Introducción

En nuestro trabajo diario como defensores del pueblo, a menudo nos enfrentamos a preguntas como «¿debería haberse hecho más para ayudar al reclamante?» o «¿debería el reclamante recibir una compensación?»

Nuestras respuestas a estas preguntas prácticas dependen, al menos en parte, de ideas sobre la relación entre legalidad y buena administración. Incluso las preguntas mismas reflejan tales ideas: por ejemplo, algunos colegas aquí presentes no harían la pregunta sobre la compensación; al menos, no como lo he enmarcado.

A su vez, las ideas sobre la relación entre legalidad y buena administración tienden a reflejar la variedad de contextos históricos en los que se ha desarrollado la institución del defensor del pueblo.

Por lo tanto, empiezo con un enfoque histórico. Mirar hacia atrás al lugar de donde venimos nos ayuda a comprender mejor las variaciones en la práctica de la ombudsmanship que de otro modo podrían parecer desconcertantes.

Después del análisis histórico, distinguiré entre puntos de vista estrechos y amplios de la legalidad.

Entonces me referiré a la buena administración y su relación con la legalidad. Identificaré dos modelos, que parecen muy diferentes a primera vista. La visión amplia de la legalidad, sin embargo, tiende a hacerlas converger, al menos en sus implicaciones prácticas.

Por último, explicaré por qué creo que, incluso desde el punto de vista amplio de la legalidad, también podría haber «vida más allá de la legalidad».

1 Un enfoque histórico

Tal como existe hoy en Europa, la institución del Defensor del Pueblo es el resultado de tres tipos de desarrollos históricos y sociales. Sin demasiado riesgo de distorsión, podemos pensar que los defensores del pueblo se han establecido en tres oleadas, con la segunda oleada continuando junto a la tercera, tal vez incluso fusionándose con ella.

Suecia estableció el primer Defensor del Pueblo del mundo en 1809, como parte de un acuerdo constitucional que puso fin a un período de monarquía absoluta. La nueva institución debía ser independiente del Gobierno, supervisar la aplicación de las leyes por los jueces y otros funcionarios públicos y enjuiciar los casos de conducta ilegal (1).

Hasta mediados del siglo XX, solo otro país, Finlandia, había establecido un defensor del pueblo. El Defensor del Pueblo finlandés se basa en el modelo sueco, con facultades para supervisar a los tribunales y enjuiciar a los funcionarios.

Las características de las dos instituciones creadas durante esta larga primera ola forjaron un vínculo duradero y esencial entre el Defensor del Pueblo y el Estado de Derecho, que es el principio constitucional fundamental que rige la relación entre el individuo y el Estado.

En otras partes de Europa durante este período, el estado de derecho llegó a identificarse principalmente, o incluso exclusivamente, con los tribunales.

La segunda ola de desarrollo del Defensor del Pueblo comenzó cuando Dinamarca estableció la tercera oficina del Defensor del Pueblo del mundo a mediados de la década de 1950. Durante esta ola, se establecieron defensores del pueblo para abordar los problemas derivados de la expansión de la administración pública durante el siglo XX, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, cuando las funciones de bienestar social y regulación del Estado crecieron exponencialmente.

Incluso en países en los que la democracia y el estado de derecho están profundamente arraigados, la escala y la complejidad de las nuevas actividades administrativas plantean problemas difíciles.

Nuestro colega Hans Gammeltoft-Hansen ha explicado claramente el punto en relación con su país:

«La relación entre el ciudadano y la administración … cambió tanto cuantitativa como cualitativamente. A los ciudadanos les resultó difícil orientarse en el sistema de normas, se redujo el control político de la administración y los mecanismos de control judicial establecidos por … resultaron inadecuados.

La percepción de la inadecuación de los controles judiciales existentes fue una razón clave para la posterior difusión de la institución del ombudsman a muchos otros países. Esto es cierto, por ejemplo, en el Reino Unido, donde el desarrollo de la revisión judicial de la acción administrativa estaba en su infancia, cuando se creó un Defensor del Pueblo en 1967.

También fue cierto en Francia, donde se creó el Médiateur de la République en 1973, a pesar de la existencia de un sistema establecido desde hace mucho tiempo de tribunales administrativos, aplicando un cuerpo altamente sofisticado y ampliamente admirado de derecho administrativo.

En términos generales, hay dos tipos de razones por las que el control judicial de la administración, aunque esencial para garantizar el Estado de Derecho, se consideró insuficiente en los países de la «segunda oleada».

En primer lugar, el acceso a los tribunales está limitado, tanto por consideraciones prácticas, como la duración y el coste de los procedimientos, como por obstáculos jurídicos, como las normas sobre quién puede interponer un recurso o sobre los tipos de actos que pueden impugnarse.

En segundo lugar, los criterios de revisión judicial aplicados por los tribunales no se consideraron adecuados para remediar todos los problemas que merecían una reparación.

En Nueva Zelanda, por ejemplo, que, culturalmente, aunque no geográficamente, forma parte del patrimonio europeo, el Defensor del Pueblo estaba facultado para formular recomendaciones sobre actos u omisiones administrativos no solo si eran «contrario a la ley», sino también si eran «irrazonables, injustos, opresivos o indebidamente discriminatorios»; “basado total o parcialmente en un error de hecho o de Derecho”, o simplemente “equivocado”.

Otros países de la «segunda oleada» especificaron el mandato del Defensor del Pueblo de diferentes maneras, como la mala administración o la disfonctionnement. La idea subyacente, sin embargo, es la misma: Una buena administración implica algo más que evitar la ilegalidad.

La tercera ola de instituciones del Defensor del Pueblo se desencadenó por un cambio social y político de un tipo diferente al de la segunda ola: es decir, la transición del gobierno autoritario o totalitario a la democracia. En Grecia, Portugal y España, por ejemplo, se crearon defensores del pueblo tras la transición de sistemas de gobierno autoritarios a democráticos (3). Más recientemente, después de la caída del comunismo, se establecieron defensores del pueblo en muchas de las nuevas democracias de Europa Central y Oriental (4).

Habida cuenta de las experiencias históricas que sirvieron de base e impulso a estas nuevas instituciones del Defensor del Pueblo, no es de extrañar que muchas de ellas recibieran mandatos centrados en los derechos y, en particular, en los derechos humanos. Por la misma razón, el Estado de Derecho tiende a ser una de sus principales preocupaciones y el Consejo de Europa ha hecho hincapié tanto en los derechos humanos como en el Estado de Derecho en su labor de promoción de la institución del Defensor del Pueblo en Europa.

En mi opinión, sería un profundo error pensar que las tres oleadas que he descrito dan lugar a distintos tipos, o modelos, del defensor del pueblo. Por el contrario, todos los defensores del pueblo de Europa que conozco se identificarían con las preocupaciones de las tres oleadas.

Pero creo que las diferentes oleadas han dado lugar a continuas diferencias de ideas que podrían ser un obstáculo para el entendimiento mutuo dentro de la comunidad de defensores del pueblo, a menos que se reconozcan y discutan explícitamente.

2 ¿Qué entendemos por «legalidad»?

El término legalidad, creo, ilustra tales diferencias. Explicaré lo que quiero decir contrastando dos puntos de vista de la legalidad, que caracterizo como «estrechos», con lo que llamo un punto de vista «amplio».

La primera visión estrecha identifica la legalidad exclusivamente en términos de conformidad con los textos legales promulgados válidamente. Es estrecho porque limita el rango de material que se considera relevante.

El segundo punto de vista estrecho identifica la legalidad con la conformidad con reglas que, idealmente al menos, se aplicarían a sí mismas, sin necesidad de debate o discusión. La estrechez de este punto de vista se refiere a la naturaleza del razonamiento jurídico.

Una visión amplia de la legalidad amplía la gama de material relevante para incluir principios generales del derecho como la igualdad, la proporcionalidad y el procedimiento justo.

Ampliar la gama de material relevante también implica una visión más amplia del razonamiento jurídico, porque comprender y aplicar los principios necesariamente requiere el ejercicio de juicio y, en muchos casos, un equilibrio de diferentes principios.

Además, una de las características más destacadas del ordenamiento jurídico europeo es que los derechos humanos también son derechos jurídicos, tanto en el marco del Derecho de la Unión Europea como en el sistema más amplio del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Desde un punto de vista amplio, la legalidad implica también el respeto de los derechos humanos.

Permítaseme hacer hincapié en otro punto importante.

En el marco de la UE, no es posible comprender y aplicar principios generales sin tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Tampoco es posible comprender y respetar el Convenio Europeo de Derechos Humanos sin tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La visión amplia, por lo tanto, incluye los principios jurídicos, los derechos humanos y la jurisprudencia de los dos tribunales europeos como material relevante para la evaluación de la legalidad. Al mismo tiempo, implica una rica forma de razonamiento jurídico para llevar a cabo la evaluación.

Permítanme añadir que la visión amplia de la legalidad no excluye la existencia de normas claras que deban aplicarse correctamente. Significa, sin embargo, que un funcionario que cree que un texto puede aplicarse mecánicamente, o que un acto administrativo injusto, injusto o irrazonable es legal, por lo general ha malinterpretado la ley.

3 Buena administración

La mención de un funcionario me lleva a una buena administración y a la relación entre buena administración y legalidad.

A riesgo de simplificar demasiado un tema complejo, esbozaré dos modelos de buena administración. Permítanme señalar inmediatamente que los modelos son altamente esquemáticos e incompletos y que los ofrezco solo como una contribución preliminar a la reflexión y el debate y sin desear de ninguna manera ser directiva, y mucho menos prescriptiva.

Ambos modelos reconocen que la administración pública implica decisiones que no están plenamente determinadas por normas establecidas de antemano. Cuando los modelos difieren, es en la forma en que caracterizan los juicios y las decisiones tomadas por la administración.

En el primer modelo, el proceso de administración se entiende como la aplicación de la ley a casos específicos. La necesidad de juicio administrativo y elección surge de la incompletitud de las normas jurídicas. En principio, sólo hay un resultado jurídico correcto en cada caso y la tarea del administrador es definir y dar efecto a ese resultado mediante la formulación concreta de la regla.

Este modelo también reconoce y protege la libertad de la administración para identificar y perseguir el interés público al tomar decisiones políticas. En esta medida limitada, el modelo deja margen para la discrecionalidad administrativa (5).

En el segundo modelo, el concepto de discreción es mucho más amplio. La discreción es vista como una característica omnipresente y necesaria de la administración pública moderna y los juicios y elecciones, incluso en casos individuales, se conceptualizan como el ejercicio de la discreción. El problema central, visto desde la perspectiva de este modelo, es cómo garantizar que la discreción se utilice de manera adecuada y sabia, a través de mecanismos apropiados de rendición de cuentas.

Con un gran grado de aproximación, asocio el primer modelo con la teoría administrativa que ha sido influyente en muchos países de Europa continental. Aún más aproximadamente, asocio el segundo modelo con la «segunda oleada» de defensores del pueblo que describí anteriormente, aunque con una gran reserva en lo que respecta al caso francés, que bien puede merecer un modelo separado. Dejo que los colegas que representan a la primera oleada de defensores del pueblo determinen cuál de los dos modelos, si los hay, se aproxima más a sus prácticas y tradiciones.

Aunque los dos modelos difieren en cuanto al alcance de las obligaciones jurídicas de la administración pública, ambos modelos consideran que el cumplimiento de dichas obligaciones es un aspecto esencial del Estado de Derecho. Eso significa que nunca puede ser una buena administración actuar ilegalmente.

Los dos modelos también coinciden en la necesidad de que la administración rinda cuentas. El primer modelo, sin embargo, ve la rendición de cuentas como principalmente legal, mientras que el segundo también ve un papel importante para lo que se conceptualiza como formas no legales de rendición de cuentas.

He tomado su tiempo con los dos modelos, principalmente con la esperanza de que puedan ayudarnos a entablar un diálogo significativo, en lugar de hablar uno del otro, o concluir que nuestros puntos de partida son tan diferentes que no podemos aprender unos de otros.

Dos razones para esperar la convergencia

Sin embargo, también quiero hacer hincapié en lo que considero razones para esperar al menos un cierto grado de convergencia de los dos modelos.

La primera razón se deriva de lo que he dicho sobre la legalidad. El énfasis en los principios y los derechos humanos en el ordenamiento jurídico europeo refuerza constantemente la visión amplia de la legalidad a expensas de la visión estrecha.

Esto tiene implicaciones obvias para el primer modelo, ya que, para aplicar correctamente la ley, los administradores deben adoptar la visión amplia de la legalidad.

También tiene implicaciones para el punto de vista discrecional del segundo modelo. El ejercicio de la discreción debe ahora tener en cuenta los derechos humanos. Además, el desarrollo de los principios jurídicos crea un grado cada vez mayor de solapamiento potencial entre el control judicial del ejercicio de la discrecionalidad y la labor de un defensor del pueblo.

En la práctica, por lo tanto, los dos modelos tienden a converger en lo que respecta al control de la administración, hacia un enfoque en los derechos y principios que, en esencia, son muy similares, ya sea que sean aplicados por un defensor del pueblo o por los tribunales. Por lo tanto, no tiene mucho sentido no reconocer su calidad jurídica.

La segunda razón es que en muchos países europeos, así como a nivel de las instituciones y órganos de la Unión, existe una fuerte presión para reconocer, de manera concreta, que la administración pública existe para servir a los ciudadanos.

Las personas ya no se contentan con ser sujetos pasivos o simplemente «les administrés», que esperan pacientemente a que la administración pública determine el resultado correcto (6). Son ciudadanos, que entienden tanto que tienen derechos como que la administración pública implica encontrar un equilibrio entre intereses en conflicto y entre principios en competencia.

Para ganarse la confianza y la aceptación del público, la administración pública no solo debe ser respetuosa y cortés con los ciudadanos, sino también demostrar que es responsable y receptiva. Entre otras cosas, eso significa estar listo para explicar y justificar su conducta a través de un diálogo genuino y significativo con los ciudadanos, tanto sobre asuntos que les afectan personalmente como sobre cómo se identifica y persigue el interés público.

Cada vez estoy más convencido de que, para satisfacer las expectativas de los ciudadanos europeos sobre las instituciones y órganos de la UE, lo que debe crearse y nutrirse cuidadosamente es una cultura de servicio, en la que la administración de la UE

• actúa de forma abierta, justa, razonable, cuidadosa y coherente;
• tiene en cuenta y equilibra todos los intereses implicados;
• evita retrasos innecesarios;
• es cortés y servicial, así como sensible a las circunstancias, necesidades y preferencias individuales;
• reconoce los errores y ofrece disculpas cuando proceda; y
• tiene como objetivo la mejora continua en el rendimiento.

Por razones que desarrollaré en un momento, dudo que un enfoque exclusivo en la legalidad, incluso la visión amplia de la legalidad, sea suficiente para establecer y sostener una cultura de servicio en este sentido. También debe haber espacio para la «vida más allá de la legalidad».

Les corresponde a ustedes, colegas, decir si también sienten la necesidad de una cultura de servicio y de una «vida más allá de la legalidad» a nivel de las administraciones de las que son responsables. En la medida en que lo haga, habría más razones para esperar cierta convergencia entre los dos modelos de administración.

4 Vida más allá de la legalidad

Permítanme explicar ahora a qué me refiero con «vida más allá de la legalidad» y por qué creo que es importante para las instituciones y órganos de la UE en los que ahora quiero centrarme.

En el estado actual del Derecho de la UE, dos de los documentos clave en los que me baso en mi trabajo como Defensor del Pueblo Europeo no son jurídicamente vinculantes.

Así ocurre con la Carta de los Derechos Fundamentales, que incluye, entre otros, el derecho a una buena administración. Lo mismo cabe decir del «Código Europeo de Buena Conducta Administrativa», que el Parlamento Europeo aprobó y solicitó al Defensor del Pueblo Europeo que aplicara.

Los debates en la Cumbre de Lisboa a finales de esta semana podrían dar lugar a cambios en el futuro. Según tengo entendido, la idea es que la Carta pase a ser jurídicamente vinculante. Además, el proyecto de Tratado de Reforma contiene una disposición que podría proporcionar la base jurídica para la promulgación, en el futuro, de un «Derecho administrativo europeo» que se aplicaría a todas las instituciones y órganos de la UE.

Sin embargo, incluso si se produjeran estos acontecimientos, hay dos consideraciones que me llevan a pensar que la existencia continuada de un espacio conceptual para la vida más allá de la legalidad sería positiva para los ciudadanos europeos.

La primera consideración es que la ley y la legalidad siguen estando estrechamente asociadas con la culpa y las sanciones. Propuse esto no como un punto conceptual sobre la naturaleza del derecho, sino como una observación, basada en mi experiencia como defensor del pueblo, sobre la forma en que muchos administradores ven el mundo. Quisiera añadir que también es una opinión compartida por un número significativo de denunciantes.

La culpa y las sanciones son, por supuesto, necesarias en algunos casos. Los funcionarios corruptos deben ser castigados. Los funcionarios perezosos o incompetentes deben ser disciplinados. Pero una cultura de servicio no es una cultura de culpa. Si les decimos a los funcionarios públicos que una buena administración es una obligación legal y que un servicio deficiente es ilegal, podemos reforzar una cultura defensiva.

Otro peligro de definir los requisitos de una buena administración como obligaciones legales es que el verdadero significado del servicio a los ciudadanos puede perderse en el esfuerzo por lograr la precisión y la certeza a las que aspiran con razón los abogados y administradores. ¿Cuánto tiempo precisamente hay que estar preparado para pasar en el teléfono con el fin de ser útil? ¿Qué frases precisas palabras y frases constituyen descortesía?

He aquí un ejemplo real para ilustrar mis preocupaciones. Existe una institución europea que tiene un código de buena conducta administrativa que exige que las cartas sean contestadas en un plazo de 15 días. En mi experiencia, sus administradores lo toman en serio, como deberían. La regla precisa es apropiada y efectiva. Si sería más eficaz definiéndolo como una obligación legal es cuestionable, pero ese no es mi punto.

El código prevé excepciones, una de las cuales es que no es necesario responder a la correspondencia si «puede considerarse razonablemente inadecuada, por ejemplo, porque es repetitiva, abusiva o inútil». En mi opinión, este principio rara vez debe invocarse y, cuando lo es, se requiere una explicación convincente de por qué debe aplicarse en el caso concreto. Sin embargo, me inquietó encontrar pruebas de que algunos administradores se habían aprovechado de la palabra «repetitivo» y habían tratado de convertir el principio en una norma según la cual una segunda carta sobre el mismo asunto podía simplemente ignorarse.

En una cultura administrativa donde existen tales actitudes, el intento de promover una cultura de servicio a través de la ley sólo podría reforzar un enfoque estrecho y legalista.

Al mismo tiempo, también podría alentar la tendencia de algunos denunciantes a considerar su denuncia como una denuncia, más que como un instrumento para buscar una reparación práctica o una solución constructiva a un problema.

La segunda consideración se refiere a la relación entre la labor de los defensores del pueblo y la labor de los tribunales. Como Defensor del Pueblo Europeo, me veo a mí mismo como el socio de los tribunales comunitarios en relación con la buena administración, ayudando a garantizar que la administración comunitaria se toma en serio los derechos y encarna una cultura de servicio a los ciudadanos, tanto en su comprensión y aplicación de la ley, como en el ejercicio de poderes discrecionales.

La lógica de los procedimientos judiciales conduce a una sentencia, en la que el tribunal determina con autoridad los derechos legales de las partes.

La lógica de mis procedimientos, por otro lado, es diferente e implica flexibilidad entre dos modos de operación. Por un lado, existe un modo de resolución de disputas, que se centra en la resolución de problemas, la reducción de conflictos, las posibilidades de compromiso y los resultados beneficiosos para todos. Por otro lado, hay un modo de adjudicación, en el que encuentro o bien que hay mala administración, o que no hay mala administración. Este modo se rige por una lógica análoga a la del Tribunal de Justicia, en la que una de las partes suele verse a sí misma como ganadora y la otra como perdedora.

El equilibrio adecuado entre los dos modos depende del caso y algunos casos pueden implicar el cambio entre ellos más de una vez.

En mi opinión, se anima a las instituciones europeas a cooperar conmigo en el modo de resolución de litigios sabiendo que mi investigación no se centra exclusivamente en la pregunta «¿cuáles son los derechos legales de las partes?». Para poner el mismo punto de manera más formal, una administración caracterizada por una cultura de servicio a los ciudadanos debería considerar una queja como una oportunidad para poner en práctica el principio de servicio. La voluntad de cooperar con el Defensor del Pueblo para lograr una resolución satisfactoria de la reclamación es una importante expresión del compromiso con ese principio.

Si no hubiera vida más allá de la legalidad, se alentaría tanto a las instituciones como a los denunciantes a considerar mis investigaciones no como una oportunidad para buscar una solución beneficiosa para todos, sino como un sustituto, o incluso un ensayo, para un procedimiento judicial en el que la única pregunta relevante sería: Creo que este resultado disminuiría significativamente la contribución que el Defensor del Pueblo Europeo puede hacer a la mejora de las relaciones entre las instituciones europeas y los ciudadanos europeos.

Una vez más, sin embargo, quiero insistir en que los colegas determinen si las culturas existentes en las administraciones de las que son responsables y las características de sus propios procedimientos los llevan a compartir mi análisis de los riesgos de un enfoque exclusivo en la legalidad y de los beneficios correspondientes de la «vida más allá de la legalidad».

5 Conclusión

Amigos y colegas, permítanme concluir mis observaciones haciendo hincapié en que el éxito de la ombudsman implica, entre muchas otras cosas, adaptar la institución con prudencia a las culturas constitucional, jurídica y administrativa en las que funciona. La flexibilidad y la diversidad son fortalezas.

Por lo tanto, existe tanto espacio como la necesidad de que los defensores del pueblo de diferentes países apliquen diferentes interpretaciones de la relación entre la legalidad y la buena administración.

Sin embargo, estoy convencido de que las tres oleadas que he descrito anteriormente han aportado todas sus propias contribuciones distintivas y duraderas a la práctica de la ombudsman; y que seguirán convergiendo, ya que el Estado de Derecho, los derechos humanos y una cultura de servicio en la administración pública representan valores y aspiraciones que todos compartimos.

Gracias por su atención.

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(1) Véase Bengt Wieslander, The Parliamentary Ombudsman in Sweden, The Bank of Sweden Tercentenary Foundation, 1994.

(2) Hans Gammeltoft-Hansen, «Tendencias que conducen a la creación de un Defensor del Pueblo Europeo», en P. Nikiforos Diamandouros (ed.), Defensor del Pueblo Europeo: Orígenes, establecimiento, evolución (Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas: 2005), págs. 13 a 26, 17 a 18.

(3) El Defensor del Pueblo portugués fue creado en 1975 (Decreto-ley n.º212/75, 21 de abril) y posteriormente incluido en la Constitución portuguesa de 1976 (artículo 23). La Constitución española de 1978 preveía el cargo de Defensor del Pueblo (artículo 54) y el primer Defensor del Pueblo fue nombrado en 1982. En Grecia, el Defensor del Pueblo se creó en 1997 (artículo 1 de la Ley n.o 2477/97 - véase ahora la Ley n.o 3094/2003) y posteriormente se incluyó en la Constitución griega de 2001, en el artículo 103 (9). El primer Defensor del Pueblo griego asumió sus funciones en 1998.

(4) El Defensor del Pueblo polaco es una excepción, ya que se estableció en 1987, poco antes de la caída del comunismo en ese país.

(5) Para un estudio de los conceptos nacionales de discrecionalidad, véase Jürgen Schwarze, European Administrative Law, Revised 1st Edition, (Oficina de Publicaciones Oficiales y Sweet and Maxwell: 2006) pp. 261-295.

(6) Véase, en general, Jocelyne Bourgon, «Responsive, responsible and respected government: Hacia una nueva teoría de la administración pública, International Review of Administrative Sciences, vol. 73 n.o 1 (2007) 7-26.