Documento temático [i]

A. Introducción

Las instituciones y órganos de la UE utilizan «convocatorias de licitación» para decidir sobre la asignación de financiación para proyectos en el marco de programas de la UE, así como para la adquisición de servicios, obras y bienes con fines internos. Las instituciones y organismos de la UE también supervisan los procedimientos de licitación llevados a cabo por agentes externos responsables de los programas de la UE, es decir, gestionados indirectamente por las instituciones u organismos de la UE [1]. Esto es especialmente cierto en el ámbito de las acciones exteriores de la UE.

Como se indica en el primer informe de la UE sobre la lucha contra la corrupción [2], la contratación pública es un ámbito expuesto a un riesgo significativo de corrupción, debido a la magnitud de los flujos financieros implicados. Por lo tanto, la integridad en la gestión de las licitaciones públicas es esencial para mantener la confianza de los ciudadanos en las actividades de las instituciones de la UE.

El Defensor del Pueblo Europeo (OE) es el único órgano de revisión fuera del sistema jurídico para los operadores económicos que consideran que han sido tratados injustamente por las instituciones de la UE. Algunas de las cuestiones planteadas regularmente en las reclamaciones al Defensor del Pueblo incluyen la supuesta desigualdad de trato de los licitadores, la aparición de conflictos de intereses entre los encargados de evaluar las ofertas y las deficiencias de transparencia.

En el presente documento se analiza el papel del operador económico en las reclamaciones relacionadas con las licitaciones, centrándose en la fase de adjudicación. Describe el marco jurídico, la «ombudsprudencia»[3] y la contribución del Defensor del Pueblo en este ámbito.

B. Marco jurídico y «ombudsprudencia»

Marco jurídico

En materia de contratación pública, las instituciones de la UE deben cumplir las disposiciones pertinentes de los Tratados, los principios generales del Derecho de la UE y la Carta de los Derechos Fundamentales. En el caso de las instituciones de la UE financiadas con cargo al presupuesto general, las normas de contratación pública se establecen en el «Reglamento Financiero» de la UE y en otro Reglamento Delegado [4]. El Banco Central Europeo y el Banco Europeo de Inversiones quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento Financiero y aplican sus propias normas de contratación pública [5].

Los principios generales de la contratación pública son la igualdad de trato de los licitadores, la transparencia, la proporcionalidad y la no discriminación. Las instituciones y órganos de la UE también están obligados a garantizar una competencia amplia y a aplicar el principio de buena gestión financiera, que implica un gasto público eficiente y eficaz.

La Defensoría del Pueblo

El Defensor del Pueblo emitió alrededor de 70 decisiones sobre reclamaciones relacionadas con la contratación pública entre 2008 y 2016. La mayoría de estas decisiones (38 casos) se referían a actividades de contratación pública fuera de la UE, en las que con frecuencia participaban delegaciones de la UE. Muchas reclamaciones se basaban en una alegación de que la institución en cuestión no había respetado los principios de contratación pública de la UE, tal como se indica en el Reglamento Financiero; algunos se referían al derecho de acceso a los documentos; y otros se referían a posibles violaciones de los principios de buena administración, como el deber de explicar las decisiones y el «derecho a ser oído».

El Defensor del Pueblo Europeo considera que las instituciones y organismos de la UE no solo deben aplicar normas adecuadas a la hora de gestionar directamente los procedimientos de contratación pública, sino que también tienen el deber de garantizar la correcta gestión de los fondos de la UE gastados en países no pertenecientes a la UE, en particular en países en los que el Estado de Derecho puede no estar tan avanzado [6].

Si las reclamaciones incluyen pruebas de declaraciones potencialmente falsas o sospechas de fraude, el Defensor del Pueblo Europeo tiene la obligación de notificarlo a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF)[7].

1. Igualdad de trato y no discriminación de los licitadores

El Defensor del Pueblo Europeo ha tramitado diversas reclamaciones relativas a la definición e interpretación de los criterios establecidos en las licitaciones. Las autoridades públicas pueden utilizar diferentes criterios a la hora de evaluar las ofertas, normalmente para establecer los costes y las especificaciones técnicas, pero también en relación con las normas sociales y medioambientales. También disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de determinar la ponderación que conceden a cada criterio. El principio de igualdad de trato significa que los licitadores deben tener unas condiciones de competencia equitativas tanto para la formulación de sus ofertas como para la forma en que el poder adjudicador evalúa sus ofertas [8].

El principio de igualdad de trato se aplica a la información facilitada a los posibles licitadores. En el asunto 277/2008/IP, el OE señaló que «es fundamentalmente incompatible con [los principios de igualdad de trato y no discriminación] facilitar a los licitadores potenciales específicos información específica y privilegiada sobre una licitación pública antes de la publicación de dicha licitación».[9] El principio de igualdad de trato no impide que un comité de evaluación solicite aclaraciones sobre una oferta si resulta evidente que es necesario [10].

2. Prevención de conflictos de intereses y apariencias de conflictos de intereses

En el asunto 491/2007/PB, el OE hizo hincapié en que el deber de igualdad de trato «está entrelazado con la necesidad de garantizar que el procedimiento de licitación se lleve a cabo de manera objetiva e imparcial, libre, entre otros, de cualquier conflicto de intereses».

Los casos de OE sobre presuntos conflictos de intereses se refieren principalmente a expertos y miembros de comités de selección para licitaciones públicas o procedimientos de contratación. Por regla general, el Defensor del Pueblo Europeo ha dejado claro que las instituciones y órganos de la UE tienen el deber de prevenir los conflictos de intereses y de actuar para hacer frente a cualquier sospecha o apariencia de tales conflictos. Las instituciones u organismos de la UE deben actuar inmediatamente cuando se aleguen posibles conflictos de intereses. Las instituciones y órganos de la UE también tienen el deber de llevar un registro de su análisis de los presuntos conflictos de intereses, para poder defender sus decisiones (51/2011/AN ).

Ejemplos específicos basados en casos en los que el operador económico constató que existía o podría existir un conflicto de intereses aparente incluyen:

• una delegación de la UE (u otra institución u organismo de la UE) que permita a una empresa participar en una licitación pública para la que uno de sus empleados haya ayudado a redactar el mandato, sin pruebas de que la participación del experto en las fases anteriores del proyecto no constituya competencia desleal (1005/2011/MMN)[11];
• un comité de evaluación, que evalúa las ofertas en una licitación, recurriendo a un asesor técnico que haya trabajado para algunos o todos los licitadores preseleccionados (642/2008/MMN)[12].

3. Garantizar la competencia

Garantizar la competencia más amplia posible en los procedimientos de licitación no solo garantiza el principio de libre circulación de bienes y servicios, sino que también permite a las instituciones de la UE obtener la mejor relación calidad-precio. En el asunto 491/2007/PB, el OE observó que la emisión de una convocatoria con condiciones especialmente limitadas dejaba al poder adjudicador expuesto a acusaciones de que limitaba deliberadamente el número de licitadores [13].

4. Transparencia

El principio de transparencia tiene por objeto evitar cualquier riesgo de favoritismo o arbitrariedad por parte del poder adjudicador. Implica que las condiciones y normas del procedimiento de adjudicación deben explicarse de manera clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.

El Defensor del Pueblo Europeo ha iniciado investigaciones sobre la transparencia de los criterios de selección y la coherencia de los documentos de licitación, señalando que «es una buena práctica administrativa en los procedimientos de licitación que la administración establezca de manera clara e inequívoca las condiciones que deben cumplir los solicitantes» (920/2010/VIK).

La OE también ha alentado a las instituciones y órganos de la UE a divulgar los nombres de los evaluadores de las ofertas que organizan. También sugiere que, antes de designar a personas para un comité de evaluación de la contratación, el órgano de contratación obtenga su consentimiento para la divulgación de sus nombres (1874/2013/MG y 393/2015/MDC).

Sin embargo, el EO acepta que el principio de transparencia no se extiende a la publicación de los nombres y la información de los licitadores perdedores, ya que esto podría socavar sus intereses comerciales.

5. Otros principios derivados del derecho a una buena administración

Obligación de justificar las decisiones: en el asunto 2573/2007/VIK, el OE consideró que «a pesar de la amplia facultad de apreciación otorgada a la administración pertinente, un licitador no seleccionado tiene derecho a recibir información sobre las razones por las que se rechazó su oferta. Este derecho es una expresión de la obligación de la administración de motivar sus decisiones en cualquier procedimiento administrativo que pueda perjudicar a un particular».

Derecho a ser oído: en el asunto OI/3/2008/FOR, relativo al Sistema de Alerta Temprana (SAR) de la Comisión [14], el Defensor del Pueblo Europeo sugirió que «la Comisión debe velar por que se aplique la presente Decisión SAR de manera que se respeten, en la práctica, los derechos fundamentales a ser oído y a solicitar la revisión de una decisión por la que se incluya a una persona en el SAR».

C. Función del Defensor del Pueblo en las reclamaciones en materia de contratación pública

Alcance de la revisión del Defensor del Pueblo

Al examinar las fases de un procedimiento de adjudicación, el OE comprueba que la institución ha cumplido las normas y principios que rigen la contratación pública, así como los principios de buena administración en general.

La OE reconoce que los comités electorales gozan de un amplio margen de discrecionalidad (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). El OE también reconoce que la entidad u organismo que formula una licitación dispone de un margen de apreciación a la hora de determinar el objetivo de la licitación y las condiciones que considera necesarias para alcanzar dicho objetivo. El operador económico puede examinar si las condiciones aplicadas son «congruentes con los principios básicos establecidos en el Reglamento Financiero, o si se han producido claramente infracciones de estos principios»(491/2007/PB).

Cuando una institución de la UE se encarga de supervisar un procedimiento de licitación, el OE suele investigar si la institución ha aplicado un grado suficiente de diligencia y diligencia para garantizar el cumplimiento de las normas aplicables (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

El OE puede evaluar la legalidad de la interpretación de los documentos de licitación por parte de la institución (2400/2012/ANA). En el asunto 178/2014/AN, el OE concluyó que la decisión de la institución de mantener su no objeción a la exclusión de la oferta del reclamante se basaba en una lectura jurídicamente incorrecta de los documentos de la licitación y equivalía a mala administración.

Posibles efectos disuasorios

Es posible que muchos problemas no se notifiquen al Defensor del Pueblo (o a los tribunales), ya que las personas u organizaciones implicadas temen que pueda afectar negativamente a sus posibilidades de obtener futuros contratos con la UE. El Tribunal de Cuentas Europeo comparó el número de asuntos del Tribunal General relacionados con la contratación pública con el número de decisiones de adjudicación publicadas por las instituciones y órganos de la UE en el Diario Electrónico de Licitaciones (TED) [15]. Constató que solo el 1 % de los procedimientos de contratación pública llevados a cabo por las instituciones y órganos de la Unión estaban sujetos a procedimientos judiciales ante el Tribunal General de la Unión. Esto es inferior al nivel nacional, donde entre el 2 y el 12 % de los procedimientos de contratación dieron lugar a «procedimientos de revisión»[16].

Posibles vías de recurso para los denunciantes

En su informe especial sobre contratación pública publicado en 2016 [17], el Tribunal de Cuentas Europeo constató que, de las 60 decisiones adoptadas por el OE entre 2008 y 2015, 30 casos se cerraron sin que se constatara mala administración, 8 casos se cerraron con una solución y 20 casos dieron lugar a una constatación de mala administración [18]. En la mayoría de los casos en que las soluciones propuestas fueron aceptadas por las instituciones, las soluciones dieron lugar a que la institución en cuestión pusiera información a disposición del denunciante o explicara los motivos de su decisión sobre una propuesta de licitación.

Puede ser difícil para el Defensor del Pueblo Europeo garantizar una reparación efectiva para los denunciantes en las reclamaciones de contratación pública. A menudo, estos casos se cierran con el EO haciendo recomendaciones y sugerencias de mejora a las instituciones. Las normas de contratación pública suelen prever un plazo suspensivo de 10 a 15 días entre la decisión de adjudicar un contrato y la celebración del mismo. Esto se hace con el fin de dar tiempo para abordar cualquier problema encontrado por los licitadores no seleccionados. En el caso de las ofertas que den lugar a una reclamación ante el operador económico, el órgano de contratación no suspenderá la adjudicación del contrato. Dado que el denunciante debe plantear su preocupación ante la institución de la UE antes de presentar una reclamación ante el OE, en el momento en que el OE adopte una decisión, el contrato ya habrá sido adjudicado a otro licitador y, muy posiblemente, se habrá concluido todo el procedimiento de licitación.

Cuando un procedimiento de licitación no se ha llevado a cabo de manera adecuada y/o justa, el impacto negativo más significativo es que los participantes en la licitación se ven privados de la financiación que habrían recibido si se les hubiera adjudicado el contrato. Dado que la preparación de una propuesta de licitación puede implicar costes, este es otro ámbito de impacto financiero potencialmente negativo para los solicitantes en las ofertas que no se llevan a cabo de manera adecuada y/o justa [19]. De conformidad con los principios de buena administración, una institución debe reparar cualquier pérdida sufrida por cualquier persona como resultado de acciones indebidas o injustas por parte de dicha institución. Sin embargo, en los casos de contratación pública, la cantidad de dinero implica que las instituciones son generalmente reacias a proporcionar reparación ofreciendo voluntariamente una compensación (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

El OE considera que no debería ser tan difícil obtener una compensación por los costes incurridos en la preparación de una licitación, en la que el procedimiento de licitación se llevó a cabo de manera indebida e injusta. En un caso, la institución en cuestión reembolsó los gastos incurridos por un denunciante que había participado en un procedimiento de contratación que se llevó a cabo de manera indebida e injusta (asunto 3000/2009/JF).

[1] En el caso de los programas en régimen de gestión directa, la Comisión es la «autoridad contratante». En el caso de los programas en régimen de gestión indirecta, la Comisión confía la ejecución del presupuesto a los países y organizaciones socios y los supervisa.

[2] Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo - Informe de la UE contra la corrupción, Bruselas, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] El término «ombudsprudencia» se refiere al enfoque o pensamiento habitual del Defensor del Pueblo Europeo sobre una cuestión en particular, tal como se establece en informes y decisiones anteriores del Defensor del Pueblo Europeo. La Defensoría del Pueblo constituye un conjunto de normas éticas que, en opinión del Defensor del Pueblo Europeo, deben ser seguidas por la administración pública de la UE.

[4] Título V del Reglamento (UE) n.o 966/2012 sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión («el Reglamento Financiero») y Reglamento Delegado (UE) n.o 1268/2012 de la Comisión, de 29 de octubre de 2012, sobre las normas de desarrollo del Reglamento (UE) n.o 966/2012.

[5] Decisión del BCE, de 3 de julio de 2007, por la que se establecen las normas de contratación pública (BCE/2007/5) y la «Guía para la contratación de servicios, suministros y obras por cuenta propia» del BEI (2016).

[6] En el asunto 178/2014/AN, el Defensor del Pueblo concluyó que «la mala administración del BEI en este caso corre el riesgo de poner en tela de juicio no solo la propia reputación del BEI, sino también el compromiso de la Unión de reforzar el Estado de Derecho en Bosnia y Herzegovina».

[7] Artículo 4.2 del Estatuto de la OE.

[8] Véase el asunto 1137/2005/ID. «Más concretamente, esto significa que a) los criterios de adjudicación no conferirán al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada en lo que respecta a la adjudicación del contrato y b) cuando se evalúen las ofertas, los criterios de adjudicación deberán aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores.»

[9] Véase también el asunto 546/2007/JMA.

[10] En el asunto 3222/2005/IP, el OE consideró que, si bien el comité de evaluación «no está obligado a pedir aclaraciones sobre todos y cada uno de los puntos que pueden no estar claros en una oferta, sería ciertamente un abuso de su facultad de apreciación y, por lo tanto, un caso de mala administración, si el comité de evaluación no solicitara aclaraciones sobre una cuestión que era evidentemente poco clara y que podría resultar decisiva para la aceptación o el rechazo de una oferta».

[11] En este caso, se adjudicó la licitación a la empresa afectada (cuyo empleado ayudó a redactar el Pliego de Condiciones).

[12] «El Defensor del Pueblo consideró que puede considerarse que un miembro de un comité de evaluación, o un observador de un procedimiento de evaluación de ofertas, que haya trabajado, o que esté trabajando actualmente para cualquiera de los licitadores, tiene, como mínimo, un aparente conflicto de intereses». En cuanto a los ámbitos muy especializados, el Defensor del Pueblo consideró que «si la Comisión estuviera obligada a elegir un experto que tuviera vínculos con algunos de los licitadores, la Comisión tendría que hacer un esfuerzo especial para garantizar que el trabajo del experto no se viera indebidamente afectado por un conflicto de intereses. Por ejemplo, tendría que garantizar que la identidad de los licitadores permaneciera oculta al experto cuando examinara las ofertas».

[13] «Si posteriormente el comité de evaluación de que se trate interpreta ampliamente esta condición [...] no solo discrimina a quienes, por la razón anterior, no la aplicaron, sino que también distorsiona el objetivo de garantizar la competencia más amplia posible».

[14] El Sistema de Alerta Temprana (SAR) de la Comisión es un sistema de información informatizado que busca identificar "amenazas"a los intereses financieros y la reputación de la UE. En 2016 fue sustituido por el «Sistema de detección precoz y exclusión».

[15] Tribunal de Cuentas Europeo, Informe Especial, «Las instituciones de la UE pueden hacer más para facilitar el acceso a su contratación pública» (2016), p. 44.

[16] Denuncias presentadas ante un órgano nacional de recurso, administrativo o judicial. Fuente: Documento de trabajo de los servicios de la Comisión SWD(2014) 262 final, de 1 de agosto de 2014, p. 26.

[17] Tribunal de Cuentas Europeo, Informe Especial, «Las instituciones de la UE pueden hacer más para facilitar el acceso a su contratación pública» (2016), p. 46. En 5 de los 20 casos detectados de mala administración, ya no fue posible encontrar una solución. En otros cinco casos, la institución rechazó la solución propuesta.

[18] Además, un asunto se archivó porque fue objeto de un procedimiento por parte del Tribunal General y otro fue retirado por el denunciante.

[19] Por ejemplo, cuando ha habido mala administración, pero el denunciante no puede demostrar que se habría seleccionado definitivamente si la institución en cuestión hubiera tramitado correctamente el procedimiento de licitación.

[i] La redacción de este documento fue dirigida por la Unidad de Investigación Estratégica y finalizada el 5 de septiembre de 2017.