# Defensor del Pueblo Europeo Proyecto de recomendación al Banco Europeo de Inversiones en la reclamación 1126/2004/GG
- Autor: Defensor del Pueblo Europeo
- Fecha: 2005-02-28T00:00+01:00[Europe/Paris]
- [URL](https://www.ombudsman.europa.eu/es/recommendation/es/490)
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(Hecho de conformidad con el artículo 3, apartado 6, del Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo[(1))](#(1)){#Footnote1}
LA DENUNCIA
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*El proyecto*
Hasta hace poco, el centro de la ciudad de Bratislava (en el lado norte del río) estaba conectado con Petrzalka (lado sur) por solo dos autopistas y dos puentes de carretera sobre el río Danubio. Dado que estos puentes no podían hacer frente adecuadamente al flujo del tráfico, se decidió construir un quinto puente, el puente de Košická. El proyecto fue ejecutado por Metro Bratislava a.s. (\<\<Metro\>\>), una empresa creada con este fin. Las acciones de Metro están en manos de la ciudad de Bratislava (66 %) y la República Eslovaca (34 %).
Parece que inicialmente estaba previsto financiar el proyecto con la ayuda del Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (BERD) y del Banco Europeo de Inversiones (BEI). Sin embargo, el BERD parece haberse retirado del proyecto en febrero de 2001.
El proyecto se financió mediante un préstamo de 45 millones EUR del BEI y unos 42 millones EUR del presupuesto de la República Eslovaca. El acuerdo de préstamo entre el BEI y Metro se firmó el 10 de septiembre de 2001.
*La oferta*
El proyecto fue objeto de una licitación internacional. La mejor oferta debía encontrarse a través de un procedimiento de licitación en dos fases establecido en las \<\<Instrucciones a los licitadores\>\> y las \<\<Condiciones del contrato\>\>. Esto significa que, en una primera fase, se evaluó la \<\<propuesta técnica\>\> presentada por cada licitador. En la segunda fase, se examinó la \<\<propuesta financiera\>\> de cada licitador. La propuesta técnica debía incluir, entre otros documentos, un \<\<Programa de construcción\>\>. La propuesta financiera debía incluir una \<\<lista de precios de las partidas\>\> y una \<\<lista de precios de las cantidades\>\>. La propuesta técnica y la propuesta financiera debían presentarse, en dos sobres separados y sellados, a más tardar el 4 de marzo de 2002.
El denunciante, una empresa constructora austriaca, participó en una empresa en participación (\<\<puente JV Košická\>\>) con dos empresas eslovacas que presentaron una oferta. Entre los otros seis licitadores se encontraba otra empresa en participación austriaco-eslovaca, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (\<\<Doprastav/MCE\>\>).
Las ofertas debían ser evaluadas por un Comité de Evaluación de Ofertas (en lo sucesivo, \<\<Comité de Evaluación\>\>). Este comité fue asistido por un Comité Asesor Técnico. Parece que la mayoría de estos asesores técnicos pertenecían a una empresa en participación entre dos empresas británicas, Maunsell Ltd. y Pontex Ltd., que ya habían asesorado a Metro (aparentemente a petición del BEI) en la preparación de la licitación. Las Instrucciones a los licitadores especificaban, entre otras cosas, que la lista de precios de los artículos se comprobaría en busca de errores aritméticos y se corregiría según procediera, y que el Comité de Evaluación se reservaba el derecho de rechazar una oferta o solicitar una explicación cuando el precio cotizado fuera sustancialmente inferior a la estimación de Metro del coste del proyecto (que, por supuesto, era secreta).
En la evaluación de la Propuesta Técnica, el Comité de Evaluación debía evaluar el "Método de Construcción" propuesto (para el cual se podría otorgar un máximo de 25 puntos), la "Competencia en la Remediación de Terrenos Contaminados" (máximo 5 puntos) y el "Período de Construcción" (máximo 5 puntos). Tras esta primera fase, el Comité debía evaluar la propuesta financiera (a la que se podría conceder un máximo de 65 puntos). Los puntos obtenidos para la propuesta técnica debían añadirse a los otorgados para la propuesta financiera, obteniendo así la puntuación final de cada licitador.
*Evaluación de las ofertas*
El 18 de marzo de 2002 se abrieron y evaluaron las propuestas técnicas. El puente JV Košická obtuvo el mejor resultado con 33,21 puntos (de los cuales 3,21 puntos para un período de construcción de 25,5 meses y el resultado máximo para los otros dos criterios), seguido de Doprastav / MCE con 21,57 puntos (de los cuales 2,426 puntos para un período de construcción de 26 meses).
Doprastav/MCE había presentado una \<\<alternativa técnica n.o 4\>\>, que no fue aceptada por el Comité de Evaluación. En la reunión del Comité de Evaluación de 28 de marzo de 2002, un asesor técnico solicitó que se mencionaran en el acta, para cada miembro del Comité, los motivos por los que se habían formulado objeciones a esta propuesta. El consejero señaló que el rechazo de esta propuesta daría lugar a preguntas del BEI y a un posible recurso de Doprastav/MCE.
Según el denunciante, los documentos que describen la \<\<alternativa técnica n.o 4\>\> de Doprastav/MCE muestran paralelismos con documentos que habían sido preparados por Metro pero que no se habían incluido en los documentos de licitación.
Las propuestas financieras se abrieron el 2 de abril de 2002. Los precios indicados por los diferentes licitadores se leyeron y posteriormente se evaluaron. Doprastav / MCE obtuvo el número máximo de 65 puntos para una cotización de SK 2 253 368,125. JV Košická Bridge terminó en tercer lugar con 52,40 puntos por un precio de SK 2 795 303,014.
El resultado final general vio a Doprastav / MCE al frente con un total de 86,57 puntos, seguido por JV Košická Bridge con 85,61 puntos.
*Correcciones posteriores del resultado*
Tras un control posterior, el Comité de Evaluación constató que la oferta de Doprastav/MCE contenía dos precios diferentes. Mientras que la propia oferta mencionaba la cifra antes mencionada, la lista de cantidades presupuestadas mostraba un precio de 2.299.355.230 SK (un 2 % más que el otro precio). El Comité de Evaluación decidió que este último precio (más elevado) era el pertinente. Aunque Doprastav/MCE seguía ofreciendo el mejor precio y, por lo tanto, mantenía el máximo de 65 puntos para su propuesta financiera, la consiguiente reducción de la diferencia con respecto a las cotizaciones de los demás licitadores dio lugar a un aumento de los puntos concedidos a estos licitadores. El resultado del Puente JV Košická para su Propuesta Financiera se incrementó en consecuencia a 53,4515 puntos. Como resultado, JV Košická Bridge ahora tuvo la mejor puntuación general con 86,66 puntos, seguido por Doprastav / MCE que tuvo 86,57 puntos.
Mediante carta de 9 de abril de 2002, Metro informó al denunciante de que el Comité de Evaluación había descubierto, tras la apertura de la propuesta financiera del puente JV Košická, que el período de construcción era de 26 meses, y no de 25,5 meses, como se indicaba en su propuesta técnica. Metro también informó al denunciante de que se había producido un ligero error en el precio cotizado por el puente JV Košická, por lo que hubo que corregirlo a 2 796 143 536 SK. Esto llevó a un ajuste de los puntos otorgados, como resultado de lo cual JV Košická Bridge logró solo 86,48 puntos y, por lo tanto, volvió a caer detrás de Doprastav / MCE.
*Recursos del denunciante*
En su respuesta de 10 de abril de 2002, JV Košická Bridge señaló que el período de construcción propuesto era exactamente de 780 días, lo que correspondía aproximadamente a 25,5 meses, como se indica en la propuesta técnica, y que la cifra de 26 meses dada en la propuesta financiera representaba un redondeo de la cifra correcta de 25,5 meses.
En una nueva carta dirigida a Metro el 15 de abril de 2002, JV Košická Bridge formuló una objeción formal contra la adaptación de su período de construcción. JV Košická Bridge argumentó básicamente que, dado que la propuesta técnica debía evaluarse antes e independientemente de la propuesta financiera, no estaba permitido utilizar la información de la propuesta financiera para revisar la evaluación de la propuesta técnica. También se envió una copia de esta carta al BEI.
El 19 de abril de 2002, JV Košická Bridge presentó una nueva reclamación basada en dos motivos. En primer lugar, JV Košická Bridge señaló que un periódico eslovaco había publicado un informe el 12 de abril de 2002 según el cual el contrato debía adjudicarse a Doprastav/MCE. JV Košická Bridge consideró que, por lo tanto, se había incumplido el requisito de confidencialidad establecido en los documentos de licitación. En segundo lugar, JV Košická Bridge alegó que la oferta presentada por Doprastav/MCE debería haber sido excluida debido al dumping. JV Košická Bridge alegó que la oferta de Doprastav/MCE era un 22 % inferior a la media de las cuatro ofertas que se habían hecho públicas el 2 de abril de 2002 y que esta oferta debía ser inferior a la estimación de costes realizada por Metro. (En su reclamación al Defensor del Pueblo, el demandante alegó que efectivamente existía tal cálculo y que había previsto unos costes por valor de 2 770 millones SK).
*La reacción del Comité de Evaluación*
En su reunión de 24 de abril de 2002, el Comité de Evaluación aceptó la objeción del denunciante en relación con el período de construcción y decidió basar su evaluación en los 25,5 meses indicados en la propuesta técnica. El demandante fue informado en consecuencia mediante carta de 26 de abril de 2002.
En la misma reunión, el Comité de Evaluación rechazó (debido a que el número de votos afirmativos y negativos era igual) la objeción del denunciante en relación con el supuesto dumping de Doprastav/MCE.
Como resultado, el resultado general de JV Košická Bridge se revisó a 86,66 puntos, lo que significaba que la JV volvió a la cima de la lista y que el contrato debía adjudicarse a JV Košická Bridge. Esta propuesta se presentó al BEI.
*Normas que rigen la actuación del BEI en el sector de que se trate*
En su reclamación al Defensor del Pueblo, el demandante presentó una copia de la \<\<Guía de contratación pública\>\> del BEI, que, según el demandante, era aplicable en el presente asunto[(2).](#(2)){#Footnote2} La parte 3 de la Guía se refiere a \<\<Operaciones fuera de la Unión Europea\>\>[(3).](#(3)){#Footnote3}
Según el punto 3.1 de la Guía, el BEI exige en todos los casos \<\<que se respeten los principios de las directivas de la UE en materia de contratación pública, con las adaptaciones procedimentales necesarias\>\>. El punto 3.3.1 establece que los procedimientos de contratación pública para proyectos del BEI fuera de la UE \<\<son coherentes con las disposiciones de los Estatutos del Banco, el Tratado constitutivo de la CE, los protocolos de cooperación y financieros antes mencionados \[es decir, los acuerdos entre la UE y terceros países\] y las decisiones pertinentes del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas\>\>.
El punto 3.4.4 de la Guía establece que el BEI solicita a los promotores que \<\<busquen su conformidad para todas las decisiones importantes relativas a la contratación pública\>\>, tal como se establece en el anexo 2.
De conformidad con el anexo 2 (\<\<Revisión por el Banco de las decisiones de contratación para proyectos situados fuera de la Unión Europea\>\>) de la Guía, el BEI sigue la política de dejar toda la responsabilidad de los procedimientos de contratación al promotor. El BEI \<\<limita su intervención a garantizar que sus fondos se utilicen de la manera más económica, transparente y eficiente posible. Por consiguiente, el Banco limita su revisión de las decisiones de contratación del promotor a las etapas esenciales\>\>. El anexo 2 especifica que el anuncio de contratación y los documentos de licitación deben presentarse al BEI, que puede revisar las cláusulas principales y formular observaciones. Se señala, sin embargo, que esto no constituirá una aprobación del contenido completo de estos documentos. De conformidad con el anexo 2, el promotor debe informar al BEI de cualquier reclamación por escrito que reciba de un licitador durante el período de preparación de la licitación. Tras el análisis de la oferta, el promotor debe enviar su informe de evaluación con una recomendación clara para la adjudicación del contrato. \<\<El Banco presentará su \<\<no objeción\>\> o las observaciones oportunas.\>\>
*Intervención del BEI*
El 6 de mayo de 2002, el denunciante escribió al BEI para expresar su preocupación por el hecho de que, según la información que había recibido, la decisión del Comité de Evaluación había sido impugnada. El denunciante pidió al BEI que garantizara un procedimiento de licitación justo.
En una carta a Metro de 14 de mayo de 2002, el BEI expresó su preocupación por el hecho de que la alternativa técnica n.o 4 presentada por Doprastav/MCE hubiera sido rechazada en contra de la recomendación del Comité Consultivo Técnico. El BEI también consideró que, al no utilizar el precio de licitación indicado por Doprastav/MCE en su oferta, Metro no había seguido los documentos de licitación. Señaló además que la misma conclusión se aplicaba en lo que respecta a la no utilización del período de construcción indicado por el puente JV Košická en su propuesta financiera. El BEI señaló que para poder participar en la financiación de un proyecto de obras públicas, los procedimientos de licitación pública y la evaluación de las ofertas debían seguir procedimientos transparentes y la adjudicación de la licitación debía realizarse de conformidad con los documentos de licitación. Teniendo en cuenta los puntos antes mencionados, el BEI señaló que no podía dar su \<\<no objeción\>\> al proceso de licitación para el proyecto anterior. Por lo tanto, el BEI invitó a Metro a reconsiderar estos tres puntos.
*Otras reuniones del Comité de Evaluación*
A la luz de la presente carta, se convocó una nueva reunión del Comité de Evaluación para el 24 de mayo de 2002. En esta reunión, la comisión confirmó (con una sola abstención) su posición. Parece que el BEI reaccionó al resultado de esta reunión en una carta enviada el 7 de junio de 2002.
De los documentos presentados por el demandante se desprende que el Comité de Evaluación celebró otra reunión el 14 de junio de 2002 y que el BEI formuló observaciones sobre los resultados de dicha reunión mediante carta de 15 de julio de 2002.
En una nueva reunión celebrada el 12 de agosto de 2002, el Comité de Evaluación decidió aceptar todas las observaciones formuladas por el BEI. Del acta de la reunión se desprende que algunos de los miembros de la comisión consideraron que habían sido sometidos a presión. Como resultado de estos debates, el Comité de Evaluación calculó 86,57 puntos para Doprastav/MCE y 85,41 puntos para JV Košická Bridge.
En su reclamación al Defensor del Pueblo, el demandante señaló que, según el acta de la reunión de 12 de agosto de 2002, un miembro del comité se había referido a ciertos problemas que se habían presentado debido a que los documentos de licitación no cubrían todas las eventualidades, por ejemplo, al no incluir condiciones relativas a la aceptabilidad de las \<\<reducciones de precios\>\>. El denunciante alegó que la posibilidad de una reducción del precio no se había mencionado en los documentos de licitación y que, por lo tanto, las referencias anteriores solo podían significar que, en algún momento, otro licitador había ofrecido efectivamente bajar su precio.
*Otras objeciones del denunciante y adjudicación del contrato*
En una carta de 14 de noviembre de 2002 dirigida al BEI, el denunciante señaló que había recibido información según la cual no existía un permiso de construcción válido para el proyecto presentado por Doprastav/MCE.
En su respuesta de 27 de noviembre de 2002, el BEI señaló que era el promotor del proyecto (en el presente caso, Metro) el encargado de seleccionar a los proveedores. Por lo tanto, se aconsejó al denunciante que dirigiera su denuncia a Metro. El BEI concluyó diciendo que su papel se limitaba a garantizar que sus fondos se empleasen de la manera más eficaz y remitiendo al reclamante a su \<\<Guía para la contratación pública\>\>.
Según el demandante, el Sr. K., director general de Metro y presidente del Comité de Evaluación, se negó a firmar el contrato con Doprastav/MCE. En diciembre de 2002, el Sr. K. fue sustituido por otra persona que firmó el contrato.
El 17 de diciembre de 2002, Metro informó al demandante de que su oferta no había prosperado. El 4 de junio de 2003, se publicó en el Diario Oficial el anuncio de adjudicación del contrato a Doprastav/MCE.
*Recurso del reclamante ante el BEI y sus solicitudes de acceso a los documentos*
En una carta de 2 de julio de 2003, el demandante, a través de sus abogados, pidió al BEI que examinara las reclamaciones que se exponían detalladamente en la misma carta[(4).](#(4)){#Footnote4}
En una nueva carta enviada el 2 de julio de 2003, el denunciante solicitó al BEI acceso a todos los documentos relativos al procedimiento de licitación pertinente y que el BEI revisara el procedimiento. Los documentos más importantes a los que se solicitó acceso se describieron con más detalle.
En una carta de 16 de julio de 2003, el BEI informó al reclamante de que su servicio de auditoría interna había iniciado un examen y que se pondría en contacto con el reclamante una vez concluido dicho examen.
El 11 de septiembre de 2003, el BEI informó al denunciante de que, entretanto, el Servicio de Auditoría Interna había presentado un informe sobre su examen. Según el BEI, este examen (en el que un ingeniero externo había cooperado en calidad de asesor) había llevado a las siguientes conclusiones: (1) el BEI había actuado de conformidad con su mandato y su papel de buena fe. No había nada que sugiriera que sus acciones hubieran sido infundadas; (2) el BEI había cumplido las directivas pertinentes en materia de contratación pública de conformidad con las disposiciones legales aplicables; (3) nada indicaba que el BEI hubiera ejercido una presión ilícita durante el proceso de evaluación y (4) el BEI hubiera adoptado las medidas adecuadas para garantizar que se cumplieran las condiciones fundamentales del procedimiento de licitación. Sobre la base de estas conclusiones, el BEI consideró que no había indicios de ninguna acción ilegal por su parte y que había respetado todas las normas aplicables en materia de procedimientos.
Por lo que se refiere a la solicitud de acceso a los documentos, el BEI se remitió a su Reglamento sobre el acceso del público a los documentos (DO 2002, C 292, p. 10). Según el BEI, las excepciones establecidas en el artículo 4, apartado 1, incisos ii), vi) y vii), en el artículo 4, apartados 2 y 3, impedían la divulgación de los documentos a los que el reclamante había solicitado acceso. El BEI también señaló que cualquier nuevo examen de la solicitud de acceso obligaría a consultar a todos los terceros interesados, lo que sería contrario al artículo 2, apartado 4, de la Reglamentación (según el cual el BEI puede negarse a dar curso a cualquier solicitud \<\<de carácter excesivo o manifiestamente desproporcionado\>\>).
El 24 de septiembre de 2003, el demandante interpuso un recurso contra la negativa del BEI a conceder el acceso. También solicitó acceso al informe presentado por el Servicio de Auditoría Interna y pidió que se le diera el nombre del experto externo que había sido consultado.
En su respuesta de 17 de octubre de 2003, el BEI informó al denunciante de que la divulgación del informe presentado por el servicio de auditoría interna no era posible, ya que este informe estaba cubierto por las excepciones establecidas en el artículo 4, apartado 1, letras v), vi) y vii), y en el artículo 4, apartado 3, de sus normas sobre el acceso del público a los documentos. El BEI señaló además que el inciso ii) del apartado 1 del artículo 4 y los incisos vii) y viii) del apartado 1 del artículo 4 de la Reglamentación no le permitían revelar la identidad del experto externo. Por lo que se refiere a la solicitud de acceso presentada el 2 de julio de 2003, el BEI confirmó su posición. Sin embargo, aclaró que la negativa a divulgar los documentos pertinentes se basaba principalmente en la aplicabilidad de diversas excepciones establecidas en el artículo 4 del Reglamento (mencionadas en el escrito de 11 de septiembre de 2003) y que el artículo 2, apartado 4, de su Reglamento se había mencionado además del artículo 4 habida cuenta del elevado número de terceros afectados.
*La reclamación ante el Defensor del Pueblo*
En su reclamación ante el Defensor del Pueblo, el demandante alegó que la concesión del préstamo se había basado en una licitación irregular y en una actividad administrativa y de supervisión del BEI contraria a las directivas internas del BEI y al Derecho comunitario. Según el denunciante, el BEI había hecho un uso indebido de sus facultades formales de control para influir en el fondo de la decisión de adjudicación del promotor y, por tanto, había contribuido a una decisión de adjudicación incompatible con las Directivas sobre contratación pública. El denunciante alegó además que el BEI no había hecho un uso adecuado de sus facultades de control en los asuntos en los que estaba obligado a hacerlo.
El denunciante formuló las siguientes alegaciones:
> ++(1) Incumplimiento de la obligación de revisión por lo que respecta a las condiciones inadmisibles en los documentos de licitación++
>
> a) Según el punto 22 de las Instrucciones a los licitadores, el empresario (es decir, Metro) se reservó el derecho de poner fin al procedimiento de licitación en cualquier momento antes de la adjudicación del contrato, sin incurrir así en responsabilidad alguna frente a los licitadores. Según el denunciante, esto era contrario a los principios generales de contratación pública del Derecho comunitario. El denunciante alegó que el BEI había omitido ilegalmente abordar este punto.
>
> b) Según el punto 24 de las Instrucciones a los licitadores, el empresario no estaba obligado a justificar su decisión sobre la adjudicación del contrato ni a entablar ningún litigio o correspondencia en relación con su decisión. El denunciante consideró que esta disposición representaba una grave falta de apertura y transparencia, lo que hacía imposible que el licitador entendiera y atacara la decisión de adjudicación. Según el denunciante, la posibilidad de impugnar una decisión de adjudicación figuraba entre los principios generales de los procedimientos de contratación pública con arreglo al Derecho comunitario. El denunciante alegó que el BEI tenía la obligación de comprobar el cumplimiento de estos principios generales a este respecto y de oponerse a dicha cláusula en los documentos de licitación. Según el denunciante, el BEI había incumplido sus obligaciones derivadas del punto 3.3.1 de la Guía sobre Contratación Pública al no hacerlo.
> ++(2) Incumplimiento de la obligación de revisión en lo que respecta a la evaluación de las ofertas++
>
> a) Evaluación del período de construcción
>
> El denunciante alegó que el Comité de Evaluación había procedido adecuadamente basando su evaluación de la propuesta técnica en el período de construcción indicado en ella. Según el denunciante, el BEI, al insistir en que se utilizara el período de construcción mencionado en la propuesta financiera, había infringido el punto 3.6.10 de la Guía de contratación pública (según el cual \<\<los criterios de evaluación especificados en los documentos de licitación deben aplicarse en su totalidad, sin omisión ni adición, en la evaluación de las ofertas\>\>) y sus obligaciones de revisión derivadas del punto 3.4.4 y del anexo 2 de la Guía.
>
> b) Falta de consideración del hecho de que la oferta de Doprastav/MCE era demasiado baja
>
> El denunciante alegó que, sobre la base de estimaciones recientes, los costes del proyecto en cuestión eran aproximadamente un 43 % superiores a la oferta presentada por Doprastav/MCE. En opinión del denunciante, el BEI debería haber sido consciente de que esta oferta se había basado en un precio especulativo demasiado bajo. El denunciante alegó que, al no intervenir, el BEI no solo había infringido los principios generales de contratación pública de conformidad con los puntos 3.4.4 y 3.3.1 de la Guía de la Contratación Pública, sino también los principios cardinales del Derecho comunitario en el ámbito de la contratación pública en lo que respecta a la competencia leal. Alegó además que el BEI también había incumplido el punto 21.3 de las Instrucciones a los licitadores.
>
> c) Falta de consideración del hecho de que la oferta de Doprastav/MCE comprendía precios diferentes
>
> De conformidad con el punto 3.6.11 de la Guía de la Contratación Pública, el importe de cada oferta, incluidas las condiciones especiales, los descuentos y las variantes, si se permitía, debía leerse en voz alta en la apertura de las ofertas. El promotor tuvo que examinar las ofertas \<\<para comprobar el cumplimiento y la capacidad de respuesta y corregir todos los errores aritméticos. Debe solicitar a los licitadores cualquier aclaración necesaria para evaluar las ofertas, pero no puede aceptarse ninguna modificación del fondo de la oferta o del precio después de la apertura de la licitación\>\>. Según el punto 20 de las Instrucciones para los licitadores, el empleador tuvo que rechazar cualquier oferta que no cumpliera con los documentos de licitación. El denunciante alegó que la oferta de Doprastav/MCE debería haber sido rechazada debido a correcciones que no se habían debido a errores aritméticos. Según el denunciante, el BEI había instado encarecidamente a Metro a basar su evaluación no en el precio indicado en la lista de cantidades presupuestadas (como habría sido correcto), sino en el precio cotizado en la propia oferta. El denunciante alegó que, por lo tanto, el BEI no había solicitado, de manera claramente ilegal, la exclusión de Doprastav/MCE de conformidad con el punto 20 de las Instrucciones a los licitadores.
> ++(3) No tener en cuenta los costes adicionales de la oferta de Doprastav/MCE++
>
> El denunciante alegó que el método de construcción propuesto por Doprastav/MCE había ocasionado costes adicionales de al menos 7 millones EUR que habían sido sufragados por Metro, pero que deberían haberse atribuido a Doprastav/MCE. El denunciante alegó que el BEI había incumplido sus obligaciones al no plantear este punto.
> ++(4) Incumplimiento de la obligación de revisión en lo que respecta a la autorización de construcción y los riesgos técnicos++
>
> El denunciante alegó que no había habido un permiso de construcción válido para el proyecto propuesto por Doprastav/MCE y que el método de construcción aplicado por este licitador había entrañado riesgos sustanciales. (El denunciante mencionó que estos riesgos eran tales que no había sido posible obtener cobertura de seguro para el proyecto.) Según el denunciante, el BEI había incumplido sus obligaciones derivadas del punto 3.3.1 de la Guía de Contratación al no plantear estas cuestiones.
> ++(5) Otorgar preferencia al método de construcción propuesto por Doprastav/MCE++
>
> El denunciante alegó que el método de construcción elegido por Doprastav/MCE se había visto favorecido incluso antes de que comenzara la licitación, dado que este método de construcción del puente se había incluido en el plan preparado para la licitación y que los costes causados por este método de construcción solo habían sido atendidos por Metro. En este contexto, el denunciante se refirió a la sospecha expresada por un miembro del Comité de Evaluación según la cual podría haberse facilitado información a Doprastav antes de que se anunciara la oferta. El denunciante alegó que, al no tener en cuenta estos hechos evidentes, el BEI había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del anexo 2 de la Guía de contratación pública, según el cual debía llevarse a cabo una revisión exhaustiva de los documentos de licitación.
> ++(6) Función poco clara de los asesores++
>
> El denunciante alegó que los asesores técnicos deberían haber sabido que no existía un permiso de construcción válido para el método propuesto por Doprastav/MCE, que la oferta de este último estaba claramente por debajo de la estimación de costes elaborada por Metro y que la solución técnica propuesta por este licitador generaba costes adicionales soportados por Metro. Según el denunciante, los asesores técnicos habían sugerido una y otra vez que se revisara la decisión de rechazo de la alternativa técnica n.o 4 presentada por Doprastav/MCE y que se revisara la decisión de no tener en cuenta el momento de finalización indicado en la propuesta financiera del puente JV Košická. El BEI no sólo no había formulado objeciones contra estas propuestas de los asesores técnicos, sino que, de hecho, había adoptado sus argumentos. Por lo tanto, el denunciante alegó que el BEI había incumplido sus obligaciones al no oponerse a la oferta de Doprastav/MCE y al perpetuar este estado ilegal de cosas con todos los medios a su disposición.
> ++(7) Destino poco claro de la Alternativa Técnica No 4 presentada por Doprastav/MCE++
>
> El denunciante sospechaba que los asesores técnicos habían intentado que la alternativa técnica n.o 4 presentada por Doprastav/MCE tuviera éxito a instancias de terceros (posiblemente del propio BEI) y que el proyecto que realmente se estaba llevando a cabo no se basaba en la oferta de Doprastav/MCE, sino en la propia alternativa técnica n.o 4 presentada por Doprastav/MCE.
El denunciante llegó a la conclusión de que, al favorecer la oferta de Doprastav/MCE, el BEI había violado crudamente los principios de igualdad de trato y transparencia. En su opinión, el contrato habría debido adjudicarse necesariamente al puente JV Košická si el BEI hubiera procedido de conformidad con la ley.
El denunciante alegó además que, al rechazar sus solicitudes de acceso a documentos de 2 de julio de 2003 y de 24 de septiembre de 2003, el BEI había actuado ilegalmente, tanto en lo que respecta al principio fundamental de transparencia como a las normas específicas de acceso. Sostuvo que el BEI debería haber examinado sus solicitudes individualmente para cada uno de los documentos de que se trata, en lugar de desestimar las solicitudes de manera general. El denunciante explicó con más detalle por qué consideraba que las razones aducidas por el BEI para denegar el acceso no convencían.
El reclamante solicitó al Defensor del Pueblo que \<\<obtuviera todos los documentos pertinentes\>\>, incluido (entre otros) el contrato entre Metro y Doprastav/MCE y el informe del departamento de auditoría interna del BEI, de \<\<las partes implicadas en el procedimiento de licitación o el proyecto, en particular el BEI\>\>.
El demandante pidió además al Defensor del Pueblo que examinara por qué el BERD se había retirado del proyecto.
El demandante solicitó al Defensor del Pueblo que recomendara al BEI que suspendiera o cancelara el acuerdo de préstamo entre él y Metro y que exigiera a Metro que publicara de nuevo el proyecto. También pidió al Defensor del Pueblo que examinara si existían otras posibilidades de impedir que el BEI siguiera financiando el proyecto.
En caso de que se hubieran solicitado (o debieran solicitarse en el futuro) fondos comunitarios en favor del proyecto, el demandante pidió al Defensor del Pueblo que impidiera la concesión de dichos fondos comunitarios, que solicitara el reembolso de dichos fondos o que formulara recomendaciones a tal efecto.
LA INVESTIGACIÓN
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**Enfoque del Defensor del Pueblo**
La reclamación se remitió al BEI para que emitiera su dictamen. Sin embargo, el Defensor del Pueblo añadió las siguientes aclaraciones en sus cartas en las que informaba al demandante y al BEI de la apertura de su investigación:
* En su reclamación, el demandante pedía al Defensor del Pueblo que, en caso de que se solicitaran (o se solicitaran en el futuro) fondos comunitarios a favor del proyecto, impidiera la concesión de dichos fondos comunitarios o solicitara el reembolso de dichos fondos o formulara recomendaciones a tal efecto. El Defensor del Pueblo recordó que no estaba facultado para dar instrucciones a la administración. Por lo tanto, la solicitud del reclamante de que el Defensor del Pueblo impidiera la concesión de determinados fondos o solicitara el reembolso de dichos fondos rebasaba las competencias del Defensor del Pueblo.
* El reclamante solicitó al Defensor del Pueblo que \<\<obtuviera todos los documentos pertinentes\>\> de las \<\<partes implicadas en el procedimiento de licitación o en el proyecto, en particular del BEI\>\>. El Defensor del Pueblo recordó que su deber era comprobar si existía mala administración en la actividad de una institución u órgano comunitario. Por lo tanto, en el caso de una reclamación relativa a una denegación de acceso a documentos, el Defensor del Pueblo tuvo que examinar si dicha denegación estaba justificada. No correspondía al propio Defensor del Pueblo solicitar la presentación de los documentos pertinentes, a menos que ello resultara necesario para llevar a cabo su investigación. El Defensor del Pueblo añadió que, si resultara necesario para él inspeccionar los documentos pertinentes, ello no implicaría la divulgación de los documentos al reclamante o a terceros.
* El demandante pidió además al Defensor del Pueblo que examinara por qué el BERD se había retirado del proyecto. El Defensor del Pueblo señaló que no estaba en condiciones de examinar el comportamiento de una institución u órgano en el contexto de una reclamación dirigida a otra institución u órgano. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo no pudo tramitar la solicitud de examinar por qué el BERD se había retirado del proyecto. Señaló, sin embargo, que el denunciante era libre de dirigirse al BERD para solicitar la información que estaba buscando.
**Dictamen del Banco Europeo de Inversiones**
En su dictamen, el BEI formuló las siguientes observaciones:
*Por lo que se refiere a la actividad del BEI en relación con el contrato de préstamo y el procedimiento de licitación*
El demandante había incoado un procedimiento judicial contra Metro en los tribunales eslovacos en agosto de 2002, hecho que no se había mencionado en la reclamación al Defensor del Pueblo. El Tribunal de Distrito y el Tribunal Regional (como tribunal de apelación) habían rechazado las peticiones del demandante en el procedimiento preliminar mediante resoluciones de 23 de septiembre de 2002 y 11 de noviembre de 2002[(5).](#(5)){#Footnote5} El procedimiento principal aún estaba pendiente y se preveía celebrar una primera audiencia sobre el fondo antes de finales de 2004.
*Por lo que se refiere al acceso a los documentos*
El 11 de septiembre de 2003, el BEI había respondido a la solicitud de acceso presentada el 2 de julio de 2003, denegando el acceso a los documentos en cuestión sobre la base de las siguientes excepciones a la divulgación enumeradas en las normas del BEI sobre el acceso del público a los documentos:
- Apartado 1 del artículo 4:
> \* ii) la intimidad y la integridad de la persona, en particular de conformidad con la legislación comunitaria relativa a la protección de los datos personales;
>
> vi) los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual;
>
> vii) la obligación de secreto profesional cuando dicha divulgación sea contraria a la ética profesional, las normas y prácticas aplicables en el sector bancario y financiero.
- Apartado 2 del artículo 4: documentos elaborados por el BEI para uso interno.
- Apartado 3 del artículo 4: documentos que contengan información sobre terceros.
- Apartado 4 del artículo 2: solicitud de carácter desproporcionado.
El 24 de septiembre de 2003, el demandante se había quejado de esta decisión e hizo una nueva solicitud de acceso al informe de investigación de auditoría interna del BEI y de divulgación del nombre del ingeniero consultor externo consultado en la auditoría.
En su carta de 16 de octubre de 2003, el BEI mantuvo su posición y añadió el inciso v) del apartado 1 del artículo 4 de la Reglamentación (objetivo de las inspecciones, investigaciones y auditorías) a la lista de excepciones a que se refiere su carta de 11 de septiembre de 2003.
En algunos casos, y solo para un número limitado de estos documentos que no estaban cubiertos *per se* por las excepciones mencionadas en relación con los incisos v) y vii) del apartado 1 del artículo 4, la divulgación solo sería posible si todos los terceros implicados dieran su consentimiento. Sin embargo, el BEI consideró que la acción necesaria supondría una carga administrativa considerable y desproporcionada en relación con la naturaleza de la solicitud, siendo aplicable el artículo 2, apartado 4, habida cuenta del considerable número de terceros implicados (teniendo también en cuenta que para muchos de ellos todos los licitadores que habían participado en el procedimiento de licitación tendrían que ser contactados y tendrían que dar su consentimiento explícito).
No obstante, todos los documentos estaban disponibles para su inspección por el Defensor del Pueblo.
*Conclusión*
El BEI concluyó diciendo que no se había producido mala administración y que sus servicios implicados en el proyecto habían actuado con un alto grado de transparencia, cooperación con el denunciante y cumplimiento de sus normas y procedimientos.
**Observaciones del demandante**
En sus observaciones, el denunciante mantuvo su denuncia y formuló las siguientes observaciones adicionales:
La acción contra Metro pendiente ante los tribunales eslovacos era irrelevante para la presente denuncia. Con su recurso, el puente JV Košická pretendía que se declarara la invalidez de la evaluación de la competencia nacional relativa al proyecto de que se trata. Esta acción no se refería a ningún hecho que se hubiera planteado en la reclamación al Defensor del Pueblo, que se centraba en las acciones y obligaciones del BEI. El artículo 195 del Tratado CE y el apartado 3 del artículo 1 del Estatuto del Defensor del Pueblo establecían que el Defensor del Pueblo no podía tramitar las reclamaciones cuando los hechos alegados fueran o hubieran sido objeto de un procedimiento judicial. De la jurisprudencia del Defensor del Pueblo (véase el informe anual del Defensor del Pueblo correspondiente a 1996, p. 15) se desprende que este es el único caso en el que los procedimientos judiciales afectan a las mismas partes y a los mismos hechos. Sin embargo, era evidente que no era así en el caso de autos.
Por lo que se refiere al acceso a los documentos, se hizo referencia a los argumentos ya desarrollados en las cartas al BEI en las que se solicitaba el acceso y en la reclamación al Defensor del Pueblo. El artículo 4, apartado 2, de las normas del BEI permitía denegar el acceso a los documentos internos únicamente cuando dichos documentos se refirieran a un asunto \<\<cuando el BEI no haya adoptado la decisión\>\>. Sin embargo, en el momento en que se solicitó el acceso en julio y septiembre de 2003, la decisión sobre la concesión del préstamo se había tomado durante mucho tiempo. La referencia del BEI a la intimidad y la integridad de la persona (artículo 4, apartado 1, inciso ii), del Reglamento) ignoraba el hecho de que los documentos se referían exclusivamente al proyecto en cuestión. La posición adoptada por el BEI ha privado de todo sentido a las normas de acceso, destinadas a garantizar la transparencia.
El BEI había rechazado la solicitud de acceso sin abordar el documento pertinente. Tampoco había considerado la posibilidad de conceder un acceso parcial.
Las Instrucciones a los licitadores otorgaban al inversor el derecho a rechazar una oferta sustancialmente inferior al precio estimado o a exigir explicaciones. El BEI debería haber examinado más detenidamente el precio ofrecido por Doprastav/MCE. Se había puesto de manifiesto que los costes reales de construcción del puente ascendían actualmente a unos 4 279 millones SKK, una cifra superior en más de un 100 % al precio cotizado por Doprastaff/MCE.
**Otras consultas**
Tras un cuidadoso examen del dictamen del BEI y de las observaciones del demandante, se consideró que eran necesarias nuevas investigaciones.
*Solicitud de información complementaria*
Por consiguiente, el 20 de octubre de 2004, el Defensor del Pueblo solicitó al BEI (1) que le facilitara una lista de los documentos a los que se había solicitado acceso, junto con una indicación, para cada documento o categoría de documentos, de las excepciones establecidas en sus normas sobre el acceso del público a los documentos sobre cuya base el BEI consideraba que no podía concederse acceso al reclamante, y (2) que formulara observaciones sobre el argumento del reclamante de que debía considerarse la posibilidad de un acceso parcial.
*Carta del demandante de 17 de noviembre de 2004*
En otra carta de 17 de noviembre de 2004, el demandante señaló que había sido informado de que la audiencia en el procedimiento iniciado por el puente JV Košická contra Metro tendría lugar el 9 de diciembre de 2004. Según el denunciante, la carta del tribunal eslovaco que contenía esta información tenía fecha de 30 de julio de 2004, pero no se había entregado hasta el 30 de septiembre de 2004. El demandante señaló que era notable que el BEI, que había enviado sus observaciones al Defensor del Pueblo el 30 de julio de 2004, ya había tenido conocimiento ese día de la decisión de celebrar la audiencia en diciembre de 2004. En opinión del demandante, existía la sospecha de que el BEI tenía la intención de privar al demandante de su derecho a obtener protección jurídica del Defensor del Pueblo. Por consiguiente, el demandante pidió al Defensor del Pueblo que tuviera en cuenta esta información en su investigación.
*Respuesta del BEI a la solicitud de información complementaria*
En su respuesta de 25 de noviembre de 2004, el BEI señaló que la negativa a divulgar los documentos pertinentes se basaba ahora también en el artículo 4, apartado 1, inciso iii), de la Reglamentación, que le permitía denegar el acceso a la totalidad o a parte de un documento cuya divulgación supusiera un perjuicio para la protección de los procedimientos judiciales. Según el BEI, este argumento no se había utilizado anteriormente, ya que el BEI no había tenido conocimiento previamente de los procedimientos judiciales iniciados por el reclamante contra Metro ante los tribunales eslovacos cuando recibió la primera solicitud de acceso del reclamante.
El BEI presentó la siguiente lista de documentos, junto con una indicación de la excepción o excepciones establecidas en la Reglamentación sobre cuya base consideraba que no podía concederse acceso al reclamante:
> *1. Contrato de construcción completo entre Metro y Doprastav/MCE, junto con todos los anexos y cualquier acuerdo adicional o subsidiario*
>
> Se ha denegado la divulgación sobre la base de los incisos vi) y vii) del párrafo 1 del artículo 4 del Reglamento (ya que la divulgación perjudicaría los intereses comerciales de terceros y sería contraria a la obligación de secreto profesional del Banco) y del artículo 3 (ya que los documentos eran documentos de terceros).
> *2. La oferta presentada por Doprastav/MCE, incluidas todas las alternativas o variantes de la oferta, incluida, en particular, la \<\<cuarta variante de la oferta\>\>*
>
> La divulgación fue excluida por el Artículo 3 y el Artículo 4 (1) (vi) y vii) del Reglamento (interés comercial de las partes y confidencialidad bancaria).
> *3. Todas las actas, junto con los anexos de las reuniones del tribunal nacional de selección*
>
> Se habían celebrado unas diez reuniones. Las actas eran documentos de terceros en los que el BEI no era parte y para los que era aplicable el artículo 3 del Reglamento. Además, el acta estaba sujeta a compromisos de confidencialidad, ya que los miembros del consejo habían firmado un acuerdo de confidencialidad. La divulgación de estos documentos sería contraria a la ética profesional, las normas y prácticas aplicables en el sector bancario y financiero \[artículo 4, apartado 1, inciso vii), de las Normas\]. Se socavaría la intimidad y la integridad de los miembros del tribunal calificador \[artículo 4, apartado 1, inciso ii), de la Reglamentación\]. La autorización de Metro (en última instancia, la República Eslovaca y la ciudad de Bratislava), de todos los demás licitadores y de cada miembro del tribunal calificador sería necesaria para su divulgación.
> *4. Todos los informes sobre los debates y evaluaciones del tribunal nacional de selección transmitidos al BEI, en particular todos los informes de adjudicación*
>
> Se habían enviado al BEI un total de cinco informes. La negativa a divulgar estos documentos estaba justificada por los mismos argumentos que los expuestos en el punto 3.
> *5. Todos los contratos y acuerdos entre el BEI y las autoridades eslovacas relativos a la financiación del proyecto en cuestión, en particular el acuerdo de financiación de 10 de septiembre de 2001 entre el BEI y Metro, junto con todos los anexos y cualquier acuerdo subsidiario o adicional*
>
> La política publicada por el BEI en relación con los contratos de financiación era que no publicaría estos documentos (véase la sección \<\<confidencialidad\>\> de la \<\<política de información transparente del BEI\>\> publicada en el sitio web del BEI). Sin embargo, el BEI no se opuso a que el prestatario facilitara información relativa a sus préstamos. Por lo que se refiere a otros contratos, también eran aplicables el artículo 3 y los incisos vi) y vii) del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento (intereses comerciales de las partes y obligación de secreto profesional del BEI).
> *6. Toda la correspondencia entre el BEI y Metro en relación con la revisión del procedimiento de licitación, en particular en relación con la evaluación y valoración de las letras a) a c) siguientes*
>
> La correspondencia entre el BEI y un tercero no podrá divulgarse a menos que el tercero esté de acuerdo (artículo 3 de la Reglamentación). Además, el BEI tendría que verificar que no se incluyera en la correspondencia ninguna información confidencial que afectara a terceros. La correspondencia ascendía a doce cartas que, en algunos casos, contenían información relativa a otros licitadores o incluso cartas adjuntas de otros licitadores.
> > a) *La "cuarta variante de licitación"*
> > *(b) La oferta comercial realizada por Doprastav/MCE*
> >
> > Estos documentos no podrían divulgarse a menos que los terceros interesados (Metro y las dos empresas que forman la empresa en participación Doprastav/MCE) estuvieran de acuerdo (artículo 3 del Reglamento). Además, la divulgación había sido denegada sobre la base de los incisos vi) y vii) del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento, ya que socavaría los intereses comerciales de terceros y sería contraria a la obligación de secreto profesional del BEI.
> > c) *El período de construcción utilizado en la evaluación de la oferta técnica realizada por JV Košická Bridge*
> >
> > Excepción a la divulgación sobre la base del Artículo 3 (el tercero es Metro) y del Artículo 4 (1) (vi) y (vii) de las Reglas.
> *7. La correspondencia del BEI a Metro a raíz de la propuesta de adjudicación enviada al BEI, que había propuesto al puente JV Košická como el licitador más ventajoso, en particular las cartas del BEI a Metro de 14 de mayo de 2002, 7 de junio de 2002 y 15 de julio de 2002, y las respuestas a dichas cartas enviadas por Metro al BEI*
>
> Esta correspondencia no pudo divulgarse sobre la base de las mismas excepciones que las citadas para la no divulgación de la correspondencia relacionada con el procedimiento de licitación (véanse los puntos 3 y 6 supra).
> *8. En particular, los demás documentos, memorandos, etc. de que dispone el BEI en relación con todas las cartas mencionadas en los puntos 6 y 7.*
>
> Por lo que se refiere a la presentación de ofertas alternativas, se aplicaría el artículo 3 del Reglamento. El artículo 4, apartado 2, del Reglamento se invocaría en relación con los documentos internos del BEI.
> *9. Informe de investigación de auditoría interna del BEI*
>
> La negativa a divulgar este informe estaba contemplada en el inciso v) del párrafo 1 del artículo 4 de las Normas (objetivo de las inspecciones, investigaciones y auditorías).
> *10. Revelación del ingeniero consultor externo consultado durante la auditoría*
>
> La no divulgación del nombre de esta persona estaba cubierta por el artículo 4, apartado 1, incisos ii), vii) y viii), de la Reglamentación, que contempla la privacidad, la confidencialidad bancaria y el interés legítimo del BEI en organizar su gestión interna, como excepciones al derecho de acceso a los documentos.
El BEI subrayó que, además de todos los puntos anteriores, la divulgación debería denegarse, en su conjunto, de conformidad con el artículo 2, apartado 4, de la Reglamentación, habida cuenta del considerable número de documentos solicitados y de los terceros implicados a los que habría que contactar y que tendrían que dar su consentimiento explícito. El BEI señaló que, en la mayoría de los casos, uno de los terceros con los que se contactaría sería Metro, es decir, el demandado en el procedimiento judicial pendiente.
El BEI añadió que el acceso parcial solo podía considerarse para unos pocos documentos, por ejemplo los documentos internos del BEI (puntos 5 y 8 de la lista mencionada anteriormente), pero que esta tarea sería especialmente difícil, ya que la línea divisoria entre información confidencial y no confidencial sería extremadamente difícil de definir. Según el BEI, el resultado de esta operación, incluso si fuera factible, probablemente llevaría a la divulgación de partes insignificantes de los documentos solicitados.
*Observaciones del demandante*
En sus observaciones, el denunciante mantuvo su denuncia y formuló las siguientes observaciones adicionales:
Se temía que el BEI continuara su práctica administrativa ilegal a menos que el Defensor del Pueblo examinara las acciones del BEI relativas a la concesión del préstamo y al control del procedimiento de licitación nacional y constatara que estas acciones constituían mala administración. El Defensor del Pueblo debería recomendar que se cancele el acuerdo de préstamo entre el BEI y Metro.
El hecho de invocar la excepción establecida en el inciso iii) del apartado 1 del artículo 4 era inadmisible. En cualquier caso, dicha excepción no era aplicable en el presente asunto.
El artículo 3 de la Reglamentación obligaba al BEI a consultar a los terceros interesados con el fin de comprobar si estaban de acuerdo con la divulgación. El hecho de que el BEI no lo hiciera significaba que la denegación de acceso era ilegal únicamente por este motivo.
La solicitud de acceso no era excesiva ni tenía un carácter manifiestamente desproporcionado en el sentido del apartado 4 del artículo 2 del Reglamento.
Por lo que se refiere a los incisos vi) y vii) del apartado 1 del artículo 4, el BEI no había examinado ni explicado si los intereses comerciales o los secretos profesionales se verían afectados y qué intereses comerciales o secretos profesionales se verían afectados.
El apartado v) del párrafo 1 del artículo 4 de la Reglamentación no era aplicable puesto que la auditoría correspondiente ya había concluido. Por lo tanto, la divulgación del informe sobre esta auditoría no podría afectar a esta auditoría.
La invocación por el BEI de los incisos ii), vi) y vii) del apartado 1 del artículo 4 no estaba justificada, ya que, de lo contrario, se anularía el objetivo y la finalidad de la Reglamentación (que era conceder al público el acceso más amplio posible a los documentos en poder del BEI).
LA DECISIÓN
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**1 Observaciones introductorias**
1.1 La presente denuncia se refiere a la construcción de un nuevo puente, el puente de Košická, a través del Danubio en Bratislava, la capital de la República Eslovaca. El proyecto fue ejecutado por Metro Bratislava a.S. (\<\<Metro\>\>), una empresa creada con este fin. Las acciones de Metro están en manos de la ciudad de Bratislava (66 %) y la República Eslovaca (34 %). El proyecto se financió mediante un préstamo de 45 millones EUR del Banco Europeo de Inversiones (\<\<BEI\>\>) y unos 42 millones EUR del presupuesto de la República Eslovaca. El acuerdo de préstamo entre el BEI y Metro se firmó el 10 de septiembre de 2001. El denunciante, una empresa constructora austriaca, participó en una empresa en participación (\<\<puente JV Košická\>\>) con dos empresas eslovacas que presentaron una oferta. Entre los otros seis licitadores se encontraba otra empresa en participación austriaco-eslovaca, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (\<\<Doprastav/MCE\>\>).
El examen de las propuestas técnicas y financieras presentadas por los licitadores dio lugar a que la oferta de Doprastav/MCE fuera la mejor con un total de 86,57 puntos, seguida del puente JV Košická con 85,61 puntos.
Tras un control posterior, el Comité de Evaluación constató que la oferta de Doprastav/MCE contenía dos precios diferentes. El Comité de Evaluación decidió que el más elevado de los dos precios era el pertinente. Como resultado, JV Košická Bridge ahora tuvo la mejor puntuación general con 86,66 puntos, seguido por Doprastav / MCE que tuvo 86,57 puntos.
Mediante carta de 9 de abril de 2002, Metro informó al denunciante de que el Comité de Evaluación había descubierto, tras la apertura de la propuesta financiera del puente JV Košická, que el período de construcción era de 26 meses, y no de 25,5 meses, como se indicaba en su propuesta técnica. Esto llevó a un ajuste de los puntos otorgados, como resultado de lo cual JV Košická Bridge logró solo 86,48 puntos y, por lo tanto, volvió a caer detrás de Doprastav / MCE.
El demandante se opuso a esta apreciación. En su reunión de 24 de abril de 2002, el Comité de Evaluación aceptó la objeción del denunciante en relación con el período de construcción y decidió basar su evaluación en los 25,5 meses indicados en la propuesta técnica. Como resultado, el resultado general del puente JV Košická se revisó a 86,66 puntos, lo que significaba que volvió a la cima de la lista y que el contrato debía adjudicarse al puente JV Košická. Esta propuesta se presentó al BEI.
Según el denunciante, este resultado se modificó posteriormente debido a la presión ejercida por el BEI. El contrato fue finalmente adjudicado a Doprastav/MCE.
1.2 La presente denuncia se refiere (1) a las supuestas acciones u omisiones del BEI en el contexto de los proyectos antes mencionados y (2) a la negativa del BEI a conceder al reclamante acceso a determinados documentos que obran en su poder.
1.3 En su reclamación, el demandante pidió al Defensor del Pueblo que impidiera la concesión de fondos comunitarios al proyecto o que solicitara el reembolso de dichos fondos. En su carta en la que informaba al reclamante de la apertura de la investigación, el Defensor del Pueblo recordó que no estaba facultado para dar instrucciones a la administración y que, por lo tanto, la solicitud del reclamante rebasaba el mandato del Defensor del Pueblo.
En su reclamación, el reclamante solicitó además al Defensor del Pueblo que \<\<obtuviera todos los documentos pertinentes\>\> de las \<\<partes implicadas en el procedimiento de licitación o en el proyecto, en particular el BEI\>\>. El Defensor del Pueblo explicó al demandante que su deber era comprobar si existía mala administración en la actividad de una institución u organismo comunitario. Por lo tanto, en el caso de una reclamación relativa a una denegación de acceso a documentos, el Defensor del Pueblo tuvo que examinar si dicha denegación estaba justificada. El Defensor del Pueblo informó además al reclamante de que no le correspondía a él mismo solicitar la presentación de los documentos pertinentes, a menos que ello resultara necesario para llevar a cabo su investigación. Añadió que si resultaba necesario para él inspeccionar los documentos pertinentes, esto no implicaría una divulgación de los documentos al reclamante o a cualquier tercero.
En su reclamación, el demandante pidió además al Defensor del Pueblo que examinara por qué el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (BERD) se había retirado del proyecto. En su carta en la que informaba al demandante de la apertura de la investigación, el Defensor del Pueblo señaló que no estaba en condiciones de examinar el comportamiento de una institución u órgano en el contexto de una reclamación dirigida a otra institución u órgano. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo no pudo tramitar la solicitud de examinar por qué el BERD se había retirado del proyecto. Señaló, sin embargo, que el denunciante era libre de dirigirse al BERD para solicitar la información que estaba buscando.
1.4 En sus observaciones sobre la respuesta del BEI a la solicitud de información complementaria del Defensor del Pueblo, el demandante sugirió que el Defensor del Pueblo recomendara la anulación del acuerdo de préstamo entre el BEI y Metro. A la vista de sus conclusiones sobre la primera parte de la presente reclamación (véase el punto 2), el Defensor del Pueblo considera que no es necesario tramitar esta sugerencia o reclamación adicional.
**2 Presunta mala administración por parte del BEI en relación con el proyecto en Bratislava**
2.1 En su reclamación al Defensor del Pueblo, el demandante alegó que la concesión del préstamo se había basado en una licitación irregular y en una actividad administrativa y de supervisión del BEI contraria a las directivas internas del BEI y al Derecho comunitario. Según el denunciante, el BEI había hecho un uso indebido de sus facultades formales de control para influir en el fondo de la decisión de adjudicación del promotor y, por tanto, había contribuido a una decisión de adjudicación incompatible con las Directivas sobre contratación pública. El denunciante alegó además que el BEI no había hecho un uso adecuado de sus facultades de control en los asuntos en los que estaba obligado a hacerlo. Con el fin de apoyar su caso, el denunciante presentó alegaciones detalladas que se dividieron en los siguientes epígrafes: 1) Incumplimiento del deber de revisión en lo que respecta a las condiciones inadmisibles en los documentos de licitación, 2) Incumplimiento del deber de revisión en lo que respecta a la evaluación de las ofertas, 3) No tener en cuenta los costes adicionales de la oferta de Doprastav/MCE, 4) Incumplimiento del deber de revisión en lo que respecta a la autorización de construcción y los riesgos técnicos, 5) Dar preferencia al método de construcción propuesto por Doprastav/MCE, 6) Función poco clara de los asesores y 7) Destino poco claro de la alternativa técnica n.o 4 presentada por Doprastav/MCE.
2.2 En su dictamen, el BEI se abstuvo de comentar el fondo de estas alegaciones. Sin embargo, el BEI señaló que el demandante había iniciado un procedimiento judicial contra Metro en los tribunales eslovacos en agosto de 2002. El Tribunal de Distrito y el Tribunal Regional (en su calidad de tribunal de apelación) habían rechazado las peticiones del demandante en el procedimiento preliminar mediante resoluciones de 23 de septiembre de 2002 y 11 de noviembre de 2002[(6).](#(6)){#Footnote6} El BEI añadió que el procedimiento principal seguía pendiente y que estaba previsto celebrar una primera audiencia sobre el fondo antes de finales de 2004[(7)](#(7)){#Footnote7}.
2.3 En sus observaciones, el autor sostuvo que la acción contra Metro pendiente ante los tribunales eslovacos era irrelevante para la presente denuncia. Según el denunciante, esta acción tenía por objeto llegar a la conclusión de que la evaluación de la competencia nacional relativa al proyecto en cuestión era inválida. El demandante alegó que esta acción no afectaba a ninguno de los hechos que se habían planteado en la reclamación al Defensor del Pueblo, que se centraba en las acciones y obligaciones del BEI. Añadió que el artículo 195 del Tratado CE y el apartado 3 del artículo 1 del Estatuto del Defensor del Pueblo establecían que el Defensor del Pueblo no podía tramitar las reclamaciones cuando los hechos alegados fueran o hubieran sido objeto de un procedimiento judicial. Sin embargo, en opinión del demandante, de la jurisprudencia del Defensor del Pueblo (véase el informe anual del Defensor del Pueblo correspondiente a 1996, p. 15) se desprendía que este era el único caso en el que los procedimientos judiciales afectaban a las mismas partes y a los mismos hechos. El demandante subrayó que, evidentemente, este no era el caso en el caso de autos.
2.4 El Defensor del Pueblo considera que la interpretación del demandante del artículo 195 del Tratado CE y del apartado 3 del artículo 1 del Estatuto del Defensor del Pueblo es correcta. Dado que la acción ejercitada por el demandante (o el puente JV Košická) ante los tribunales eslovacos se dirige contra Metro y no contra el BEI, el Defensor del Pueblo considera que no se le impediría examinar las alegaciones del demandante contra este último por ningún obstáculo jurídico.
2.5 No obstante, debe tenerse en cuenta el hecho de que el artículo 195 del Tratado CE ordena al Defensor del Pueblo que lleve a cabo investigaciones "por las que encuentre motivos". El Defensor del Pueblo señala que la acción pendiente ante los tribunales eslovacos parece (a juzgar por la información que se le ha presentado) poner en duda la decisión de Metro de adjudicar el contrato a Doprastav/MCE en lugar de al puente JV Košická. Sin embargo, el argumento básico del denunciante en el presente caso es que esta decisión adoptada por Metro se debió a la presión que el BEI supuestamente ejerció sobre el Comité de Evaluación y/o Metro. En caso de que los tribunales eslovacos llegaran a la conclusión de que la adjudicación del contrato a Doprastav/MCE se ajustaba a las normas pertinentes, sería difícil ver cómo podrían prosperar las alegaciones del demandante dirigidas al BEI. Si, por el contrario, los tribunales eslovacos consideraran que la decisión de Metro sobre la adjudicación del contrato es errónea, es poco probable que se justifique cualquier presión ejercida por el BEI sobre Metro para que adopte esta decisión. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo considera que la decisión que deben adoptar los tribunales eslovacos prejuzgará necesariamente en gran medida la cuestión de si el BEI se ha comportado correctamente o no en el presente asunto. Cabe señalar, además, que parece probable que los tribunales eslovacos tengan posibilidades de establecer los hechos pertinentes que excedan de los que se han dado al Defensor del Pueblo. En este contexto, debe tenerse en cuenta, en particular, el hecho de que el Estatuto del Defensor del Pueblo prevé la posibilidad de escuchar el testimonio de los funcionarios y agentes comunitarios. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo no podría tomar el testimonio de los asesores a los que se refirió el demandante.
2.6 En estas circunstancias, el Defensor del Pueblo considera que no hay motivos para que continúe su investigación de las alegaciones mencionadas en la actualidad. El demandante sigue teniendo libertad para renovar su denuncia por ese motivo una vez que los tribunales eslovacos hayan decidido definitivamente sobre la acción pendiente ante ellos, si así lo desean.
**3 Presunta mala administración en relación con el acceso a los documentos**
3.1 El 2 de julio de 2003, el demandante solicitó al BEI acceso a todos los documentos relativos al procedimiento de licitación pertinente y a su revisión por el BEI. Los documentos más importantes a los que se solicitó acceso se describieron con más detalle. El 11 de septiembre de 2003, el BEI informó al reclamante de que las excepciones establecidas en los incisos ii), vi) y vii) del apartado 1 del artículo 4, en el apartado 2 del artículo 4 y en el apartado 3 del artículo 4 de sus Normas de acceso del público a los documentos (las "Normas")[(8)](#(8)){#Footnote8} impedían la divulgación de los documentos a los que el reclamante había solicitado acceso. El BEI también señaló que cualquier nuevo examen de la solicitud de acceso obligaría a consultar a todos los terceros interesados, lo que sería contrario al artículo 2, apartado 4, de la Reglamentación (según el cual el BEI puede negarse a dar curso a cualquier solicitud \<\<de carácter excesivo o manifiestamente desproporcionado\>\>).
El 24 de septiembre de 2003, el demandante interpuso un recurso contra la negativa del BEI a conceder el acceso. También solicitó acceso al informe que entretanto había presentado el Departamento de Auditoría Interna del BEI y que se le diera el nombre del experto externo que había sido consultado en relación con esta auditoría. En su respuesta de 17 de octubre de 2003, el BEI informó al reclamante de que la divulgación del informe presentado por el Departamento de Auditoría Interna no era posible, ya que este informe estaba cubierto por las excepciones establecidas en el artículo 4, apartado 1, letras v), vi) y vii), y en el artículo 4, apartado 3, de su Reglamento. El BEI señaló además que el inciso ii) del apartado 1 del artículo 4 y los incisos vii) y viii) del apartado 1 del artículo 4 de la Reglamentación no le permitían revelar la identidad del experto externo. Por lo que se refiere a la solicitud de acceso presentada el 2 de julio de 2003, el BEI confirmó su posición. Sin embargo, aclaró que la negativa a divulgar los documentos pertinentes se basaba principalmente en la aplicabilidad de diversas excepciones establecidas en el artículo 4 del Reglamento (mencionadas en el escrito de 11 de septiembre de 2003) y que el artículo 2, apartado 4, de su Reglamento se había mencionado además del artículo 4 habida cuenta del elevado número de terceros afectados.
3.2 En su reclamación al Defensor del Pueblo, el demandante alegó que, al rechazar sus solicitudes de acceso a los documentos, el BEI había actuado ilegalmente, tanto en lo que respecta al principio fundamental de transparencia como a las normas específicas de acceso. El denunciante alegó que el BEI debería haber examinado sus solicitudes individualmente para cada uno de los documentos en cuestión, en lugar de rechazar las solicitudes de manera general. Además, explicó detalladamente por qué consideraba que las razones aducidas por el BEI para denegar el acceso no convencían.
3.3 En su dictamen, el BEI consideró que su posición había sido correcta. Añadió, sin embargo, que todos los documentos en cuestión estaban disponibles para su inspección por el Defensor del Pueblo.
3.4 El 20 de octubre de 2004, el Defensor del Pueblo pidió al BEI (1) que le facilitara una lista de los documentos a los que se había solicitado acceso, junto con una indicación, para cada documento o categoría de documentos, de las excepciones establecidas en su Reglamento sobre cuya base el BEI creía que no se podía conceder acceso al reclamante, y (2) que comentara el argumento del reclamante de que debía considerarse la posibilidad de un acceso parcial.
3.5 En su respuesta, el BEI señaló que la negativa a divulgar los documentos pertinentes se basaba ahora también en el inciso iii) del apartado 1 del artículo 4 de la Reglamentación, que permitía denegar el acceso a la totalidad o a parte de un documento cuya divulgación socavaría la protección de los procedimientos judiciales. Según el BEI, este argumento no se había utilizado anteriormente, ya que el BEI no había tenido conocimiento previamente de los procedimientos judiciales iniciados por el reclamante contra Metro ante los tribunales eslovacos cuando recibió la primera solicitud de acceso del reclamante. El BEI también presentó una lista de los documentos en cuestión, junto con una indicación de la excepción o excepciones establecidas en las normas sobre cuya base consideraba que no podía concederse acceso al reclamante. Esta lista comprendía diez elementos, el último de los cuales se refería a la divulgación del nombre del experto externo. En esta lista, el BEI hizo referencia a las siguientes disposiciones para justificar su negativa a conceder acceso a los documentos en cuestión: Artículo 2, apartado 4, artículo 3, artículo 4, apartado 1, incisos ii), v), vi) y vii), y artículo 4, apartado 2, del Reglamento. Por lo que se refiere al nombre del consultor, el BEI invocó los incisos ii), vii) y viii) del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento.
El BEI añadió que el acceso parcial solo podía considerarse para unos pocos documentos, por ejemplo los documentos internos del BEI (puntos 5 y 8 de la lista mencionada anteriormente), pero que esta tarea sería especialmente difícil, ya que la línea divisoria entre información confidencial y no confidencial sería extremadamente difícil de definir. Según el BEI, el resultado de esta operación, incluso si fuera factible, probablemente llevaría a la divulgación de partes insignificantes de los documentos solicitados.
3.6 En sus observaciones sobre esta respuesta, el denunciante alegó que el hecho de invocar la excepción establecida en el inciso iii) del apartado 1 del artículo 4 era inadmisible y que, en cualquier caso, esta excepción no era aplicable en el presente caso. El denunciante alegó además que el artículo 3 de las normas obligaba al BEI a consultar a los terceros interesados con el fin de determinar si estaban de acuerdo con la divulgación. En opinión del demandante, el hecho de que el BEI no lo hiciera significaba que la denegación de acceso era ilegal únicamente por este motivo. Por lo que se refiere a los incisos vi) y vii) del apartado 1 del artículo 4, el denunciante consideró que el BEI no había examinado ni explicado si los intereses comerciales o los secretos profesionales se verían afectados y qué intereses comerciales o secretos profesionales se verían afectados. El denunciante alegó además que la invocación por el BEI de los incisos ii), vi) y vii) del apartado 1 del artículo 4 no estaba justificada, ya que, de lo contrario, se anularía el objetivo y la finalidad de la Reglamentación (que era conceder al público el acceso más amplio posible a los documentos en poder del BEI).
3.7 Con carácter preliminar, el Defensor del Pueblo señala que debe distinguirse entre la cuestión del acceso a los documentos y la cuestión de si el BEI actuó correctamente al negarse a facilitar al demandante el nombre del consultor externo cuyos servicios había utilizado. Por consiguiente, el Defensor del Pueblo examinará en primer lugar la cuestión del acceso a los documentos (véanse los puntos 3.8 a 3.17) antes de pasar a la segunda cuestión (punto 3.18).
3.8 Los considerandos de la Reglamentación del BEI se refieren al Reglamento (CE) no 1049/2001 relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión[(9)](#(9)){#Footnote9} y declaran que el BEI \<\<desea que, con arreglo a los requisitos de buena administración aplicables a las instituciones y organismos comunitarios, incluido el Banco, los documentos estén a disposición del público en la mayor medida posible\>\>[(10).](#(10)){#Footnote10} Según estos considerandos, el BEI había decidido, por tanto, revisar sus normas sobre el acceso del público a los documentos \<\<para tener en cuenta los principios y límites establecidos en el citado Reglamento (CE) n.o 1049/2001, en la medida en que ello no vaya en detrimento del pleno cumplimiento de su misión como institución financiera establecida en el Tratado\>\>[(11).](#(11)){#Footnote11} Por consiguiente, el Defensor del Pueblo considera que la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales comunitarios relativa al Reglamento 1049/2001 y a sus predecesores también es pertinente a efectos de la interpretación de las normas adoptadas por el BEI.
3.9 De esta jurisprudencia se desprende que, antes de pronunciarse sobre una solicitud de acceso a documentos, la institución u órgano de que se trate debe examinar, para cada documento solicitado, si, a la luz de la información que obra en su poder, la divulgación puede, de hecho, menoscabar uno de los intereses protegidos por la norma que desea invocar. Por consiguiente, la motivación de una decisión por la que se deniega el acceso a los documentos debe contener, al menos para cada categoría de documentos de que se trate, las razones específicas por las que la institución u organismo considera que la divulgación de los documentos solicitados está excluida por una de las excepciones establecidas en la normativa pertinente, a fin de que el solicitante pueda cerciorarse de que la institución u organismo examinó efectivamente los documentos de la manera antes mencionada y apreciar si los motivos de denegación están justificados[(12)](#(12)){#Footnote12}.
3.10 El Defensor del Pueblo señala que, en su carta de 2 de julio de 2003, el demandante expuso con suficiente detalle los documentos o categorías de documentos a los que deseaba tener acceso. En estas circunstancias, la respuesta del BEI de 11 de septiembre de 2003 fue claramente insuficiente, ya que el BEI se limitó a una simple enumeración de las excepciones que, en su opinión, eran aplicables, en lugar de examinar la cuestión pertinente para cada documento o, al menos, categoría de documentos. Es cierto que la carta del BEI de 11 de septiembre de 2003 parece indicar que el BEI creía que podía denegarse el acceso a todos y cada uno de los documentos sobre la base del artículo 2, apartado 4, de su Reglamento. Como se ha mencionado anteriormente, esta disposición permite al BEI denegar el seguimiento de cualquier solicitud \<\<de carácter excesivo o manifiestamente desproporcionado\>\>. No obstante, debe considerarse que toda excepción al derecho de acceso a los documentos en virtud del Derecho comunitario debe interpretarse y aplicarse estrictamente[(13).](#(13)){#Footnote13} El Defensor del Pueblo considera que el BEI no ha demostrado que la solicitud de acceso del reclamante se inscribiera en el tipo de casos cubiertos por el artículo 2, apartado 4, de la Reglamentación. El mero hecho de que la solicitud de acceso se refiriera a lo que el BEI denominó un número \<\<sustancial\>\> de documentos no es claramente suficiente para demostrar que esta solicitud fuera excesiva. Además, debe señalarse que el BEI parece suponer que la solicitud de acceso era desproporcionada, ya que habría sido necesario que consultara a un gran número de terceros con arreglo al artículo 3 de la Reglamentación. Esta disposición del Reglamento se examinará posteriormente (véase el punto 3.13). A estos efectos, basta con señalar que el artículo 3 del Reglamento sólo se aplica a los documentos que el BEI haya \<\<recibido de un tercero\>\>. Por lo tanto, no se aplica a los propios documentos del BEI a los que se refiere la solicitud de acceso del reclamante. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta el hecho de que, en su carta de 17 de octubre de 2003, el BEI aclaró que su decisión de 11 de septiembre de 2003 se había basado principalmente en el artículo 4 de la Reglamentación y que el artículo 2, apartado 4, de su Reglamentación solo se había mencionado además de las excepciones establecidas en el artículo 4.
En su opinión, el BEI se limitó de nuevo a enumerar las excepciones que consideraba aplicables. Por las razones expuestas anteriormente, el dictamen tampoco contenía una motivación adecuada de la denegación de acceso.
3.11 En estas circunstancias, el Defensor del Pueblo podría haber pedido al BEI que revisara su posición ya después de haber recibido este dictamen o después de haber recibido las observaciones del demandante al respecto. Sin embargo, a falta de información más específica, tal recomendación habría tenido que hacerse sin un examen previo de las excepciones propuestas por el BEI. Por lo tanto, tal recomendación solo habría tenido una utilidad limitada. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo consideró preferible, en primer lugar, solicitar al BEI más información a este respecto, a fin de obtener una mejor base para su evaluación.
3.12 En su respuesta a esta solicitud de información, el BEI alegó que su negativa a conceder acceso a los documentos pertinentes se basaba ahora también en el inciso iii) del apartado 1 del artículo 4 de la Reglamentación. El Defensor del Pueblo considera que las buenas prácticas administrativas exigen que, cuando una institución u organismo comunitario desee denegar una solicitud de acceso a documentos, todos los motivos en los que se basa dicha denegación se expongan en la decisión denegatoria de la solicitud. Es ciertamente posible que posteriormente surjan nuevos hechos que puedan dar derecho a la institución u organismo comunitario de que se trate a alegar razones adicionales para no conceder el acceso. No obstante, el Defensor del Pueblo señala que el artículo 4, apartado 1, inciso iii), del Reglamento fue invocado por primera vez por el BEI en su carta de 25 de noviembre de 2004. Debe tenerse en cuenta que el BEI ya conocía la existencia del procedimiento judicial en la República Eslovaca cuando presentó su dictamen el 30 de julio de 2004. Dado que el presente dictamen se centra en la cuestión del acceso a los documentos, es difícil entender por qué el BEI no debería haber podido invocar ya entonces el inciso iii) del apartado 1 del artículo 4, en lugar de esperar otros cuatro meses antes de hacerlo.
El Defensor del Pueblo considera que, en cualquier caso, el BEI no ha establecido cómo la divulgación de los documentos pertinentes podría \<\<socavar la protección de \[...\] los procedimientos judiciales\>\>. El BEI se ha limitado a una mera declaración en este contexto, sin presentar argumentos sobre el riesgo que la divulgación de los documentos pertinentes podría entrañar, en su opinión, para el procedimiento ante los tribunales eslovacos.
3.13 El Defensor del Pueblo señala que, en su respuesta a la solicitud de información, el BEI invoca, directamente o como referencia, el artículo 3 de su Reglamento para justificar la negativa a divulgar todos los documentos, aparte de su informe de investigación de auditoría interna. El artículo 3 tiene el siguiente tenor:
> "Cuando se dirija al Banco una solicitud relativa a un documento que obre en su poder y haya sido recibido de un tercero, éste consultará al tercero interesado para obtener un acuerdo, salvo si del examen del documento a la luz de la presente Decisión[(14)](#(14)){#Footnote14} se desprende claramente que debe o no debe ser divulgado."
3.14 De la redacción de esta disposición se desprende claramente que el artículo 3, apartado[15, solo se aplica a los documentos elaborados por terceros y recibidos de terceros.](#(15)){#Footnote15} Por lo tanto, el Defensor del Pueblo no ve cómo podría aplicarse esta disposición a los documentos elaborados por el BEI, como afirma el BEI en relación con los puntos 6 (\<\<Correspondencia entre el BEI y Metro\>\>) y 7 (\<\<Correspondencia del BEI a Metro en relación con la propuesta de adjudicación\>\>).
En cualquier caso, de la estructura, del contenido y del contexto del Reglamento se desprende que el artículo 3 no constituye en sí mismo una excepción. Las \<\<excepciones\>\> al derecho de acceso se establecen en el artículo 4 del Reglamento[(16).](#(16)){#Footnote16} El Defensor del Pueblo considera que el artículo 3 es una norma de procedimiento que hace necesario que el BEI consulte al tercero del que recibió el documento para su \<\<acuerdo\>\>[(17)](#(17)){#Footnote17} con la divulgación del documento, a menos que esté claro que el documento debe o no debe divulgarse a la luz de la Reglamentación. Por lo tanto, el artículo 3 deja claro que el BEI debe examinar primero si un documento de terceros debe o no ser divulgado y que el autor del documento solo debe ser consultado cuando dicha decisión en ambos sentidos no sea posible. El Defensor del Pueblo considera que esta norma solo tiene sentido si el BEI no solo tiene la posibilidad, sino también la obligación de proceder a dicha consulta. Aparte de los casos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 4, del Reglamento, el BEI no puede limitarse a constatar que es necesario consultar a un tercero autor sin proceder a dicha consulta. Por lo tanto, el hecho de que el BEI no llevara a cabo tal consulta en el presente asunto constituye una mala administración.
Para evitar posibles malentendidos, puede ser útil señalar que el artículo 3 se refiere a la consulta del tercero del que el BEI ha recibido el documento pertinente. Por lo tanto, el artículo 3 no parece exigir al BEI que consulte a cualquier otra parte que pueda tener un interés en el documento sin ser su autor. Por consiguiente, al Defensor del Pueblo le resulta difícil comprender el argumento del BEI de que, en lo que respecta al acta del Comité de Evaluación, la autorización de Metro (en última instancia, la República Eslovaca y la ciudad de Bratislava), de todos los demás licitadores y de cada miembro del tribunal calificador sería necesaria para la divulgación con arreglo al artículo 3 de la Reglamentación.
3.15 Por lo que se refiere a las demás excepciones mencionadas por el BEI, conviene hacer las siguientes observaciones:
> (1) El BEI ha invocado el artículo 4, apartado 1, inciso ii), de la Reglamentación relativa al acta del Comité de Evaluación, alegando que la no divulgación era necesaria para proteger la intimidad y la integridad de los miembros de dicho Comité. El Defensor del Pueblo considera que los miembros del Comité de Evaluación estaban desempeñando una función que se les había encomendado en virtud de los contratos pertinentes y, por lo tanto, actuaban a título oficial al entablar los debates que parecen reflejarse en el acta. Por lo tanto, no puede ver cómo se podría invocar la privacidad y la integridad de los miembros de la comisión para rechazar la divulgación de estas actas.
>
> (2) Por lo que se refiere al informe de investigación de auditoría interna del BEI, el Defensor del Pueblo considera que la posición del BEI de que la divulgación de este documento podría denegarse sobre la base del artículo 4, apartado 1, letra v), de la Reglamentación parece razonable. El Defensor del Pueblo considera que el demandante no ha demostrado por qué la protección que ofrece esta disposición solo debería estar disponible hasta que se haya completado la auditoría.
>
> (3) La confianza del BEI en la protección de los intereses comerciales de una persona física o jurídica \[artículo 4, apartado 1, inciso vi), del Reglamento\] parece legítima en principio. Sin embargo, el Defensor del Pueblo considera que el BEI no ha aclarado suficientemente cuáles son los intereses comerciales que deben protegerse. Además, el Defensor del Pueblo considera difícil entender cómo podría invocarse esta excepción para justificar la negativa a divulgar la correspondencia entre el BEI y Metro en relación con el procedimiento de licitación (punto 6 de la lista facilitada por el BEI) en su totalidad. Como mínimo, la posibilidad de conceder un acceso parcial debería abordarse en detalle a este respecto.
>
> (4) El inciso vii) del párrafo 1 del artículo 4 dispone que una solicitud de acceso puede rechazarse cuando la divulgación de los documentos pertinentes socave "la obligación de secreto profesional cuando dicha divulgación sea contraria a la ética, las normas y las prácticas profesionales disponibles en el sector bancario y financiero". Dado que esta excepción está redactada en términos generales, el requisito de interpretar estrictamente las excepciones es especialmente importante en este contexto. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo considera que, para que esta excepción sea aplicable, el BEI al menos tendría que especificar el contenido concreto de las \<\<éticas, normas y prácticas profesionales disponibles en el sector bancario y financiero\>\> que considera que se verían afectadas.
>
> (5) Por lo que se refiere al apartado 2 del artículo 4 del Reglamento, cabe señalar que esta disposición se refiere a dos situaciones diferentes, a saber, los casos en los que aún no se ha adoptado una decisión (primera frase del apartado 2 del artículo 4) y los casos en los que ya se ha adoptado una decisión (segunda frase del apartado 2 del artículo 4). El demandante ha alegado que la decisión del BEI en el presente asunto ya se ha adoptado, y el BEI no ha contradicho al demandante en este punto. El Defensor del Pueblo considera que, en cualquier caso, el BEI no ha presentado argumentos que demuestren que la divulgación de los documentos pertinentes \<\<socavaría\>\> su proceso de toma de decisiones. Evidentemente, el hecho de que los documentos en cuestión parezcan documentos internos no puede ser suficiente en este contexto, ya que, de lo contrario, el apartado 2 del artículo 4 del Reglamento quedaría privado de toda importancia.
3.16 El Defensor del Pueblo señala que el BEI ya no parece basarse en el artículo 4, apartado 3, de su Reglamento, dado que esta disposición (que se invocó en la carta del BEI al demandante de 24 de septiembre de 2003) ya no se menciona en la carta de 25 de noviembre de 2004.
3.17 Por consiguiente, el Defensor del Pueblo concluye que el BEI no ha atendido satisfactoriamente las solicitudes de acceso a los documentos presentadas por el demandante.
3.18 Por lo que se refiere a la solicitud del demandante de que se le dé el nombre del experto externo consultado por el BEI en la auditoría, el Defensor del Pueblo considera que ninguna de las razones invocadas por el BEI hasta la fecha parece convincente. Por lo que se refiere a los incisos ii) y vii) del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento, puede hacerse referencia a lo que ya se ha dicho en relación con estas excepciones en el contexto del examen de las solicitudes de acceso a los documentos (véase el punto 3.15 supra). El inciso viii) del apartado 1 del artículo 4 protege "el interés legítimo del Banco en organizar su gestión interna, en particular con respecto a los recursos humanos". Al Defensor del Pueblo le resulta difícil ver el vínculo entre la gestión *interna* del BEI y su decisión de consultar a un experto *externo.* Por lo tanto, concluye que el BEI aún no ha respondido satisfactoriamente a la solicitud de información del denunciante sobre este punto.
**4 Conclusión**
En vista de lo anterior, el Defensor del Pueblo formula el siguiente proyecto de recomendación al Banco Europeo de Inversiones, de conformidad con el artículo 3, apartado 6, del Estatuto del Defensor del Pueblo:
**El proyecto de recomendación**
> El Banco Europeo de Inversiones debe reconsiderar las solicitudes de acceso a los documentos y de información del reclamante y divulgar los documentos y la información en cuestión, a menos que existan motivos válidos para negarse a hacerlo.
El Banco Europeo de Inversiones y el reclamante serán informados de este proyecto de recomendación. De conformidad con el artículo 3, apartado 6, de los Estatutos del Defensor del Pueblo, el Banco Europeo de Inversiones enviará un dictamen motivado a más tardar el 31 de mayo de 2005. El dictamen detallado podría consistir en la aceptación de la decisión del Defensor del Pueblo y una descripción de las medidas adoptadas para aplicar el proyecto de recomendación.
Estrasburgo, 28 de febrero de 2005
P. Nikiforos DIAMANDOUROS
*** ** * ** ***
[(1)](#Footnote1){#(1)} Decisión 94/262, de 9 de marzo de 1994, del Parlamento Europeo, relativa al Reglamento y a las condiciones generales de ejercicio de las funciones del Defensor del Pueblo (DO 1994, L 113, p. 15).
[(2)](#Footnote2){#(2)} El denunciante presentó una copia de la versión alemana de abril de 2002. Las citas del texto proceden de la versión de febrero de 2004 actualmente disponible en el sitio web del BEI. No parece haber ninguna diferencia entre estas dos versiones en lo que respecta a los pasajes citados.
[(3)](#Footnote3){#(3)} Cabe recordar que la República Eslovaca no se adhirió a la UE hasta el 1 de mayo de 2004.
[(4)](#Footnote4){#(4)} Estas quejas corresponden a las alegaciones formuladas por el autor en la presente queja, que se presentan en las páginas 8 a 11.
[(5)](#Footnote5){#(5)} El BEI presentó copias de estas dos decisiones.
[(6)](#Footnote6){#(6)} El BEI presentó copias de estas dos decisiones.
[(7)](#Footnote7){#(7)} Posteriormente se supo que la audiencia en este caso estaba programada para diciembre de 2004.
[(8)](#Footnote8){#(8)} DO 2002, C 292, p. 10.
[(9)](#Footnote9){#(9)} DO 2001, L 145, p. 43.
[(10)](#Footnote10){#(10)} Véase el sexto considerando.
[(11)](#Footnote11){#(11)} Véase el séptimo considerando.
[(12)](#Footnote12){#(12)} Véase el asunto T-105/95, *WWF UK/Comisión,* Rec. 1997, p. II-313, apartado 64; Asunto T-124/96, *Interporc Im- und Export-GmbH/Comisión,* Rec. 1998, p. II-231, apartados 52 y 54.
[(13)](#Footnote13){#(13)} Véanse los asuntos acumulados C-174/98 P y C-189/98 P, *Países Bajos y Van der Wal/Comisión,* Rec. 2000, p. I-1, apartado 27.
[(14)](#Footnote14){#(14)} La referencia aquí es al Reglamento (véase el artículo 1, apartado 1, del Reglamento).
[15)](#Footnote15){#(15)} En el Reglamento, el artículo 3 va precedido del título "Documentos de terceros".
[(16)](#Footnote16){#(16)} Este artículo está precedido por el título "Excepciones".
[(17)](#Footnote17){#(17)} El artículo 3 no aclara si un tercero autor tiene plena libertad para denegar su consentimiento o si tal denegación debe basarse en una de las excepciones establecidas en el artículo 4 del Reglamento.