Fait conformément à l'article 3, paragraphe 6, du statut du Médiateur européen [1]

Contexte de la plainte

1. Le présent grief concerne une procédure d’appel d’offres contestée. Le plaignant, une société exerçant des activités dans le domaine des technologies de l’information, n’était pas d’accord avec l’évaluation de son offre et alléguait que le comité d’évaluation avait accepté à tort une offre comportant des variantes, alors que les variantes n’étaient pas autorisées dans le cadre de l’appel d’offres.

2. Le 19 août 2006, la direction générale (DG) «Justice, liberté et sécurité» (ci-après la «DG Justice») de la Commission européenne a lancé un appel d’offres pour la création d’un «site web sur l’intégration»[2]. Le 27 septembre 2006, le plaignant a présenté son offre.

3. Le 23 novembre 2006, la Commission a attribué le marché à une autre société. Le même jour, elle a envoyé des lettres à tous les soumissionnaires pour les informer du résultat de l’évaluation. Le comité d'évaluation a conclu que l'offre du plaignant ne satisfaisait pas aux critères d'attribution qualitatifs. Il a reçu 53,5 points, alors que le seuil était de 60 points et la meilleure offre a obtenu 83,5 points.

4. Le 29 novembre 2006, le plaignant a formé un recours contre la décision d’attribution et a demandé une copie du rapport d’évaluation, ainsi que des informations concernant le nom de l’attributaire, de ses partenaires et sous-traitants, les notes attribuées à sa propre offre et à l’offre retenue et l’offre financière faite par l’attributaire.

5. Par lettres des 5 et 13 décembre 2006, la Commission a fourni les informations demandées. En ce qui concerne le rapport d'évaluation, il n'a toutefois divulgué que les parties qui concernaient l'évaluation de l'offre du plaignant.

6. Le 8 décembre 2006, le plaignant a transmis à la Commission une analyse détaillée de chaque observation formulée par le comité d’évaluation concernant son offre, notamment en ce qui concerne les critères qualitatifs. Elle a fait valoir, en substance, que l’évaluation de son offre était inexacte. Le plaignant a donc demandé à l'institution de ne pas procéder à l'attribution du marché et de réévaluer son offre à la place.

7. Le 14 décembre 2006, la Commission a signé le contrat de services en question avec le soumissionnaire qu’elle avait sélectionné. Elle a estimé que l’évaluation des critères d’attribution avait été effectuée pour tous les soumissionnaires de manière non discriminatoire et qu’elle s’était pleinement conformée au cahier des charges. Elle a également conclu qu'elle avait déjà suffisamment motivé son rejet de l'offre du plaignant.

8. Plusieurs mois plus tard, le 4 juin 2007, le plaignant a adressé une nouvelle lettre à la Commission, dans laquelle il faisait valoir que, malgré les nombreuses lettres échangées concernant ladite procédure d’appel d’offres, la Commission n’avait pas encore suffisamment motivé le rejet de son offre. Le plaignant a ajouté que la Commission n'avait pas dûment répondu aux arguments exposés dans sa lettre du 8 décembre 2006. Le plaignant a finalement demandé à recevoir une copie du rapport d'évaluation complet.

9. Dans sa réponse du 18 juin 2007, la Commission a fourni une copie du rapport complet dont certaines données, telles que les noms des membres du comité d’évaluation et des informations susceptibles d’affecter les intérêts commerciaux d’autres soumissionnaires, avaient été supprimées. La Commission a réitéré son point de vue selon lequel elle avait transmis au plaignant toutes les informations nécessaires concernant la procédure d'appel d'offres en question et que, si le plaignant n'était pas satisfait, elle pouvait s'adresser à la Cour de justice ou au Médiateur européen.

10. Après avoir examiné la copie du rapport d'évaluation reçu de la Commission, le plaignant a constaté que le soumissionnaire retenu avait effectivement présenté deux offres financières pour la phase I du projet. Le plaignant a estimé que la deuxième offre constituait une variante et que les variantes étaient clairement interdites. Elle a souligné que le cahier des charges prévoyait ce qui suit : «Les soumissionnaires ne peuvent pas soumettre d’offres pour une partie seulement des services requis. Les variantes ne sont pas autorisées"[3].

11. Le 11 juillet 2007, la Commission a expliqué que l’offre retenue comprenait une offre conforme au cahier des charges. L'offre n'a donc pas pu être rejetée.

12. Le 9 octobre 2007, le plaignant a déposé la présente plainte auprès du Médiateur.

L’objet de l’enquête

13. Le Médiateur a ouvert une enquête sur l’allégation suivante et les allégations suivantes:

Allégation :

Le plaignant a allégué que le comité d'évaluation de la Commission avait violé, dans le cadre de l'appel d'offres JLS/B4/2006/002, la législation sur les marchés publics et l'article 4 du code européen de bonne conduite administrative [4] (ci-après le «CEGAB»). Plus précisément, le plaignant a fait valoir que le comité avait accepté une offre comportant des variantes, alors que les variantes n’étaient pas autorisées en vertu du cahier des charges.

Réclamations :

(1) Le plaignant a fait valoir qu'il convenait de reconnaître qu'en l'espèce, la Commission avait enfreint l'ECGAB.

(2) La Commission devrait en outre reconnaître les irrégularités qui ont eu lieu dans le cadre de l'appel d'offres en question et offrir au plaignant une indemnisation appropriée pour les pertes qu'il a subies ou pourrait subir à l'avenir.

14. Dans sa plainte au Médiateur, le plaignant a également allégué que la Commission avait violé l’article 17 de l’ECGAB [5], dans la mesure où elle n’avait pas donné accès en temps utile à toutes les informations pertinentes concernant l’offre en question. De l'avis de la plaignante, cela l'avait empêchée d'exercer dûment ses droits.

15. Le Médiateur a noté qu'à la suite de la demande initiale du plaignant de recevoir une copie du rapport d'évaluation, la Commission lui avait fourni certains extraits du rapport. Toutefois, rien dans les éléments de preuve joints à la plainte n’indiquait que le plaignant avait clairement indiqué à la Commission qu’il ne considérait pas l’accès ainsi accordé comme satisfaisant, avant de réitérer sa demande d’accès en juin 2007. Le Médiateur a également noté que la Commission avait rapidement traité cette nouvelle demande et accordé l’accès au rapport d’évaluation dans son intégralité, à l’exception de certaines données qu’elle considérait comme confidentielles. Dans ces circonstances, le Médiateur a conclu qu’il n’y avait pas de motifs suffisants pour qu’il enquête sur le prétendu défaut d’accès en temps utile aux informations pertinentes.

16. Le Médiateur note en outre que, dans la présente plainte, le plaignant a fait valoir, comme il l’a fait dans d’autres affaires soumises au Médiateur, qu’il avait été délibérément pris pour cible par la Commission et qu’il avait été inscrit sur une liste noire, maltraité ou harcelé par l’institution. Le plaignant a demandé au Médiateur d'ouvrir une enquête d'initiative sur ces questions. Le Médiateur a déjà informé le plaignant qu'il estime qu'à ce jour, il n'a pas reçu d'éléments de preuve pertinents et convaincants qui justifieraient une enquête sur ces questions. Le Médiateur continuera donc à analyser et à traiter les griefs pertinents au cas par cas [6].

L'enquête

17. Par lettre du 4 décembre 2007, le Médiateur a ouvert une enquête sur l'allégation et les allégations exposées au point 13 ci-dessus et a demandé à la Commission de présenter un avis. L'institution a transmis son avis le 29 avril 2008. L’avis a été transmis au plaignant avec une invitation à formuler des observations, qu’il a fournie le 27 juin 2008.

18. Le 2 décembre 2008, le Médiateur a demandé à la Commission de préciser le sens respectif des termes "variante" et "option" et la manière de les distinguer les uns des autres. Il demande également à l’institution de préciser les raisons pour lesquelles elle considère que l’une des propositions du soumissionnaire retenu n’est pas conforme au cahier des charges. Enfin, le Médiateur a demandé à la Commission de répondre aux observations formulées par le plaignant dans sa lettre à la Commission du 8 décembre 2006 concernant l'évaluation de son offre.

19. La Commission a répondu le 30 mars 2009. Cette réponse a été transmise au plaignant, qui a envoyé ses observations le 26 juin 2009.

20. Le 31 mars 2010, le Médiateur a demandé à la Commission d’expliquer pourquoi elle se sentait en droit d’attribuer le marché à un soumissionnaire, alors que ce dernier avait présenté deux offres, qualifiées d’options. Le Médiateur a également réitéré sa demande à l'institution - formulée dans le cadre de sa première série d'enquêtes complémentaires - de répondre aux arguments avancés par le plaignant dans sa lettre du 8 décembre 2006.

21. La réponse de l'institution a été reçue le 13 juillet 2010 et les observations du plaignant le 25 août 2010.

22. Le 12 janvier 2011, les représentants du Médiateur ont examiné le dossier de la Commission. Le 17 février 2011, le Médiateur a envoyé une copie du rapport d’inspection aux parties et a invité le plaignant à formuler des observations, ce qu’il a fait le 30 mars 2011.

Analyse et conclusions du Médiateur

Remarques préliminaires

23. Le présent grief comprend deux arguments principaux: i) la question de l’acceptation prétendument erronée d’une offre contenant une variante, alors qu’aucune variante n’a été autorisée; et ii) l’appréciation prétendument erronée de l’offre du plaignant. Le Médiateur abordera ces deux questions ci-dessous.

A. En ce qui concerne l ' allégation du requérant et sa première allégation connexe

Arguments présentés au Médiateur

Concernant l'acceptation d'une offre contenant une variante (point i) ci-dessus)

24. Le plaignant a fourni une copie du rapport du comité d ' évaluation, qui indiquait que le soumissionnaire retenu avait proposé une " option" relative à la mise en œuvre de la phase I du projet. Selon le rapport, le comité d ' évaluation a conclu que seule l ' "option" proposée pouvait garantir le respect des exigences informatiques énoncées dans le cahier des charges. Il note en outre que la DG Budget de la Commission a été consultée sur la question de savoir si l'option pouvait être retenue comme seule offre acceptable de ce soumissionnaire.

25. Le rapport du comité d ' évaluation rend compte de la discussion qui a eu lieu entre ses membres sur la question de savoir si l ' "option" proposée constituait une variante. La section pertinente du rapport se lit comme suit:

«... si les variantes ne sont pas autorisées et que le soumissionnaire ne soumet qu’une offre de variante, celle-ci doit être rejetée comme non conforme au cahier des charges. En revanche, si le soumissionnaire présente deux offres, dont l’une est conforme et l’autre non, seule l’une des offres qui n’est pas conforme doit être rejetée. L’offre ne doit pas être automatiquement rejetée au seul motif que le soumissionnaire a présenté une offre de base (conformément au cahier des charges) accompagnée d’une offre alternative distincte («solution variable») à cette offre de base. Ignorer l'une des offres ("solution variante") et procéder à l'évaluation de l'autre offre ("offre de base") est possible, à condition que l'offre de base soit entièrement indépendante de la solution variante et parfaitement identifiable. Au contraire, s'il n'est pas clair et sans ambiguïté laquelle des deux solutions sera évaluée par le comité d'évaluation en tant qu'offre de base, en procédant à l'évaluation de l'une des offres, l'ordonnateur prendra une décision qui ne relève pas de sa compétence".

26. Dans sa plainte au Médiateur, le plaignant a fait valoir qu'en proposant deux alternatives financières, le soumissionnaire retenu avait en fait présenté une variante. Considérant que les variantes étaient clairement interdites par le cahier des charges, elle a fait valoir que l'approche du comité d'évaluation était erronée et non conforme à la législation applicable en matière de marchés publics.

27. Dans son avis, la Commission a déclaré que sa "décision concernant les options proposées par l ' un des soumissionnaires [était] clairement justifiée dans le rapport du comité d ' évaluation. L ' offre en question comportait une offre conforme au cahier des charges et n ' a donc pas pu être rejetée sur cette base > >.

28. À l ' appui de sa position, l ' institution a expliqué que l ' offre retenue contenait deux "options", qui ne concernaient qu ' une partie très spécifique de l ' offre, à savoir le logiciel proposé. L'option 1 était la solution open source et l'option 2 était basée sur Oracle/Coldfusion. Le comité d ' évaluation a examiné si l ' option 1 devait être qualifiée de "variante" au sens du cahier des charges, auquel cas elle n ' aurait pas pu être acceptée. Elle a conclu que l’option 1 ne pouvait pas être prise en considération, car elle ne respectait pas pleinement les exigences informatiques énoncées dans le cahier des charges. L’option 2, cependant, était conforme au cahier des charges et devait être examinée plus avant. Selon la Commission, les règles applicables à la passation des marchés publics ont été pleinement respectées. Le rejet de cet appel d’offres aurait constitué une violation des principes régissant la passation des marchés publics.

29. Dans ses observations, le plaignant n'était pas du tout d'accord avec ce point de vue. Elle a indiqué que, dans les procédures de passation de marchés publics où les variantes ne sont pas autorisées, les soumissionnaires qui ignorent cette règle sont automatiquement rejetés. Cette approche est appliquée partout dans le monde et aucune exception n'est autorisée. Les soumissionnaires ont tendance à proposer une variante ou une option précisément en vue de pouvoir présenter deux propositions financières distinctes. Si certains membres du comité d’évaluation préfèrent que le soumissionnaire soumette d’autres options, ils peuvent utiliser l’une des deux options pour s’assurer que le marché est attribué à ce soumissionnaire. La variante ou la disponibilité de deux options constitue l'équivalence d'une deuxième offre. C ' est ce que le jargon des marchés publics appelle un "filet de sécurité".

30. Le plaignant a fait observer que tous les soumissionnaires souhaiteraient être autorisés à soumettre deux ou trois offres avec des chiffres financiers différents, car ce faisant, ils augmenteraient leurs chances de gagner, en particulier si l’entreprise pouvait compter sur le soutien du comité d’évaluation. En l’espèce, le soumissionnaire retenu a présenté deux offres financières avec une différence de prix de 20 %.

31. Le plaignant a fait remarquer que l’attributaire était l’un des prestataires de services traditionnels de la DG Justice. Elle a également trouvé étrange que tous les autres soumissionnaires aient été jugés inadéquats pour exécuter les travaux en question.

32. Le plaignant a également été perplexe quant à la raison pour laquelle l'une des deux options a été jugée non conforme au cahier des charges. Elle a relevé à cet égard que la seule information fournie par la Commission était que cette offre était basée sur des logiciels libres. Toutefois, ce fait n’impliquait pas nécessairement qu’une telle offre serait en contradiction avec les spécifications techniques pertinentes. Le plaignant a supposé que, en réalité, les deux options proposées par le soumissionnaire retenu étaient valables et que le comité d’évaluation avait délibérément disqualifié la moins chère, afin de s’assurer que son soumissionnaire préféré obtiendrait le montant maximal proposé.

33. Enfin, le plaignant a fait valoir que, même si l ' une des deux "variantes" n ' était pas valable, la Commission aurait dû rejeter l ' offre dans son ensemble au motif que certaines de ses parties n ' étaient pas conformes au cahier des charges.

Première série d'enquêtes complémentaires du Médiateur

34. Après avoir analysé l'avis de la Commission et les observations du plaignant, le Médiateur a conclu que des enquêtes supplémentaires concernant cet aspect de la plainte étaient nécessaires. Il a donc demandé à la Commission de répondre aux autres questions suivantes:

• "La Commission pourrait-elle préciser la signification respective des termes "variante" et "option" et comment l'un peut être distingué de l'autre? La Commission pourrait-elle également préciser pourquoi, en l’espèce, les deux propositions alternatives (solution Open Source et solution Oracle/Coldfusion) ont été considérées comme des options et non comme des variantes? Dans ce contexte, la Commission souhaitera peut-être prendre en considération la «Note explicative sur les variantes», publiée par la DG Budget (Service financier central, marchés publics, contrats et subventions) le 27 février 2007, qui est disponible sur l'internet.
• La Commission pourrait-elle également fournir des informations sur les raisons pour lesquelles elle s’est sentie en mesure de ne pas tenir compte de l’une des options et expliquer pourquoi elle considérait que cette option n’était pas conforme au cahier des charges?»

35. Dans sa réponse, la Commission a souligné qu'une variante est une "solution technique proposée par le soumissionnaire qui diffère de la description spécifique du bien à livrer ou du service à fournir figurant dans la documentation du marché telle que décrite dans ses spécifications techniques".

36. Comme expliqué dans le procès-verbal du comité d’évaluation, si des variantes ne sont pas autorisées et si un soumissionnaire soumet néanmoins une variante, la variante doit être rejetée comme n’étant pas conforme aux conditions de l’offre. Toutefois, si le soumissionnaire présente deux offres - dont l'une est conforme aux spécifications techniques alors que l'autre ne l'est pas -, seule celle qui n'est pas conforme aux spécifications techniques devrait être rejetée. La Commission a réitéré son point de vue selon lequel une offre ne devrait pas être automatiquement rejetée au seul motif qu’elle avait présenté une offre de base (conforme au cahier des charges) accompagnée d’une offre alternative distincte de l’offre de base. Il était possible d ' ignorer l ' une des offres et de procéder à l ' évaluation de l ' autre, à condition que l ' offre de base soit "totalement indépendante de l ' offre de remplacement et parfaitement identifiable".

37. En l ' espèce, l ' offre retenue contenait deux offres, incorrectement qualifiées d ' "options" par le soumissionnaire. L ' institution a reconnu que "l ' offre appelée Option 1 pouvait être considérée comme une variante". Elle n’a pas pu être prise en considération, étant donné qu’elle ne satisfaisait pas pleinement aux exigences énoncées à l’annexe 7 («Services d’hébergement de systèmes d’information du centre de données»), visée au point 4.5.2 [7] du cahier des charges. L ' offre intitulée "Option 2" n ' était pas une variante, car elle était pleinement conforme au cahier des charges et pouvait donc être prise en considération pour l ' attribution du marché.

38. Compte tenu de ce qui précède, la Commission a réitéré son point de vue selon lequel le rejet de cet appel d'offres aurait constitué une violation des règles relatives à la passation des marchés publics.

39. En ce qui concerne la note explicative sur les variantes, la Commission a expliqué que cette note ne pouvait pas être prise en compte en l’espèce, étant donné que l’évaluation a eu lieu en 2006, alors que la note a été publiée en 2007. Néanmoins, les conclusions du comité d’évaluation étaient pleinement conformes à ladite note. L’interprétation était en outre conforme aux précisions apportées par la Cour de justice dans l’affaire C-421/01 [8] en ce qui concerne les variantes dans les marchés publics.

40. Dans ses observations complémentaires, le plaignant a estimé que l ' interprétation du terme " variante " proposée par la Commission était "absolument arbitraire", étant donné qu ' elle ne reposait sur aucune disposition législative ni aucun arrêt. Le plaignant a fait observer que, quelle que soit la manière dont les termes "variante" ou "option" devaient être interprétés, tant les variantes que les options étaient interdites conformément à l ' article II.1.9 [9] et à l ' article II.2.2 [10] de l ' avis de marché. Le plaignant a également fait remarquer que, dans sa décision dans l’affaire C-421/01, Traunfellner GmbH, la Cour de justice n’a en réalité fourni aucune définition du terme variante.

41. Considérant qu'il était incontestable que le soumissionnaire retenu avait proposé deux options dans son offre et que les options étaient interdites en vertu de l'article II.2.2 de l'avis de marché, le plaignant a conclu que la position de la Commission était manifestement erronée.

42. Le plaignant a ajouté que, lorsqu’un soumissionnaire présente deux options, qui ont une incidence sur le prix, cela permet au comité d’évaluation d’examiner deux prix différents, en se référant à deux solutions techniques différentes. Cette situation pourrait permettre aux évaluateurs de manipuler le processus et, en utilisant divers arguments, de sélectionner l’option qui permet au soumissionnaire concerné d’être classé en premier. Par conséquent, la présentation des deux options impliquait, de l'avis du plaignant, qu'il y avait automatiquement une variante.

43. Le plaignant a noté que la Commission avait suggéré qu’une variante n’existait que lorsque l’offre proposée constituait un écart par rapport à ce qui était demandé dans le cahier des charges. Le plaignant a souligné que, même si l’on pouvait supposer qu’une telle interprétation était correcte, la Commission ne l’avait pas publiée dans le cahier des charges ou tout autre document afin de s’assurer qu’elle était disponible pour tous les soumissionnaires en temps utile. En outre, la Commission a fait valoir en l’espèce que l’une des deux options n’était pas conforme au cahier des charges. Par conséquent, cette option constituait certainement une variante.

Deuxième série d'enquêtes complémentaires du Médiateur

44. Sur la base des nouveaux arguments avancés par le plaignant, le Médiateur a estimé nécessaire de demander à la Commission de répondre à la question complémentaire suivante:

"Dans ses observations complémentaires, le plaignant s'est référé à l'avis de marché, qui prévoit que ni les variantes ni les options n'étaient autorisées (point II.1.9 et point II.2.2). À première vue, cela semble signifier que les soumissionnaires étaient censés présenter une seule offre. Par conséquent, la Commission pourrait-elle expliquer pourquoi elle s’est sentie en droit d’attribuer le marché à un soumissionnaire alors que ce dernier avait présenté deux offres et que ces offres étaient qualifiées d’«options»?»

45. Dans sa réponse, la Commission a expliqué que l’exclusion d’options ou de variantes ne signifiait pas qu’un soumissionnaire ne pouvait pas soumettre plus d’une offre. Le cahier des charges et l’avis de marché n’excluaient pas la possibilité d’offres multiples. Tant le règlement financier [11] que la directive 2004/18/CE [12] fournissent une liste fermée d’exclusions de l’offre, et la situation qui s’est produite en l’espèce, lorsque le soumissionnaire a présenté plus d’une offre, ne figurait pas parmi celles-ci. La Commission a considéré que les opérateurs économiques étaient autorisés à soumettre un certain nombre d’offres ou à participer à un certain nombre de groupements présentant des offres conjointes et que les pouvoirs adjudicateurs n’avaient ni raison ni moyen de restreindre cette pratique.

46. La Commission a fourni les explications complémentaires suivantes:

«L’avis de marché excluait les variantes ou options concernant le service à fournir. Par conséquent, seules les offres pour le service spécifique (dans ce cas, la création d'un site Web sur l'intégration) ont été considérées comme admissibles.

En effet, une variante, comme le terme est utilisé dans les marchés publics, fait référence à une différence, d’un point de vue technique ou économique, entre la solution proposée dans l’offre et celle envisagée dans les spécifications techniques, et non entre les offres soumises par un soumissionnaire ou à l’intérieur de celles-ci (par exemple, si l’objet de l’offre n’a été défini que par les résultats). Sans exigences vis-à-vis de la méthode de mise en œuvre, les différentes solutions proposées ne sont pas des variantes car elles n'ont rien de différent. Ainsi, la variante renvoie à la substance de l ' offre et non à sa forme ou à son numéro> >.

47. La Commission a souligné que cette interprétation était également confirmée par l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire C-421/01. La Commission s’est référée au dispositif de l’arrêt, qui indiquait ce qui suit :

«L’article 19 de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, doit être interprété en ce sens que l’obligation d’énoncer les spécifications minimales exigées par un pouvoir adjudicateur pour prendre en considération les variantes n’est pas remplie lorsque le cahier des charges se borne à renvoyer à une disposition de la législation nationale exigeant une offre alternative pour assurer l’exécution d’un travail qualitativement équivalent à celui pour lequel des offres sont sollicitées».

48. La Commission a maintenu son point de vue selon lequel, lorsqu’un soumissionnaire présente deux offres, dont l’une est conforme aux spécifications techniques alors que l’autre ne l’est pas, seule l’offre conforme aux spécifications techniques peut et doit être admise. En tout état de cause, les deux offres doivent être évaluées. Un soumissionnaire ne peut pas être automatiquement rejeté au seul motif qu’il a présenté une offre conforme au cahier des charges en même temps qu’une autre offre. En outre, le rejet d’une offre valable en raison de l’existence d’une deuxième offre du même soumissionnaire – qu’elle soit valide ou non – violerait l’égalité de traitement entre les soumissionnaires, étant donné que toute offre valable doit être évaluée.

49. Enfin, la Commission a noté que l’acceptation d’une telle offre était pleinement conforme à la jurisprudence en matière de marchés publics et au principe selon lequel les pouvoirs adjudicateurs doivent assurer la participation et la concurrence la plus large possible dans les procédures de passation de marchés.

50. En ce qui concerne l ' expression "option", la Commission a expliqué que "les options sont des extras qualitatifs (ou quantitatifs) accessoires au service faisant l ' objet du marché (quelque chose qui s ' ajoute à l ' objet principal du marché mais dont le prix est néanmoins fixé et que le pouvoir adjudicateur peut, en cours d ' exécution du marché, décider de l ' acheter)". L’institution a relevé que le soumissionnaire retenu avait utilisé à tort le terme option, puisqu’il ne s’appliquait pas au cas d’espèce.

51. Dans le cadre de cette procédure de passation de marché, le soumissionnaire retenu avait fait deux offres distinctes, dont l’une était valable et correspondait au cahier des charges pertinent, tandis que l’autre était invalide, car elle n’était pas conforme audit cahier des charges. De l'avis de la Commission, le rejet d'une offre valable et donc du soumissionnaire qui l'a soumise constituerait une violation des règles de passation des marchés publics. L'institution a donc fait valoir qu'elle avait agi dans le plein respect de ces règles.

52. Dans ses observations complémentaires, le plaignant a rejeté les arguments de la Commission et a fermement maintenu sa position.

53. Le plaignant a estimé que l'affirmation de la Commission selon laquelle "l'exclusion des options et variantes ne signifiait pas qu'un soumissionnaire ne pouvait pas soumettre plus d'une offre"contredisait le bon sens fondamental et, surtout, la pierre angulaire des marchés publics tels qu'ils sont connus dans l'UE et au niveau international. Elle a réitéré sa position selon laquelle des options et des variantes étaient proposées par la soumission par les soumissionnaires d’offres alternatives (plusieurs) et que les offres alternatives constituaient inévitablement soit des options, soit des variantes.

54. En règle générale, les options et variantes ont annulé la concurrence libre et loyale, puisqu’elles permettaient à certains soumissionnaires de proposer plusieurs offres et d’obtenir des notes différentes en termes de qualité/prix, augmentant ainsi leurs chances de gagner. C’était particulièrement le cas lorsque, comme en l’espèce, un seul soumissionnaire pouvait présenter plus d’une offre.

55. De l'avis du plaignant, les pouvoirs adjudicateurs n'ont intérêt à autoriser des options que dans les cas suivants: a) les appels d’offres complexes, lorsque certaines décisions doivent être prises au cours de l’exécution du marché; b) lorsque le budget disponible du pouvoir adjudicateur est inconnu au moment de l’appel d’offres; c) lorsque la fourniture des services dépend de facteurs environnementaux indépendants de la volonté du pouvoir adjudicateur. Toutefois, le présent appel d’offres ne relevait d’aucune des catégories susmentionnées.

56. À la connaissance du plaignant, la Commission n'a"jamais"autorisé d'options, de variantes ou d'offres alternatives, non seulement dans des cas, tels que celui de l'espèce, concernant le développement d'un site web, mais aussi dans tous ses appels d'offres. Lorsque la Commission s’écarte de cette règle, celle-ci est clairement précisée dans le cahier des charges. Cela n’a manifestement pas été fait dans le cadre de la procédure contestée.

57. Le plaignant a illustré les implications de l'affirmation de la Commission selon laquelle les soumissionnaires pouvaient soumettre plus d'une offre en utilisant l'exemple hypothétique suivant. Dans le cadre d’un examen, un élève a été invité par son professeur à donner la valeur de pi (p ). En supposant que plusieurs offres soient autorisées, l'étudiant pourrait écrire autant que, par exemple, 300 chiffres, en espérant que l'un d'eux serait proche de 3,14 et donc s'attendre à passer l'examen. Le plaignant s'est demandé comment on pouvait évaluer un tel élève au moyen d'une telle approche, d'autant plus que tous les autres élèves n'avaient le droit de donner qu'une seule réponse.

58. Le plaignant a en outre contesté le raisonnement de la Commission selon lequel, si un soumissionnaire avait présenté deux offres ou plus et que l’une d’entre elles était conforme au cahier des charges, l’institution devait ignorer la non-conformité et évaluer celle qui était valable. En utilisant le même exemple, le plaignant suggère que si l'étudiant donne 300 réponses à la question ci-dessus, il peut toujours réussir l'examen, à condition que l'une de ses réponses soit 3,14 ou une valeur proche de celle-ci, tandis que d'autres qui n'ont donné qu'une seule réponse pourraient échouer.

59. Le plaignant croit comprendre que la Commission interprète les termes "option" et "variante " comme signifiant que les soumissionnaires ne seraient pas autorisés à offrir, dans le cadre d ' un appel d ' offres spécifique, des services autres que ceux qui sont spécifiés dans le cahier des charges, tels que la restauration de la cafétéria de la Commission au lieu de développer un site Web. La Commission n’a toutefois pas expliqué comment cela pourrait éventuellement être couvert par une référence aux options et aux variantes, alors qu’il est clair que, dans le cas où le soumissionnaire tente d’offrir quelque chose qui ne respecte pas le cahier des charges, son offre est automatiquement rejetée en raison de cette non-conformité.

60. Le plaignant a souligné que la Commission n’avait pas expliqué aux soumissionnaires qu’ils étaient autorisés à soumettre des offres multiples. Quant à l ' argument de la Commission selon lequel les offres multiples ne figuraient pas dans la liste des "situations d ' exclusion" et devaient donc être considérées comme autorisées, le plaignant a souligné qu ' il n ' avait jamais fait valoir que les offres multiples étaient illégales. De telles offres pourraient en effet être acceptées, à moins que le cahier des charges ne contienne une référence spécifique indiquant que les options et variantes ne sont pas autorisées. L'observation de la Commission selon laquelle elle souhaitait assurer la participation la plus large possible était totalement dénuée de sincérité, étant donné que, en l'espèce, la Commission a rejeté tous les autres soumissionnaires et n'a considéré qu'un seul soumissionnaire dans la phase d'attribution.

61. Le plaignant a déclaré que l ' institution avait décidé de son propre chef de modifier le contenu de l ' offre et de prendre une décision arbitraire selon laquelle les options proposées par le soumissionnaire en question n ' étaient pas des options, mais plutôt des "offres différentes", ce qui, de l ' avis de la Commission, était acceptable, même s ' il s ' agissait d ' un privilège offert uniquement au soumissionnaire retenu.

62. Le plaignant a réitéré son interprétation selon laquelle le soumissionnaire retenu n’avait soumis qu’une seule offre et que cette offre contenait deux solutions techniques différentes, qui constituaient deux options d’une seule offre. Étant donné que les options étaient clairement interdites par le cahier des charges, cela aurait dû conduire la Commission à disqualifier immédiatement ce soumissionnaire.

63. Même si l’on supposait que le soumissionnaire retenu avait fait deux offres différentes, cela n’était pas autorisé par le cahier des charges. Selon le plaignant, la Commission n ' a pas réalisé qu ' elle créait un précédent très dangereux, à la suite duquel tous les soumissionnaires seraient désormais en mesure de soumettre différentes "offres" et autant qu ' ils le souhaitent, afin d ' augmenter leurs chances de gagner. Cela aurait un effet domino sur les marchés publics de l'UE, avec des implications énormes.

L'inspection du dossier de la Commission

64. Après avoir analysé la position des parties, le Médiateur a jugé nécessaire d'examiner le dossier de la Commission. Après l’inspection, et à la suite d’une question soulevée lors de celle-ci, la Commission a fourni au Médiateur des copies de deux courriels internes du 26 octobre 2006, dans lesquels l’éligibilité de la suggestion du soumissionnaire retenu d’utiliser des logiciels libres a été discutée. Ces courriels ont confirmé que, si le système devait être hébergé dans le centre de données de la Commission, il devait respecter les lignes directrices relatives à l’hébergement du centre de données, que le produit soit ou non basé sur un logiciel open source. Toutefois, certaines solutions open source, y compris celle couverte par la première proposition du soumissionnaire retenu, n’ont pas été prises en considération à l’époque par les lignes directrices relatives à l’hébergement des centres de données. Les résultats de l'inspection et le contenu des courriels susmentionnés ont été présentés dans un rapport établi par les services du Médiateur.

65. Dans ses observations sur le rapport d'inspection, le plaignant a fait valoir que le centre de données de la Commission installe et prend en charge tous les logiciels nécessaires à ses DG. Si une DG particulière choisit une solution informatique spécifique, comprenant un logiciel open source conforme au cahier des charges, le centre de données doit l’installer. Selon le plaignant, il serait très peu sincère que la Commission prétende que le centre de données pourrait refuser de le faire. Une telle approche impliquerait que certains produits font l’objet d’une discrimination et constituerait en soi une violation grave du droit de l’Union. Le plaignant a conclu que la Commission ne pouvait pas utiliser un courriel du centre de données (qui indiquait qu’à un certain moment, elle n’avait pas mis en place un produit spécifique) comme argument selon lequel l’une des deux options proposées n’était pas valable.

66. Le plaignant a souligné qu'une offre ne devrait être considérée comme nulle que lorsqu'elle enfreint une disposition de la loi ou une disposition du cahier des charges. Tel n’était pas le cas de ladite option proposée par le soumissionnaire retenu. Le plaignant a en outre réitéré sa compréhension selon laquelle, même si l’une des options était invalide, cela ne pourrait pas permettre au comité d’évaluation de considérer qu’il n’y avait «qu’une seule offre valable» et de l’utiliser pour minimiser une violation flagrante du cahier des charges et du règlement financier.

Concernant l'évaluation de l'offre du plaignant (point ii) ci-dessus)

67. Dans sa lettre à la Commission du 8 décembre 2006, le plaignant a contesté la plupart des commentaires formulés par le comité d’évaluation concernant l’évaluation qualitative de son offre et a fait valoir que ces commentaires étaient présentés sous forme télégraphique et qu’ils étaient «vagues et non étayés et, par conséquent, arbitraires, erronés et injustes».

68. Le plaignant a estimé que la faible note attribuée à son offre résultait de certaines erreurs manifestes d’appréciation de la part du comité d’évaluation. Elle s ' est référée, par exemple, à la déclaration faite dans le rapport selon laquelle "... il y avait un mélange confus de différentes notions: parties prenantes, utilisateurs, groupes cibles, clients, clients...» dans sa proposition d'appel d'offres. Le plaignant n'était pas du tout d'accord avec cette conclusion et a souligné que, dans différentes sections du rapport, il avait identifié les principaux acteurs et groupes cibles, les points focaux nationaux, le coordinateur et le sous-traitant et avait même fourni une liste de 255 pages d'organisations traitant des migrations et de l'intégration dans toute l'Europe. Le plaignant ne pouvait donc pas comprendre comment une confusion pouvait surgir quant à savoir qui était une partie prenante, un utilisateur ou un groupe cible. Le plaignant a expliqué dans ce contexte que les expressions "client" et "client" étaient habituellement utilisées lorsqu ' il s ' agissait du pouvoir adjudicateur.

69. En outre, le plaignant n ' était pas d ' accord avec l ' affirmation du comité d ' évaluation selon laquelle le "code source lui-même [n ' était] pas décrit comme un produit de l ' ensemble du processus". Elle a estimé que ce commentaire était manifestement erroné, car elle avait expliqué en détail toutes ses normes et procédures pour la rédaction du code.

70. Selon le plaignant, le commentaire du comité d ' évaluation selon lequel "la partie relative à la gestion du projet dans le chapitre intitulé " Organisation du projet " n ' y était pas pertinente" constituait également une erreur manifeste d ' appréciation, car il était difficile de comprendre comment le comité pouvait faire valoir que la gestion du projet n ' était pas pertinente pour l ' organisation du projet.

71. Dans son avis, la Commission a souligné que, à la suite de l’évaluation de l’offre du plaignant sur la base des critères d’attribution, le comité d’évaluation est parvenu à la conclusion qu’il n’avait pas dépassé le seuil de 60 points pour les critères d’attribution de la qualité, comme l’exige le cahier des charges. Elle n’a pas obtenu les points minimaux en ce qui concerne la qualité et la clarté de l’approche, de la méthodologie et des méthodes de travail proposées pour la mission, y compris les techniques de collecte, d’analyse et de traitement des informations. En particulier, pour la partie de l’offre relative aux systèmes d’information, le comité d’évaluation a conclu qu’elle manquait de clarté, de concision, de structure et de cohérence.

72. Compte tenu des arguments spécifiques soulevés par le plaignant dans ce contexte, tant dans la plainte que dans ses observations, le Médiateur a jugé approprié et nécessaire de demander à la Commission de répondre à la question suivante:

"Dans sa plainte, le plaignant a fait valoir que l'évaluation de son offre par la Commission était injuste, arbitraire et entachée d'erreurs manifestes d'appréciation. La Commission pourrait-elle répondre aux arguments avancés par le plaignant à cet égard dans la plainte et dans sa lettre à la Commission du 8 décembre 2006?»

73. Dans sa réponse, la Commission a réaffirmé que seul le soumissionnaire retenu avait obtenu la note "qualitative" minimale requise par le cahier des charges et que des raisons suffisantes avaient déjà été fournies au plaignant pour expliquer pourquoi son offre n ' avait pas été acceptée. Les informations pertinentes ont été fournies conformément aux règles applicables à chaque étape de la procédure d’appel d’offres. L’appel d’offres était conforme au règlement financier et à ses modalités d’exécution. La Commission a fait remarquer que le Médiateur avait déjà rejeté l'allégation du plaignant concernant le manque d'accès aux informations pertinentes de la part de la Commission.

74. Dans ses observations complémentaires, le plaignant a maintenu son point de vue selon lequel la Commission n'avait pas répondu aux arguments de fond soulevés dans sa lettre du 8 décembre 2006 et n'avait donc pas fourni d'explications adéquates pour sa décision. Elle a souligné que la simple affirmation selon laquelle la procédure d’appel d’offres était conforme aux règles applicables ne pouvait constituer une justification valable ou une explication adéquate. Le plaignant a fait référence à l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier et à d’autres dispositions, réitérant qu’il devait être informé des motifs de la décision et des avantages relatifs de l’offre retenue. Elle a estimé que la Commission n’avait fourni aucune explication ni justification détaillée, ce qui constituait une violation de la législation applicable en matière de marchés publics.

75. Compte tenu de ce qui précède, la Médiatrice a conclu qu’il était nécessaire d’adresser une deuxième demande d’informations complémentaires à la Commission. Dans sa lettre, le Médiateur a rappelé que le plaignant avait fait valoir que l’évaluation de son offre était injuste, arbitraire et entachée d’erreurs manifestes d’appréciation. Le Médiateur a donc réitéré sa demande que la Commission réponde aux arguments avancés par le plaignant à cet égard, tant dans la plainte que dans la lettre qu'il a adressée à la Commission le 8 décembre 2006.

76. Dans sa réponse, la Commission a souligné qu'elle avait expliqué à plusieurs reprises pourquoi l'offre du plaignant avait été rejetée. Le 23 novembre 2006, elle a informé le plaignant que son offre n’avait pas été retenue, car elle n’avait pas obtenu les points minimaux pour les critères d’attribution qualitatifs (le seuil de 60 points requis dans le cahier des charges). La Commission avait également fourni rapidement au plaignant un extrait du rapport d'évaluation contenant les raisons pour lesquelles son offre n'avait pas été acceptée. Le 17 juin 2007, la Commission avait transmis au plaignant le rapport d’évaluation complet.

77. La Commission a rappelé que, pour deux des trois critères, l'offre du plaignant a atteint le minimum de points requis. Ce n’est que par rapport à l’un des critères que son offre n’a pas obtenu le minimum de points. C'était le critère concernant la qualité et la clarté de l'approche, la méthodologie et les méthodes de travail proposées pour la mission, y compris les techniques de collecte, d'analyse et de traitement de l'information. Le comité d'évaluation a notamment conclu qu'une partie de l'offre du plaignant relative aux systèmes d'information manquait de clarté, de concision, de structure et de cohérence.

78. La Commission a noté que l'évaluation contestée reconnaissait les points forts de la proposition du plaignant. À titre de comparaison, d’autres soumissionnaires évalués dans le cadre de la même procédure de passation de marché n’ont même pas atteint les points minimaux requis pour l’un des trois critères.

79. La Commission a souligné que, lors de l’analyse de chaque offre, le comité d’évaluation avait procédé à une appréciation approfondie qui était reflétée dans le rapport. À titre d’illustration, la Commission s’est référée à l’évaluation concernant le critère a), qui indiquait que «la manière dont le soumissionnaire [allait] aborder les questions linguistiques, de traduction et internationales [n’était] pas bien décrite (et [était] l’un des risques du projet et des facteurs critiques de réussite)». En ce qui concerne le critère b), il a été noté, par exemple, que le plaignant n'avait pas démontré l'existence d'une intégration claire, efficace et réalisable des deux méthodologies (la RUP et la méthodologie de développement Web maison du plaignant). Bien que le plaignant ait décrit la méthodologie RUP, l'intégration des deux méthodes n'a pas été abordée et décrite avec suffisamment de clarté pour justifier une note d'évaluation plus élevée.

80. De l'avis de la Commission, le rapport du comité d'évaluation expliquait en détail pourquoi l'offre du plaignant avait été rejetée. En comparant les points donnés et les commentaires formulés concernant les différents soumissionnaires, on pourrait facilement comprendre la différence. Étant donné que les mêmes critères d’attribution ont été appliqués à toutes les offres valables à la suite de l’accord unanime de quatre experts dans le domaine, l’évaluation ne pouvait manifestement pas être considérée comme injuste ou arbitraire.

81. Enfin, la Commission a fait observer que, conformément à une jurisprudence bien établie [13], le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu de répondre à chaque question posée par un soumissionnaire évincé sur les notions de base de l’évaluation.

82. Dans ses observations, le plaignant a maintenu son point de vue selon lequel les informations fournies par la Commission ne lui permettaient pas de comprendre la faible note attribuée à son offre. En tout état de cause, les informations fournies ne justifiaient pas son exclusion et ne démontraient pas à quels égards le soumissionnaire retenu offrait quelque chose de plus ou de mieux que lui-même. Le plaignant a maintenu son point de vue selon lequel les évaluateurs n’avaient pas analysé correctement sa proposition et avaient commis des erreurs d’appréciation graves et manifestes au cours de l’évaluation.

83. Le plaignant a souligné, par exemple, que, conformément au cahier des charges, le soumissionnaire retenu devait offrir un mélange d’expertise et de compétences, y compris la couverture du plus grand nombre possible de langues européennes. Le plaignant a estimé que les évaluateurs de la Commission n'avaient pas tenu compte de cette exigence claire.

84. En ce qui concerne le critère a), le plaignant a fait valoir que les évaluateurs de la Commission n ' avaient pas tenu compte des informations fournies par le plaignant concernant les questions internationales ("Liens avec d ' autres activités de l ' UE et éviter d ' éventuels chevauchements") dans son offre. Le plaignant a en outre souligné que les exigences fonctionnelles et techniques de son offre étaient présentées dans la section de l ' offre intitulée "Approche, méthodologie et méthodes de travail proposées ". Cette partie de son offre contenait une description détaillée de la manière dont le plaignant proposait de traiter les questions linguistiques, de traduction et internationales.

85. En ce qui concerne le critère b), le plaignant a fait valoir qu’il n’y avait pas deux méthodologies différentes à intégrer et qu’il existait une méthodologie globale couvrant l’ensemble du projet et une méthodologie verticale traitant des tâches de développement de logiciels. Le plaignant a souligné qu'au chapitre 2.1 de sa proposition, il décrivait comment les principes RUP étaient appliqués aux travaux de développement du site Web et, au chapitre 2.2, il décrivait la méthodologie globale utilisée pour le développement de projets logiciels sur le Web.

86. Enfin, la jurisprudence du Tribunal à laquelle la Commission s'est référée concernait des situations dans lesquelles le pouvoir adjudicateur avait rempli son obligation d'expliquer ce qui motivait sa décision et fournissait une transparence totale aux soumissionnaires écartés, en illustrant, par comparaison, en quoi l'offre du soumissionnaire retenu était supérieure aux offres présentées par les autres soumissionnaires. Dans ces cas, le pouvoir adjudicateur n’était pas censé poursuivre un dialogue permanent. De l'avis du plaignant, la présente affaire était toutefois différente.

Évaluation du Médiateur

En ce qui concerne l’acceptation prétendument erronée d’une offre comportant une variante

87. Afin d’évaluer si la Commission a eu raison d’accepter et d’analyser une offre qui proposait deux solutions alternatives, alors qu’aucune variante et aucune option n’étaient autorisées en vertu du cahier des charges, le Médiateur estime qu’il est important d’établir tout d’abord ce que le soumissionnaire retenu a effectivement présenté en l’espèce. Dans ce contexte, le Médiateur examinera également la question de la compatibilité de la proposition alternative avec le cahier des charges.

88. La Médiatrice note qu’un certain nombre de termes différents ont été utilisés et appliqués, pas toujours de manière cohérente, par les acteurs concernés. Dans son rapport, le comité d ' évaluation a utilisé des mots tels que "option", "proposition de base", "variante solution/offre "ou "offre de remplacement ". Dans sa proposition d ' offre, le soumissionnaire retenu avait suggéré "Option 1" et "Option 2". Dans ses avis, la Commission a examiné les termes "options", "variantes" et "offres "distinctes et a conclu que le soumissionnaire en question avait effectivement présenté deux offres différentes. En substance, le plaignant a estimé que, que l’offre retenue contienne une option ou une variante, les deux étaient clairement interdites par la documentation relative à l’appel d’offres.

89. Compte tenu de cette variété de références terminologiques, le Médiateur comprend que le soumissionnaire retenu a présenté deux solutions techniques alternatives (une solution open source et une solution logicielle propriétaire) pour le développement du portail web en question.

90. Le Médiateur note que la Commission a défini les options comme des "extras qualitatifs (ou quantitatifs) accessoires au service faisant l ' objet du marché"[14]. De l'avis du Médiateur, le plaignant n'a avancé aucun argument convaincant pour démontrer que cette définition devrait être considérée comme incorrecte. Étant donné que les deux solutions techniques proposées étaient alternatives et ne visaient pas à se compléter en ajoutant des extras qualitatifs ou quantitatifs, le Médiateur est d'avis qu'aucune de ces propositions ne pouvait être considérée comme une option. Tel semble également être le point de vue de la Commission, qui a déclaré que l ' adjudicataire avait qualifié à tort les deux solutions alternatives d ' "options".

91. La Commission a en outre expliqué qu ' une variante est une "solution technique proposée par le soumissionnaire qui est différente de la description spécifique du ... service à fournir". Le vade-mecum de la Commission sur les marchés publics dispose ce qui suit: "Variante, une solution techniquement ou économiquement équivalente à une solution modèle connue du pouvoir adjudicateur. Les variantes peuvent porter sur l'ensemble du contrat ou sur certaines parties ou certains aspects de celui-ci. Les variantes doivent être présentées séparément et identifiées en tant que variantes." Au cours de l ' enquête du Médiateur, la Commission a reconnu que l ' une des solutions de remplacement proposées (la solution open source) "pouvait être considérée comme une variante"[15], car elle ne satisfaisait pas pleinement aux exigences énoncées à l ' annexe 7 du cahier des charges.

92. Le plaignant soupçonnait que la solution de rechange proposée était effectivement conforme aux exigences de l'appel d'offres. À l’appui de son point de vue, la Commission s’est référée au point 4.5.2 des spécifications techniques, qui exigeait que «l’architecture du système informatique soit conforme à ce qui est pris en charge par les services d’hébergement de systèmes d’information du centre de données». Par conséquent, pour que la proposition soit éligible, elle devait être conforme aux lignes directrices relatives à l’hébergement du centre de données, que le produit soit ou non basé sur un logiciel open source.

93. À la suite de l’examen du dossier de la Commission, il a été établi que la solution open source proposée par le soumissionnaire retenu n’était pas prise en considération à l’époque par les lignes directrices relatives à l’hébergement des centres de données. Le point de vue de la Commission selon lequel elle n'a donc pas respecté le point 4.5.2 des spécifications techniques semble donc raisonnable.

94. Dans ses observations, le plaignant a soutenu que le centre de données doit installer et prendre en charge tous les types de logiciels, au besoin. Le Médiateur note que rien dans les documents examinés et les documents fournis dans le cadre de la présente plainte n’étaye un tel point de vue. En fait, si tel était effectivement le cas, le point 4.5.2 des spécifications techniques n’aurait guère de sens et n’aurait pas besoin d’être inclus dans la documentation relative à l’appel d’offres.

95. Compte tenu de ce qui précède, la Médiatrice n’a trouvé aucun élément susceptible de remettre en cause la conclusion du comité d’évaluation selon laquelle la solution open source proposée par le soumissionnaire retenu n’était pas conforme aux lignes directrices relatives à l’hébergement des centres de données et, partant, au cahier des charges.

96. Compte tenu de tous les éléments ci-dessus, le Médiateur conclut que la solution open source était une "solution technique ... différente de la description spécifique du ... service à fournir". Par conséquent, ladite solution open source était une variante et aurait dû être identifiée comme telle par le comité d’évaluation.

97. Le Médiateur rappelle à cet égard que le point 18 du cahier des charges prévoyait ce qui suit: «Les soumissionnaires ne peuvent pas soumettre d’offres pour une partie seulement des services requis. Étant donné que la documentation relative à l’appel d’offres (à la fois les spécifications techniques et l’avis de marché) indiquait clairement qu’aucune variante n’était autorisée, la Commission a dû ignorer toute variante incluse dans l’offre. Étant donné que la solution open source devait être considérée comme une variante, ou était une variante, la Commission devait clairement l’ignorer. Le Médiateur note que c'est ce que la Commission a fait en l'espèce.

98. Il reste toutefois à déterminer si, dans ces circonstances, la Commission était en droit de conserver l’offre restante, c’est-à-dire la solution logicielle propriétaire présentée par le soumissionnaire retenu, et si c’est à juste titre qu’elle a conclu que seule une partie de l’offre, c’est-à-dire la solution open source, était irrecevable, et non la totalité de l’offre.

99. Le Médiateur n’a connaissance d’aucune règle obligeant spécifiquement l’administration, dans des situations telles que la présente, à ne pas tenir compte de l’ensemble de l’offre en raison du fait qu’une variante a été proposée, alors que les variantes n’étaient pas autorisées dans la documentation relative à l’appel d’offres.

100. De l'avis du Médiateur, l'approche de la Commission était donc possible. La documentation relative à l’appel d’offres n’indiquait pas que, si une variante devait être soumise en même temps qu’une offre valable, l’ensemble de l’offre devait nécessairement être rejeté. Le point 14.2 du cahier des charges prévoyait deux conditions d’exclusion du soumissionnaire au cours de la procédure de passation de marché. Toutefois, aucun d’entre eux ne couvrait la situation actuelle [16]. Le Médiateur note que, pour contester l'approche de la Commission, le plaignant a présenté l'exemple d'un étudiant qui doit donner la valeur de pi (p ). Il semble évident que cet exemple porte sur un sujet tout à fait différent. Il est donc difficile de voir comment elle pourrait être pertinente dans le présent contexte.

101. Le Médiateur ne considère pas non plus que la référence à l’affaire C-421/01 Traunfellner GmbH soit pertinente pour le présent litige, étant donné que le présent arrêt traite d’une affaire dans laquelle des variantes ont été autorisées dans le cadre de l’offre, mais dans laquelle aucune exigence technique minimale à satisfaire par la variante pour être acceptée n’a été fixée. Le cas du plaignant fait référence à une situation dans laquelle les variantes n'étaient pas autorisées, de sorte qu'il n'y avait aucun moyen d'accepter une variante.

102. Compte tenu de ce qui précède, le Médiateur n’est pas en mesure de conclure que, en acceptant une offre, après avoir ignoré la variante qu’elle contenait, le comité d’évaluation a violé la législation sur les marchés publics et le principe de légalité, énoncés à l’article 4 de l’ECGAB. Le Médiateur ne constate donc aucun cas de mauvaise administration en ce qui concerne cet aspect de l’affaire.

En ce qui concerne l'évaluation de l'offre du plaignant

103. Le Médiateur n’a cessé de considérer qu’il incombait à l’administration organisant un appel d’offres d’évaluer si les demandeurs remplissaient les conditions énoncées dans le présent appel d’offres. Le Médiateur ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l’institution et doit uniquement vérifier si les procédures pertinentes ont été respectées et si l’appréciation effectuée n’est pas entachée d’une erreur manifeste. Le Médiateur note qu ' en l ' espèce, outre les prétendues erreurs manifestes d ' appréciation, le plaignant a fait valoir que l ' évaluation de sa proposition était également "injuste" et "arbitraire". Le Médiateur examinera donc ces aspects ci-après.

104. Le Médiateur rappelle d’emblée qu’il est de jurisprudence constante que les institutions et organes de l’Union disposent d’un large pouvoir d’appréciation en ce qui concerne les éléments à prendre en compte pour décider de passer un marché à la suite d’un appel d’offres.

105. Nonobstant le large pouvoir d’appréciation accordé à l’administration compétente, un soumissionnaire évincé a le droit de recevoir des informations sur les raisons pour lesquelles son offre a été rejetée. Ce droit est l’expression de l’obligation pour l’administration de motiver ses décisions dans toute procédure administrative susceptible de faire grief à un particulier [17].

106. L’article 100, paragraphe 2, du règlement financier dispose que «[l]e pouvoir adjudicateur notifie à tous les candidats ou soumissionnaires dont la candidature ou l’offre a été rejetée les motifs du rejet ainsi qu’à tous les soumissionnaires dont l’offre est recevable et qui en font la demande par écrit les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire».

107. En l'espèce, à la suite de la demande du plaignant, la Commission lui a immédiatement communiqué les parties du rapport d'évaluation qui concernaient son offre. De l'avis du Médiateur, les parties pertinentes du rapport contenaient des observations spécifiques et pertinentes sur l'évaluation effectuée. Sur la base de ces informations, le plaignant a été en mesure de déterminer quelles parties de sa proposition ont été appréciées par les évaluateurs et lesquelles ont été jugées moins satisfaisantes. En outre, l’institution a informé le plaignant des caractéristiques et des avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que du nom du soumissionnaire auquel le marché a été attribué.

108. Dans ce contexte, le Médiateur estime que la Commission a respecté son obligation de motivation et les exigences formelles concernant le droit du soumissionnaire évincé de recevoir des informations, énoncées à l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier et à l’article 149 de ses modalités d’exécution.

109. Le Médiateur note toutefois que le plaignant a contesté le raisonnement fourni par la Commission. Dans sa lettre du 8 décembre 2006, le plaignant a formulé un certain nombre d ' observations à l ' appui de son point de vue et a fait valoir en substance que l ' appréciation au fond de son offre par la Commission était "injuste", "arbitraire" et entachée d ' "erreurs manifestes d ' appréciation".

110. Lors de l'ouverture de la présente enquête, le Médiateur a demandé à la Commission de rendre un avis sur la plainte. Ce faisant, il s'attendait à ce que la Commission réponde aux observations formulées dans la lettre du plaignant du 8 décembre 2006. En fait, ces observations contiennent des arguments spécifiques à l'appui de l'opinion du plaignant selon laquelle l'évaluation de son offre par la Commission était incorrecte. Toutefois, la Commission s’est abstenue de répondre à ces observations dans son avis. Au cours de la présente enquête, le Médiateur a donc explicitement demandé à la Commission de répondre aux observations formulées dans la lettre du plaignant du 8 décembre 2006. Il l’a fait à deux reprises, lors de ses enquêtes complémentaires du 2 décembre 2008 et du 31 mars 2010. Malgré ces demandes, la Commission n'a pas répondu aux arguments susmentionnés du plaignant, mais a essentiellement soutenu qu'elle n'était pas tenue par la loi de fournir au plaignant des explications allant au-delà de celles qu'elle lui avait déjà données. Dans ce contexte, la Commission s’est référée à la jurisprudence du Tribunal et, en particulier, à l’affaire T-211/07, AWWW/Eurofound, dans laquelle le Tribunal a jugé que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu, en raison de son obligation de motivation d’une décision de rejet d’une offre, d’engager un débat avec le plaignant sur le bien-fondé de son offre par rapport à l’offre retenue.

111. Le Médiateur estime important de souligner qu'il n'a pas demandé à la Commission de répondre aux observations formulées par le plaignant dans sa lettre du 8 décembre 2006 sur la base des obligations juridiques découlant des règles relatives aux marchés publics. Au lieu de cela, les demandes du Médiateur du 8 décembre 2006 et du 31 mars 2010 ont été formulées sur la base de la notion de bonne administration. Le Médiateur a toujours été d'avis qu'une administration favorable aux citoyens est prête à expliquer sa position. Les demandes susmentionnées du Médiateur visaient également à lui permettre de procéder à l'évaluation de la plainte qui lui avait été soumise par le plaignant, dans la mesure où cette plainte concernait l'évaluation de l'offre du plaignant par la Commission. La décision de la Commission de ne pas répondre aux demandes du Médiateur n'a pas tenu compte de ces considérations. L'approche de la Commission est donc non seulement très regrettable, mais elle a également empêché le Médiateur d'achever ladite évaluation. Une telle approche constitue un manquement de la Commission à son devoir de coopération loyale avec le Médiateur. Il s’agit d’un cas de mauvaise administration et le Médiateur formule donc le projet de recommandation ci-dessous.

B. En ce qui concerne la demande d ' indemnisation

112. La Commission n'a pas formulé d'observations spécifiques concernant la demande d'indemnisation du plaignant. Toutefois, elle a nié avoir commis des irrégularités dans le cadre de la procédure de passation de marché en cause. Le Médiateur a donc demandé à la Commission, dans le cadre de ses enquêtes complémentaires, de formuler également des observations sur la demande d'indemnisation.

113. En réponse, la Commission a réitéré qu’elle s’était pleinement conformée aux règles relatives à la passation des marchés publics et à l’accès à toutes les informations pertinentes. Par conséquent, l’institution a considéré qu’il n’y avait aucun motif d’indemnisation en l’espèce, étant donné qu’aucune violation de la loi applicable n’avait eu lieu.

114. Dans ses observations, le plaignant a maintenu sa demande et a estimé que la Commission devrait lui verser des dommages et intérêts, étant donné que, si la Commission avait correctement traité la question, elle aurait été le soumissionnaire retenu dans le cadre de la présente procédure de passation de marché.

115. Le plaignant a ajouté qu'il faisait face à un plan systémique visant à l'exclure de tous les contrats de la Commission et qu'il était obligé de s'appuyer sur le Médiateur et le Tribunal pour défendre ses droits. Toutefois, ce processus a été long, douloureux, fastidieux et très coûteux pour le plaignant. Pour l'instant, la Commission n'a été condamnée qu'à payer les frais de justice du plaignant. Dans ces circonstances, la seule solution pour le plaignant était d'être indemnisé pour les dommages qu'il avait subis dans le passé et qu'il subirait à l'avenir. Le plaignant s'attendait donc à ce que la Commission admette qu'elle avait tort et commence immédiatement à discuter des mesures à prendre pour l'indemniser en conséquence.

Évaluation du Médiateur

116. Le Médiateur n'a constaté aucun cas de mauvaise administration de la part de la Commission pour avoir accepté la proposition valable du soumissionnaire retenu [18]. Dans la mesure où la demande d'indemnisation du plaignant est fondée sur cet aspect de la plainte, elle doit être rejetée.

117. Comme indiqué ci-dessus, la Commission n'ayant pas répondu aux arguments du plaignant relatifs à l'évaluation de son offre, le Médiateur n'a jusqu'à présent pas été en mesure de déterminer si la Commission avait commis un cas de mauvaise administration en ce qui concerne cette évaluation. En conséquence, le Médiateur n’est pas non plus en mesure, à l’heure actuelle, de décider si le plaignant est en droit de demander une quelconque indemnisation dans ce contexte.

C. Le projet de recommandation

Sur la base de son enquête sur cette plainte, le Médiateur adresse à la Commission le projet de recommandation suivant:

La Commission devrait répondre aux demandes répétées du Médiateur de répondre aux arguments du plaignant, tels qu'ils figurent dans sa lettre du 8 décembre 2006, selon lesquels l'appréciation contestée était entachée d'injustice, d'arbitraire et d'erreurs manifestes d'appréciation. La réponse de la Commission devrait être de nature à permettre au Médiateur d'achever son évaluation de l'allégation et de l'allégation pertinentes soulevées par le plaignant.

La Commission et le plaignant seront informés de ce projet de recommandation. Conformément à l'article 3, paragraphe 6, du statut du Médiateur européen, la Commission transmet un avis circonstancié au plus tard le 30 avril 2012. L’avis circonstancié pourrait consister en l’acceptation du projet de recommandation et en une description de la manière dont il a été mis en œuvre.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Fait à Strasbourg, le 25 janvier 2012

---

[1] Décision du Parlement européen du 9 mars 1994 concernant le statut et les conditions générales d'exercice des fonctions du Médiateur (94/262/CECA, CE, Euratom), JO L 113, p. 15.

[2] Numéro de référence: JLB/B4/2006/02.

[3] Point 18 du cahier des charges.

[4] L’article 4 (licéité) de l’ECGAB est libellé comme suit : "Le fonctionnaire agit conformément à la loi et applique les règles et procédures prévues par la législation communautaire. Le fonctionnaire veille en particulier à ce que les décisions qui portent atteinte aux droits ou aux intérêts des personnes aient un fondement juridique et à ce que leur contenu soit conforme à la loi> >.

[5] L’article 17 (Délai raisonnable pour prendre des décisions) de l’ECGAB est libellé comme suit: "Le fonctionnaire veille à ce qu'une décision soit prise sur toute demande ou réclamation adressée à l'institution dans un délai raisonnable, sans délai et, en tout état de cause, au plus tard deux mois à compter de la date de réception. (...)»

[6] Lettres du Médiateur au plaignant du 30 juin 2011 et du 27 octobre 2011.

[7] Le point 4.5.2 du cahier des charges est intitulé « Respect de la politique informatique de la Commission européenne ».

[8] Affaire C-421/01, Traunfellner GmbH, Rec. 2003, p. I-11941.

[9] L’article II.1.9 de l’avis de marché est libellé comme suit : «Les participants seront acceptés: Non".

[10] L’article II.2.2 de l’avis de marché est libellé comme suit: "Options: Non".

[11] Règlement (CE) n° 1605/2002 du Conseil du 25 juin 2002 portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1).

[12] Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114).

[13] La Commission a renvoyé à l’affaire T-50/05, Evropaïki Dynamiki/Commission, Rec. 2010, p. II-1071, et à l’affaire T-211/07, AWW/Eurofound, Rec. 2008, p. II-106.

[14] Voir point 50 ci-dessus.

[15] Voir point 37 ci-dessus.

[16] La disposition du cahier des charges (point 14.2) concernant les exclusions au cours de la procédure de passation de marché est libellée comme suit:
"Sont exclus de l'attribution du marché les soumissionnaires qui, au cours de la procédure de passation de marché: a) sont en situation de conflit d'intérêts; b) se sont rendus coupables de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigés par le pouvoir adjudicateur pour leur participation au marché ou n ' ont pas fourni ces renseignements.> >.

[17] Article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et article 18 de l'ECGAB.

[18] Voir point 102 ci-dessus.