Temaatiline dokument [i]

A. Sissejuhatus

ELi institutsioonid ja asutused kasutavad pakkumiskutseid, et otsustada rahaliste vahendite eraldamise üle ELi programmide projektidele ning teenuste, ehitustööde ja kaupade ostmiseks asutusesisestel eesmärkidel. ELi institutsioonid ja asutused jälgivad ka hankemenetlusi, mida viivad läbi ELi programmide eest vastutavad välised osalejad, st mida kaudselt haldavad ELi institutsioonid või asutused [1]. See kehtib eelkõige ELi välistegevuse valdkonnas.

Nagu on märgitud ELi esimeses korruptsioonivastase võitluse aruandes,[2] on riigihanked asjaomaste rahavoogude suuruse tõttu suure korruptsiooniohuga valdkond. Avalike hangete haldamise usaldusväärsus on seega oluline, et säilitada kodanike usaldus ELi institutsioonide tegevuse vastu.

Euroopa Ombudsman on ainus väljaspool õigussüsteemi asuv järelevalveasutus majandustegelaste jaoks, kes leiavad, et ELi institutsioonid on neid ebaõiglaselt kohelnud. Mõned ombudsmanile esitatud kaebustes korrapäraselt tõstatatud küsimused hõlmavad pakkujate väidetavat ebavõrdset kohtlemist, huvide konfliktide ilmnemist seoses isikutega, kelle ülesanne on hinnata pakkumusi, ja läbipaistvusega seotud puudusi.

Käesolevas dokumendis käsitletakse ettevõtja rolli pakkumustega seotud kaebustes, keskendudes lepingu sõlmimise etapile. Selles kirjeldatakse õigusraamistikku, „ombudsmanlust” [3] ja ettevõtja panust selles valdkonnas.

B. Õiguslik raamistik ja „ombudsprudence“

Õiguslik raamistik

Riigihangete valdkonnas peavad ELi institutsioonid järgima aluslepingute asjakohaseid sätteid, ELi õiguse üldpõhimõtteid ja põhiõiguste hartat. Üldeelarvest rahastatavate ELi institutsioonide hanke-eeskirjad on sätestatud ELi finantsmääruses ja täiendavas delegeeritud määruses [4]. Euroopa Keskpank ja Euroopa Investeerimispank jäävad finantsmääruse kohaldamisalast välja ja kohaldavad oma hanke-eeskirju [5].

Riigihangete üldpõhimõtted on pakkujate võrdne kohtlemine, läbipaistvus, proportsionaalsus ja mittediskrimineerimine. ELi institutsioonid ja asutused peavad samuti tagama ulatusliku konkurentsi ja kohaldama usaldusväärse finantsjuhtimise põhimõtet, mis tähendab tõhusaid ja mõjusaid avaliku sektori kulutusi.

Ombudsprudence

Ettevõtja tegi aastatel 2008–2016 riigihangetega seotud kaebuste kohta ligikaudu 70 otsust. Enamik neist otsustest (38 juhtumit) olid seotud hanketegevusega väljaspool ELi, kaasates sageli ELi delegatsioone. Paljud kaebused põhinesid väitel, et asjaomane institutsioon ei olnud järginud finantsmääruses sätestatud ELi hankepõhimõtteid; mõned käsitlesid dokumentidele juurdepääsu õigust; ja teised puudutasid hea halduse põhimõtete, näiteks otsuste selgitamise kohustuse ja õiguse olla ära kuulatud võimalikke rikkumisi.

Ettevõtja leiab, et ELi institutsioonid ja asutused ei pea hankemenetluste otsesel haldamisel mitte ainult kohaldama nõuetekohaseid standardeid, vaid neil on ka kohustus tagada kolmandates riikides kulutatud ELi vahendite nõuetekohane haldamine, eelkõige riikides, kus õigusriik ei pruugi olla nii arenenud [6].

Kui kaebused sisaldavad tõendeid võimalike valeandmete esitamise ja/või pettusekahtluse kohta, on ettevõtja kohustatud teavitama Euroopa Pettustevastast Ametit (OLAF)[7].

1. Pakkujate võrdne kohtlemine ja mittediskrimineerimine

Ettevõtja on käsitlenud mitmesuguseid kaebusi pakkumiskutsetes sätestatud kriteeriumide määratlemise ja tõlgendamise kohta. Avaliku sektori asutused võivad pakkumuste hindamisel kasutada erinevaid kriteeriume, tavaliselt kulu- ja tehniliste kirjelduste koostamiseks, aga ka seoses sotsiaalsete ja keskkonnastandarditega. Neil on ka ulatuslik kaalutlusõigus igale kriteeriumile omistatava kaalu kindlaksmääramisel. Võrdse kohtlemise põhimõte tähendab, et pakkujatel peavad olema võrdsed võimalused nii oma pakkumuste koostamisel kui ka nende pakkumuste hindamisel avaliku sektori hankija poolt [8].

Võrdse kohtlemise põhimõtet kohaldatakse võimalikele pakkujatele antava teabe suhtes. Juhtumis 277/2008/IP märkis ettevõtja, et „[võrdse kohtlemise ja mittediskrimineerimise põhimõtetega] on põhimõtteliselt vastuolus anda potentsiaalsetele pakkujatele avaliku pakkumiskutse kohta konkreetset ja eelisteavet enne selle avaldamist .“[9] Võrdse kohtlemise põhimõte ei takista hindamiskomisjonil küsida pakkumuse kohta selgitusi, kui selgub, et see on vajalik [10].

2. Huvide konfliktide ja huvide konfliktide tekkimise ärahoidmine

Juhtumis 491/2007/PB rõhutas ettevõtja, et võrdse kohtlemise kohustus „on seotud vajadusega tagada, et pakkumismenetlus viiakse läbi objektiivselt ja erapooletult, ilma muu hulgas huvide konfliktita “.

Ettevõtjate juhtumid väidetavate huvide konfliktide kohta puudutavad peamiselt eksperte ja valikukomisjonide liikmeid avalike pakkumiste või värbamismenetluste puhul. Üldreeglina on korralduses selgitatud, et ELi institutsioonidel ja organitel on kohustus vältida huvide konflikte ja tegutseda selliste konfliktide kahtluse või ilmnemise korral. ELi institutsioonid või asutused peaksid võimalike huvide konfliktide korral viivitamata tegutsema. ELi institutsioonidel ja organitel on ka kohustus pidada arvestust oma väidetavate huvide konfliktide analüüsi üle, et nad saaksid oma otsuseid kaitsta (51/2011/AN ).

Konkreetsed näited juhtumitest, mille puhul ettevõtja tuvastas või võis tuvastada ilmse huvide konflikti, on järgmised:

• ELi delegatsioon (või muu ELi institutsioon või asutus), mis võimaldab äriühingul osaleda avalikus pakkumises, mille puhul üks tema töötajatest aitas koostada pädevustingimusi, ilma et oleks tõendatud, et eksperdi osalemine projekti eelmistes etappides ei kujutanud endast kõlvatut konkurentsi (1005/2011/MMN)[11];
• hindamiskomisjon, kes hindab pakkumiskutses esitatud pakkumusi, kasutades tehnilist nõustajat, kes töötas mõne või kõigi väljavalitud pakkujate heaks (642/2008/MMN)[12].

3. Konkurentsi tagamine

Võimalikult ulatusliku konkurentsi tagamine hankemenetlustes mitte ainult ei taga kaupade ja teenuste vaba liikumise põhimõtet, vaid võimaldab ka ELi institutsioonidel saavutada parima hinna ja kvaliteedi suhte. Juhtumis 491/2007/PB täheldas ettevõtja, et eriti kitsaste tingimustega pakkumiskutse väljastamine jätab avaliku sektori hankijale võimaluse esitada süüdistusi selle kohta, et ta piirab tahtlikult pakkujate arvu.[13]

4. Läbipaistvus

Läbipaistvuse põhimõtte eesmärk on vältida hankija soosingu või meelevaldsuse ohtu. See tähendab, et hankemenetluse tingimusi ja eeskirju tuleb hanketeates või tehnilises kirjelduses selgitada selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt.

Ettevõtja on algatanud uurimised valikukriteeriumide läbipaistvuse ja hankedokumentide järjepidevuse kohta, märkides, et „haldusasutustel on hankemenetlustes hea haldustava selgelt ja ühemõtteliselt sätestada tingimused, mida taotlejad peavad täitma“ (920/2010/VIK).

Ettevõtja on ka julgustanud ELi institutsioone ja organeid avalikustama nende korraldatavate pakkumuste hindajate nimed. Ta tegi ka ettepaneku, et enne isikute nimetamist riigihangete hindamiskomisjoni peaks avaliku sektori hankija saama nende nõusoleku nende nimede avaldamiseks (1874/2013/MG ja 393/2015/MDC).

Ettevõtja nõustub siiski, et läbipaistvuse põhimõte ei laiene kaotanud pakkujate nimede ja nende kohta teabe avaldamisele, kuna see võib kahjustada nende ärihuve.

5. Muud põhimõtted, mis tulenevad õigusest heale haldusele

Otsuste põhjendamise kohustus: juhtumi 2573/2007/VIK puhul leidis ettevõtja, et „hoolimata asjaomasele haldusasutusele antud ulatuslikust kaalutlusõigusest on edutul pakkujal õigus saada teavet selle kohta, miks tema pakkumus tagasi lükati. See õigus väljendab haldusasutuse kohustust põhjendada oma otsuseid mis tahes haldusmenetluses, mis võib isikut kahjustada.“

Õigus olla ära kuulatud: juhtumi OI/3/2008/FOR puhul, mis puudutas komisjoni varajase hoiatamise süsteemi,[14] tegi ettevõtja ettepaneku, et „komisjon peaks tagama, et ta rakendab käesolevat varajase hoiatamise süsteemi käsitlevat otsust viisil, mis praktikas austab põhiõigusi olla ära kuulatud ja taotleda isiku varajase hoiatamise süsteemi paigutamise otsuse läbivaatamist“.

C. Ombudsmani roll hangetega seotud kaebustes

Ombudsmani läbivaatamise ulatus

Hankemenetluse etappide uurimisel kontrollib ettevõtja, kas institutsioon on järginud riigihankeid reguleerivaid eeskirju ja põhimõtteid ning hea halduse põhimõtteid üldiselt.

Korraldusasutus tunnistab, et valimiskomisjonidel on ulatuslik kaalutlusõigus (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). Ettevõtja tunnistab ka, et hanketeate koostanud institutsioonil või asutusel on kaalutlusõigus määrata kindlaks hanke eesmärk ja tingimused, mida ta peab selle eesmärgi saavutamiseks vajalikuks. Ettevõtja saab kontrollida, kas kohaldatavad tingimused on „kooskõlas finantsmääruses sätestatud aluspõhimõtetega või on neid põhimõtteid selgelt rikutud“(491/2007/PB).

Kui hankemenetluse järelevalve eest vastutab ELi institutsioon, uurib ettevõtja tavaliselt, kas institutsioon on rakendanud piisavat hoolsust ja hoolsust, et tagada kohaldatavate eeskirjade järgimine (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

Ettevõtja saab hinnata hankedokumentide institutsioonipoolse tõlgendamise õiguspärasust (2400/2012/ANA). Juhtumis 178/2014/AN jõudis ettevõtja järeldusele, et institutsiooni „otsus mitte esitada vastuväiteid kaebuse esitaja pakkumuse tagasilükkamisele põhines hankedokumentide õiguslikult ebaõigel lugemisel“ja kujutas endast haldusomavoli.

Võimalik hoiatav mõju

On võimalik, et paljudest probleemidest ei teatata ettevõtjale (või kohtutele), kuna asjaomased isikud või organisatsioonid kardavad, et see võib negatiivselt mõjutada nende võimalusi sõlmida tulevikus ELiga lepinguid. Euroopa Kontrollikoda võrdles Üldkohtu riigihangetega seotud kohtuasjade arvu ELi institutsioonide ja asutuste poolt TEDis avaldatud lepingu sõlmimise otsuste arvuga [15]. Ta leidis, et ainult 1 % ELi institutsioonide ja asutuste korraldatud hankemenetluste suhtes algatati kohtumenetlus ELi Üldkohtus. See on väiksem kui riiklikul tasandil, kus 2–12 % hankemenetlustest viisid läbivaatamismenetlusteni [16].

Võimalikud õiguskaitsevahendid kaebuse esitajatele

2016. aastal avaldatud eriaruandes riigihangete kohta [17] leidis Euroopa Kontrollikoda, et ettevõtja poolt aastatel 2008–2015 tehtud 60 otsusest lõpetati 30 juhtumit haldusomavoli tuvastamiseta, 8 juhtumit lõpetati lahendusega ja 20 juhtumi puhul tuvastati haldusomavoli [18]. Enamikul juhtudel, kui institutsioonid pakutud lahendused heaks kiitsid, tegi asjaomane institutsioon kas teabe kaebuse esitajale kättesaadavaks või põhjendas oma otsust pakkumuse kohta.

Ettevõtjal võib olla keeruline tagada hankekaebuste esitajatele tõhus õiguskaitse. Sageli lõpetatakse sellised juhtumid, kui ettevõtja esitab institutsioonidele soovitusi ja parandusettepanekuid. Riigihanke-eeskirjades on tavaliselt ette nähtud 10–15-päevane ooteaeg lepingu sõlmimise otsuse ja lepingu sõlmimise vahel. Seda tehakse selleks, et anda aega edutute pakkujatega seotud probleemide lahendamiseks. Pakkumuste puhul, mille tulemusena esitatakse kaebus ettevõtjale, ei peata hankija lepingu sõlmimist. Kuna kaebuse esitaja peab enne ettevõtjale kaebuse esitamist kõigepealt väljendama oma muret ELi institutsioonile, on ettevõtja otsuse tegemise ajaks leping juba sõlmitud teise pakkujaga ja üsna tõenäoliselt kogu lõpetatud hankemenetlus.

Kui hankemenetlust ei ole läbi viidud nõuetekohaselt ja/või õiglaselt, on kõige märkimisväärsem negatiivne mõju see, et hankemenetluses osalejad jäävad ilma rahalistest vahenditest, mida nad oleksid saanud, kui nendega oleks sõlmitud leping. Kuna pakkumuse ettevalmistamine võib kaasa tuua kulusid, on see veel üks valdkond, millel võib olla taotlejatele negatiivne finantsmõju selliste pakkumuste puhul, mida ei viida läbi nõuetekohaselt ja/või õiglaselt [19]. Kooskõlas hea halduse põhimõtetega peaks krediidiasutus või investeerimisühing hüvitama mis tahes kahju, mida mis tahes isik on kandnud selle krediidiasutuse või investeerimisühingu sobimatu või ebaõiglase tegevuse tagajärjel. Hankejuhtumite puhul tähendab asjaomane rahasumma siiski seda, et institutsioonid ei soovi üldjuhul pakkuda hüvitist vabatahtlikult (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

Ettevõtja leiab, et ei tohiks olla nii raske saada hüvitist pakkumuse ettevalmistamisega seotud kulude eest, kui hankemenetlus viidi läbi nõuetevastaselt ja ebaõiglaselt. Ühel juhul hüvitas asjaomane institutsioon kulud, mida kandis kaebuse esitaja, kes osales hankemenetluses, mis viidi läbi nõuetevastaselt ja ebaõiglaselt (juhtum 3000/2009/JF).

 

[1] Otsese eelarve täitmise alla kuuluvate programmide puhul on komisjon „avaliku sektori hankija“. Kaudse eelarve täitmise alla kuuluvate programmide puhul usaldab komisjon eelarve täitmise partnerriikidele/-organisatsioonidele ja teeb nende üle järelevalvet.

[2] Komisjoni aruanne nõukogule ja Euroopa Parlamendile – ELi korruptsioonivastase võitluse aruanne, Brüssel, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/Corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] Mõiste „ombudsprudence“ viitab Euroopa Ombudsmani tavapärasele lähenemisviisile või mõtteviisile konkreetses küsimuses, nagu on sätestatud Euroopa Ombudsmani varasemates aruannetes ja otsustes. Ombudsmani pädevus on eetikanormide kogum, mida Euroopa Ombudsmani arvates peaks järgima ELi avalik haldus.

[4] Määruse (EL, Euratom) nr 966/2012 (mis käsitleb Euroopa Liidu üldeelarve suhtes kohaldatavaid finantseeskirju) (edaspidi „finantsmäärus“) V jaotis ja komisjoni 29. oktoobri 2012. aasta delegeeritud määrus (EL, Euratom) nr 1268/2012, mis käsitleb määruse (EL, Euratom) nr 966/2012 kohaldamise eeskirju.

[5] EKP 3. juuli 2007. aasta otsus hanke-eeskirjade kehtestamise kohta (EKP/2007/5) ja EIP juhend EIP oma arvel ja nimel teenuste, asjade ja ehitustööde hankimise kohta (2016).

[6] Juhtumis 178/2014/AN jõudis ettevõtja järeldusele, et „EIP haldusomavoli võib käesoleval juhul seada kahtluse alla mitte ainult EIP enda maine, vaid ka liidu kohustuse tugevdada õigusriiki Bosnias ja Hertsegoviinas“.

[7] EO põhikirja artikli 4 lõige 2.

[8] Vt juhtum 1137/2005/ID. „Täpsemalt tähendab see, et a) pakkumuste hindamise kriteeriumid ei anna hankijale piiramatut valikuvabadust lepingu sõlmimisel ja b) pakkumuste hindamisel tuleb pakkumuste hindamise kriteeriume kohaldada objektiivselt ja ühetaoliselt kõigi pakkujate suhtes .“

[9] Vt ka juhtum 546/2007/JMA.

[10] Juhtumi 3222/2005/IP puhul leidis ettevõtja, et kuigi hindamiskomisjon „ei ole kohustatud küsima selgitusi iga punkti kohta, mis võib olla pakkumises ebaselge, oleks kindlasti tegemist tema kaalutlusõiguse kuritarvitamisega ja seega haldusomavoli juhtumiga, kui hindamiskomisjon ei küsiks selgitusi küsimuses, mis oli ilmselt ebaselge ja mis võib osutuda otsustavaks pakkumise vastuvõtmisel või tagasilükkamisel “.

[11] Kõnealusel juhul sõlmiti hankeleping asjaomase äriühinguga (kelle töötaja aitas koostada hanketingimusi).

[12] „Ombudsman asus seisukohale, et hindamiskomisjoni liikmel või hankemenetluses osaleval vaatlejal, kes on töötanud või töötab praegu mõne pakkuja heaks, võib olla vähemalt ilmne huvide konflikt.“ Väga spetsiifiliste valdkondade puhul leidis ettevõtja, et „kui komisjon peaks valima eksperdi, kellel on sidemed mõne pakkujaga, peaks komisjon tegema erilisi jõupingutusi tagamaks, et huvide konflikt ei mõjuta põhjendamatult eksperdi tööd. Näiteks peaks ta tagama, et pakkujate isikuandmed jääksid pakkumuste läbivaatamisel eksperdi eest varjatuks.“

[13] „Kui asjaomane hindamiskomisjon tõlgendab seda tingimust hiljem laialt [...], ei diskrimineeri see mitte ainult neid, kes eespool nimetatud põhjusel taotlust ei esitanud, vaid moonutab ka eesmärki tagada võimalikult lai konkurents.“

[14] Komisjoni varajase hoiatamise süsteem (EWS) on elektrooniline infosüsteem, mille eesmärk on tuvastada"ohud"ELi finantshuvidele ja mainele. 2016. aastal asendati see varajase avastamise ja kõrvalejätmise süsteemiga.

[15] Euroopa Kontrollikoja eriaruanne „ELi institutsioonid saavad teha rohkem, et hõlbustada juurdepääsu oma riigihangetele“ (2016), lk 44.

[16] Riiklikule haldus- või kohtuasutusele esitatud kaebused. Allikas: Komisjoni talituste 1. augusti 2014. aasta töödokument SWD(2014) 262 final, lk 26.

[17] Euroopa Kontrollikoja eriaruanne „ELi institutsioonid saavad teha rohkem, et hõlbustada juurdepääsu oma riigihangetele“ (2016), lk 46. 20 haldusomavoli juhtumist viie puhul ei olnud enam võimalik lahendust leida. Viiel muul juhul lükkas institutsioon pakutud lahenduse tagasi.

[18] Lisaks lõpetati üks juhtum, sest selle suhtes oli algatatud menetlus Üldkohtus, ja teine juhtum võeti kaebuse esitaja poolt tagasi.

[19] Näiteks kui on esinenud haldusomavoli, kuid kaebuse esitaja ei suuda tõendada, et ta oleks kindlasti välja valitud, kui asjaomane institutsioon oleks hankemenetlust nõuetekohaselt käsitlenud.

 

[i] Käesoleva dokumendi koostamist juhtis strateegiliste uurimiste üksus ja see valmis 5. septembril 2017.