Temaattinen asiakirja [i]

A. Johdanto

EU:n toimielimet ja elimet käyttävät tarjouspyyntöjä päättäessään rahoituksen myöntämisestä EU:n ohjelmista rahoitettaville hankkeille sekä palvelujen, urakoiden ja tavaroiden ostamiseen sisäisiin tarkoituksiin. EU:n toimielimet ja elimet valvovat myös EU:n ohjelmista vastaavien ulkoisten toimijoiden toteuttamia tarjouskilpailumenettelyjä, joita EU:n toimielimet tai elimet hallinnoivat välillisesti [1]. Tämä koskee erityisesti EU:n ulkoisia toimia.

Kuten EU:n ensimmäisessä korruptiontorjuntakertomuksessa [2] todetaan, julkiset hankinnat ovat ala, joka on rahoitusvirtojen suuruuden vuoksi alttiina merkittävälle korruptioriskille. Julkisten tarjouskilpailujen hallinnoinnin rehellisyys on näin ollen olennaisen tärkeää, jotta voidaan säilyttää kansalaisten luottamus EU:n toimielinten toimintaan.

Euroopan oikeusasiamies on ainoa oikeusjärjestelmän ulkopuolinen valvontaelin niille talouden toimijoille, jotka katsovat, että EU:n toimielimet ovat kohdelleet heitä epäoikeudenmukaisesti. Joitakin oikeusasiamiehelle tehdyissä kanteluissa säännöllisesti esiin tuotuja kysymyksiä ovat muun muassa tarjoajien väitetty epäyhdenvertainen kohtelu, tarjousten arvioinnista vastaavien tahojen välisten eturistiriitojen ilmeneminen ja avoimuuteen liittyvät puutteet.

Tässä asiakirjassa käsitellään talouden toimijan roolia tarjouskilpailuihin liittyvissä valituksissa keskittyen sopimuksentekovaiheeseen. Siinä esitetään oikeudellinen kehys, ”oikeusasiamiestoiminta” [3] ja talouden toimijan panos tällä alalla.

B. Oikeudellinen kehys ja ”omavaraisuusaste”

Oikeudellinen kehys

Julkisia hankintoja koskevissa asioissa EU:n toimielinten on noudatettava perussopimusten asiaa koskevia määräyksiä, EU:n oikeuden yleisiä periaatteita ja perusoikeuskirjaa. Yleisestä talousarviosta rahoitettavia EU:n toimielimiä koskevat hankintasäännöt vahvistetaan EU:n varainhoitoasetuksessa ja täydentävässä delegoidussa asetuksessa [4]. Euroopan keskuspankki ja Euroopan investointipankki eivät kuulu varainhoitoasetuksen soveltamisalaan, ja ne soveltavat omia hankintasääntöjään [5].

Julkisten hankintojen yleisiä periaatteita ovat tarjoajien yhdenvertainen kohtelu, avoimuus, suhteellisuus ja syrjimättömyys. EU:n toimielinten ja elinten on myös varmistettava laaja kilpailu ja sovellettava moitteettoman varainhoidon periaatetta, mikä edellyttää tehokkaita ja vaikuttavia julkisia menoja.

Oikeusasiamies

Valtuutettu tulojen ja menojen hyväksyjä teki vuosina 2008–2016 noin 70 päätöstä julkisiin hankintoihin liittyvistä valituksista. Suurin osa näistä päätöksistä (38 tapausta) liittyi hankintatoimiin EU:n ulkopuolella, ja niihin osallistui usein EU:n edustustoja. Monet valitukset perustuivat väitteeseen, jonka mukaan asianomainen toimielin ei ollut noudattanut EU:n hankintaperiaatteita varainhoitoasetuksen mukaisesti; joissakin oli kyse oikeudesta tutustua asiakirjoihin; ja muut koskivat mahdollisia hyvän hallinnon periaatteiden loukkauksia, kuten velvollisuutta selittää päätöksiä ja oikeutta tulla kuulluksi.

Valtuutettu tulojen ja menojen hyväksyjä katsoo, että sen lisäksi, että EU:n toimielinten ja elinten on sovellettava asianmukaisia normeja hallinnoidessaan suoraan hankintamenettelyjä, niillä on myös velvollisuus varmistaa EU:n ulkopuolisissa maissa käytettyjen EU:n varojen asianmukainen hallinnointi erityisesti maissa, joissa oikeusvaltioperiaate ei ehkä ole yhtä kehittynyttä [6].

Jos valitukset sisältävät todisteita mahdollisesti vääristä ilmoituksista ja/tai petosepäilyistä, talouden toimijan on ilmoitettava asiasta Euroopan petostentorjuntavirastolle (OLAF)[7].

1. Tarjoajien yhdenvertainen kohtelu ja syrjimättömyys

Talouden toimija on käsitellyt useita valituksia, jotka koskevat tarjouspyynnöissä vahvistettujen perusteiden määrittelyä ja tulkintaa. Viranomaiset voivat käyttää tarjousten arvioinnissa erilaisia perusteita, jotka koskevat yleensä kustannus- ja teknisiä eritelmiä mutta myös sosiaali- ja ympäristönormeja. Niillä on myös laaja harkintavalta kunkin perusteen painotuksen määrittämisessä. Yhdenvertaisen kohtelun periaate tarkoittaa, että tarjoajilla on oltava tasapuoliset toimintaedellytykset sekä tarjoustensa laatimisessa että siinä, miten hankintaviranomainen arvioi niiden tarjoukset [8].

Mahdollisille tarjoajille annettaviin tietoihin sovelletaan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta. Tapauksessa 277/2008/IP talouden toimija totesi, että ”on pohjimmiltaan [yhdenvertaisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteiden] vastaista antaa kohdennetuille mahdollisille tarjoajille erityistä ja etuoikeutettua tietoa julkisesta tarjouskilpailusta ennen kyseisen tarjouskilpailun julkaisemista.” [9] Yhdenvertaisen kohtelun periaate ei estä arviointikomiteaa pyytämästä selvennyksiä tarjouksesta, jos käy ilmi, että tämä on tarpeen [10].

2. Eturistiriitojen ja eturistiriitojen esiintymisen ehkäiseminen

Asiassa 491/2007/PB talouden toimija korosti, että yhdenvertaista kohtelua koskeva velvollisuus ”liittyy tarpeeseen varmistaa, että tarjouskilpailu toteutetaan objektiivisesti ja puolueettomasti ilman muun muassa eturistiriitoja”.

EO-tapaukset, joissa on kyse väitetyistä eturistiriidoista, koskevat pääasiassa asiantuntijoita ja julkisten tarjouskilpailujen tai palvelukseenottomenettelyjen valintakomiteoiden jäseniä. Pääsääntöisesti talouden toimija on tehnyt selväksi, että EU:n toimielimillä ja elimillä on velvollisuus estää eturistiriidat ja puuttua tällaisiin ristiriitoihin liittyviin epäilyihin tai niiden esiintymiseen. EU:n toimielinten tai elinten olisi toimittava välittömästi, kun on esitetty väitteitä mahdollisista eturistiriidoista. EU:n toimielimillä ja elimillä on myös velvollisuus pitää kirjaa väitettyjä eturistiriitoja koskevista analyyseistään voidakseen puolustaa päätöksiään (51/2011/AN ).

Esimerkkejä tapauksista, joissa talouden toimija on todennut ilmeisen tai mahdollisesti ilmeisen eturistiriidan, ovat seuraavat:

• EU:n edustusto (tai muu EU:n toimielin tai elin), joka sallii yrityksen osallistua julkiseen tarjouskilpailuun, jossa jokin sen työntekijöistä on avustanut toimeksiannon laatimisessa, ilman näyttöä siitä, että asiantuntijan osallistuminen hankkeen aiempiin vaiheisiin ei merkinnyt vilpillistä kilpailua (1005/2011/MMN)[11];
• arviointikomitea, joka arvioi tarjoukset tarjouspyynnössä käyttäen teknistä neuvonantajaa, joka oli työskennellyt joillekin tai kaikille esivalinnan läpäisseille tarjoajille (642/2008/MMN)[12].

3. Kilpailun varmistaminen

Mahdollisimman laajan kilpailun varmistaminen tarjouskilpailumenettelyissä paitsi takaa tavaroiden ja palvelujen vapaan liikkuvuuden periaatteen myös antaa EU:n toimielimille mahdollisuuden saada paras vastine rahalle. Asiassa 491/2007/PB talouden toimija totesi, että erityisen tiukoin ehdoin julkaistu tarjouspyyntö jättää hankintaviranomaiselle mahdollisuuden esittää syytöksiä tarjoajien määrän tarkoituksellisesta rajoittamisesta [13].

4. Avoimuus

Avoimuusperiaatteella pyritään estämään hankintaviranomaisen suosimisen tai mielivaltaisuuden riski. Tämä merkitsee sitä, että hankintamenettelyn ehdot ja säännöt on selitettävä selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouseritelmässä.

Talouden toimija on käynnistänyt tutkimuksia, jotka koskevat valintaperusteiden avoimuutta ja tarjousasiakirjojen johdonmukaisuutta, ja todennut, että ”Hallinnon on hankintamenettelyissä noudatettava hyvää hallintokäytäntöä, jossa asetetaan selkeästi ja yksiselitteisesti edellytykset, jotka hakijoiden on täytettävä” (920/2010/VIK).

Talouden toimija on myös kannustanut EU:n toimielimiä ja elimiä julkistamaan järjestämiensä tarjousten arvioijien nimet. Hän ehdotti myös, että ennen henkilöiden nimittämistä hankintojen arviointikomiteaan hankintaviranomaisen olisi saatava heidän suostumuksensa heidän nimiensä julkistamiseen (1874/2013/MG ja 393/2015/MDC).

Talouden toimija myöntää kuitenkin, että avoimuusperiaate ei ulotu häviävien tarjoajien nimien ja niitä koskevien tietojen julkaisemiseen, koska se voisi vahingoittaa niiden taloudellisia etuja.

5. Muut hyvää hallintoa koskevaan oikeuteen perustuvat periaatteet

Velvollisuus perustella päätökset: asiassa 2573/2007/VIK talouden toimija katsoi, että ”asianomaiselle hallinnolle annetusta laajasta harkintavallasta huolimatta hylätyllä tarjoajalla on oikeus saada tietoja siitä, miksi sen tarjous hylättiin. Tämä oikeus ilmentää hallinnon velvollisuutta perustella päätöksensä kaikissa hallinnollisissa menettelyissä, jotka voivat vaikuttaa haitallisesti yksityiseen.”

Oikeus tulla kuulluksi: asiassa OI/3/2008/FOR, joka koski komission ennakkovaroitusjärjestelmää [14], talouden toimija ehdotti, että ”komission olisi varmistettava, että se panee tämän ennakkovaroitusjärjestelmää koskevan päätöksen täytäntöön tavalla, joka käytännössä kunnioittaa perusoikeuksia tulla kuulluksi ja pyytää henkilön asettamista ennakkovaroitusjärjestelmään koskevan päätöksen uudelleentarkastelua”.

C. Oikeusasiamiehen rooli hankintavalituksissa

Oikeusasiamiehen valvonnan laajuus

Hankintamenettelyn vaiheita tutkiessaan talouden toimija tarkastaa, että toimielin on noudattanut julkisia hankintoja koskevia sääntöjä ja periaatteita sekä yleisesti hyvän hallinnon periaatteita.

Valtuutettu tulojen ja menojen hyväksyjä myöntää, että vaalilautakunnilla on laaja harkintavalta (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). Talouden toimija myöntää myös, että tarjouskilpailun laativalla toimielimellä tai elimellä on harkintavaltaa tarjouskilpailun tavoitteen ja niiden edellytysten määrittämisessä, joita se pitää tarpeellisina tämän tavoitteen saavuttamiseksi. Talouden toimija voi tarkastella, ovatko sovelletut ehdot ”yhdenmukaisia varainhoitoasetuksessa säädettyjen perusperiaatteiden kanssa vai onko näitä periaatteita selvästi rikottu”(491/2007/PB).

Jos EU:n toimielin vastaa tarjouskilpailumenettelyn seurannasta, talouden toimija tutkii yleensä, onko toimielin noudattanut riittävää huolellisuutta ja huolellisuutta varmistaakseen, että sovellettavia sääntöjä on noudatettu (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

Talouden toimija voi arvioida, onko toimielimen tulkinta tarjouspyyntöasiakirjoista (2400/2012/ANA) lainmukainen. Tapauksessa 178/2014/AN talouden toimija totesi, että toimielimen päätös olla vastustamatta kantelijan tarjouksen poissulkemista perustui tarjouspyyntöasiakirjojen oikeudellisesti virheelliseen tulkintaan ja merkitsi hallinnollista epäkohtaa.

Mahdolliset pelotevaikutukset

On mahdollista, että monista ongelmista ei ilmoiteta talouden toimijalle (tai tuomioistuimille), koska asianomaiset henkilöt tai organisaatiot pelkäävät, että se voisi vaikuttaa kielteisesti heidän mahdollisuuksiinsa tehdä tulevia sopimuksia EU:n kanssa. Euroopan tilintarkastustuomioistuin vertasi julkisiin hankintoihin liittyvien unionin yleisen tuomioistuimen tapausten määrää EU:n toimielinten ja elinten Tenders Electronic Daily -tietokannassa (TED) julkaisemien hankintapäätösten määrään [15]. Se totesi, että vain yksi prosentti EU:n toimielinten ja elinten toteuttamista hankintamenettelyistä oli oikeuskäsittelyn kohteena EU:n yleisessä tuomioistuimessa. Tämä on vähemmän kuin kansallisella tasolla, jossa 2–12 prosenttia hankintamenettelyistä johti ”uudelleentarkastelumenettelyihin”[16].

Valituksen tekijöiden mahdolliset muutoksenhakukeinot

Euroopan tilintarkastustuomioistuin totesi vuonna 2016 julkaistussa julkisia hankintoja koskevassa erityiskertomuksessaan [17], että talouden toimijan vuosina 2008–2015 tekemistä 60 päätöksestä 30 tapauksessa ei todettu hallinnollista epäkohtaa, 8 tapauksessa päätettiin ratkaisu ja 20 tapauksessa todettiin hallinnollinen epäkohta [18]. Useimmissa tapauksissa, joissa toimielimet hyväksyivät ehdotetut ratkaisut, kyseiset ratkaisut johtivat joko siihen, että asianomainen toimielin saattoi tietoja kantelijan saataville, tai siihen, että se perusteli tarjousehdotusta koskevan päätöksensä.

Talouden toimijan voi olla vaikeaa varmistaa kantelijoiden tehokkaat oikeussuojakeinot hankintavalituksissa. Tällaisten tapausten käsittely päätetään usein siten, että talouden toimija antaa toimielimille suosituksia ja parannusehdotuksia. Julkisia hankintoja koskevissa säännöissä määrätään yleensä 10–15 päivän odotusajasta sopimuksen tekemistä koskevan päätöksen ja sopimuksen tekemisen välillä. Tämä tehdään, jotta hylätyillä tarjoajilla olisi aikaa puuttua mahdollisiin ongelmiin. Hankintaviranomainen ei keskeytä hankintasopimuksen tekemistä sellaisten tarjousten osalta, jotka johtavat valituksen tekemiseen talouden toimijalle. Koska kantelijan on ensin otettava huolenaiheensa esille EU:n toimielimessä ennen valituksen tekemistä talouden toimijalle, ennen kuin talouden toimija tekee päätöksen, sopimus on jo tehty toisen tarjoajan kanssa ja mahdollisesti koko tarjouskilpailumenettely on saatettu päätökseen.

Jos tarjouskilpailua ei ole toteutettu asianmukaisesti ja/tai oikeudenmukaisesti, merkittävin kielteinen vaikutus on se, että tarjouskilpailun osallistujilta evätään rahoitus, jonka ne olisivat saaneet, jos sopimus olisi tehty niiden kanssa. Koska tarjousehdotuksen laatimiseen voi liittyä kustannuksia, tämä on toinen ala, jolla voi olla kielteisiä taloudellisia vaikutuksia hakijoille tarjouksissa, joita ei ole toteutettu asianmukaisesti ja/tai oikeudenmukaisesti [19]. Hyvän hallinnon periaatteiden mukaisesti toimielimen olisi korvattava kaikki tappiot, joita henkilölle on aiheutunut kyseisen toimielimen epäasianmukaisista tai epäoikeudenmukaisista toimista. Julkisissa hankinnoissa kyseessä oleva rahamäärä merkitsee kuitenkin sitä, että toimielimet ovat yleensä haluttomia tarjoamaan hyvitystä tarjoamalla vapaaehtoisesti korvausta (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

Talouden toimijan mielestä ei pitäisi olla niin vaikeaa saada korvausta tarjouksen laatimisesta aiheutuneista kustannuksista, jos tarjousmenettely toteutettiin epäasianmukaisesti ja epäoikeudenmukaisesti. Yhdessä tapauksessa asianomainen toimielin korvasi kustannukset, jotka aiheutuivat kantelijalle, joka oli osallistunut hankintamenettelyyn, joka oli toteutettu epäasianmukaisesti ja epäoikeudenmukaisesti (asia 3000/2009/JF).

 

[1] Suoran hallinnoinnin piiriin kuuluvissa ohjelmissa komissio on ”hankintaviranomainen”. Välillisen hallinnoinnin piiriin kuuluvien ohjelmien osalta komissio antaa talousarvion toteuttamisen kumppanimaiden/-organisaatioiden tehtäväksi ja valvoo niitä.

[2] Komission kertomus neuvostolle ja Euroopan parlamentille – EU:n korruptiontorjuntakertomus, Bryssel, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-humantrafficking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] Käsite ”oikeusasiamiesvalvonta” viittaa Euroopan oikeusasiamiehen tavanomaiseen lähestymistapaan tai ajattelutapaan tietyssä asiassa, kuten Euroopan oikeusasiamiehen aiemmissa kertomuksissa ja päätöksissä on esitetty. Oikeusasiamiesten valvonta muodostaa joukon eettisiä normeja, joita Euroopan oikeusasiamiehen mielestä EU:n julkishallinnon olisi noudatettava.

[4] Unionin yleiseen talousarvioon sovellettavista varainhoitosäännöistä annetun asetuksen (EU, Euratom) N:o 966/2012, jäljempänä ’varainhoitoasetus’, V osasto ja asetuksen (EU, Euratom) N:o 966/2012 soveltamissäännöistä 29. lokakuuta 2012 annettu komission delegoitu asetus (EU, Euratom) N:o 1268/2012.

[5] EKP:n päätös, tehty 3 päivänä heinäkuuta 2007, hankintoja koskevista säännöistä (EKP/2007/5) ja EIP:n opas ”Guide for the procurement of services, goods and works by the EIB for its own account” (2016).

[6] Tapauksessa 178/2014/AN talouden toimija totesi, että ”EIP:n hallinnollinen epäkohta tässä tapauksessa saattaa vaarantaa paitsi EIP:n oman maineen myös unionin sitoutumisen oikeusvaltioperiaatteen vahvistamiseen Bosnia ja Hertsegovinassa”.

[7] Talouden toimijan perussäännön 4.2 artikla.

[8] Ks. asia 1137/2005/ID. ”Tarkemmin ottaen tämä tarkoittaa, että a) sopimuksentekoperusteet eivät anna hankintaviranomaiselle rajoittamatonta valinnanvapautta sopimuksen tekemisessä ja b) tarjouksia arvioitaessa sopimuksentekoperusteita on sovellettava objektiivisesti ja yhdenmukaisesti kaikkiin tarjoajiin.”

[9] Ks. myös asia 546/2007/JMA.

[10] Asiassa 3222/2005/IP talouden toimija katsoi, että vaikka arviointikomitealla ”ei ole velvollisuutta pyytää selvennystä jokaiseen tarjouksessa mahdollisesti epäselvään kohtaan, olisi varmasti sen harkintavallan väärinkäyttöä ja siten hallinnollista epäkohtaa, jos arviointikomitea ei pyytäisi selvennyksiä kysymykseen, joka oli ilmeisen epäselvä ja joka voisi osoittautua ratkaisevaksi tarjouksen hyväksymisen tai hylkäämisen kannalta”.

[11] Tässä tapauksessa kyseinen yritys (jonka työntekijä auttoi toimeksiannon laatimisessa) valittiin tarjouskilpailun voittajaksi.

[12] ”Oikeusasiamies katsoi, että arviointikomitean jäsenellä tai tarjousten arviointimenettelyn tarkkailijalla, joka on työskennellyt tai työskentelee parhaillaan jonkin tarjoajan palveluksessa, voidaan katsoa olevan ainakin ilmeinen eturistiriita.” Erittäin erikoistuneiden alojen osalta talouden toimija katsoi, että ”jos komission olisi valittava asiantuntija, jolla on yhteyksiä joihinkin tarjoajiin, komission olisi erityisesti pyrittävä varmistamaan, ettei eturistiriita vaikuta kohtuuttomasti asiantuntijan työhön. Sen olisi esimerkiksi varmistettava, että tarjoajien henkilöllisyys pysyy asiantuntijalta salassa tämän tarkastellessa tarjouksia.”

[13] ”Jos kyseinen arviointikomitea myöhemmin tulkitsee tätä edellytystä laajasti [...], se ei ainoastaan syrji niitä, jotka eivät edellä mainitusta syystä ole soveltaneet sitä, vaan myös vääristää tavoitetta varmistaa mahdollisimman laaja kilpailu.”

[14] Komission ennakkovaroitusjärjestelmä (EWS) on tietokonepohjainen tietojärjestelmä, jonka avulla pyritään tunnistamaan EU:n taloudellisiin etuihin ja maineeseen kohdistuvat uhat. Vuonna 2016 se korvattiin varhaishavainta- ja poissulkemisjärjestelmällä.

[15] Euroopan tilintarkastustuomioistuimen erityiskertomus ”EU:n toimielimet voivat tehdä enemmän helpottaakseen pääsyä julkisiin hankintoihinsa” (2016), s. 44.

[16] Kansallisessa muutoksenhakuelimessä, hallinnollisessa elimessä tai tuomioistuimessa tehdyt valitukset. Lähde: Komission yksiköiden valmisteluasiakirja SWD(2014) 262 final, 1.8.2014, s. 26.

[17] Euroopan tilintarkastustuomioistuimen erityiskertomus ”EU:n toimielimet voivat tehdä enemmän helpottaakseen pääsyä julkisiin hankintoihinsa” (2016), s. 46. Viidessä tapauksessa 20:stä hallinnollisesta epäkohdasta ei ollut enää mahdollista löytää ratkaisua. Viidessä muussa tapauksessa toimielin hylkäsi ehdotetun ratkaisun.

[18] Lisäksi yksi asia päätettiin, koska se oli unionin yleisen tuomioistuimen menettelyn kohteena, ja kantelija peruutti toisen asian.

[19] Esimerkiksi silloin, kun on ilmennyt hallinnollinen epäkohta, mutta kantelija ei voi osoittaa, että se olisi varmasti valittu, jos kyseinen toimielin olisi hoitanut tarjouskilpailumenettelyn asianmukaisesti.

 

[i] Strategisten tutkimusten yksikkö johti tämän asiakirjan laatimista, ja se saatiin valmiiksi 5. syyskuuta 2017.