Koostatud vastavalt Euroopa Ombudsmani põhikirja artikli 3 lõikele 6 [1]

Kaebuse taust

1. Käesolev etteheide puudutab vaidlusalust hankemenetlust. Kaebuse esitaja, IT-valdkonnas tegutsev äriühing, ei nõustunud oma pakkumuse hindamisega ja väitis, et hindamiskomisjon võttis variandid ekslikult vastu, samas kui variandid ei olnud pakkumismenetluse raames lubatud.

2. Euroopa Komisjoni toonane õigus-, vabadus- ja turvalisusküsimuste peadirektoraat (edaspidi „õigusküsimuste peadirektoraat”) kuulutas 19. augustil 2006 välja pakkumismenetluse integratsiooni veebisaidi loomiseks [2]. septembril 2006 esitas kaebuse esitaja oma pakkumise.

3. 23. novembril 2006 sõlmis komisjon lepingu teise äriühinguga. Samal päeval saatis komisjon kõigile pakkujatele kirjad, milles teavitas neid hindamise tulemustest. Hindamiskomisjon jõudis järeldusele, et kaebuse esitaja pakkumus ei vastanud lepingu sõlmimise kvalitatiivsetele kriteeriumidele. Ta sai 53,5 punkti, samas kui künnis oli 60 punkti ja parim pakkumine sai 83,5 punkti.

4. 29. novembril 2006 esitas kaebuse esitaja lepingu sõlmimise otsuse peale kaebuse ja palus hindamisaruande koopiat, samuti teavet eduka pakkuja, tema partnerite ja alltöövõtjate nimede, tema enda pakkumusele ja edukale pakkumusele antud punktide ning eduka pakkuja tehtud finantspakkumuse kohta.

5. Komisjon esitas nõutud teabe 5. ja 13. detsembri 2006. aasta kirjades. Hindamisaruandes avalikustati siiski ainult need osad, mis käsitlesid kaebuse esitaja pakkumuse hindamist.

6. 8. detsembril 2006 edastas kaebuse esitaja komisjonile üksikasjaliku analüüsi hindamiskomisjoni iga märkuse kohta, mis puudutas tema pakkumist, eelkõige kvalitatiivseid kriteeriume. Ta väitis sisuliselt, et tema pakkumusele antud hinnang oli ebatäpne. Seetõttu palus kaebuse esitaja institutsioonil lepingut mitte sõlmida ja selle asemel oma pakkumust uuesti hinnata.

7. Komisjon sõlmis 14. detsembril 2006 kõnealuse teenuslepingu pakkujaga, kelle ta oli välja valinud. Ta leidis, et pakkumuste hindamise kriteeriume hinnati kõigi pakkujate puhul mittediskrimineerivalt ja et ta järgis täielikult hanketingimusi. Ta leidis ka, et ta oli juba piisavalt põhjendanud kaebuse esitaja pakkumuse tagasilükkamist.

8. Mitu kuud hiljem, 4. juunil 2007, saatis kaebuse esitaja komisjonile veel ühe kirja, milles ta väitis, et vaatamata kõnealuse pakkumismenetluse kohta vahetatud arvukatele kirjadele ei olnud komisjon tema pakkumise tagasilükkamist veel piisavalt põhjendanud. Kaebuse esitaja lisas, et komisjon ei olnud nõuetekohaselt vastanud tema 8. detsembri 2006. aasta kirjas esitatud väidetele. Lõpuks palus kaebuse esitaja, et talle antaks täieliku hindamisaruande koopia.

9. Komisjon esitas 18. juuni 2007. aasta vastuses täieliku aruande koopia, millest olid eemaldatud teatavad andmed, nagu hindamiskomitee liikmete nimed ja teave, mis võis mõjutada teiste pakkujate ärihuve. Komisjon kordas oma seisukohta, et ta on edastanud kaebuse esitajale kogu vajaliku teabe kõnealuse pakkumismenetluse kohta ning et kui kaebuse esitaja ei ole rahul, võib ta pöörduda Euroopa Kohtu või Euroopa Ombudsmani poole.

10. Olles tutvunud komisjonilt saadud hindamisaruande koopiaga, märkis kaebuse esitaja, et edukas pakkuja oli tegelikult esitanud kaks finantspakkumist projekti I etapi jaoks. Kaebuse esitaja leidis, et teine pakkumine kujutas endast varianti ja et variandid olid selgelt keelatud. Ta märkis, et hankedokumentides oli ette nähtud järgmine: „Pakkujad ei või esitada pakkumusi ainult osa nõutavate teenuste kohta. Variandid ei ole lubatud"[3].

11. Komisjon selgitas 11. juulil 2007, et väljavalitud pakkumus sisaldas tehnilisele kirjeldusele vastavat pakkumust. Seetõttu ei saanud pakkumist tagasi lükata.

12. 9. oktoobril 2007 esitas kaebuse esitaja ombudsmanile käesoleva kaebuse.

Uurimise ese

13. Ombudsman algatas uurimise järgmise väite ja järgmiste väidete kohta:

Väide:

Kaebuse esitaja väitis, et komisjoni hindamiskomisjon rikkus pakkumiskutse JLS/B4/2006/002 raames riigihankeid käsitlevaid õigusakte ja Euroopa hea halduse tava eeskirja [4] artiklit 4. Täpsemalt väitis kaebuse esitaja, et komisjon oli vastu võtnud pakkumuse, mis sisaldas variante, samas kui hankedokumentide kohaselt ei olnud variandid lubatud.

Nõuded:

(1) Kaebuse esitaja väitis, et tuleks tunnistada, et antud juhul oli komisjon rikkunud ECGABi.

(2) Lisaks peaks komisjon tunnistama kõnealuse pakkumismenetluse raames toimunud eeskirjade eiramisi ja pakkuma kaebuse esitajale sobivat hüvitist kahju eest, mida ta on kandnud või võib kanda tulevikus.

14. Ombudsmanile esitatud kaebuses väitis kaebuse esitaja ka seda, et komisjon rikkus ECGABi [5] artiklit 17, kuna ta ei võimaldanud õigeaegset juurdepääsu kogu asjaomast pakkumist käsitlevale asjakohasele teabele. Kaebuse esitaja arvates takistas see tal oma õigusi nõuetekohaselt kasutada.

15. Ombudsman märkis, et pärast kaebuse esitaja esialgset taotlust saada hindamisaruande koopia, esitas komisjon talle aruande teatavad väljavõtted. Kaebusele lisatud tõendites ei viita aga miski sellele, et kaebuse esitaja oleks komisjonile selgelt teatanud, et ta ei pidanud sel viisil antud juurdepääsu rahuldavaks, enne kui ta kordas oma juurdepääsutaotlust 2007. aasta juunis. Lisaks märkis ombudsman, et komisjon tegeles selle täiendava taotlusega kiiresti ja võimaldas juurdepääsu hindamisaruandele tervikuna, välja arvatud teatavad andmed, mida ta pidas konfidentsiaalseks. Neil asjaoludel jõudis ombudsman järeldusele, et tal ei ole piisavalt alust uurida väidetavat suutmatust võimaldada õigeaegset juurdepääsu asjakohasele teabele.

16. Lisaks märgib ombudsman, et käesolevas kaebuses väitis kaebuse esitaja, nagu ta tegi ka teiste ombudsmanile esitatud juhtumite puhul, et komisjon oli teda sihilikult sihikule võtnud ning et institutsioon kandis ta musta nimekirja, kuritarvitas või ahistas teda. Kaebuse esitaja palus ombudsmanil algatada nende küsimuste kohta omaalgatuslik uurimine. Ombudsman on kaebuse esitajale juba teatanud, et tema arvates ei ole talle seni esitatud asjakohaseid ja veenvaid tõendeid, mis õigustaksid nimetatud küsimuste uurimist. Seetõttu jätkab ombudsman asjaomaste kaebuste analüüsimist ja käsitlemist iga juhtumi puhul eraldi [6].

Uurimine

17. Ombudsman algatas 4. detsembri 2007. aasta kirjaga uurimise eespool punktis 13 esitatud väite ja väidete kohta ning palus komisjonil esitada oma arvamus. Institutsioon saatis oma arvamuse 29. aprillil 2008. Arvamus edastati kaebuse esitajale koos palvega esitada oma märkused, mille ta esitas 27. juunil 2008.

18. 2. detsembril 2008 palus ombudsman komisjonil täpsustada mõistete „variant” ja „variant” tähendust ning seda, kuidas neid üksteisest eristada. Samuti palus ta institutsioonil selgitada, miks ta leiab, et üks eduka pakkuja ettepanekutest ei vasta tehnilisele kirjeldusele. Lõpuks palus ombudsman komisjonil käsitleda kaebuse esitaja 8. detsembri 2006. aasta kirjas komisjonile esitatud märkusi seoses tema pakkumuse hindamisega.

19. Komisjon esitas oma vastuse 30. märtsil 2009. See vastus edastati kaebuse esitajale, kes saatis oma märkused 26. juunil 2009.

20. Ombudsman palus 31. märtsil 2010 komisjonil selgitada, miks ta leiab, et tal on õigus sõlmida leping pakkujaga, kuigi viimane oli esitanud kaks pakkumust, mida nimetati valikuvõimalusteks. Ombudsman kordas ka oma esialgsete täiendavate uurimiste raames institutsioonile esitatud palvet käsitleda kaebuse esitaja 8. detsembri 2006. aasta kirjas esitatud argumente.

21. Institutsiooni vastus saadi 13. juulil 2010 ja kaebuse esitaja märkused 25. augustil 2010.

22. Ombudsmani esindajad tutvusid komisjoni toimikuga 12. jaanuaril 2011. Ombudsman saatis 17. veebruaril 2011 pooltele kontrolliaruande koopia ja palus kaebuse esitajal esitada oma märkused, mida ta tegi 30. märtsil 2011.

Ombudsmani analüüs ja järeldused

Sissejuhatavad märkused

23. Käesolev etteheide hõlmab kahte peamist argumenti: i) alternatiivset lahendust sisaldava pakkumise väidetavalt vale vastuvõtmise küsimus, samas kui alternatiivsed lahendused ei olnud lubatud; ning ii) kaebuse esitaja pakkumust hinnati väidetavalt valesti. Ombudsman käsitleb neid kahte küsimust allpool.

A. Kaebuse esitaja väide ja sellega seotud esimene väide

Ombudsmanile esitatud argumendid

Alternatiivset lahendust sisaldava pakkumise vastuvõtmise kohta (punkt i eespool)

24. Kaebuse esitaja esitas koopia hindamiskomisjoni aruandest, milles märgiti, et edukas pakkuja pakkus välja võimaluse projekti I etapi rakendamiseks. Aruande kohaselt jõudis hindamiskomisjon järeldusele, et tehnilises kirjelduses sätestatud IT-nõuete täitmist saab tagada ainult kavandatud variandiga. Lisaks märkis ta, et komisjoni eelarve peadirektoraadiga konsulteeriti küsimuses, kas kõnealuse pakkuja ainsa vastuvõetava pakkumusena võiks säilitada kõnealuse võimaluse.

25. Hindamiskomisjoni aruanne kajastas selle liikmete vahel toimunud arutelu selle üle, kas pakutud variant kujutab endast varianti. Aruande asjaomane osa on sõnastatud järgmiselt:

„... kui alternatiivsed lahendused ei ole lubatud ja pakkuja esitab ainult alternatiivse lahenduse pakkumise, tuleb see tagasi lükata, kuna see ei vasta tehnilisele kirjeldusele. Seevastu juhul, kui pakkuja esitab kaks pakkumust, millest üks on nõuetele vastav ja teine mitte, tuleb tagasi lükata ainult üks pakkumus, mis ei ole nõuetele vastav. Pakkumust ei tohiks automaatselt tagasi lükata üksnes seetõttu, et pakkuja on esitanud põhipakkumise (mis vastab tehnilisele kirjeldusele) koos eraldi alternatiivse pakkumisega (variantlahendusega). Ühe pakkumuse ("variantlahendus") eiramine ja teise pakkumuse ("põhipakkumine") hindamine on võimalik tingimusel, et põhipakkumine on variandilahendusest täiesti sõltumatu ja täiesti tuvastatav. Vastupidi, kui ei ole selge ja üheselt mõistetav, millist kahest lahendusest peab hindamiskomisjon põhipakkumisena hindama, teeb eelarvevahendite käsutaja ühe pakkumise hindamisel otsuse, mis ei kuulu tema pädevusse.”

26. Ombudsmanile esitatud kaebuses väitis kaebuse esitaja, et esitades kaks rahalist alternatiivi, oli edukas pakkuja tegelikult esitanud variandi. Võttes arvesse, et alternatiivsed lahendused olid hankedokumentides selgelt keelatud, väitis ta, et hindamiskomisjoni lähenemisviis oli vale ega olnud kooskõlas kohaldatavate riigihankealaste õigusaktidega.

27. Oma arvamuses märkis komisjon, et tema „otsus ühe pakkuja pakutud võimaluste kohta [oli] hindamiskomisjoni aruandes selgelt põhjendatud. Asjaomane pakkumus sisaldas tehnilisele kirjeldusele vastavat pakkumust ja seetõttu ei saanud seda selle alusel tagasi lükata.

28. Oma seisukoha toetuseks selgitas institutsioon, et võitnud pakkumus sisaldas kahte võimalust, mis puudutasid ainult pakkumuse väga konkreetset osa, nimelt pakutud tarkvara. Variant 1 oli avatud lähtekoodiga lahendus ja variant 2 põhines Oracle’il/Coldfusionil. Hindamiskomisjon kaalus, kas variant 1 tuleks kvalifitseerida variandiks tehnilise kirjelduse tähenduses, millisel juhul ei oleks seda saanud heaks kiita. Ta jõudis järeldusele, et 1. varianti ei saa arvesse võtta, sest see ei vasta täielikult tehnilises kirjelduses sätestatud IT-nõuetele. Variant 2 vastas siiski tehnilisele kirjeldusele ja seda tuli täiendavalt kaaluda. Komisjoni sõnul on riigihankelepingute sõlmimisele kohaldatavaid eeskirju täielikult järgitud. Selle pakkumuse tagasilükkamine oleks kujutanud endast riigihankelepingute sõlmimist reguleerivate põhimõtete rikkumist.

29. Kaebuse esitaja ei nõustunud oma märkustes üldse eespool esitatud seisukohaga. Ta märkis, et riigihankemenetlustes, kus alternatiivsed lahendused ei ole lubatud, lükatakse automaatselt tagasi pakkujad, kes seda reeglit eiravad. Seda lähenemisviisi rakendatakse kogu maailmas ja erandeid ei lubata. Pakkujad kalduvad pakkuma varianti või võimalust just selleks, et esitada kaks eraldi finantsettepanekut. Kui hindamiskomisjoni teatavad liikmed eelistavad, et pakkuja esitaks alternatiivseid võimalusi, võivad nad kasutada ühte kahest võimalusest tagamaks, et leping läheb sellele pakkujale. Variant või kahe variandi kättesaadavus kujutab endast teise pakkumuse samaväärsust. Seda tuntakse riigihangete žargoonis kui turvavõrku.

30. Kaebuse esitaja märkis, et kõik pakkujad sooviksid, et neil lubataks esitada kaks või kolm pakkumust, millel on erinevad finantsnäitajad, sest nii suurendaksid nad oma võiduvõimalusi, eriti kui äriühing saaks toetuda hindamiskomisjoni toetusele. Käesoleval juhul esitas edukas pakkuja kaks finantspakkumust, mille hinnavahe oli 20%.

31. Kaebuse esitaja märkis, et edukas pakkuja oli õigusküsimuste peadirektoraadi jaoks üks traditsioonilisi teenuste osutajaid. Samuti pidas ta kummaliseks, et kõiki teisi pakkujaid peeti kõnealuse töö tegemiseks ebapiisavaks.

32. Kaebuse esitaja oli segaduses ka selle üle, miks leiti, et üks kahest võimalusest ei vasta tehnilisele kirjeldusele. Ta märkis sellega seoses, et ainus teave, mille komisjon esitas, oli see, et kõnealune pakkumine põhines avatud lähtekoodiga tarkvaral. See asjaolu ei tähenda siiski tingimata, et selline pakkumine oleks vastuolus asjaomaste tehniliste kirjeldustega. Kaebuse esitaja oletas, et tegelikult olid mõlemad eduka pakkuja pakutud võimalused kehtivad ja et hindamiskomisjon diskvalifitseeris teadlikult odavama, et tagada tema eelistatud pakkujale maksimaalne pakutav summa.

33. Lõpuks väitis kaebuse esitaja, et isegi kui üks kahest variandist ei olnud kehtiv, oleks komisjon pidanud kogu pakkumuse tagasi lükkama põhjusel, et mõned selle osad ei vastanud tehnilisele kirjeldusele.

Ombudsmani esialgsed edasised uurimised

34. Pärast komisjoni arvamuse ja kaebuse esitaja tähelepanekute analüüsimist jõudis ombudsman järeldusele, et kaebuse seda aspekti on vaja täiendavalt uurida. Seetõttu palus ta komisjonil vastata järgmistele lisaküsimustele:

• „Kas komisjon võiks täpsustada mõistete „variant“ ja „variant“ tähendust ning seda, kuidas neid saaks üksteisest eristada? Kas komisjon võiks ka täpsustada, miks käesoleval juhul peeti kahte alternatiivset ettepanekut (avatud lähtekoodiga lahendus ja Oracle’i/Coldfusioni lahendus) valikuteks, mitte variantideks? Sellega seoses võib komisjon soovida arvesse võtta eelarve peadirektoraadi (keskne finantstalitus, hanked, lepingud ja toetused) 27. veebruari 2007. aasta selgitavat märkust variantide kohta, mis on kättesaadav Internetis.
• Kas komisjon võiks esitada ka teavet selle kohta, miks ta leidis, et ta võib mõne võimaluse kõrvale jätta, ja selgitada, miks ta leidis, et see võimalus ei vasta tehnilisele kirjeldusele?”

35. Komisjon märkis oma vastuses, et variant on „pakkuja pakutud tehniline lahendus, mis erineb tarnitava kauba või osutatava teenuse konkreetsest kirjeldusest, mis on esitatud lepingudokumentides, nagu on kirjeldatud tehnilises kirjelduses”.

36. Nagu on selgitatud hindamiskomisjoni protokollis, tuleb juhul, kui variandid ei ole lubatud ja kui pakkuja siiski esitab variandi, lükata variant tagasi, kuna see ei vasta pakkumuse tingimustele. Kui aga pakkuja esitab kaks pakkumust, millest üks vastab tehnilisele kirjeldusele, samas kui teine ei vasta tehnilisele kirjeldusele, tuleb tagasi lükata ainult see, mis ei vasta tehnilisele kirjeldusele. Komisjon kordas oma seisukohta, et pakkumust ei tohiks automaatselt tagasi lükata üksnes seetõttu, et see oli esitanud põhipakkumuse (mis vastas tehnilisele kirjeldusele) koos põhipakkumusele eraldi alternatiivse pakkumusega. Ühe pakkumise eiramine ja teise hindamine oli võimalik tingimusel, et põhipakkumine oli „alternatiivsest pakkumisest täiesti sõltumatu ja täiesti tuvastatav”.

37. Käesoleval juhul sisaldas edukas pakkumus kahte pakkumust, mis olid pakkuja poolt valesti märgistatud kui „optsioonid”. Institutsioon tunnistas, et „pakkumist, mida nimetatakse 1. variandiks, võib pidada variandiks”. Seda ei saanud arvesse võtta, kuna see ei vastanud täielikult tehnilise kirjelduse punktis 4.5.2 [7] osutatud 7. lisas ("Andmekeskuse teabesüsteemide majutusteenused") sätestatud nõuetele. Pakkumus pealkirjaga „2. võimalus” ei olnud variant, sest see vastas täielikult tehnilisele kirjeldusele ja seetõttu võis seda lepingu sõlmimisel arvesse võtta.

38. Eespool öeldut silmas pidades kordas komisjon oma seisukohta, et kõnealuse pakkumuse tagasilükkamine oleks kujutanud endast riigihankelepingute sõlmimise eeskirjade rikkumist.

39. Variante käsitleva selgitava märkuse kohta selgitas komisjon, et seda märkust ei saa käesoleval juhul arvesse võtta, sest hindamine toimus 2006. aastal, samas kui teatis anti välja 2007. aastal. Hindamiskomitee järeldused olid siiski nimetatud märgukirjaga täielikult kooskõlas. Lisaks oli tõlgendus kooskõlas Euroopa Kohtu selgitustega kohtuasjas C-421/01 [8] seoses riigihangete variantidega.

40. Oma täiendavates märkustes leidis kaebuse esitaja, et komisjoni esitatud mõiste „variant” tõlgendus oli „täiesti meelevaldne”, kuna see ei põhinenud ühelgi õigusnormil ega kohtuotsusel. Kaebuse esitaja märkis, et olenemata sellest, kuidas tuleb tõlgendada mõisteid „variant” või „variant”, on nii variandid kui ka variandid hanketeate artiklite II.1.9 [9] ja II.2.2 [10] kohaselt keelatud. Lisaks märkis kaebuse esitaja, et oma otsuses kohtuasjas C-421/01 Traunfellner GmbH ei esitanud Euroopa Kohus tegelikult termini „variant” määratlust.

41. Arvestades, et on vaieldamatu, et väljavalitud pakkuja oli oma pakkumuses esitanud kaks võimalust ja et need olid hanketeate artikli II.2.2 kohaselt keelatud, järeldas kaebuse esitaja, et komisjoni seisukoht oli selgelt vale.

42. Kaebuse esitaja lisas, et kui pakkuja esitab kaks võimalust, mis mõjutavad hinda, võimaldab see hindamiskomisjonil kaaluda kahte erinevat hinda, viidates kahele erinevale tehnilisele lahendusele. Selline olukord võimaldaks hindajatel protsessiga manipuleerida ja erinevate argumentide abil valida variandi, mille tulemusel seatakse asjaomane pakkuja esimesele kohale. Sellest tulenevalt tähendas kahe variandi esitamine kaebuse esitaja arvates, et variant oli automaatselt olemas.

43. Kaebuse esitaja märkis, et komisjon oli väitnud, et variant on olemas ainult siis, kui kavandatud pakkumus kujutab endast kõrvalekaldumist tehnilises kirjelduses nõutust. Kaebuse esitaja märkis, et isegi kui eeldada, et selline tõlgendus on õige, ei avaldanud komisjon seda hankedokumentides ega üheski muus dokumendis, et tagada selle õigeaegne kättesaadavus kõigile pakkujatele. Lisaks väitis komisjon käesolevas asjas, et üks kahest võimalusest ei olnud hankedokumentidega kooskõlas. Seetõttu kujutas see variant endast kindlasti varianti.

Ombudsmani teine täiendavate uurimiste kogum

44. Lähtudes kaebuse esitaja esitatud uutest väidetest, pidas ombudsman vajalikuks paluda komisjonil vastata järgmisele küsimusele:

„Oma täiendavates märkustes viitas kaebuse esitaja hanketeatele, milles on sätestatud, et ei lubatud ei variante ega valikuvõimalusi (punktid II.1.9 ja II.2.2). Esmapilgul näib see tähendavat, et pakkujad pidid esitama ühe pakkumuse. Kas komisjon võiks seetõttu selgitada, miks ta leidis, et tal on õigus sõlmida leping pakkujaga, kuigi viimane oli esitanud kaks pakkumust ja kuigi neid pakkumusi nimetati „valikuvõimalusteks”?”

45. Komisjon selgitas oma repliigis, et valikuvõimaluste või alternatiivsete lahenduste väljajätmine ei tähenda, et pakkuja ei saaks esitada rohkem kui ühe pakkumuse. Hankedokumentides ja hanketeates ei välistatud mitme pakkumuse võimalust. Nii finantsmääruses [11] kui ka direktiivis 2004/18/EÜ [12] on esitatud lõplik loetelu hankemenetlusest kõrvalejätmistest ning olukord, mis tekkis käesoleval juhul, kui pakkuja esitas rohkem kui ühe pakkumuse, ei kuulunud nende hulka. Komisjon leidis, et ettevõtjatel oli lubatud esitada mitu pakkumust või osaleda mitmes ühispakkumusi esitavas rühmas ning avaliku sektori hankijatel ei olnud põhjust ega võimalust seda tava piirata.

46. Komisjon esitas järgmised täiendavad selgitused:

„Hanketeatest jäeti välja osutatava teenuse variandid või variandid. Seetõttu loeti abikõlblikuks ainult konkreetse teenuse pakkumised (antud juhul integratsiooni veebisaidi loomine).

Tegelikult viitab variant, nagu seda terminit riigihangetes kasutatakse, tehnilisest või majanduslikust seisukohast erinevusele pakkumuses pakutud lahenduse ja tehnilises kirjelduses kavandatud lahenduse vahel, mitte ühe pakkuja esitatud pakkumuste vahel või sees (nt kui pakkumuse ese oli määratletud ainult tulemustega). Ilma rakendusmeetodit käsitlevate nõueteta ei ole erinevad väljapakutud lahendused variandid, sest neil ei ole millestki erineda. Seega viitab variant pakkumise sisule, mitte selle vormile või numbrile.

47. Komisjon märkis, et seda arusaama kinnitas ka Euroopa Kohtu otsus kohtuasjas C-421/01. Komisjon viitas otsuse resolutsioonile, milles on märgitud järgmist:

„Nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord, artiklit 19 tuleb tõlgendada nii, et kohustus esitada minimaalsed tehnilised kirjeldused, mida tellija nõuab alternatiivsete lahenduste arvessevõtmiseks, ei ole täidetud, kui hankedokumentides on üksnes viidatud siseriikliku õiguse sättele, mis nõuab alternatiivset pakkumist, et tagada töö kvaliteet, mis on samaväärne sellega, mille jaoks pakkumusi oodatakse”.

48. Komisjon jäi seisukohale, et kui pakkuja esitab kaks pakkumust, millest üks vastab tehnilisele kirjeldusele, samas kui teine ei vasta tehnilisele kirjeldusele, siis saab ja tuleb tunnistada vastuvõetavaks üksnes tehnilisele kirjeldusele vastav pakkumus. Igal juhul tuleks hinnata mõlemat pakkumist. Pakkujat ei saa automaatselt tagasi lükata üksnes seetõttu, et ta esitas tehnilisele kirjeldusele vastava pakkumuse koos teise pakkumusega. Lisaks rikuks kehtiva pakkumuse tagasilükkamine sama pakkuja teise pakkumuse – olgu see siis kehtiv või kehtetu – tõttu pakkujate võrdset kohtlemist, kuna iga kehtivat pakkumust tuleb hinnata.

49. Lõpuks märkis komisjon, et sellise pakkumise vastuvõtmine on täielikult kooskõlas riigihankeid käsitleva kohtupraktikaga ja põhimõttega, et avaliku sektori hankijad peavad tagama hankemenetlustes võimalikult laialdase osalemise ja konkurentsi.

50. Seoses mõistega „võimalus” selgitas komisjon, et „valikud on hanke esemeks oleva teenuse kvalitatiivsed (või kvantitatiivsed) lisateenused (mis täiendavad lepingu põhiobjekti, kuid mille hind on siiski kindlaks määratud, ning avaliku sektori hankija võib lepingu täitmise käigus otsustada selle osta)”. Institutsioon märkis, et edukas pakkuja kasutas terminit „võimalus“ vääralt, kuna see ei ole käesolevas asjas kohaldatav.

51. Selles hankemenetluses oli edukas pakkuja esitanud kaks eraldi pakkumust, millest üks oli kehtiv ja vastas asjakohastele tehnilistele kirjeldustele, samas kui teine oli kehtetu, kuna see ei vastanud nimetatud tehnilistele kirjeldustele. Komisjoni arvates oleks kehtiva pakkumuse ja seega selle esitanud pakkuja tagasilükkamine riigihankelepingute sõlmimise eeskirjade rikkumine. Institutsioon väitis seega, et ta tegutses neid eeskirju täielikult järgides.

52. Oma täiendavates märkustes lükkas kaebuse esitaja komisjoni väited tagasi ja jäi kindlalt oma seisukoha juurde.

53. Kaebuse esitaja leidis, et komisjoni väide, mille kohaselt „valikuvõimaluste ja variantide väljajätmine ei tähenda, et pakkuja ei saa esitada rohkem kui ühe pakkumuse”, on vastuolus üldise mõistusega ja eelkõige riigihangete nurgakiviga, nagu seda tuntakse ELis ja rahvusvaheliselt. Ta kordas oma seisukohta, et valikuvõimalusi ja variante pakuti pakkujate poolt alternatiivsete (rohkem kui ühe) pakkumuste esitamise kaudu ning alternatiivsed pakkumused kujutasid endast paratamatult kas valikuvõimalusi või variante.

54. Üldjuhul tühistasid valikuvõimalused ja variandid vaba ja ausa konkurentsi, kuna need võimaldasid teatavatel pakkujatel esitada mitu pakkumust ja saada erinevaid kvaliteedi-/hinnapunkte, suurendades seega nende võiduvõimalusi. Eriti oli see nii siis, kui - nagu käesoleval juhul - ainult üks pakkuja sai esitada rohkem kui ühe pakkumuse.

55. Kaebuse esitaja arvates on avaliku sektori hankijad huvitatud valikuvõimaluste lubamisest ainult järgmistel juhtudel: a) keerukad pakkumiskutsed, mille puhul tuleb lepingu täitmise ajal teha teatavaid otsuseid; b) kui avaliku sektori hankija eelarve ei ole pakkumiskutse esitamise ajal teada; c) kui teenuste osutamine sõltub keskkonnateguritest, mis ei sõltu avaliku sektori hankijast. Käesolev pakkumiskutse ei kuulunud aga ühtegi eespool nimetatud kategooriasse.

56. Kaebuse esitajale teadaolevalt ei ole komisjon kunagi lubanud valikuvõimalusi, variante ega alternatiivseid pakkumisi mitte ainult sellistel juhtudel nagu käesolev, mis on seotud veebisaidi arendamisega, vaid kõigis oma pakkumiskutsetes. Kui komisjon sellest reeglist kõrvale kaldub, on see tehnilises kirjelduses selgelt sätestatud. Vaidlusaluses menetluses seda ilmselgelt ei tehtud.

57. Kaebuse esitaja illustreeris komisjoni väite mõju, et pakkujad võivad esitada rohkem kui ühe pakkumuse, kasutades järgmist hüpoteetilist näidet. Eksami käigus palus õpetaja õpilasel anda pii väärtus (p ). Eeldades, et lubatud on mitu pakkumist, võis üliõpilane kirjutada nii palju kui näiteks 300 numbrit, lootes, et üks neist on lähedal 3,14-le ja seega eeldab eksami sooritamist. Kaebuse esitaja kahtles, kuidas sellist üliõpilast sellise lähenemisviisi abil hinnata, pidades eelkõige silmas asjaolu, et kõigil teistel üliõpilastel lubati anda ainult üks vastus.

58. Lisaks vaidlustas kaebuse esitaja komisjoni põhjenduse, mille kohaselt juhul, kui pakkuja oli esitanud kaks või enam pakkumust ja üks neist osutus hankedokumentidele vastavaks, pidi institutsioon nõuetele mittevastavat pakkumust eirama ja hindama kehtivat pakkumust. Kasutades sama näidet, soovitab kaebuse esitaja, et kui üliõpilane annab eespool esitatud küsimusele 300 vastust, võib ta siiski eksami sooritada, tingimusel et üks tema vastustest on 3,14 või sellele lähedane väärtus, samas kui teised, kes andsid ainult ühe vastuse, võivad ebaõnnestuda.

59. Kaebuse esitaja mõistis mõistete „võimalus” ja „variant” komisjonipoolset tõlgendust nii, et pakkujatel ei lubata konkreetse pakkumiskutse raames pakkuda muid teenuseid kui need, mis on täpsustatud tehnilises kirjelduses, näiteks pakkuda veebisaidi arendamise asemel toitlustust komisjoni kohvikus. Komisjon ei selgitanud siiski, kuidas saaks seda hõlmata viitega variantidele ja variantidele, kui on selge, et kui pakkuja püüab pakkuda midagi, mis ei vasta tehnilisele kirjeldusele, lükatakse tema pakkumus sellise mittevastavuse tõttu automaatselt tagasi.

60. Kaebuse esitaja rõhutas asjaolu, et komisjon ei selgitanud pakkujatele, et neil on lubatud esitada mitu pakkumust. Seoses komisjoni väitega, et mitu pakkumust ei olnud menetlusest kõrvalejätmist põhjustavate olukordade loetelus ja seega tuleb neid pidada lubatuks, juhtis kaebuse esitaja tähelepanu sellele, et ta ei ole kunagi väitnud, et mitu pakkumust olid ebaseaduslikud. Selliseid pakkumusi võib tõepoolest vastu võtta, välja arvatud juhul, kui tehnilises kirjelduses on konkreetne viide selle kohta, et valikuvõimalused ja alternatiivsed lahendused ei ole lubatud. Komisjoni märkus, et ta soovis tagada võimalikult ulatusliku osalemise, oli täiesti ebasobiv, kuna käesoleval juhul lükkas komisjon tagasi kõik teised pakkujad ja kaalus lepingu sõlmimise etapis ainult ühte pakkujat.

61. Kaebuse esitaja väitis, et institutsioon otsustas omal algatusel muuta pakkumuse sisu ja teha meelevaldse otsuse, et kõnealuse pakkuja pakutud valikuvõimalused ei olnud valikuvõimalused, vaid pigem „erinevad pakkumused”, mis olid komisjoni arvates vastuvõetavad, kuigi tegemist oli privileegiga, mida pakuti ainult edukale pakkujale.

62. Kaebuse esitaja kordas oma arusaama, et edukas pakkuja oli esitanud ainult ühe pakkumuse ja et see pakkumus sisaldas kahte erinevat tehnilist lahendust, mis kujutasid endast ühe pakkumuse kahte võimalust. Arvestades, et hankedokumentides olid valikuvõimalused selgelt keelatud, oleks komisjon pidanud selle pakkuja kohe diskvalifitseerima.

63. Isegi kui eeldada, et edukas pakkuja oli teinud kaks erinevat pakkumust, ei olnud see hankedokumentides lubatud. Kaebuse esitaja sõnul ei mõistnud komisjon, et see loob väga ohtliku pretsedendi, mille järel on kõigil pakkujatel nüüdsest võimalik esitada erinevaid pakkumisi ja nii palju, kui nad soovivad, et suurendada oma võiduvõimalusi. Sellel oleks ELi riigihangetele doominoefekt, millel oleks tohutu mõju.

Komisjoni toimikuga tutvumine

64. Pärast poolte seisukoha analüüsimist pidas ombudsman vajalikuks tutvuda komisjoni toimikuga. Pärast kontrollimist ja pärast selle käigus tõstatatud küsimust edastas komisjon ombudsmanile koopiad kahest 26. oktoobri 2006. aasta asutusesisesest e-kirjast, milles arutati eduka pakkuja avatud lähtekoodiga tarkvara kasutamise ettepaneku sobivust. Need e-kirjad kinnitasid, et kui süsteemi hakatakse majutama komisjoni andmekeskuses, peab see järgima andmekeskuse majutamise suuniseid, olenemata sellest, kas toode põhineb avatud lähtekoodiga tarkvaral või mitte. Andmekeskuse majutussuunistes ei võetud siiski arvesse teatavaid avatud lähtekoodiga lahendusi, sealhulgas eduka pakkuja esimese pakkumusega hõlmatud lahendusi. Kontrolli tulemused ja eespool nimetatud e-kirjade sisu esitati ombudsmani talituste koostatud aruandes.

65. Oma tähelepanekutes kontrolliaruande kohta väitis kaebuse esitaja, et komisjoni andmekeskus paigaldab ja toetab kogu tarkvara, mida peadirektoraadid vajavad. Kui konkreetne peadirektoraat valib konkreetse IT-lahenduse, mis koosneb pakkumistingimustele vastavast avatud lähtekoodiga tarkvarast, peab andmekeskus selle installima. Kaebuse esitaja sõnul oleks väga ebasiiras, kui komisjon väidaks, et andmekeskus võiks sellest keelduda. Selline lähenemisviis tähendaks, et teatavaid tooteid diskrimineeritakse, ja kujutaks endast liidu õiguse rasket rikkumist. Kaebuse esitaja järeldas, et komisjon ei saanud kasutada andmekeskuse e-kirja (mis näitas, et teataval ajahetkel ei olnud tal konkreetset toodet) väitena, et üks kahest pakutud võimalusest ei olnud kehtiv.

66. Kaebuse esitaja juhtis tähelepanu sellele, et pakkumust tuleks pidada kehtetuks üksnes juhul, kui see rikub õigusnormi või tehnilise kirjelduse sätet. Eduka pakkuja pakutud variandi puhul see nii ei olnud. Lisaks kordas kaebuse esitaja oma arusaama, et isegi kui üks variantidest oleks kehtetu, ei võimaldaks see hindamiskomisjonil arvata, et on olemas „ainult üks kehtiv pakkumus”, ning kasutada seda selleks, et vähendada pakkumistingimuste ja finantsmääruse jämedat rikkumist.

Kaebuse esitaja pakkumuse hindamise kohta (eespool punkt ii)

67. Oma 8. detsembri 2006. aasta kirjas komisjonile vaidlustas kaebuse esitaja enamiku hindamiskomisjoni märkustest oma pakkumuse kvalitatiivse hindamise kohta ja väitis, et need märkused esitati telegraafilisel kujul ning et need olid „ebamäärased ja põhjendamata ning seega meelevaldsed, valed ja ebaõiglased”.

68. Kaebuse esitaja leidis, et tema pakkumusele antud madal hinne tulenes hindamiskomisjoni teatavatest ilmsetest hindamisvigadest. Ta viitas näiteks aruandes esitatud väitele, et „[...] on olemas segadusttekitav segu erinevatest mõistetest: sidusrühmad, kasutajad, sihtrühmad, klient, klient...” oma pakkumuses. Kaebuse esitaja ei olnud selle järeldusega üldse nõus ja juhtis tähelepanu sellele, et aruande eri osades oli ta kindlaks määranud peamised osalejad ja sihtrühmad, riiklikud teabekeskused, koordinaatori ja alltöövõtja ning isegi esitanud 255-leheküljelise nimekirja organisatsioonidest, kes tegelevad rände ja integratsiooniga kogu Euroopas. Kaebuse esitaja ei saanud seega aru, kuidas võib tekkida segadus selles osas, kes on sidusrühm, kasutaja või sihtrühm. Kaebuse esitaja selgitas sellega seoses, et väljendeid „klient” ja „klient” kasutatakse tavaliselt avaliku sektori hankijale viitamisel.

69. Kaebuse esitaja ei nõustunud ka hindamiskomisjoni väitega, et „lähtekoodi ennast ei kirjeldatud kogu protsessi väljundartiklina”. Ta leidis, et märkus oli ilmselgelt vale, kuna ta oli üksikasjalikult selgitanud kõiki oma standardeid ja toimimisjuhendi koostamise menetlusi.

70. Kaebuse esitaja sõnul kujutas hindamiskomisjoni märkus, et „peatükis „Projektikorraldus“ esitatud projektijuhtimist käsitlev osa ei ole seal asjakohane, endast samuti ilmset hindamisviga, kuna oli raske mõista, kuidas komitee saaks väita, et projektijuhtimine ei ole projektikorralduse seisukohast asjakohane.

71. Oma arvamuses juhtis komisjon tähelepanu sellele, et pärast kaebuse esitaja pakkumuse hindamist lepingu sõlmimise kriteeriumide alusel jõudis hindamiskomisjon järeldusele, et ta ei ületanud tehnilises kirjelduses nõutud kvaliteedikriteeriumide 60 punkti künnist. Ta ei saanud minimaalseid punkte määramise jaoks kavandatud lähenemisviisi, metoodika ja töömeetodite, sealhulgas teabe kogumise, analüüsimise ja töötlemise meetodite kvaliteedi ja selguse kohta. Eelkõige infosüsteemidega seotud pakkumuse osas leidis hindamiskomisjon, et see ei ole selge, täpne, struktureeritud ega järjepidev.

72. Arvestades kaebuse esitaja poolt sellega seoses esitatud konkreetseid argumente nii kaebuses kui ka oma tähelepanekutes, pidas ombudsman asjakohaseks ja vajalikuks paluda komisjonil käsitleda järgmist küsimust:

„Kaebuse esitaja väitis oma kaebuses, et komisjoni hinnang tema pakkumusele oli ebaõiglane, meelevaldne ja sisaldas ilmseid hindamisvigu. Kas komisjon võiks käsitleda kaebuse esitaja sellekohaseid väiteid kaebuses ja komisjonile 8. detsembril 2006 saadetud kirjas?”

73. Oma vastuses kordas komisjon, et ainult edukas pakkuja saavutas tehnilises kirjelduses nõutud minimaalse kvalitatiivse punktisumma ning et kaebuse esitajale oli juba esitatud piisavad põhjendused selle kohta, miks tema pakkumust ei võetud vastu. Asjakohane teave esitati vastavalt pakkumismenetluse iga etapi suhtes kohaldatavatele eeskirjadele. Pakkumiskutses järgiti finantsmäärust ja selle rakenduseeskirju. Komisjon märkis, et ombudsman oli juba tagasi lükanud kaebuse esitaja väite, et komisjonil puudub juurdepääs asjakohasele teabele.

74. Kaebuse esitaja jäi oma täiendavates märkustes seisukohale, et komisjon ei olnud käsitlenud 8. detsembri 2006. aasta kirjas esitatud sisulisi argumente ning seetõttu ei esitanud ta oma otsuse kohta piisavaid selgitusi. Ta juhtis tähelepanu sellele, et lihtne kinnitus selle kohta, et pakkumismenetlus oli kooskõlas asjakohaste eeskirjadega, ei saa kujutada endast mõjuvat põhjendust ega piisavat selgitust. Kaebuse esitaja viitas finantsmääruse artikli 100 lõikele 2 ja muudele sätetele, korrates, et teda tuleb teavitada otsuse tegemise põhjustest ja eduka pakkumuse suhtelistest eelistest. Ta leidis, et komisjon ei esitanud üksikasjalikke selgitusi ega põhjendusi ning see oli vastuolus kohaldatavate riigihankealaste õigusaktidega.

75. Eespool öeldut silmas pidades jõudis ombudsman järeldusele, et komisjonile on vaja esitada teine täiendava teabe taotlus. Oma kirjas tuletas ombudsman meelde, et kaebuse esitaja väitis, et tema pakkumuse hindamine oli ebaõiglane, meelevaldne ja sisaldas ilmseid hindamisvigu. Seetõttu kordas ombudsman oma palvet, et komisjon käsitleks kaebuse esitaja sellekohaseid argumente nii kaebuses kui ka 8. detsembri 2006. aasta kirjas komisjonile.

76. Oma vastuses juhtis komisjon tähelepanu sellele, et ta on mitmel korral selgitanud, miks kaebuse esitaja pakkumine tagasi lükati. 23. novembril 2006 teatas ta kaebuse esitajale, et tema pakkumust ei valitud välja, sest ta ei saanud lepingu sõlmimise kvalitatiivsete kriteeriumide eest miinimumpunkte (hanke tehnilises kirjelduses nõutud 60 punkti künnis). Komisjon edastas kaebuse esitajale viivitamata ka väljavõtte hindamisaruandest, mis sisaldas põhjuseid, miks tema pakkumist ei võetud vastu. Komisjon saatis 17. juunil 2007 kaebuse esitajale täieliku hindamisaruande.

77. Komisjon tuletas meelde, et kolmest kriteeriumist kahe puhul saavutas kaebuse esitaja pakkumine nõutud miinimumpunktid. Ainult seoses ühe kriteeriumiga ei saanud tema pakkumine miinimumpunkte. See oli kriteerium, mis käsitles määramise lähenemisviisi, metoodika ja töömeetodite, sealhulgas teabe kogumise, analüüsimise ja töötlemise meetodite kvaliteeti ja selgust. Hindamiskomisjon jõudis eelkõige järeldusele, et osa kaebuse esitaja pakkumisest, mis oli seotud infosüsteemidega, ei olnud selge, täpne, struktureeritud ega järjepidev.

78. Komisjon märkis, et vaidlustatud hinnangus tunnistati kaebuse esitaja ettepaneku tugevaid külgi. Seevastu teised pakkujad, keda hinnati sama hankemenetluse raames, ei saavutanud isegi miinimumpunkte, mis olid nõutavad ühegi kriteeriumi puhul kolmest.

79. Komisjon märkis, et iga pakkumust analüüsides viis hindamiskomisjon läbi põhjaliku hindamise, mis kajastus aruandes. Näiteks viitas komisjon kriteeriumi a hindamisele, milles märgiti, et „viis, kuidas pakkuja tegeleb keele-, tõlke- ja rahvusvaheliste küsimustega, [ei olnud] hästi kirjeldatud (ja [oli] üks projekti riskidest ja kriitilistest eduteguritest)”. Kriteeriumi b puhul märgiti näiteks, et kaebuse esitaja ei esitanud tõendeid kahe metoodika (RUP ja kaebuse esitaja kodune veebiarendusmetoodika) selge, tõhusa ja toimiva integreerimise kohta. Kuigi kaebuse esitaja oli kirjeldanud tagumise allasõidutõkke meetodit, ei käsitletud ega kirjeldatud nende kahe meetodi integreerimist piisavalt selgelt, et see õigustaks kõrgemat hindamisastet.

80. Komisjoni arvates selgitati hindamiskomisjoni aruandes üksikasjalikult, miks kaebuse esitaja pakkumine tagasi lükati. Eri pakkujate kohta antud punktide ja esitatud märkuste võrdlemisel oli erinevus kergesti mõistetav. Arvestades, et pärast nelja valdkonna eksperdi ühehäälset nõusolekut kohaldati kõigi kehtivate pakkumuste suhtes samu hindamiskriteeriume, ei saa hindamist ilmselgelt pidada ebaõiglaseks ega meelevaldseks.

81. Lõpuks märkis komisjon, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale [13] ei olnud hankija kohustatud vastama igale edutu pakkuja esitatud küsimusele hindamise põhimõistete kohta.

82. Kaebuse esitaja jäi oma märkustes seisukohale, et komisjoni esitatud teave ei olnud piisav, et mõista tema pakkumusele antud madalat punktisummat. Igal juhul ei õigustanud esitatud teave tema kõrvalejätmist ega näidanud, millistes aspektides pakkus edukas pakkuja endast midagi enamat või paremat. Kaebuse esitaja jäi oma seisukoha juurde, et hindajad ei analüüsinud tema ettepanekut nõuetekohaselt ning tegid hindamise käigus tõsiseid ja ilmseid hindamisvigu.

83. Kaebuse esitaja juhtis tähelepanu näiteks sellele, et hankedokumentide kohaselt pidi edukas pakkuja pakkuma eriteadmisi ja oskusi, sealhulgas võimalikult paljude Euroopa keelte hõlmamist. Kaebuse esitaja leidis, et komisjoni hindajad ei võtnud seda selget nõuet arvesse.

84. Seoses kriteeriumiga a väitis kaebuse esitaja, et komisjoni hindajad ei võtnud tema pakkumuses arvesse kaebuse esitaja esitatud teavet rahvusvaheliste küsimuste kohta („Seosed ELi muu tegevusega ja võimaliku kattumise vältimine”). Lisaks juhtis kaebuse esitaja tähelepanu sellele, et tema pakkumuse funktsionaalsed ja tehnilised nõuded on esitatud pakkumuse osas „Kavandatav lähenemisviis, metoodika ja töömeetodid”. Pakkumise see osa sisaldas üksikasjalikku kirjeldust selle kohta, kuidas kaebuse esitaja kavatses lahendada keele-, tõlke- ja rahvusvahelisi küsimusi.

85. Kriteeriumi b kohta väitis kaebuse esitaja, et ei ole kahte erinevat metoodikat, mida oleks vaja integreerida, ning et on olemas üks üldine metoodika, mis hõlmab kogu projekti, ja vertikaalne metoodika, mis tegeleb tarkvaraarenduse ülesannetega. Kaebuse esitaja juhtis tähelepanu sellele, et oma ettepaneku punktis 2.1 kirjeldas ta, kuidas kohaldati veebisaidi arendustöös tagumise allasõidutõkke põhimõtteid, ning punktis 2.2 kirjeldas ta veebipõhiste tarkvaraprojektide arendamiseks kasutatud üldist metoodikat.

86. Lõpuks puudutas Üldkohtu praktika, millele komisjon viitas, olukordi, kus hankija oli täitnud oma kohustuse selgitada oma otsuse põhjuseid ja taganud tagasilükatud pakkujatele täieliku läbipaistvuse, näidates võrdluse abil, kuidas eduka pakkuja pakkumus oli teiste pakkujate pakkumustest parem. Sellistel juhtudel ei pidanud hankija jätkama alalist dialoogi. Kaebuse esitaja arvates oli käesolev juhtum siiski erinev.

Ombudsmani hinnang

Mis puudutab alternatiivset lahendust sisaldava pakkumuse väidetavalt valet vastuvõtmist

87. Selleks et hinnata, kas komisjonil oli õigus, kui ta võttis vastu ja analüüsis pakkumust, milles pakuti välja kaks alternatiivset lahendust, samas kui hankedokumentides ei olnud alternatiivseid lahendusi ega valikuvõimalusi lubatud, peab ombudsman oluliseks teha kõigepealt kindlaks, mida edukas pakkuja käesoleval juhul tegelikult esitas. Sellega seoses käsitleb ombudsman ka alternatiivse ettepaneku vastavust tehnilisele kirjeldusele.

88. Ombudsman märgib, et asjaomased osalejad kasutasid ja kohaldasid mitmeid erinevaid termineid, mitte alati järjepidevalt. Hindamiskomisjoni aruandes kasutati selliseid sõnu nagu „variant“,„põhipakkumine“,„variantlahendus/pakkumus“või „alternatiivne pakkumus“. Edukas pakkuja pakkus oma pakkumuses välja variandid „1. variant” ja „2. variant”. Oma arvamustes arutas komisjon mõisteid „variandid”,„variandid” ja „eraldi pakkumused” või „pakkumised” ning jõudis järeldusele, et kõnealune pakkuja oli tegelikult esitanud kaks erinevat pakkumust. Kaebuse esitaja leidis sisuliselt, et olenemata sellest, kas valitud pakkumus sisaldas optsiooni või varianti, olid mõlemad hankedokumentides selgelt keelatud.

89. Selliste erinevate terminoloogiliste viidete taustal mõistab ombudsman, et edukas pakkuja esitas kõnealuse veebiportaali arendamiseks kaks alternatiivset tehnilist lahendust (avatud lähtekoodiga lahendus ja omandiõigusega kaitstud tarkvaralahendus).

90. Ombudsman märgib, et komisjon määratles valikuvõimalused kui "hanke esemeks oleva teenuse kvalitatiivsed (või kvantitatiivsed) lisateenused"[14]. Ombudsmani arvates ei ole kaebuse esitaja esitanud veenvaid argumente, mis näitaksid, et seda määratlust tuleks pidada ebaõigeks. Arvestades, et kaks pakutud tehnilist lahendust olid alternatiivsed ja nende eesmärk ei olnud täiendada üksteist kvalitatiivsete või kvantitatiivsete lisade lisamisega, on ombudsman seisukohal, et kumbagi neist ettepanekutest ei saa pidada valikuvõimaluseks. See näib olevat ka komisjoni seisukoht, milles väideti, et edukas pakkuja oli kaht alternatiivset lahendust ekslikult nimetanud"variantideks".

91. Lisaks selgitas komisjon, et variant on „pakkuja pakutud tehniline lahendus, mis erineb osutatava [...] teenuse konkreetsest kirjeldusest”. Komisjoni riigihankeid käsitlevas teatmikus on sätestatud: „Variant”– avaliku sektori hankijale teadaoleva näidislahendusega tehniliselt või majanduslikult samaväärne lahendus. Variandid võivad olla seotud kogu lepinguga või selle teatavate osade või aspektidega. Variandid tuleb esitada eraldi ja nimetada variantidena." Ombudsmani uurimise käigus tunnistas komisjon, et ühte pakutud alternatiividest (avatud lähtekoodiga lahendus) "võib pidada variandiks",[15] kuna see ei vastanud täielikult tehnilise kirjelduse 7. lisas sätestatud nõuetele.

92. Kaebuse esitaja kahtlustas, et pakutud alternatiiv vastab tegelikult pakkumistingimustele. Oma seisukoha toetuseks viitas komisjon tehnilise kirjelduse punktile 4.5.2, milles nõuti, et „IT-süsteemi arhitektuur peab olema kooskõlas sellega, mida toetavad andmekeskuse infosüsteemi hostimisteenused”. Selleks et ettepanek oleks rahastamiskõlblik, pidi see vastama andmekeskuse majutussuunistele, olenemata sellest, kas toode põhines avatud lähtekoodiga tarkvaral või mitte.

93. Pärast komisjoni toimikuga tutvumist tehti kindlaks, et andmekeskuse majutussuunistes ei käsitletud sel ajal eduka pakkuja pakutud avatud lähtekoodiga lahendust. Komisjoni seisukoht, et ta ei järginud seega tehnilise kirjelduse punkti 4.5.2, tundub seega mõistlik.

94. Kaebuse esitaja väitis oma märkustes, et andmekeskus peab vajaduse korral paigaldama igat liiki tarkvara ja seda toetama. Ombudsman märgib, et kontrollitud dokumentides ja käesoleva kaebuse raames esitatud materjalides ei ole midagi, mis sellist seisukohta kinnitaks. Kui see tõepoolest nii oleks, ei oleks tehnilise kirjelduse punktil 4.5.2 mõtet ja seda ei oleks vaja hankedokumentidesse lisada.

95. Eespool öeldut silmas pidades ei leidnud ombudsman ühtegi asjaolu, mis seaks kahtluse alla hindamiskomisjoni järelduse, et eduka pakkuja pakutud avatud lähtekoodiga lahendus ei vastanud andmekeskuse majutussuunistele ja seega tehnilisele kirjeldusele.

96. Kõiki eespool nimetatud elemente arvesse võttes järeldab ombudsman, et avatud lähtekoodiga lahendus oli tehniline lahendus, mis erines osutatava teenuse konkreetsest kirjeldusest. Järelikult oli kõnealune avatud lähtekoodiga lahendus variant ja hindamiskomisjon oleks pidanud selle sellisena määratlema.

97. Ombudsman tuletab sellega seoses meelde, et hankedokumentide punktis 18 oli sätestatud järgmine: „Pakkujad ei või esitada pakkumusi ainult osa nõutavate teenuste kohta. Variandid ei ole lubatud." Kuna hankedokumentides (nii tehnilises kirjelduses kui ka hanketeates) oli selgelt märgitud, et variandid ei olnud lubatud, pidi komisjon kõik pakkumuses sisalduvad variandid kõrvale jätma. Arvestades, et avatud lähtekoodiga lahendust tuli käsitada variandina või oli tegemist variandiga, pidi komisjon selle ilmselgelt kõrvale jätma. Ombudsman märgib, et komisjon tegi käesoleval juhul seda.

98. Siiski tuleb veel lahendada küsimus, kas komisjonil oli neil asjaoludel õigus jätta alles ülejäänud pakkumus, st eduka pakkuja esitatud omandiõigusega kaitstud tarkvaralahendus, ja kas ta järeldas õigesti, et vastuvõetamatu on ainult osa pakkumusest, st avatud lähtekoodiga lahendus, mitte kogu pakkumus.

99. Ombudsman ei ole teadlik ühestki eeskirjast, mis kohustaks administratsiooni sellistel juhtudel nagu käesolev kogu pakkumust kõrvale jätma, kuna pakuti välja variant, samas kui hankedokumentides ei olnud variandid lubatud.

100. Ombudsmani arvates oli komisjoni lähenemisviis seega võimalik. Hankedokumentides ei olnud märgitud, et kui variant esitatakse koos kehtiva pakkumusega, tuleb kogu pakkumus tingimata tagasi lükata. Hankedokumentide punktis 14.2 oli ette nähtud kaks tingimust pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks. Ükski neist ei hõlmanud siiski praegust olukorda [16]. Ombudsman märgib, et komisjoni lähenemisviisi vaidlustamiseks on kaebuse esitaja toonud näite üliõpilasest, kes peab andma pii väärtuse (p ). On ilmne, et see näide puudutab täiesti erinevat teemat. Seetõttu on raske mõista, kuidas see võiks käesolevas kontekstis asjakohane olla.

101. Ombudsman ei pea käesolevas vaidluses asjakohaseks ka viidet kohtuasjale C-421/01: Traunfellner GmbH, kuna käesolevas kohtuotsuses käsitletakse juhtumit, kus pakkumuses lubati kasutada variante, kuid ei kehtestatud tehnilisi miinimumnõudeid, millele variant peab vastama, et selle saaks vastu võtta. Kaebuse esitaja juhtum viitab olukorrale, kus variandid ei olnud lubatud, seega ei olnud varianti võimalik heaks kiita.

102. Eeltoodut arvestades ei saa ombudsman järeldada, et võttes pakkumuse vastu pärast seda, kui ta oli selles sisalduvat varianti eiranud, rikkus hindamiskomisjon riigihankealaseid õigusakte ja ECGABi artiklis 4 sätestatud seaduslikkuse põhimõtet. Seetõttu ei tuvasta ombudsman juhtumi selle aspektiga seoses haldusomavoli.

Kaebuse esitaja pakkumuse hindamine

103. Ombudsman on pidevalt olnud seisukohal, et pakkumiskutset korraldav administratsioon peab hindama, kas taotlejad vastavad käesolevas pakkumiskutses sätestatud tingimustele. Ombudsman ei tohi asendada institutsiooni hinnangut enda omaga ning peaks kontrollima üksnes seda, kas asjaomastest menetlustest on kinni peetud ja kas antud hinnangus ei ole tehtud ilmset viga. Ombudsman märgib, et käesoleval juhul väitis kaebuse esitaja lisaks väidetavatele ilmsetele hindamisvigadele, et tema ettepaneku hindamine oli ka „ebaõiglane” ja „meelevaldne”. Seetõttu kaalub ombudsman neid aspekte allpool.

104. Ombudsman tuletab kõigepealt meelde, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on liidu institutsioonidel ja organitel ulatuslik kaalutlusõigus seoses asjaoludega, mida tuleb arvesse võtta, kui otsustatakse sõlmida hankeleping hankemenetluses.

105. Hoolimata asjaomasele haldusasutusele antud ulatuslikust kaalutlusõigusest on edutul pakkujal õigus saada teavet selle kohta, miks tema pakkumus tagasi lükati. See õigus väljendab haldusasutuse kohustust põhjendada oma otsuseid mis tahes haldusmenetluses, mis võib isikut kahjustada [17].

106. Finantsmääruse artikli 100 lõikes 2 on sätestatud, et "hankija teeb kõikidele taotlejatele või pakkujatele, kelle taotlused või pakkumised on tagasi lükatud, teatavaks tehtud otsuse põhjused, ning kõikidele pakkujatele, kelle pakkumised on vastuvõetavad ja kes esitavad kirjaliku taotluse, eduka pakkumise omadused ja suhtelised eelised ning selle pakkuja nime, kellega leping sõlmitakse."

107. Käesoleval juhul tegi komisjon pärast kaebuse esitaja taotlust kaebuse esitajale viivitamata teatavaks hindamisaruande need osad, mis käsitlesid tema pakkumust. Ombudsmani arvates sisaldasid aruande asjakohased osad tehtud hinnangu kohta konkreetseid ja asjakohaseid märkusi. Selle teabe põhjal oli kaebuse esitajal võimalik kindlaks teha, milliseid tema ettepaneku osi hindajad hindasid ja mida peeti vähem rahuldavaks. Lisaks teavitas institutsioon kaebuse esitajat eduka pakkumuse omadustest ja suhtelistest eelistest ning selle pakkuja nimest, kellega leping sõlmiti.

108. Seda arvesse võttes leiab ombudsman, et komisjon täitis finantsmääruse artikli 100 lõikes 2 ja selle rakenduseeskirjade artiklis 149 sätestatud põhjendamiskohustust ja vorminõudeid seoses edutu pakkuja õigusega saada teavet.

109. Ombudsman märgib siiski, et kaebuse esitaja vaidlustas komisjoni põhjendused. 8. detsembri 2006. aasta kirjas esitas kaebuse esitaja oma seisukoha toetuseks mitu märkust ja väitis sisuliselt, et komisjoni sisuline hinnang tema pakkumisele oli „ebaõiglane”,„meelevaldne” ja „ilmsete hindamisvigade tõttu”.

110. Käesoleva uurimise algatamisel küsis ombudsman komisjoni arvamust kaebuse kohta. Seda tehes ootas ta, et komisjon vastaks kaebuse esitaja 8. detsembri 2006. aasta kirjas esitatud märkustele. Tegelikult sisaldavad need märkused konkreetseid argumente, mis toetavad kaebuse esitaja seisukohta, et komisjoni hinnang tema pakkumusele oli vale. Komisjon aga ei käsitlenud neid märkusi oma arvamuses. Käesoleva uurimise käigus palus ombudsman seega selgesõnaliselt komisjonil käsitleda kaebuse esitaja 8. detsembri 2006. aasta kirjas esitatud märkusi. Ta tegi seda kaks korda, oma edasistes uurimistes 2. detsembril 2008 ja 31. märtsil 2010. Nendest taotlustest hoolimata ei käsitlenud komisjon kaebuse esitaja eespool nimetatud väiteid, vaid jäi sisuliselt seisukohale, et ta ei olnud seadusega kohustatud andma kaebuse esitajale selgitusi, mis lähevad kaugemale talle juba antud selgitustest. Sellega seoses viitas komisjon Üldkohtu praktikale ja eelkõige kohtuasjale T-211/07: AWWW vs. Eurofound, milles Üldkohus otsustas, et avaliku sektori hankija ei ole oma kohustuse tõttu põhjendada pakkumuse tagasilükkamise otsust kohustatud algatama kaebuse esitajaga arutelu tema pakkumuse sisu üle võrreldes eduka pakkumusega.

111. Ombudsman peab oluliseks rõhutada, et ta ei palunud komisjonil käsitleda märkusi, mille kaebuse esitaja esitas oma 8. detsembri 2006. aasta kirjas riigihanke-eeskirjadest tulenevate õiguslike kohustuste alusel. Selle asemel esitati ombudsmani 8. detsembri 2006. aasta ja 31. märtsi 2010. aasta taotlused hea halduse põhimõtte alusel. Ombudsman on järjekindlalt olnud seisukohal, et kodanikusõbralik administratsioon on valmis oma seisukohta selgitama. Ombudsman esitas eespool nimetatud taotlused ka selleks, et ta saaks jätkata kaebuse hindamist, mille kaebuse esitaja oli talle esitanud, kuivõrd see kaebus puudutas kaebuse esitaja pakkumise hindamist komisjoni poolt. Komisjoni otsuses ombudsmani taotlustele mitte vastata ei võetud neid kaalutlusi arvesse. Seetõttu ei ole komisjoni lähenemisviis mitte ainult väga kahetsusväärne, vaid takistas ka ombudsmanil nimetatud hindamist lõpule viia. Selline lähenemisviis tähendab, et komisjon ei täida oma kohustust teha ombudsmaniga lojaalset koostööd. Tegemist on haldusomavoli juhtumiga ja seetõttu esitab ombudsman allpool soovituse projekti.

B. Kahju hüvitamise nõude kohta

112. Komisjon ei esitanud konkreetseid märkusi kaebuse esitaja hüvitisnõude kohta. Siiski eitas ta eeskirjade eiramist kõnealuses hankemenetluses. Seetõttu palus ombudsman oma edasistes uurimistes komisjonil esitada märkusi ka hüvitisnõude kohta.

113. Vastuseks kordas komisjon, et ta on täielikult järginud eeskirju, mis käsitlevad riigihankelepingute sõlmimist ja juurdepääsu kogu asjakohasele teabele. Seetõttu leidis institutsioon, et käesoleval juhul ei ole hüvitise maksmiseks alust, kuna kohaldatavat õigust ei ole rikutud.

114. Oma märkustes jäi kaebuse esitaja oma nõude juurde ja leidis, et komisjon peaks maksma talle kahjutasu, sest kui komisjon oleks küsimust nõuetekohaselt käsitlenud, oleks ta olnud selles hankemenetluses edukas pakkuja.

115. Kaebuse esitaja lisas, et tal on süsteemne kava jätta ta kõigist komisjoni lepingutest välja ning et ta oli sunnitud oma õiguste kaitsmiseks tuginema ombudsmanile ja Üldkohtule. See protsess oli aga pikk, valus, aeganõudev ja vaevanõudev ning kaebuse esitaja jaoks väga kulukas. Praegu mõisteti komisjon süüdi ainult kaebuse esitaja õigusabikulude maksmises. Sellises olukorras oli kaebuse esitaja ainus lahendus maksta hüvitist kahju eest, mida ta oli varem kandnud ja mida ta tulevikus kannaks. Kaebuse esitaja eeldas, et komisjon peaks seega tunnistama, et see oli vale, ja alustama kohe arutelu meetmete üle, millega talle vastavalt hüvitist maksta.

Ombudsmani hinnang

116. Ombudsman ei tuvastanud ühtegi komisjoni haldusomavoli juhtumit seoses eduka pakkuja kehtiva ettepaneku heakskiitmisega [18]. Kui kaebuse esitaja kahju hüvitamise nõue põhineb kaebuse sellel aspektil, peab see läbi kukkuma.

117. Nagu eespool märgitud, kuna komisjon ei ole vastanud kaebuse esitaja väidetele tema pakkumise hindamise kohta, ei ole ombudsman siiani suutnud kindlaks teha, kas komisjon on seoses selle hindamisega toime pannud haldusomavoli. Seetõttu ei ole ombudsmanil praegu võimalik otsustada, kas kaebuse esitajal on sellega seoses õigus nõuda hüvitist.

C. Soovituse projekt

Kaebuse uurimise põhjal esitab ombudsman komisjonile järgmise soovituse projekti:

Komisjon peaks vastama ombudsmani korduvatele palvetele vastata kaebuse esitaja 8. detsembri 2006. aasta kirjas esitatud väidetele, et vaidlusalust hinnangut on moonutanud ebaõiglus, omavoli ja ilmsed hindamisvead. Komisjoni vastus peaks võimaldama ombudsmanil viia lõpule kaebuse esitaja esitatud asjakohase väite ja väite hindamine.

Komisjoni ja kaebuse esitajat teavitatakse sellest soovituse projektist. Vastavalt Euroopa Ombudsmani põhikirja artikli 3 lõikele 6 saadab komisjon üksikasjaliku arvamuse 30. aprilliks 2012. Üksikasjalik arvamus võiks koosneda soovituse projekti heakskiitmisest ja selle rakendamise kirjeldusest.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Strasbourg, 25. jaanuar 2012

---

[1] Euroopa Parlamendi 9. märtsi 1994. aasta otsus ombudsmani ülesannete täitmist reguleeriva korra ja üldtingimuste kohta (94/262/ESTÜ, EÜ, Euratom), EÜT 1994, L 113, lk 15.

[2] Viitenumber: JLB/B4/2006/02.

[3] Hankedokumentide punkt 18.

[4] ECGABi artikkel 4 (Õiguspärasus) on sõnastatud järgmiselt: „Ametnik tegutseb vastavalt seadusele ning kohaldab ühenduse õigusaktides sätestatud eeskirju ja menetlusi. Ametnik hoolitseb eelkõige selle eest, et üksikisikute õigusi või huve mõjutavad otsused põhineksid seadusel ja et nende sisu oleks kooskõlas seadusega.”

[5] ECGABi artikkel 17 (Otsuste tegemise mõistlik tähtaeg) on sõnastatud järgmiselt: „Ametnik tagab, et iga institutsioonile esitatud taotluse või kaebuse kohta tehakse otsus mõistliku aja jooksul, viivitamata ja igal juhul hiljemalt kahe kuu jooksul alates taotluse või kaebuse kättesaamise kuupäevast. (...)“

[6] Ombudsmani 30. juuni 2011. aasta ja 27. oktoobri 2011. aasta kirjad kaebuse esitajale.

[7] Hankedokumentide punkti 4.5.2 pealkiri on „Vastavus Euroopa Komisjoni IT-poliitikale”.

[8] Otsus kohtuasjas C-421/01: Traunfellner GmbH (EKL 2003, lk I-11941).

[9] Hanketeate artikkel II.1.9 on sõnastatud järgmiselt: „Muutujaid võetakse vastu: Ei.

[10] Hanketeate artikkel II.2.2 on sõnastatud järgmiselt: „Võimalused: Ei, ei.

[11] Nõukogu 25. juuni 2002. aasta määrus nr 1605/2002, mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust (EÜT 2002, L 248, lk 1; ELT eriväljaanne 01/04, lk 74).

[12] Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132).

[13] Komisjon viitas kohtuasjale T-50/05: Evropaïki Dynamiki vs. komisjon (EKL 2010, lk II-1071) ja kohtuasjale T-211/07: AWWW vs. Eurofound (EKL 2008, lk II-106).

[14] Vt eespool punkt 50.

[15] Vt eespool punkt 37.

[16] Hankedokumentides (punkt 14.2) on hankemenetluse käigus kõrvalejätmist käsitlevad sätted sõnastatud järgmiselt:
„Lepinguid ei sõlmita pakkujatega, kes hankemenetluse käigus: a) neil on huvide konflikt; b) on hankemenetluses osalemiseks vajalike, tellija nõutavate andmetena esitanud valeandmeid või on nõutavad andmed esitamata jätnud.

[17] Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikkel 41 ja Euroopa audiovisuaalmeedia teenuseid reguleerivate asutuste nõukogu (ECGAB) artikkel 18.

[18] Vt eespool punkt 102.