à cette demande de renseignements, la BEI a fait valoir que son refus d'accorder l'accès aux documents pertinents était désormais également fondé sur l'article 4, paragraphe 1, point iii), du règlement. Le Médiateur estime que la bonne pratique administrative exige que, lorsqu'une institution ou un organe communautaire souhaite rejeter une demande d'accès à des documents, tous les motifs sur lesquels ce refus est fondé figurent dans la décision de rejet de la demande. Il est certainement possible que de nouveaux faits surgissent par la suite qui pourraient permettre à l'institution ou à l'organe communautaire concerné d'avancer des raisons supplémentaires pour ne pas accorder l'accès. Le Médiateur note toutefois que l'article 4, paragraphe 1, point iii), du règlement a été invoqué pour la première fois par la BEI dans sa lettre du 25 novembre 2004. Il convient de tenir compte du fait que l’existence de la procédure juridictionnelle en République slovaque était déjà connue de la BEI lorsqu’elle a présenté son avis le 30 juillet 2004. Étant donné que cet avis était axé sur la question de l'accès aux documents, il est difficile de comprendre pourquoi la BEI n'aurait pas pu invoquer l'article 4, paragraphe 1, point iii), dès lors au lieu d'attendre encore quatre mois avant de le faire.

Le Médiateur estime que la BEI n’a en tout état de cause pas établi en quoi la divulgation des documents pertinents pourrait « porter atteinte à la protection des procédures juridictionnelles ». La BEI s’est limitée à une simple déclaration dans ce contexte, sans présenter d’arguments quant au risque que la divulgation des documents pertinents pourrait, selon elle, entraîner pour la procédure devant les juridictions slovaques.

3.13 Le Médiateur note que, dans sa réponse à la demande de renseignements, la BEI invoque, directement ou à titre de référence, l'article 3 de son règlement pour justifier le refus de divulguer tous les documents, à l'exception de son rapport d'enquête d'audit interne. L’article 3 est libellé comme suit:

"Lorsque la Banque est saisie d'une demande concernant un document en sa possession reçu d'un tiers, elle consulte le tiers concerné pour accord, sauf s'il résulte clairement de l'examen du document à la lumière de la présente décision (14) qu'il doit ou ne doit pas être divulgué."

3.14 Il ressort du libellé de cette disposition que seuls les documents établis par des tiers et reçus de tiers sont couverts par l'article 3, paragraphe 15. Le Médiateur ne voit donc pas comment cette disposition pourrait être appliquée aux documents établis par la BEI, comme la BEI le prétend en ce qui concerne les points 6 («Correspondance entre la BEI et Metro») et 7 («Correspondance de la BEI à Metro concernant la proposition d’attribution»).

En tout état de cause, il ressort de la structure, du contenu et du contexte de la réglementation que l’article 3 n’est pas lui-même une exception. Les "exceptions" au droit d'accès sont énoncées à l'article 4 de la réglementation (16). Le Médiateur estime que l'article 3 est une règle de procédure qui oblige la BEI à consulter le tiers auprès duquel elle a reçu le document pour obtenir son "accord"(17) sur la divulgation du document, à moins qu'il ne soit clair que le document doit ou ne doit pas être divulgué à la lumière de la réglementation. L’article 3 précise donc clairement que la BEI doit d’abord examiner elle-même si un document émanant d’un tiers doit ou non être divulgué et que l’auteur du document n’a besoin d’être consulté que lorsqu’une telle décision n’est pas possible dans l’un ou l’autre sens. Le Médiateur estime que cette règle n'a de sens que si la BEI n'a pas seulement la possibilité, mais aussi l'obligation de procéder à une telle consultation. En dehors des cas relevant de l’article 2, paragraphe 4, de la réglementation, la BEI ne peut donc pas se limiter à constater qu’un tiers auteur doit être consulté sans procéder à cette consultation. Le fait que la BEI n'ait pas procédé à une telle consultation en l'espèce constitue donc un cas de mauvaise administration.

Afin d'éviter tout malentendu éventuel, il peut être utile de noter que l'article 3 fait référence à la consultation du tiers auprès duquel la BEI a reçu le document concerné. L’article 3 ne semble donc pas exiger de la BEI qu’elle consulte toute autre partie susceptible d’avoir un intérêt dans le document sans en être l’auteur. Le Médiateur estime donc qu'il est difficile de comprendre l'argument de la BEI selon lequel, en ce qui concerne le procès-verbal du comité d'évaluation, l'autorisation de Metro (en définitive la République slovaque et la ville de Bratislava), de tous les autres soumissionnaires et de chaque membre du jury serait nécessaire pour la divulgation au titre de l'article 3 de la réglementation.

3.15 En ce qui concerne les autres exceptions mentionnées par la BEI, il convient de formuler les observations suivantes:

(1) La BEI a invoqué l'article 4, paragraphe 1, point ii), du règlement en ce qui concerne les procès-verbaux du comité d'évaluation, faisant valoir que la non-divulgation était nécessaire pour protéger la vie privée et l'intégrité des membres de ce comité. Le Médiateur estime que les membres du comité d’évaluation s’acquittaient d’une mission qui leur était confiée en vertu des contrats concernés et étaient donc actifs à titre officiel lorsqu’ils ont participé aux discussions qui semblent être reflétées dans le procès-verbal. Il ne voit donc pas comment la vie privée et l'intégrité des membres du comité pourraient être invoquées pour refuser la divulgation de ce procès-verbal.

(2) En ce qui concerne le rapport d'enquête d'audit interne de la BEI, le Médiateur estime que la position de la BEI selon laquelle la divulgation de ce document pourrait être refusée sur la base de l'article 4, paragraphe 1, point v), des règles semble raisonnable. Le Médiateur estime que le plaignant n'a pas démontré pourquoi la protection offerte par cette disposition ne devrait être disponible que jusqu'à l'achèvement de l'audit.

(3) L'invocation par la BEI de la protection des intérêts commerciaux d'une personne physique ou morale (article 4, paragraphe 1, sous vi), du règlement) apparaît en principe légitime. Toutefois, le Médiateur estime que la BEI n'a pas suffisamment précisé quels intérêts commerciaux doivent être protégés. La Médiatrice estime en outre qu’il est difficile de comprendre comment cette exception pourrait être invoquée pour justifier le refus de divulguer la correspondance entre la BEI et Metro concernant la procédure d’appel d’offres (point 6 de la liste fournie par la BEI) dans son intégralité. À tout le moins, la possibilité d’accorder un accès partiel devrait être examinée en détail à cet égard.

(4) L’article 4, paragraphe 1, point vii), prévoit qu’une demande d’accès peut être rejetée lorsque la divulgation des documents pertinents porterait atteinte «à l’obligation de secret professionnel lorsque cette divulgation était contraire à l’éthique professionnelle, aux règles et aux pratiques disponibles dans le secteur bancaire et financier». Étant donné que cette exception est formulée de manière large, l’exigence d’interprétation stricte des exceptions est particulièrement importante dans ce contexte. La Médiatrice estime donc que pour que cette exception soit applicable, la BEI devrait au moins préciser le contenu concret de « l'éthique professionnelle, des règles et des pratiques disponibles dans le secteur bancaire et financier » qui, selon elle, seraient affectées.

(5) En ce qui concerne l'article 4, paragraphe 2, de la réglementation, il convient de noter que cette disposition couvre deux situations différentes, à savoir les cas dans lesquels une décision n'a pas encore été prise (article 4, paragraphe 2, première phrase) et les cas dans lesquels une décision a déjà été prise (article 4, paragraphe 2, deuxième phrase). Le plaignant a fait valoir que la décision de la BEI dans la présente affaire a déjà été prise, et la BEI n'a pas contredit le plaignant sur ce point. La Médiatrice estime que la BEI n’a en tout état de cause présenté aucun argument démontrant que la divulgation des documents pertinents «porterait atteinte» à son processus décisionnel. Le fait que les documents concernés semblent être des documents internes ne peut évidemment pas être suffisant dans ce contexte, puisque l’article 4, paragraphe 2, de la réglementation serait autrement privé de toute signification.

3.16 Le Médiateur note que la BEI ne semble plus se fonder sur l'article 4, paragraphe 3, de son règlement, étant donné que cette disposition (invoquée dans la lettre de la BEI au plaignant du 24 septembre 2003) n'est plus mentionnée dans la lettre du 25 novembre 2004.

3.17 Le Médiateur conclut donc que la BEI n'a pas traité de manière satisfaisante les demandes d'accès aux documents du plaignant.

3.18 En ce qui concerne la demande du plaignant visant à obtenir le nom de l'expert externe consulté par la BEI lors de l'audit, le Médiateur estime qu'aucune des raisons invoquées jusqu'à présent par la BEI ne semble convaincante. En ce qui concerne l’article 4, paragraphe 1, sous ii) et vii), de la réglementation, il peut être fait référence à ce qui a déjà été dit au sujet de ces exceptions dans le cadre de l’examen des demandes d’accès aux documents (voir point 3.15 ci-dessus). L'article 4, paragraphe 1, point viii), protège "l'intérêt légitime de la Banque à organiser sa gestion interne, notamment en ce qui concerne les ressources humaines". Le Médiateur a du mal à comprendre le lien entre la gestion interne de la BEI et sa décision de consulter un expert externe. Il conclut donc que la BEI n'a pas encore répondu de manière satisfaisante à la demande d'informations du plaignant sur ce point.

4 Conclusion

Compte tenu de ce qui précède, le Médiateur adresse le projet de recommandation suivant à la Banque européenne d'investissement, conformément à l'article 3, paragraphe 6, de son statut:

Le projet de recommandation

La Banque européenne d'investissement devrait réexaminer les demandes d'accès aux documents et aux informations présentées par le plaignant et divulguer les documents et informations concernés, sauf s'il existe des motifs valables de refuser de le faire.

La Banque européenne d'investissement et le plaignant seront informés de ce projet de recommandation. Conformément à l'article 3, paragraphe 6, du statut du Médiateur, la Banque européenne d'investissement transmet un avis circonstancié au plus tard le 31 mai 2005. L'avis circonstancié pourrait consister en l'acceptation de la décision du Médiateur et en une description des mesures prises pour mettre en œuvre le projet de recommandation.

Strasbourg, le 28 février 2005

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

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(1) Décision 94/262 du Parlement européen, du 9 mars 1994, concernant le statut et les conditions générales d’exercice des fonctions du médiateur (JO 1994, L 113, p. 15).

(2) Le plaignant a présenté une copie de la version allemande d'avril 2002. Les citations du texte sont tirées de la version de février 2004 actuellement disponible sur le site Internet de la BEI. Il ne semble pas y avoir de différence entre ces deux versions en ce qui concerne les passages cités.

(3) Il convient de rappeler que la République slovaque n'a adhéré à l'UE que le 1er mai 2004.

(4) Ces griefs correspondent aux allégations formulées par le plaignant dans la présente plainte, qui sont présentées aux pages 8 à 11.

(5) La BEI a produit des copies de ces deux décisions.

(6) La BEI a produit des copies de ces deux décisions.

(7) Il est apparu par la suite que l'audience dans cette affaire devait avoir lieu en décembre 2004.

(8) JO 2002, C 292, p. 10.

(9) JO 2001, L 145, p. 43.

(10) Cf. sixième considérant.

(11) Voir septième considérant.

(12) Voir l'affaire T-105/95, WWF UK/Commission, Rec. 1997, p. II-313, point 64; Affaire T-124/96, Interporc Im- und Export-GmbH/Commission, Rec. 1998, p. II-231, points 52 et 54.

(13) Voir les affaires jointes C-174/98 P et C-189/98 P, Pays-Bas et Van der Wal/Commission, Rec. 2000, p. I-1, point 27.

(14) Il est ici fait référence à la réglementation (voir article 1er, paragraphe 1, de la réglementation).

(15) Dans le Règlement, l'article 3 est précédé du titre "Documents émanant de tiers".

(16) Cet article est précédé du titre "Exceptions".

(17) L'article 3 ne précise pas si un tiers auteur est totalement libre de refuser son consentement ou si un tel refus doit être fondé sur l'une des exceptions énoncées à l'article 4 du règlement.