Strasbourg, le 5 février 2007

Monsieur,

Le 23 janvier 2006, vous avez déposé une plainte auprès du Médiateur européen au nom de la société Y concernant la manière dont l'Office des publications officielles des Communautés européennes (OPOCE) avait traité le contrat résultant d'un appel d'offres, conclu avec la société Z, avec Y en tant que sous-traitant.

Le 16 février 2006, j'ai transmis la plainte au Directeur général de l'OPOCE. L'OPOCE a envoyé son avis sur la plainte le 24 février 2006, auquel il a ajouté une remarque selon laquelle certaines des informations qu'elle contenait étaient confidentielles et ne devaient pas être transmises au plaignant. J'ai donc écrit à l'OPOCE le 24 mars 2006 pour lui expliquer que ma procédure de traitement des plaintes, en particulier l'article 4, paragraphe 4, des dispositions d'exécution du Médiateur, m'oblige à transmettre l'avis de l'institution au plaignant en l'invitant à formuler des observations sur cet avis. J'ai donc demandé à l'OPOCE de me fournir une version de son avis qui pourrait être transmise au plaignant.

Le 7 avril 2006, l’OPOCE a envoyé une nouvelle version de son avis, que je vous ai transmise avec une invitation à formuler des observations, si vous le souhaitez. Aucune observation n'a été reçue de votre part. Par lettre du 24 avril 2006, j’ai renvoyé à l’OPOCE son avis initial.

Je vous écris maintenant pour vous informer des résultats des enquêtes qui ont été faites. Je m'excuse pour le temps qu'il a fallu pour traiter votre affaire.

LA PLAINTE

Les faits pertinents selon le plaignant peuvent être résumés comme suit.

Un contrat a été conclu entre la société Z et l’OPOCE (ci-après le «contrat») dans le cadre d’un appel d’offres. Selon le plaignant, le contrat indiquait expressément que Y agirait en tant que sous-traitant de Z pour la livraison d’applications informatiques à l’OPOCE au nom de Z. Z a conclu un contrat de sous-traitance avec Y (le «contrat de sous-traitance»).

La première version de l'application informatique développée par Y aux fins de se conformer au contrat de sous-traitance a été testée par Z et, selon le plaignant, a été jugée satisfaisante. Toutefois, lorsque le système est entré en production en avril 2004, il ne fonctionnait pas exactement comme il aurait dû le faire. Selon le plaignant, cela était dû à l'environnement de production mis en place par Z. Bien que la mauvaise performance du système ait été, toujours selon le plaignant, causée par Z, ce dernier a décidé de résilier son contrat avec Y, sans honorer ses obligations financières et contractuelles. Y a informé l’OPOCE de l’affaire par lettre du 7 septembre 2004, faisant référence au refus de Z de remplir ses obligations contractuelles envers Y et demandant à l’OPOCE d’intervenir au motif que Z ne respectait pas le contrat conclu avec l’OPOCE (qui prévoyait spécifiquement la participation de Y).

Par lettre du 16 septembre 2004, l’OPOCE a fait valoir qu’elle n’était pas en mesure de commenter les difficultés que Y pourrait rencontrer dans ses relations avec Z.

Par lettre du 17 septembre 2004, Y a répondu à l’OPOCE en faisant valoir que l’offre sur la base de laquelle le marché avait été attribué avait été évaluée comme une offre conjointe entre Z (en tant que contractant principal) et Y (en tant que sous-traitant), cette dernière étant identifiée comme le partenaire technologique exclusif de Z. Le rôle de Y en tant que partenaire technologique a été évalué lors de l’évaluation de l’offre conjointe. L'offre a été attribuée à Z après que les évaluateurs eurent pris en considération, entre autres, la solution technique proposée par Y et les CV du personnel de Y. En attribuant l’offre à Z, l’OPOCE a clairement accepté Y en tant que partenaire technologique, rôle qui était explicitement mentionné dans le contrat entre l’OPOCE et Z. Z n’était donc pas en droit de mettre fin à sa coopération avec Y et de remplacer cette dernière par une autre société informatique qui n’avait pas été autorisée en tant que partenaire technologique de Z dans le cadre de la procédure d’évaluation des offres. Y a communiqué ses arguments à l’OPOCE, qui a refusé de prendre clairement position. Elle s’est contentée de souligner qu’elle ne pouvait pas interférer dans la relation contractuelle entre Y et Z.

En outre, Y a informé l'OPOCE que Z avait sous-traité une partie importante des travaux concernés à une société indienne. Étant donné que l’Inde n’avait pas d’accord bilatéral avec l’UE dans le domaine des marchés publics, Z avait, selon le plaignant, violé la législation de l’UE en matière de marchés publics et, par conséquent, son contrat avec l’OPOCE devait être résilié avec effet immédiat. L'OPOCE n'avait pas agi, bien qu'on lui ait fourni des éléments de preuve concrets à ce sujet. Le comportement de l'OPOCE à cet égard était différent de celui de la Commission, qui, selon le plaignant, a annulé des contrats lorsqu'un contractant a décidé de révoquer un sous-traitant.

Le refus de l'OPOCE d'agir contrevient au Code européen de bonne conduite administrative, et notamment à son article 5. Le principe d’égalité de traitement a été violé, la différence de traitement n’étant pas justifiée par les caractéristiques de l’affaire en cause.

Le plaignant a allégué que l'OPOCE n'avait pas donné suite:

1. la résiliation arbitraire par Z de son contrat avec Y; et
2. La conclusion ultérieure par Z d'un contrat avec un fournisseur indien.

À l'appui de ses allégations, le plaignant a notamment fait valoir que i) Z n'était pas en droit de mettre fin à sa coopération avec Y et/ou de remplacer Y par une autre société informatique qui n'avait pas été autorisée en tant que partenaire technologique de Z dans le cadre de la procédure d'évaluation des offres de l'OPOCE; et ii) Z a violé la législation de l’UE en matière de marchés publics en sous-traitant une partie importante des travaux concernés à une entreprise indienne.

Le plaignant a fait valoir que l'OPOCE devrait inviter Z à rétablir son contrat de sous-traitance avec Y ou, si cela n'était pas fait, l'OPOCE devrait résilier son contrat avec Z avec effet immédiat.

L'ENQUÊTE

Avis de l'OPOCE

L’avis de l’OPOCE peut être résumé comme suit.

L’offre retenue dans l’appel d’offres en question a été faite par Z, avec, d’une part, Y et, d’autre part, Q, en tant que sous-traitants proposés. Le contrat avec Z a été signé par l’OPOCE le 23 octobre 2002. Le 23 août 2004, Z a informé l’OPOCE qu’elle avait résilié son contrat de sous-traitance avec Y.

La position de l'OPOCE sur cette question, qui a été communiquée à Y par lettres datées des 16 septembre, 5 octobre, 3 décembre 2004 et 23 janvier 2006, reste inchangée. L’offre dans le cadre de la procédure de passation de marché a été présentée par Z et le contrat a été signé entre l’OPOCE et Z. L’OPOCE n’a pas l’obligation d’intervenir en ce qui concerne la résiliation de la coopération entre Z et Y.

L'OPOCE croit comprendre qu'il est possible de changer de sous-traitant au cours de l'exécution d'un contrat sans enfreindre la législation communautaire en matière de marchés publics. La question de la sous-traitance est traitée à l’article 14 du contrat entre l’OPOCE et Z. L’article 14 implique que si, au cours de l’exécution du contrat, le contractant souhaite introduire un nouveau sous-traitant ou sous-traiter des tâches pour lesquelles la sous-traitance n’était pas envisagée dans l’offre initiale, il doit obtenir l’autorisation expresse de l’OPOCE. Si cette obligation n'est pas respectée, le pouvoir adjudicateur a, conformément à l'article 20 du contrat, la possibilité - mais pas l'obligation - de résilier le contrat.

Q a été proposé comme l’un des sous-traitants dans l’offre initiale faite par Z en réponse à l’appel d’offres. Q India Ltd est membre du même groupe d’entreprises que Q et Z. Si Q India Ltd exécute des travaux en vertu du contrat, elle peut le faire en tant que sous-traitant de Q. Les tâches à accomplir par les deux sous-traitants dans l’offre initiale étaient très différentes. L’OPOCE ne dispose d’aucune information indiquant que Q India Ltd pourrait exécuter des tâches que Y avait initialement proposé d’exécuter dans l’offre initiale.

En vertu de l’article 106 du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil du 25 juin 2002 portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (1) (ci-après le «règlement financier»), «[l]a participation aux procédures d’appel d’offres est ouverte à égalité de conditions à toutes les personnes physiques et morales (...) d’un pays tiers qui a conclu avec les Communautés européennes un accord particulier dans le domaine des marchés publics dans les conditions prévues par cet accord». Tout d’abord, cette disposition n’est formellement applicable qu’aux soumissionnaires/candidats (ou contractants ultérieurs), mais pas aux sous-traitants. Cela implique que les soumissionnaires établis dans des pays tiers ont le droit de participer aux procédures d’appel d’offres si un accord international dans le domaine des marchés publics leur accorde le droit de le faire. Deuxièmement, l'article susmentionné n'est pas exhaustif. Même en l'absence d'un tel accord ou s'il ne s'applique pas au type spécifique de marchés, les institutions communautaires ne sont pas tenues de rejeter les offres présentées par les soumissionnaires de ces pays. Un candidat/soumissionnaire peut être admis sur une base ad hoc à la procédure de passation de marché concernée. Cette position est conforme aux instructions d’utilisation interne du « vade-mecum sur les procédures de passation des marchés publics à la Commission ». L’OPOCE considère donc qu’il n’y a rien en l’espèce qui pourrait constituer une violation du principe d’égalité de traitement.

L'OPOCE a également signalé au Médiateur que Y avait fait référence à la présente affaire dans le cadre d'une procédure devant le Tribunal de première instance et au fait qu'il existe une procédure en cours entre Z et Y devant le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg concernant leur relation contractuelle.

Observations du plaignant

Le Médiateur a invité le plaignant à présenter des observations sur l'avis de l'OPOCE. Aucune observation n'a été présentée par le plaignant.

LA DÉCISION

1 Remarque préliminaire

1.1 Avant de procéder à une analyse au fond de la présente affaire, le Médiateur européen estime opportun de rappeler que, dans son avis, l'Office des publications officielles des Communautés européennes (OPOCE) a souligné que Y avait fait référence à la présente affaire dans le cadre d'une procédure devant le Tribunal de première instance et au fait qu'il existe une procédure en cours entre Z et Y devant le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg concernant leur relation contractuelle. Le Médiateur note que l'OPOCE ne semble pas remettre en cause la recevabilité de la présente plainte sur la base de l'article 195 du traité CE, qui habilite le Médiateur à recevoir des plaintes " (…) concernant des cas de mauvaise administration dans l'activité des institutions ou organes communautaires (….) sauf lorsque les faits allégués font ou ont fait l'objet d'une procédure judiciaire. "Le Médiateur souhaite néanmoins noter que l'affaire dont est saisi le Tribunal de première instance est un recours contre l'OPOCE que Y a introduit devant le Tribunal concernant, en particulier, les critères d'évaluation technique dans un autre appel d'offres. Elle ne concerne pas l’appel d’offres en cause dans le présent grief. L’affaire en cause ne semble donc pas concerner les mêmes faits que ceux en cause dans le présent grief.

Toutefois, il est possible que l’affaire pendante devant la juridiction nationale luxembourgeoise, qui concerne la relation contractuelle entre Z et Y, concerne des faits qui sont soulevés dans le cadre du présent grief. Toutefois, le Médiateur note que ces faits sont accessoires, et non centraux, à la présente plainte (qui porte sur des allégations de mauvaise administration de la part de l’OPOCE). Le Médiateur ne voit donc aucune raison de remettre en cause la recevabilité de la présente plainte sur la base des informations fournies par l’OPOCE dans son avis sur les procédures juridictionnelles en cours.

1.2 En ce qui concerne l'argument du plaignant selon lequel le principe de l'égalité de traitement a été violé parce que la différence de traitement n'était pas justifiée par les caractéristiques du cas d'espèce, conformément à l'article 89, paragraphe 1, du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil du 25 juin 2002 portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (2) (ci-après dénommé "règlement financier"), "[t]ous les marchés publics financés en tout ou en partie par le budget respectent les principes de transparence, de proportionnalité, d'égalité de traitement et de non-discrimination". Le Médiateur estime toutefois que, même si les principes énoncés à l'article 89, paragraphe 1, du règlement financier devaient être appliqués également à la relation contractuelle entre Z et Y, le plaignant n'a pas démontré en quoi il considère que le principe de l'égalité de traitement a été violé. Par conséquent, il n’existe pas de motifs suffisants pour poursuivre cet aspect de la plainte.

2 La prétendue inaction de l’OPOCE à l’égard de la résiliation du contrat de Z

2.1 La plainte, déposée au nom de Y, portait sur la manière dont l'OPOCE traitait le contrat entre l'OPOCE et Z (le «contrat»), qui résultait d'un appel d'offres. Selon le plaignant, le contrat indiquait que Y conclurait un contrat de sous-traitance avec Z (le «contrat de sous-traitance»). Cependant, Z a décidé de résilier son contrat de sous-traitance avec Y. Y a informé l'OPOCE de l'affaire, se référant au manquement de Z à ses obligations contractuelles envers Y et demandant à l'OPOCE d'intervenir au motif que Z n'avait pas respecté le contrat avec l'OPOCE (qui prévoyait spécifiquement la participation de Y). Y a soutenu que l’offre sur la base de laquelle le marché a été attribué a été évaluée comme une offre conjointe entre Z (en tant qu’entrepreneur principal) et Y (en tant que sous-traitant), cette dernière étant identifiée comme le partenaire technologique exclusif de Z. Le rôle de Y en tant que partenaire technologique a été évalué lors de l’évaluation de l’offre conjointe. L'offre a été attribuée à Z après que les évaluateurs eurent pris en considération, entre autres, la solution technique proposée par Y et les CV du personnel de Y. En attribuant l’offre à Z, l’OPOCE a clairement accepté Y en tant que partenaire technologique, rôle qui était explicitement mentionné dans le contrat entre l’OPOCE et Z. Z n’était donc pas en droit de mettre fin à sa coopération avec Y et de remplacer cette dernière par une autre société informatique qui n’avait pas été autorisée en tant que partenaire technologique de Z dans le cadre de la procédure d’évaluation des offres. Y a communiqué ses arguments à l’OPOCE, qui a refusé de prendre clairement position. Elle s’est contentée de souligner qu’elle ne pouvait pas interférer dans la relation contractuelle entre Y et Z.

2.2 Le plaignant a allégué que l'OPOCE n'avait pas donné suite à la résiliation arbitraire par Z de son contrat avec Y. À l'appui de son allégation, le plaignant a fait valoir en particulier que Z n'était pas en droit de mettre fin à sa coopération avec Y et/ou de remplacer Y par une autre société de TI qui n'avait pas été autorisée en tant que partenaire technologique de Z dans le cadre du processus d'évaluation des offres de l'OPOCE.

2.3 L'OPOCE a fait valoir que l'offre retenue dans l'appel d'offres en question avait été faite par Z avec, d'une part, Y et, d'autre part, Q, en tant que sous-traitants proposés. L’offre dans le cadre de la procédure de passation de marché a donc été faite par Z et le contrat a été signé entre l’OPOCE et Z. Le 23 août 2004, Z a informé l’OPOCE qu’elle avait résilié son contrat de sous-traitance avec Y. Toutefois, l’OPOCE est d’avis qu’elle n’avait pas l’obligation d’intervenir en ce qui concerne la résiliation de la coopération entre Z et Y. L’OPOCE croit comprendre qu’il est possible de changer de sous-traitant au cours de l’exécution d’un contrat.

2.4 La question de la sous-traitance est traitée à l'article 14 du contrat entre l'OPOCE et Z. Le Médiateur note que ledit article stipule que toute sous-traitance est soumise à l'accord écrit préalable de l'institution. L’article 14 peut être compris comme signifiant que si, au cours de l’exécution du contrat, le contractant souhaite introduire un nouveau sous-traitant ou sous-traiter des tâches pour lesquelles la sous-traitance n’était pas envisagée dans l’offre initiale, il doit obtenir l’autorisation expresse de l’OPOCE. Toutefois, le Médiateur ne trouve rien dans l'article 14 qui stipule expressément que la résiliation d'un contrat de sous-traitance doit faire l'objet d'un accord écrit préalable. À cet égard, il n’a pas été démontré que l’article 14 peut être invoqué pour exiger que Z obtienne l’autorisation écrite préalable de l’OPOCE afin de résilier un contrat de sous-traitance existant, tel que le contrat de sous-traitance avec Y.

2.5 L'article 14 du contrat entre l'OPOCE et Z s'applique évidemment à la désignation d'un nouveau sous-traitant. L’accord écrit préalable de l’OPOCE est en effet nécessaire pour toute nomination de ce type. Toutefois, le plaignant n’a pas clairement démontré que Z avait effectivement conclu un nouveau contrat de sous-traitance après la résiliation de son contrat de sous-traitance avec Y. En fait, il ressort des faits de l’espèce que Z s’est plutôt fondée sur ses propres ressources, ou sur le sous-traitant déjà mentionné dans l’offre de Z (c’est-à-dire Q), pour exécuter les tâches précédemment exécutées par Y. Par conséquent, il n’a pas été clairement démontré que Z n’avait pas respecté l’article 14 du contrat.

2.6 L'article 20 du contrat dispose que le pouvoir adjudicateur a la faculté - mais non l'obligation - de résilier le contrat si le contractant ne remplit pas l'une de ses obligations contractuelles. Ainsi, même si un nouveau sous-traitant a été introduit par Z sans l’accord écrit préalable de l’OPOCE, voire même si l’article 14 du contrat était interprété comme impliquant que l’accord écrit préalable de l’OPOCE était nécessaire pour résilier le contrat de sous-traitance avec Y, l’article 20 du contrat laisse à l’OPOCE une certaine marge d’appréciation quant à la résiliation de son contrat avec Z.

2.7 Dans de telles circonstances, il serait nécessaire de déterminer si l'OPOCE a exercé cette marge d'appréciation conformément aux principes de bonne administration. Les principes de bonne administration exigent que, dans l’exercice d’une marge d’appréciation, une institution ou un organe communautaire soit en mesure de justifier le choix d’une option particulière parmi les différentes options disponibles.

2.8 Un pouvoir adjudicateur pourrait justifier le recours à son pouvoir d'appréciation pour ne pas résilier un contrat si le contractant était, entre autres, en mesure de respecter son obligation contractuelle principale de fournir des biens ou des services au pouvoir adjudicateur même si le contractant a désigné un nouveau sous-traitant (ou, à supposer que l'article 14 ait fait l'objet d'une interprétation large, malgré le fait que le contractant a résilié son contrat avec un sous-traitant existant). En ce qui concerne la présente affaire, il ressort d’une lettre adressée à l’OPOCE par Z le 20 août 2004 que Z était en mesure d’exécuter les tâches qui étaient auparavant exécutées par Y. Dès lors, il apparaît que l’OPOCE a respecté les principes de bonne administration lorsque, dans les circonstances, elle a exercé sa marge d’appréciation et a décidé de ne pas résilier le contrat avec Z.

2.9 Compte tenu de ce qui précède, le Médiateur ne constate aucun cas de mauvaise administration de la part de l'OPOCE pour n'avoir pas agi à la suite de la résiliation par Z du contrat avec Y.

3 Inaction alléguée de l'OPOCE à l'égard de la conclusion par Z d'un contrat avec un fournisseur indien

3.1 Selon le plaignant, Z a sous-traité une partie importante des travaux visés par le contrat avec l'OPOCE à une société indienne. Étant donné que l’Inde n’a pas conclu d’accord bilatéral avec l’UE dans le domaine des marchés publics, Z avait, selon le plaignant, enfreint la législation de l’UE en matière de marchés publics et, par conséquent, son contrat avec l’OPOCE devrait être résilié avec effet immédiat. L’OPOCE n’a pas agi, bien qu’il lui ait été fourni des éléments de preuve concrets à ce sujet.

3.2 Le plaignant a allégué que l'OPOCE n'avait pas donné suite au fait que Z avait conclu un contrat avec un fournisseur indien. À l’appui de son allégation, le plaignant a notamment fait valoir que Z avait violé la législation de l’UE en matière de marchés publics en sous-traitant une partie importante des travaux concernés à une entreprise indienne.

3.3 L'OPOCE a soutenu que Q avait été proposé comme l'un des sous-traitants dans l'offre initiale faite par Z en réponse à l'appel d'offres en question. Q India Ltd est membre du même groupe d’entreprises que Q et Z. Si Q India Ltd exécute des travaux en vertu du contrat, elle peut le faire en tant que sous-traitant de Q. L’OPOCE ne dispose d’aucune information suggérant que Q India Ltd pourrait exécuter des tâches initialement proposées par Y dans l’offre initiale. En outre, conformément à l ' article 106 du règlement financier, "[l]a participation aux procédures d ' appel d ' offres est ouverte à égalité de conditions à toutes les personnes physiques et morales (...) d ' un pays tiers qui a conclu avec les Communautés européennes un accord particulier dans le domaine des marchés publics dans les conditions prévues par cet accord. "Tout d ' abord, cette disposition n ' est formellement applicable qu ' aux soumissionnaires/candidats (ou contractants ultérieurs), mais pas aux sous-traitants. Cela implique que les soumissionnaires établis dans des pays tiers ont le droit de participer aux procédures d’appel d’offres si un accord international dans le domaine des marchés publics leur accorde le droit de le faire. Deuxièmement, l'article susmentionné n'est pas exhaustif. Même en l'absence d'un tel accord ou s'il ne s'applique pas au type spécifique de marchés, les institutions communautaires ne sont pas tenues de rejeter les offres présentées par les soumissionnaires de ces pays. Un candidat/soumissionnaire peut être admis sur une base ad hoc à la procédure de passation de marché concernée. Cette position est conforme aux instructions d’utilisation interne du « vade-mecum sur les procédures de passation des marchés publics à la Commission ». L’OPOCE considère donc qu’il n’y a rien en l’espèce qui pourrait constituer une violation du principe d’égalité de traitement.

3.4 Le Médiateur estime raisonnable la position de l'OPOCE selon laquelle les dispositions du règlement financier relatives à la participation à des procédures d'appel d'offres de personnes physiques et morales de pays tiers s'appliquent aux soumissionnaires et aux contractants ultérieurs, mais pas aux sous-traitants. Le Médiateur note en outre que le plaignant n'a pas expliqué plus en détail quelle législation de l'UE en matière de marchés publics il considère que Z a violée à cet égard. Le Médiateur estime donc qu'il n'y a pas eu mauvaise administration de la part de l'OPOCE pour n'avoir pas donné suite au contrat passé par Z avec un fournisseur indien.

4 Réclamation du requérant

4.1 Le plaignant a fait valoir que l'OPOCE devrait inviter Z à rétablir son contrat de sous-traitance avec Y ou, si cela n'était pas fait, l'OPOCE devrait résilier son contrat avec Z avec effet immédiat.

4.2 Compte tenu de l'absence de mauvaise administration constatée aux points 2.9 et 3.4 ci-dessus, le Médiateur ne voit aucune raison de poursuivre la plainte du plaignant.

5 Conclusion

Sur la base des enquêtes menées par le Médiateur sur cette plainte, il semble qu'il n'y ait pas eu de mauvaise administration de la part de l'OPOCE. Le Médiateur clôt donc l’affaire.

Le Directeur général de l'OPOCE sera également informé de cette décision.

Je vous prie d'agréer, Monsieur, l'expression de mes sincères

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

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(1) JO L 248, p. 1.

(2) JO L 248, p. 1.