Hecho de conformidad con el artículo 3, apartado 6, del Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo [1]

Antecedentes de la denuncia

1. La presente imputación se refiere a un procedimiento de licitación impugnado. El denunciante, una empresa que opera en el ámbito de las tecnologías de la información, no estaba de acuerdo con la evaluación de su oferta y alegó que el comité de evaluación había aceptado erróneamente una oferta con variantes, mientras que las variantes no estaban permitidas en el marco de la licitación.

2. El 19 de agosto de 2006, la entonces Dirección General (DG) «Justicia, Libertad y Seguridad» («DG Justicia») de la Comisión Europea lanzó una licitación para la creación de un sitio web sobre integración [2]. El 27 de septiembre de 2006, el demandante presentó su oferta.

3. El 23 de noviembre de 2006, la Comisión adjudicó el contrato a otra empresa. Ese mismo día, envió cartas a todos los licitadores informándoles del resultado de la evaluación. El comité de evaluación concluyó que la oferta del demandante no cumplía los criterios cualitativos de adjudicación. Recibió 53,5 puntos, mientras que el umbral fue de 60 puntos y la mejor oferta obtuvo 83,5 puntos.

4. El 29 de noviembre de 2006, el demandante interpuso un recurso contra la decisión de adjudicación y solicitó una copia del informe de evaluación, así como información sobre el nombre del adjudicatario, sus socios y subcontratistas, las puntuaciones concedidas a su propia oferta y a la oferta ganadora y la oferta financiera realizada por el adjudicatario.

5. Mediante cartas de 5 y 13 de diciembre de 2006, la Comisión facilitó la información solicitada. Sin embargo, por lo que se refiere al informe de evaluación, solo reveló las partes que se referían a la evaluación de la oferta del denunciante.

6. El 8 de diciembre de 2006, el denunciante envió a la Comisión un análisis detallado de cada observación formulada por el comité de evaluación en relación con su oferta, en particular por lo que se refiere a los criterios cualitativos. Alegó, en esencia, que la evaluación de su oferta era inexacta. Por lo tanto, el denunciante solicitó a la institución que no procediera a la adjudicación del contrato y que, en su lugar, reevaluara su oferta.

7. El 14 de diciembre de 2006, la Comisión firmó el contrato de servicios en cuestión con el licitador que había seleccionado. Consideró que la evaluación de los criterios de adjudicación se había llevado a cabo para todos los licitadores de manera no discriminatoria y que había cumplido plenamente el pliego de condiciones. También constató que ya había dado razones suficientes para rechazar la oferta del demandante.

8. Varios meses después, el 4 de junio de 2007, el denunciante envió una nueva carta a la Comisión en la que afirmaba que, a pesar de las numerosas cartas intercambiadas en relación con dicho procedimiento de licitación, la Comisión aún no había dado razones suficientes para rechazar su oferta. El denunciante añadió que la Comisión no había respondido adecuadamente a los argumentos expuestos en su carta de 8 de diciembre de 2006. Finalmente, el demandante solicitó que se le entregara una copia del informe de evaluación completo.

9. En su respuesta de 18 de junio de 2007, la Comisión facilitó una copia del informe completo del que se habían eliminado determinados datos, como los nombres de los miembros del Comité de Evaluación y la información que podía afectar a los intereses comerciales de otros licitadores. La Comisión reiteró su opinión de que había transmitido al demandante toda la información necesaria sobre el procedimiento de licitación en cuestión y que, si el demandante no estaba satisfecho, podía dirigirse al Tribunal de Justicia o al Defensor del Pueblo Europeo.

10. Tras examinar la copia del informe de evaluación recibida de la Comisión, el denunciante señaló que el adjudicatario había presentado efectivamente dos ofertas financieras para la fase I del proyecto. El denunciante consideró que la segunda oferta constituía una variante y que las variantes estaban claramente prohibidas. Señaló que el pliego de condiciones establecía lo siguiente: «Los licitadores no podrán presentar ofertas para solo una parte de los servicios requeridos. No se permiten variantes"[3].

11. El 11 de julio de 2007, la Comisión explicó que la oferta seleccionada incluía una oferta que se ajustaba al pliego de condiciones. Por lo tanto, no pudo rechazarse la oferta.

12. El 9 de octubre de 2007, el demandante presentó la presente reclamación ante el Defensor del Pueblo.

Objeto de la investigación

13. El Defensor del Pueblo inició una investigación sobre las siguientes alegaciones y las siguientes reclamaciones:

Alegación:

El denunciante alegó que el comité de evaluación de la Comisión había infringido, en el marco de la licitación JLS/B4/2006/002, la legislación sobre contratación pública y el artículo 4 del Código Europeo de Buena Conducta Administrativa [4] («ECGAB»). Más concretamente, el demandante alegó que el comité había aceptado una oferta con variantes, mientras que las variantes no estaban permitidas en virtud del pliego de condiciones.

Reclamaciones:

(1) El denunciante alegó que debía reconocerse que, en este caso, la Comisión había infringido el ECGAB.

(2) Además, la Comisión debe reconocer las irregularidades que se hayan producido en el marco de la oferta en cuestión y ofrecer al denunciante una compensación adecuada por las pérdidas que haya sufrido o pueda sufrir en el futuro.

14. En su reclamación al Defensor del Pueblo, el demandante también alegó que la Comisión infringía el artículo 17 del ECGAB [5], ya que no dio acceso oportuno a toda la información pertinente relativa a la oferta en cuestión. A juicio del autor, esto le había impedido ejercer debidamente sus derechos.

15. El Defensor del Pueblo señaló que, a raíz de la solicitud inicial del demandante de recibir una copia del informe de evaluación, la Comisión le facilitó determinados extractos del informe. Sin embargo, nada en las pruebas adjuntas a la denuncia indicaba que el denunciante hubiera dejado claro a la Comisión que no consideraba satisfactorio el acceso así concedido, antes de reiterar su solicitud de acceso en junio de 2007. El Defensor del Pueblo señaló además que la Comisión había tramitado rápidamente esta nueva solicitud y había concedido acceso al informe de evaluación en su totalidad, con la excepción de determinados datos que consideraba confidenciales. En estas circunstancias, el Defensor del Pueblo concluyó que no había motivos suficientes para investigar la supuesta falta de acceso oportuno a la información pertinente.

16. El Defensor del Pueblo señala además que, en la presente reclamación, el demandante alegó, como lo hizo en otros casos presentados al Defensor del Pueblo, que fue objeto de ataques deliberados por parte de la Comisión y que la institución lo incluyó en una lista negra, abusó de él o lo acosó. El demandante pidió al Defensor del Pueblo que iniciara una investigación de oficio sobre estas cuestiones. El Defensor del Pueblo ya ha informado al demandante de que considera que, hasta la fecha, no se le han proporcionado pruebas pertinentes y convincentes que justifiquen una investigación sobre dichas cuestiones. Por consiguiente, el Defensor del Pueblo seguirá analizando y abordando las reclamaciones pertinentes caso por caso [6].

La investigación

17. Mediante carta de 4 de diciembre de 2007, el Defensor del Pueblo inició una investigación sobre la alegación y las alegaciones expuestas en el punto 13 supra y solicitó a la Comisión que presentara un dictamen. La institución emitió su dictamen el 29 de abril de 2008. El dictamen se remitió al denunciante con una invitación a presentar observaciones, que presentó el 27 de junio de 2008.

18. El 2 de diciembre de 2008, el Defensor del Pueblo pidió a la Comisión que especificara el significado respectivo de los términos "variante" y "opción" y cómo podían distinguirse entre sí. Asimismo, pide a la institución que aclare por qué considera que una de las propuestas del licitador seleccionado no es conforme con el pliego de condiciones. Por último, el Defensor del Pueblo pidió a la Comisión que respondiera a las observaciones que el demandante había formulado en su carta a la Comisión de 8 de diciembre de 2006 en relación con la evaluación de su oferta.

19. La Comisión presentó su respuesta el 30 de marzo de 2009. Esta respuesta se remitió al denunciante, que envió sus observaciones el 26 de junio de 2009.

20. El 31 de marzo de 2010, el Defensor del Pueblo solicitó a la Comisión que explicara por qué se sentía facultada para adjudicar el contrato a un licitador, a pesar de que este había presentado dos ofertas, denominadas opciones. El Defensor del Pueblo también reiteró su solicitud a la institución, formulada en el marco de su conjunto inicial de investigaciones adicionales, de que abordara los argumentos presentados por el demandante en su carta de 8 de diciembre de 2006.

21. La respuesta de la institución se recibió el 13 de julio de 2010 y las observaciones del demandante el 25 de agosto de 2010.

22. El 12 de enero de 2011, los representantes del Defensor del Pueblo inspeccionaron el expediente de la Comisión. El 17 de febrero de 2011, el Defensor del Pueblo envió una copia del informe de inspección a las partes e invitó al demandante a formular observaciones, lo que hizo el 30 de marzo de 2011.

Análisis y conclusiones del Defensor del Pueblo

Observaciones preliminares

23. La presente imputación se basa en dos argumentos principales: i) la cuestión de la presunta aceptación errónea de una oferta que contiene una variante, mientras que no se permitían variantes; y ii) la supuesta apreciación errónea de la oferta del demandante. El Defensor del Pueblo abordará estas dos cuestiones a continuación.

A. En cuanto a la alegación del autor y su primera alegación conexa

Argumentos presentados al Defensor del Pueblo

Sobre la aceptación de una oferta que contenga una variante [punto i) anterior]

24. El reclamante presentó una copia del informe del comité de evaluación, en el que se indicaba que el adjudicatario había propuesto "una opción" relativa a la ejecución de la fase I del proyecto. Según el informe, el comité de evaluación llegó a la conclusión de que solo la "opción" propuesta podía garantizar el cumplimiento de los requisitos informáticos establecidos en el pliego de condiciones. Además, señaló que se consultó a la DG Presupuestos de la Comisión sobre si la opción podía mantenerse como la única oferta aceptable de este licitador.

25. El informe del comité de evaluación refleja el debate que tuvo lugar entre sus miembros sobre si la "opción" propuesta constituía una variante. La sección pertinente del informe dice lo siguiente:

"... si no se permiten variantes y el licitador presenta únicamente una oferta variante, esta deberá rechazarse por no ser conforme con el pliego de condiciones. Por otra parte, si el licitador presenta dos ofertas, una de las cuales es conforme y la otra no, solo deberá rechazarse la oferta que no sea conforme. La oferta no debe rechazarse automáticamente solo porque el licitador haya presentado una oferta básica (que cumpla el pliego de condiciones) junto con una oferta alternativa separada («solución variable») a esta oferta básica. Es posible ignorar una de las ofertas ("solución variable") y proceder a la evaluación de la otra oferta ("oferta básica"), siempre que la oferta básica sea totalmente independiente de la solución variante y perfectamente identificable. Por el contrario, si no está claro e inequívoco cuál de las dos soluciones será evaluada por el comité de evaluación como oferta de base, procediendo a la evaluación de una de las ofertas, el ordenador tomaría una decisión que no entra dentro de su competencia".

26. En su reclamación al Defensor del Pueblo, el demandante alegó que, al proponer dos alternativas financieras, el adjudicatario había presentado efectivamente una variante. Teniendo en cuenta que las variantes estaban claramente prohibidas en virtud del pliego de condiciones, alegó que el enfoque del comité de evaluación era erróneo y no se ajustaba a la legislación aplicable en materia de contratación pública.

27. En su dictamen, la Comisión declaró que su "decisión sobre las opciones ofrecidas por uno de los licitadores [estaba] claramente justificada en el informe del comité de evaluación. La oferta en cuestión incluía una oferta conforme con el pliego de condiciones y, por lo tanto, no podía rechazarse sobre esta base ".

28. En apoyo de su posición, la institución explicó que la oferta ganadora contenía dos "opciones", que se referían únicamente a una parte muy específica de la oferta, a saber, el programa informático propuesto. La opción 1 era la solución de código abierto y la opción 2 se basaba en Oracle/Coldfusion. El comité de evaluación examinó si la opción 1 debía calificarse de "variante" en el sentido del pliego de condiciones, en cuyo caso no podría haber sido aceptada. Llegó a la conclusión de que la opción 1 no podía tenerse en cuenta, ya que no cumplía plenamente los requisitos informáticos establecidos en el pliego de condiciones. Sin embargo, la opción 2 se ajustaba al pliego de condiciones y debía considerarse con más detenimiento. Según la Comisión, se respetaron plenamente las normas aplicables a la adjudicación de contratos públicos. El rechazo de esta licitación habría constituido una violación de los principios que rigen la adjudicación de contratos públicos.

29. En sus observaciones, el denunciante discrepó firmemente del punto de vista anterior. Precisó que, en los procedimientos de contratación pública en los que no se permiten variantes, los licitadores que ignoran esta norma son automáticamente rechazados. Este enfoque se aplica en todo el mundo y no se permiten excepciones. Los licitadores tienden a ofrecer una variante o una opción precisamente para poder presentar dos propuestas financieras distintas. Si algunos miembros del comité de evaluación prefieren que el licitador presente opciones alternativas, podrían utilizar una de las dos opciones para asegurarse de que el contrato va a parar a este licitador. La variante o la disponibilidad de dos opciones constituye la equivalencia de una segunda oferta. Esto se conoce en la jerga de la contratación pública como "red de seguridad".

30. El denunciante observó que a todos los licitadores les gustaría que se les permitiera presentar dos o tres ofertas con cifras financieras diferentes, ya que al hacerlo aumentarían sus posibilidades de ganar, especialmente si la empresa pudiera contar con el apoyo del comité de evaluación. En el caso de autos, el adjudicatario presentó dos ofertas económicas con una diferencia de precio del 20 %.

31. El denunciante señaló que el adjudicatario era uno de los proveedores tradicionales de servicios de la DG Justicia. También le pareció extraño que todos los demás licitadores hubieran sido considerados inadecuados para llevar a cabo el trabajo en cuestión.

32. El denunciante también estaba perplejo en cuanto a por qué se consideró que una de las dos opciones no cumplía el pliego de condiciones. A este respecto, señaló que la única información facilitada por la Comisión era que esta oferta se basaba en software de código abierto. Sin embargo, este hecho no implicaba necesariamente que tal oferta fuera contraria a las especificaciones técnicas pertinentes. El demandante supuso que, en realidad, ambas opciones ofrecidas por el adjudicatario eran válidas y que el comité de evaluación descalificó deliberadamente la más barata, a fin de garantizar que su licitador preferido obtendría el importe máximo ofrecido.

33. Por último, el reclamante alegó que, incluso si una de las dos "variantes" no era válida, la Comisión debería haber rechazado la totalidad de la oferta debido a que algunas de sus partes no cumplían el pliego de condiciones.

El conjunto inicial de nuevas investigaciones del Defensor del Pueblo

34. Tras analizar el dictamen de la Comisión y las observaciones del demandante, el Defensor del Pueblo llegó a la conclusión de que eran necesarias nuevas investigaciones sobre este aspecto de la reclamación. Por consiguiente, pidió a la Comisión que abordara las siguientes cuestiones adicionales:

• ¿Podría especificar la Comisión el significado respectivo de los términos «variante» y «opción» y cómo se puede distinguir uno de otro? ¿Podría especificar la Comisión también por qué en el presente caso las dos propuestas alternativas (solución de código abierto y solución Oracle/Coldfusion) se consideraron opciones y no variantes? En este contexto, la Comisión tal vez desee tener en cuenta la «Nota explicativa sobre las variantes», publicada por la DG Presupuestos (Servicio Financiero Central, Contratación Pública, Contratos y Subvenciones) el 27 de febrero de 2007, que está disponible en Internet.
• ¿Podría la Comisión facilitar también información sobre por qué se sintió capaz de no tener en cuenta una de las opciones y explicar por qué consideraba que esta opción no cumplía el pliego de condiciones?»

35. En su respuesta, la Comisión señaló que una variante es una «solución técnica propuesta por el licitador que es diferente de la descripción específica del bien que debe entregarse o del servicio que debe prestarse incluida en la documentación del contrato, tal como se describe en sus especificaciones técnicas».

36. Como se explica en el acta del comité de evaluación, si no se permiten variantes y, no obstante, un licitador presenta una variante, la variante debe rechazarse por no ser conforme con las condiciones de la oferta. Sin embargo, si el licitador presenta dos ofertas, una de las cuales es conforme con las especificaciones técnicas y la otra no, solo debe rechazarse la que no es conforme con las especificaciones técnicas. La Comisión reiteró su opinión de que una oferta no debía rechazarse automáticamente por el mero hecho de haber presentado una oferta de base (que cumpliera el pliego de condiciones) junto con una oferta alternativa separada a la oferta de base. Es posible ignorar una de las ofertas y proceder a la evaluación de la otra, siempre que la oferta básica sea "totalmente independiente de la oferta alternativa y perfectamente identificable".

37. En el presente caso, la oferta ganadora contenía dos ofertas, etiquetadas incorrectamente como "opciones" por el licitador. La institución reconoció que "la oferta denominada Opción 1 podría considerarse una variante". No pudo tenerse en cuenta, ya que no cumplía plenamente los requisitos establecidos en el anexo 7 («Servicios de alojamiento de sistemas de información del centro de datos»), mencionado en el punto 4.5.2 [7] del pliego de condiciones. La oferta titulada "Opción 2" no era una variante, ya que cumplía plenamente el pliego de condiciones y, por consiguiente, podía tenerse en cuenta para la adjudicación.

38. En vista de lo anterior, la Comisión reiteró su opinión de que rechazar esta licitación habría constituido una violación de las normas sobre adjudicación de contratos públicos.

39. En cuanto a la nota explicativa sobre las variantes, la Comisión explicó que esta nota no podía tenerse en cuenta en el presente caso, ya que la evaluación tuvo lugar en 2006, mientras que la nota se publicó en 2007. No obstante, las conclusiones del comité de evaluación estaban plenamente en consonancia con dicha nota. Además, la interpretación era coherente con las aclaraciones facilitadas por el Tribunal de Justicia en el asunto C-421/01 [8] en relación con las variantes en la contratación pública.

40. En sus observaciones adicionales, el autor consideró que la interpretación del término variante propuesta por la Comisión era "absolutamente arbitraria", ya que no se basaba en ninguna disposición legislativa o sentencia. El reclamante observó que, independientemente de cómo debían interpretarse los términos "variante" u "opción", tanto las variantes como las opciones estaban prohibidas de conformidad con los artículos II.1.9 [9] y II.2.2 [10] del anuncio de licitación. El denunciante señaló además que, en su decisión en el asunto C-421/01 Traunfellner GmbH, el Tribunal de Justicia no proporcionó realmente ninguna definición del término variante.

41. Teniendo en cuenta que era indiscutible que el licitador seleccionado había presentado dos opciones en su oferta y que las opciones estaban prohibidas en virtud del artículo II.2.2 del anuncio de licitación, el denunciante concluyó que la posición de la Comisión era claramente errónea.

42. El denunciante añadió que, cuando un licitador presenta dos opciones que tienen un impacto en el precio, esto permite al comité de evaluación considerar dos precios diferentes, refiriéndose a dos soluciones técnicas diferentes. Esta situación podría permitir a los evaluadores manipular el proceso y, utilizando diversos argumentos, seleccionar la opción que dé lugar a que el licitador pertinente ocupe el primer lugar. Por consiguiente, la presentación de las dos opciones implicaba, en opinión del denunciante, que existía automáticamente una variante.

43. El denunciante señaló que la Comisión había sugerido que solo existía una variante cuando la oferta propuesta constituía una desviación de lo solicitado en el pliego de condiciones. El denunciante señaló que, aun suponiendo que tal interpretación fuera correcta, la Comisión no la publicó en el pliego de condiciones ni en ningún otro documento para garantizar que estuviera a disposición de todos los licitadores a su debido tiempo. Además, la Comisión alegó en el presente asunto que una de las dos opciones no se ajustaba al pliego de condiciones. Por lo tanto, esta opción ciertamente constituía una variante.

Segunda serie de investigaciones adicionales del Defensor del Pueblo

44. Sobre la base de los nuevos argumentos expuestos por el demandante, el Defensor del Pueblo consideró necesario solicitar a la Comisión que respondiera a la siguiente pregunta adicional:

"En sus observaciones adicionales, el reclamante se refirió al anuncio de licitación, en el que se establece que no se permiten variantes ni opciones (puntos II.1.9 y II.2.2). A primera vista, esto parece significar que los licitadores debían presentar una única oferta. Por consiguiente, ¿podría explicar la Comisión por qué se sentía facultada para adjudicar el contrato a un licitador a pesar de que este último había presentado dos ofertas y de que estas ofertas se denominaban «opciones»?»

45. En su respuesta, la Comisión explicó que excluir opciones o variantes no significaba que un licitador no pudiera presentar más de una oferta. El pliego de condiciones y el anuncio de licitación no descartaban la posibilidad de ofertas múltiples. Tanto el Reglamento Financiero [11] como la Directiva 2004/18/CE [12] establecen una lista cerrada de exclusiones de la oferta, y la situación que se produjo en el presente caso, en el que el licitador presentó más de una oferta, no figuraba entre ellas. La Comisión consideró que se permitía a los operadores económicos presentar una serie de ofertas o participar en una serie de agrupaciones que presentaban ofertas conjuntas y que los poderes adjudicadores no tenían motivos ni medios para restringir esta práctica.

46. La Comisión facilitó las siguientes explicaciones adicionales:

"El anuncio de contrato excluía variantes u opciones sobre el servicio que debía prestarse. Por lo tanto, solo se consideraron elegibles las ofertas para el servicio específico (en este caso, la creación de un Sitio Web sobre Integración).

De hecho, una variante, como el término se utiliza en la contratación pública, se refiere a una diferencia, desde un punto de vista técnico o económico, entre la solución propuesta en la oferta y la prevista en las especificaciones técnicas, no entre o dentro de las ofertas presentadas por un licitador (por ejemplo, si el objeto de la oferta se definió únicamente por los resultados). Sin requisitos para el método de implementación, las diferentes soluciones propuestas no son variantes porque no tienen nada que diferir. Por lo tanto, la variante se refiere a la sustancia de la oferta y no a su forma o número".

47. La Comisión señaló que este entendimiento también fue confirmado por la decisión del Tribunal de Justicia en el asunto C-421/01. La Comisión se refirió a la parte dispositiva de la sentencia, que establecía lo siguiente:

«El artículo 19 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, debe interpretarse en el sentido de que no se cumple la obligación de establecer las especificaciones mínimas exigidas por un poder adjudicador para tener en cuenta las variantes cuando los pliegos de condiciones se limitan a hacer referencia a una disposición de la legislación nacional que exige una oferta alternativa para garantizar la ejecución de las obras que sea cualitativamente equivalente a aquella para la que se invita a las ofertas».

48. La Comisión mantuvo su opinión de que cuando un licitador presenta dos ofertas, una de las cuales es conforme con las especificaciones técnicas, mientras que la otra no lo es, solo la oferta que es conforme con las especificaciones técnicas puede y debe ser admitida. En cualquier caso, ambas ofertas deben ser evaluadas. Un licitador no puede ser rechazado automáticamente por el mero hecho de presentar una oferta conforme con el pliego de condiciones junto con otra oferta. Además, rechazar una oferta válida por existir una segunda oferta del mismo licitador, válida o inválida, vulneraría la igualdad de trato entre licitadores, ya que toda oferta válida debe ser evaluada.

49. Por último, la Comisión señaló que la aceptación de tal oferta se ajustaba plenamente a la jurisprudencia en materia de contratación pública y al principio de que los poderes adjudicadores deben garantizar la participación y la competencia más amplias posibles en los procedimientos de contratación pública.

50. En cuanto al término "opción", la Comisión explicó que "las opciones son extras cualitativos (o cuantitativos) auxiliares del servicio objeto de la contratación (algo adicional al objeto principal del contrato que, no obstante, tiene un precio y la autoridad contratante puede, en el curso de la ejecución del contrato, decidir comprarlo)". La Institución señaló que el adjudicatario había utilizado erróneamente el término «opción», ya que no se aplicaba al presente asunto.

51. En este procedimiento de contratación, el adjudicatario había realizado dos ofertas distintas, una de las cuales era válida y correspondía a las especificaciones pertinentes, mientras que la otra era inválida, ya que no cumplía dichas especificaciones. En opinión de la Comisión, rechazar una oferta válida y, por tanto, al licitador que la había presentado, constituiría una infracción de las normas de adjudicación de contratos públicos. La institución alegó, por lo tanto, que había actuado de plena conformidad con estas normas.

52. En sus observaciones adicionales, el denunciante rechazó los argumentos de la Comisión y mantuvo firmemente su posición.

53. El reclamante consideró que la afirmación de la Comisión de que "la exclusión de opciones y variantes [no significaba] que un licitador no pudiera presentar más de una oferta" contradecía el sentido común básico y, lo que es más importante, la piedra angular de la contratación pública, tal como se la conoce en la UE y a nivel internacional. Reiteró su posición de que las opciones y variantes se ofrecían mediante la presentación por los licitadores de ofertas alternativas (más de una) y que las ofertas alternativas constituían inevitablemente opciones o variantes.

54. Por regla general, las opciones y variantes anulaban la competencia libre y leal, ya que permitían a determinados licitadores presentar múltiples ofertas y obtener diferentes puntuaciones de calidad/precio, aumentando así sus posibilidades de ganar. Este fue especialmente el caso cuando, como en el presente caso, solo un licitador podía presentar más de una oferta.

55. En opinión del reclamante, los poderes adjudicadores tienen interés en permitir opciones únicamente en los casos de: a) licitaciones complejas, en las que deben adoptarse determinadas decisiones durante la ejecución del contrato; b) cuando se desconozca el presupuesto disponible del órgano de contratación en el momento de la licitación; c) cuando la prestación de los servicios dependa de factores medioambientales ajenos al control del poder adjudicador. Sin embargo, la presente licitación no entraba en ninguna de las categorías mencionadas.

56. A su leal saber y entender, la Comisión "nunca" permitió opciones, variantes u ofertas alternativas, no sólo en casos, como el presente, relativos al desarrollo de un sitio web, sino en todas sus licitaciones. Cuando la Comisión se desvía de esta norma, se especifica claramente en el pliego de condiciones. Evidentemente, esto no se hizo en el procedimiento impugnado.

57. El denunciante ilustró las implicaciones de la declaración de la Comisión de que los licitadores podían presentar más de una oferta utilizando el siguiente ejemplo hipotético. En el contexto de un examen, su profesor pidió a un estudiante que diera el valor de pi (p ). Suponiendo que se permitieran múltiples ofertas, el estudiante podría anotar tantas como, por ejemplo, 300 cifras, con la esperanza de que una de ellas estuviera cerca de 3.14 y así esperar pasar el examen. El autor de la queja cuestionó cómo se podía evaluar a ese estudiante mediante ese enfoque, en particular teniendo en cuenta el hecho de que a todos los demás estudiantes se les permitía dar una sola respuesta.

58. El denunciante también cuestionó el razonamiento de la Comisión de que, si un licitador había presentado dos o más ofertas y una de ellas era conforme con el pliego de condiciones, la institución tenía que ignorar la que no era conforme y evaluar la que era válida. Utilizando el mismo ejemplo, el demandante sugiere que si el estudiante da 300 respuestas a la pregunta anterior, todavía puede aprobar el examen, siempre que una de sus respuestas sea 3.14 o un valor cercano a ella, mientras que otros que dieron una sola respuesta podrían fallar.

59. El reclamante entendió que la interpretación de la Comisión de los términos "opción" y "variante" era que los licitadores no estarían autorizados a ofrecer, en el contexto de una licitación específica, servicios distintos de los especificados en el pliego de condiciones, como la restauración de la cafetería de la Comisión en lugar de desarrollar un sitio web. Sin embargo, la Comisión no explicó cómo podría cubrirse esto mediante una referencia a opciones y variantes, cuando está claro que, en caso de que el licitador intente ofrecer algo que no cumpla con el pliego de condiciones, su oferta se rechazará automáticamente debido a dicho incumplimiento.

60. El denunciante subrayó el hecho de que la Comisión no explicó a los licitadores que se les permitía presentar múltiples ofertas. En cuanto al argumento de la Comisión de que las ofertas múltiples no estaban incluidas en la lista de "situaciones de exclusión" y, por lo tanto, debían considerarse permitidas, el autor señaló que nunca había alegado que las ofertas múltiples fueran ilegales. En efecto, estas ofertas podrían aceptarse, a menos que en el pliego de condiciones figure una referencia específica en la que se indique que no se permiten opciones ni variantes. La observación de la Comisión de que deseaba garantizar la participación más amplia posible era totalmente insincera, ya que, en este caso, la Comisión rechazó a todos los demás licitadores y solo consideró a un licitador en la fase de adjudicación.

61. El denunciante declaró que la institución decidió por sí misma modificar el contenido de la oferta y adoptar una decisión arbitraria de que las opciones ofrecidas por el licitador en cuestión no eran opciones, sino "ofertas diferentes", que, en opinión de la Comisión, eran aceptables, aunque se trataba de un privilegio ofrecido únicamente al licitador ganador.

62. El denunciante reiteró su entendimiento de que el licitador ganador solo había presentado una oferta y que esta contenía dos soluciones técnicas diferentes, que constituían dos opciones de una sola oferta. Dado que las opciones estaban claramente prohibidas por el pliego de condiciones, esto debería haber llevado a la Comisión a descalificar inmediatamente a este licitador.

63. Aun suponiendo que el adjudicatario hubiera hecho dos ofertas diferentes, el pliego de condiciones no lo permitía. Según el denunciante, la Comisión no se dio cuenta de que creaba un precedente muy peligroso, tras el cual todos los licitadores estarían en condiciones de presentar a partir de ahora diferentes "ofertas" y tantas como quisieran, a fin de aumentar sus posibilidades de ganar. Esto tendría un efecto dominó en la contratación pública de la UE, con enormes implicaciones.

Inspección del expediente de la Comisión

64. Tras analizar la posición de las partes, el Defensor del Pueblo consideró necesario examinar el expediente de la Comisión. Tras la inspección, y a raíz de una pregunta planteada en dicha inspección, la Comisión facilitó al Defensor del Pueblo copias de dos correos electrónicos internos de 26 de octubre de 2006, en los que se discutía la admisibilidad de la sugerencia del licitador ganador de utilizar software de código abierto. Estos correos electrónicos confirmaron que, si el sistema iba a estar alojado en el Centro de Datos de la Comisión, tenía que respetar las directrices de alojamiento del Centro de Datos, independientemente de si el producto se basaba o no en un software de código abierto. Sin embargo, algunas soluciones de código abierto, incluida la cubierta por la primera propuesta del licitador ganador, no fueron consideradas por las directrices de alojamiento del centro de datos en ese momento. Los resultados de la inspección y el contenido de los correos electrónicos mencionados se expusieron en un informe elaborado por los servicios del Defensor del Pueblo.

65. En sus observaciones sobre el informe de la inspección, el denunciante alegó que el Centro de Datos de la Comisión instala y apoya todo el software necesario para sus direcciones generales. Si una DG concreta selecciona una solución informática específica, que comprende un software de código abierto conforme con el pliego de condiciones, el centro de datos tiene que instalarla. Según el denunciante, sería muy poco sincero que la Comisión alegara que el Centro de Datos podría negarse a hacerlo. Tal enfoque implicaría que determinados productos fueran objeto de discriminación y constituiría, a su vez, una infracción grave del Derecho de la Unión. El denunciante concluyó que la Comisión no podía utilizar un correo electrónico del Centro de Datos (que indicaba que, en un momento determinado, no disponía de un producto específico) como argumento de que una de las dos opciones ofrecidas no era válida.

66. El denunciante señaló que una oferta solo debe considerarse inválida cuando infrinja una disposición de la ley o una disposición del pliego de condiciones. Este no era el caso de la opción propuesta por el licitador ganador. Además, el reclamante reiteró su entendimiento de que, aunque una de las opciones no fuera válida, ello no permitiría al comité de evaluación considerar que había "una sola oferta válida" y utilizarla para restar importancia a una flagrante infracción del pliego de condiciones y del Reglamento Financiero.

Sobre la evaluación de la oferta del demandante (apartado ii) supra)

67. En su carta a la Comisión de 8 de diciembre de 2006, el reclamante impugnó la mayoría de las observaciones formuladas por el comité de evaluación en relación con la evaluación cualitativa de su oferta y alegó que esas observaciones se presentaban en forma telegráfica y que eran "vagas y no fundamentadas y, por consiguiente, arbitrarias, erróneas e injustas".

68. El denunciante consideró que la baja puntuación otorgada a su oferta se debía a ciertos errores manifiestos de evaluación por parte del comité de evaluación. Se refirió, por ejemplo, a la afirmación formulada en el informe de que había "... una mezcla confusa de nociones diferentes: partes interesadas, usuarios, grupos destinatarios, clientes, clientes..."en su propuesta de licitación. El denunciante no estaba de acuerdo con esta conclusión y señaló que, en diferentes secciones del informe, había identificado a los principales agentes y grupos destinatarios, los puntos focales nacionales, el coordinador y el subcontratista e incluso había facilitado una lista de 255 páginas de organizaciones que se ocupan de la migración y la integración en toda Europa. Por lo tanto, el denunciante no podía entender cómo podía surgir confusión en cuanto a quién era una parte interesada, un usuario o un grupo destinatario. El reclamante explicó en este contexto que las expresiones "cliente" y "cliente" se utilizaban normalmente cuando se referían a la autoridad contratante.

69. El autor tampoco estuvo de acuerdo con la afirmación del comité de evaluación de que " el código fuente en sí no se describía como un producto de todo el proceso". Encontró que el comentario era manifiestamente incorrecto, ya que había explicado en detalle todos sus estándares y procedimientos para escribir el código.

70. Según el autor, la observación del comité de evaluación de que "la parte relativa a la gestión de proyectos en el capítulo titulado organización del proyecto [no] era pertinente allí" también constituía un error manifiesto de evaluación, ya que era difícil entender cómo el Comité podía argumentar que la gestión del proyecto no era pertinente para la organización del proyecto.

71. En su dictamen, la Comisión señaló que, tras la evaluación de la oferta del denunciante sobre la base de los criterios de adjudicación, el comité de evaluación llegó a la conclusión de que no superaba el umbral de 60 puntos para los criterios de adjudicación de calidad exigidos en el pliego de condiciones. No obtuvo los puntos mínimos en cuanto a la calidad y claridad del enfoque, la metodología y los métodos de trabajo propuestos para la asignación, incluidas las técnicas de recopilación, análisis y procesamiento de información. En particular, por lo que respecta a la parte de la oferta relativa a los sistemas de información, el comité de evaluación llegó a la conclusión de que carecía de claridad, concisión, estructura y coherencia.

72. A la vista de los argumentos específicos presentados por el reclamante en este contexto, tanto en la reclamación como en sus observaciones, el Defensor del Pueblo consideró apropiado y necesario solicitar a la Comisión que abordara la siguiente cuestión:

«En su denuncia, el denunciante alegó que la evaluación de su oferta por parte de la Comisión era injusta, arbitraria y estaba plagada de errores manifiestos de apreciación. ¿Podría la Comisión abordar los argumentos presentados por el denunciante a este respecto en la denuncia y en su carta a la Comisión de 8 de diciembre de 2006?»

73. En su respuesta, la Comisión reiteró que solo el licitador ganador había alcanzado la puntuación "cualitativa" mínima exigida por el pliego de condiciones y que ya se habían facilitado al reclamante razones suficientes para explicar por qué no se había aceptado su oferta. La información pertinente se facilitó de conformidad con las normas aplicables a cada fase del procedimiento de licitación. La licitación siguió el Reglamento Financiero y sus normas de desarrollo. La Comisión observó que el Defensor del Pueblo ya había rechazado la alegación del demandante relativa a la falta de acceso a la información pertinente por parte de la Comisión.

74. En sus observaciones adicionales, el denunciante mantuvo su opinión de que la Comisión no había abordado los argumentos sustantivos planteados en su carta de 8 de diciembre de 2006 y que, por lo tanto, no había ofrecido explicaciones adecuadas para su decisión. Señaló que la simple afirmación de que el procedimiento de licitación se ajustaba a las normas pertinentes no podía constituir una justificación válida ni una explicación adecuada. El denunciante se refirió al artículo 100, apartado 2, del Reglamento Financiero y a otras disposiciones, reiterando que debía ser informado de los motivos para tomar la decisión y de las ventajas relativas de la oferta seleccionada. Consideró que la Comisión no había facilitado explicaciones ni justificaciones detalladas, lo que contravenía la legislación aplicable en materia de contratación pública.

75. En vista de lo anterior, el Defensor del Pueblo concluyó que era necesario dirigir una segunda solicitud de información adicional a la Comisión. En su carta, el Defensor del Pueblo recordó que el demandante había alegado que la evaluación de su oferta era injusta, arbitraria y estaba plagada de errores manifiestos de apreciación. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo reiteró su solicitud de que la Comisión abordara los argumentos presentados por el demandante a este respecto, tanto en la reclamación como en su carta a la Comisión de 8 de diciembre de 2006.

76. En su respuesta, la Comisión señaló que había explicado en varias ocasiones por qué se había rechazado la oferta del denunciante. El 23 de noviembre de 2006, informó al denunciante de que su oferta no había sido seleccionada porque no había obtenido los puntos mínimos para los criterios cualitativos de adjudicación (el umbral de 60 puntos exigido en el pliego de condiciones). La Comisión también había facilitado sin demora al denunciante un extracto del informe de evaluación que contenía las razones por las que su oferta no había sido aceptada. El 17 de junio de 2007, la Comisión envió al denunciante el informe de evaluación completo.

77. La Comisión recordó que, para dos de los tres criterios, la oferta del denunciante alcanzó los puntos mínimos exigidos. Sólo en relación con uno de los criterios su oferta no obtuvo los puntos mínimos. Este fue el criterio relativo a la calidad y claridad del enfoque, la metodología y los métodos de trabajo propuestos para la asignación, incluidas las técnicas de recopilación, análisis y procesamiento de información. El comité de evaluación concluyó, en particular, que parte de la oferta del demandante relativa a los sistemas de información carecía de claridad, concisión, estructura y coherencia.

78. La Comisión señaló que la evaluación impugnada reconocía los puntos fuertes de la propuesta del denunciante. En comparación, otros licitadores evaluados en el marco del mismo procedimiento de contratación ni siquiera alcanzaron los puntos mínimos exigidos para ninguno de los tres criterios.

79. La Comisión señaló que, al analizar cada oferta, el comité de evaluación llevó a cabo una evaluación en profundidad que se reflejó en el informe. A título ilustrativo, la Comisión se refirió a la evaluación relativa al criterio a), en la que se afirmaba que " la forma en que el licitador [iba] a abordar el idioma, la traducción y las cuestiones internacionales [no estaba] bien descrita (y [era] uno de los riesgos y factores críticos de éxito del proyecto)". Por lo que respecta al criterio b), se observó, por ejemplo, que el reclamante no había presentado pruebas de una integración clara, eficiente y viable de las dos metodologías (el PRU y la metodología de desarrollo web propia del reclamante). Aunque el denunciante había descrito la metodología RUP, la integración de los dos métodos no se abordó y se describió con suficiente claridad para justificar un grado de evaluación más alto.

80. En opinión de la Comisión, el informe del comité de evaluación explicaba detalladamente por qué se rechazó la oferta del denunciante. Al comparar los puntos dados y los comentarios realizados sobre los diferentes licitadores, uno podría entender fácilmente la diferencia. Dado que se aplicaron los mismos criterios de adjudicación a todas las ofertas válidas tras el acuerdo unánime de cuatro expertos en la materia, es evidente que la evaluación no podía considerarse injusta o arbitraria.

81. Por último, la Comisión señaló que, de conformidad con una jurisprudencia consolidada [13], el poder adjudicador no estaba obligado a responder a todas y cada una de las preguntas formuladas por un licitador excluido sobre los conceptos básicos de la evaluación.

82. En sus observaciones, el denunciante mantuvo su opinión de que la información facilitada por la Comisión no era suficiente para comprender la baja puntuación otorgada a su oferta. En cualquier caso, la información facilitada no justificaba su exclusión ni demostraba en qué aspectos el licitador ganador ofrecía algo más o mejor que él mismo. El denunciante mantuvo su opinión de que los evaluadores no analizaron correctamente su propuesta y habían cometido errores de evaluación graves y manifiestos durante la evaluación.

83. El denunciante señaló, por ejemplo, que, de conformidad con el pliego de condiciones, el licitador ganador debía ofrecer una combinación de conocimientos especializados y competencias, incluida la cobertura del mayor número posible de lenguas europeas. El denunciante consideró que los evaluadores de la Comisión no tuvieron en cuenta este requisito claro.

84. Por lo que se refiere al criterio a), el denunciante alegó que los evaluadores de la Comisión no tuvieron en cuenta la información facilitada por el denunciante sobre cuestiones internacionales («Vínculos con otras actividades de la UE y evitar posibles solapamientos») en su oferta. El reclamante señaló además que los requisitos funcionales y técnicos de su oferta se presentaban en la sección de la oferta titulada "Enfoque, metodología y métodos de trabajo propuestos". Esta parte de su oferta contenía una descripción detallada de cómo el reclamante propuso abordar el idioma, la traducción y las cuestiones internacionales.

85. Por lo que se refiere al criterio b), el denunciante alegó que no había dos metodologías diferentes que debían integrarse y que había una metodología global que abarcaba todo el proyecto y otra vertical que se ocupaba de las tareas de desarrollo de programas informáticos. El denunciante señaló que, en el capítulo 2.1 de su propuesta, describía cómo se aplicaban los principios de la RUP para el trabajo de desarrollo del sitio web y, en el capítulo 2.2, describía la metodología general utilizada para el desarrollo de proyectos de software basados en la web.

86. Por último, la jurisprudencia del Tribunal General a la que se refirió la Comisión se refería a situaciones en las que el poder adjudicador había cumplido su obligación de explicar los motivos de su decisión y había proporcionado plena transparencia a los licitadores rechazados, ilustrando, mediante una comparación, las formas en que la oferta del licitador ganador era superior a las ofertas presentadas por los demás licitadores. En estos casos, se suponía que el poder adjudicador no debía continuar un diálogo permanente. Sin embargo, en opinión del demandante, el presente asunto era diferente.

Evaluación del Defensor del Pueblo

Sobre la supuesta aceptación errónea de una oferta con una variante

87. Para evaluar si la Comisión aceptó y analizó correctamente una oferta que proponía dos soluciones alternativas, mientras que el pliego de condiciones no permitía variantes ni opciones, el Defensor del Pueblo considera importante establecer, en primer lugar, lo que el licitador ganador presentó realmente en el presente asunto. En este contexto, el Defensor del Pueblo también abordará la cuestión de la compatibilidad de la propuesta alternativa con el pliego de condiciones.

88. El Defensor del Pueblo señala que los agentes implicados utilizaron y aplicaron una serie de términos diferentes, no siempre de forma coherente. En el informe del comité de evaluación se utilizaron palabras como "opción", "propuesta básica", "solución/oferta variante "o "oferta alternativa". En su propuesta de licitación, el licitador seleccionado había sugerido "Opción 1" y "Opción 2". En sus dictámenes, la Comisión examinó los términos "opciones", "variantes" y "ofertas "u "ofertas" separadas y llegó a la conclusión de que el licitador en cuestión había presentado efectivamente dos ofertas diferentes. En esencia, el denunciante consideró que, independientemente de si la oferta elegida contenía una opción o una variante, ambos estaban claramente prohibidos en el pliego de condiciones.

89. Contra esta variedad de referencias terminológicas, el Defensor del Pueblo entiende que lo que presentó el licitador ganador fueron dos soluciones técnicas alternativas (una solución de código abierto y una solución de software propietario) para el desarrollo del portal web en cuestión.

90. El Defensor del Pueblo señala que la Comisión definió las opciones como «extras cualitativas (o cuantitativas) accesorias al servicio objeto de la contratación»[14]. En opinión del Defensor del Pueblo, el demandante no ha presentado argumentos convincentes que demuestren que esta definición deba considerarse incorrecta. Dado que las dos soluciones técnicas propuestas eran alternativas y no estaban destinadas a complementarse mediante la adición de extras cualitativos o cuantitativos, el Defensor del Pueblo opina que ninguna de estas propuestas podría considerarse una opción. Esta parece ser también la opinión de la Comisión, que declaró que el adjudicatario había calificado erróneamente las dos soluciones alternativas de "opciones".

91. La Comisión explicó además que una variante es una "solución técnica propuesta por el licitador que es diferente de la descripción específica del [...] servicio que debe prestarse". El Vademécum de la Comisión sobre contratación pública establece lo siguiente: «Variante»: una solución técnica o económicamente equivalente a una solución modelo conocida por el poder adjudicador. Las variantes pueden referirse a todo el contrato o a ciertas partes o aspectos del mismo. Las variantes deben presentarse por separado e identificarse como variantes." En el curso de la investigación del Defensor del Pueblo, la Comisión reconoció que una de las alternativas propuestas (la solución de código abierto) "podía considerarse una variante"[15], ya que no cumplía plenamente los requisitos establecidos en el anexo 7 del pliego de condiciones.

92. El denunciante sospechaba que la alternativa propuesta cumplía realmente los requisitos de la licitación. En apoyo de su propia opinión, la Comisión se refirió al punto 4.5.2 de las especificaciones técnicas, que exigía que " la arquitectura del sistema informático debe ajustarse a lo que respaldan los servicios de alojamiento de sistemas de información del centro de datos". Por lo tanto, para que la propuesta fuera admisible, tenía que cumplir las directrices de alojamiento de centros de datos, independientemente de si el producto se basaba o no en un software de código abierto.

93. Tras la inspección del expediente de la Comisión, se ha establecido que la solución de código abierto propuesta por el licitador ganador no estaba en el momento considerado por las directrices de alojamiento del centro de datos. Por lo tanto, la opinión de la Comisión de que no cumplía el punto 4.5.2 de las especificaciones técnicas parece razonable.

94. En sus observaciones, el denunciante alegó que el Centro de Datos debe instalar y apoyar todos los tipos de programas informáticos, en caso necesario. El Defensor del Pueblo señala que no hay nada en los documentos inspeccionados ni en el material facilitado en el contexto de la presente reclamación que corrobore tal punto de vista. De hecho, si así fuera, el punto 4.5.2 de las especificaciones técnicas difícilmente tendría sentido y no tendría que incluirse en el pliego de condiciones.

95. En vista de lo anterior, el Defensor del Pueblo no encontró elementos que pusieran en tela de juicio la conclusión del comité de evaluación de que la solución de código abierto propuesta por el licitador seleccionado no cumplía las directrices de alojamiento del centro de datos y, por lo tanto, el pliego de condiciones.

96. Teniendo en cuenta todos los elementos anteriores, el Ombudsman llega a la conclusión de que la solución de código abierto era una " solución técnica ... diferente de la descripción específica del servicio ... que debía prestarse". En consecuencia, dicha solución de código abierto era una variante y debería haber sido identificada como tal por el comité de evaluación.

97. En este contexto, el Defensor del Pueblo recuerda que el punto 18 del pliego de condiciones establecía lo siguiente: «Los licitadores no podrán presentar ofertas para solo una parte de los servicios requeridos. Dado que el pliego de condiciones (tanto las especificaciones técnicas como el anuncio de licitación) indicaba claramente que no se permitían variantes, la Comisión tuvo que hacer caso omiso de cualquier variante incluida en la oferta. Dado que la solución de código abierto debía considerarse una variante, o era una variante, la Comisión tuvo claramente que ignorarla. El Defensor del Pueblo señala que esto es lo que hizo la Comisión en el presente asunto.

98. Sin embargo, queda por dilucidar si, en estas circunstancias, la Comisión estaba facultada para conservar la oferta restante, es decir, la solución de software propietario presentada por el licitador ganador, y si era correcto concluir que solo una parte de la oferta, es decir, la solución de código abierto, era inadmisible, y no toda la oferta.

99. El Defensor del Pueblo no tiene conocimiento de ninguna norma que obligue específicamente a la administración, en situaciones como la presente, a no tener en cuenta la totalidad de la oferta debido a que se propuso una variante, mientras que las variantes no estaban permitidas en el pliego de condiciones.

100. En opinión del Defensor del Pueblo, el enfoque de la Comisión era, por tanto, posible. La documentación de la licitación no indicaba que, si se presentaba una variante junto con una oferta válida, la oferta en su totalidad debía rechazarse necesariamente. El punto 14.2 del pliego de condiciones establecía dos condiciones para la exclusión del licitador durante el procedimiento de contratación. Sin embargo, ninguno de ellos cubría la situación actual [16]. El Defensor del Pueblo señala que, para impugnar el enfoque de la Comisión, el demandante ha presentado el ejemplo de un estudiante que tiene que dar el valor de pi (p ). Parece obvio que este ejemplo se refiere a un tema completamente diferente. Por lo tanto, es difícil ver cómo podría ser relevante en el presente contexto.

101. El Defensor del Pueblo tampoco considera pertinente para el presente litigio la referencia al asunto C-421/01 Traunfellner GmbH, ya que en la presente sentencia se examina un asunto en el que se admitieron variantes en virtud de la oferta, pero en el que no se establecieron requisitos técnicos mínimos que deba cumplir la variante para ser aceptada. El caso del autor se refiere a una situación en la que no se permitían variantes, por lo que no había forma alguna de que se aceptara una variante.

102. Habida cuenta de lo anterior, el Defensor del Pueblo no puede concluir que, al aceptar una oferta, tras haber hecho caso omiso de la variante que contenía, el comité de evaluación vulneró la legislación en materia de contratación pública y el principio de legalidad, consagrado en el artículo 4 del ECGAB. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo no constata mala administración en este aspecto del asunto.

Por lo que se refiere a la evaluación de la oferta del demandante

103. El Defensor del Pueblo siempre ha considerado que corresponde a la administración que organiza una licitación evaluar si los solicitantes cumplen las condiciones establecidas en la presente convocatoria. El Defensor del Pueblo no debe sustituir la evaluación de la institución por la suya propia y solo debe comprobar si se han respetado los procedimientos pertinentes y si la evaluación realizada no adolece de un error manifiesto. El Defensor del Pueblo observa que, en el presente caso, además de los supuestos errores manifiestos de evaluación, el reclamante alegó que la evaluación de su propuesta también era "injusta" y "arbitraria". Por consiguiente, el Defensor del Pueblo examinará estos aspectos a continuación.

104. El Defensor del Pueblo recuerda de entrada que, según reiterada jurisprudencia, las instituciones y órganos de la Unión disponen de un amplio margen de apreciación en cuanto a los elementos que deben tenerse en cuenta para decidir adjudicar un contrato a raíz de una licitación.

105. A pesar de la amplia facultad de apreciación otorgada a la administración competente, un licitador excluido tiene derecho a recibir información sobre las razones por las que se rechazó su oferta. Este derecho es una expresión de la obligación de la administración de motivar sus decisiones en cualquier procedimiento administrativo que pueda perjudicar a un particular [17].

106. El artículo 100, apartado 2, del Reglamento financiero establece que «el órgano de contratación notificará a todos los candidatos o licitadores cuyas candidaturas u ofertas hayan sido rechazadas los motivos por los que se haya adoptado la decisión, así como a todos los licitadores cuyas ofertas sean admisibles y que lo soliciten por escrito, las características y ventajas relativas de la oferta seleccionada y el nombre del licitador al que se adjudique el contrato».

107. En el presente caso, a raíz de la solicitud del denunciante, la Comisión comunicó inmediatamente al denunciante las partes del informe de evaluación que se referían a su oferta. En opinión del Defensor del Pueblo, las partes pertinentes del informe contenían observaciones específicas y pertinentes sobre la evaluación realizada. Sobre la base de esta información, el denunciante pudo determinar qué partes de su propuesta fueron apreciadas por los evaluadores y cuáles se consideraron menos satisfactorias. Además, la institución informó al demandante de las características y ventajas relativas de la oferta seleccionada y del nombre del licitador al que se adjudicó el contrato.

108. En este contexto, el Defensor del Pueblo considera que la Comisión cumplió su obligación de motivación y los requisitos formales relativos al derecho del licitador no seleccionado a recibir información, establecidos en el artículo 100, apartado 2, del Reglamento Financiero y en el artículo 149 de sus normas de desarrollo.

109. No obstante, el Defensor del Pueblo señala que el demandante cuestionó el razonamiento expuesto por la Comisión. En su carta de 8 de diciembre de 2006, el autor formuló una serie de observaciones en apoyo de su opinión y argumentó, en esencia, que la evaluación sustantiva de su oferta realizada por la Comisión era "injusta", "arbitraria" y estaba contaminada por "errores manifiestos de evaluación".

110. Al iniciar la presente investigación, el Defensor del Pueblo solicitó a la Comisión un dictamen sobre la reclamación. Al hacerlo, esperaba que la Comisión abordara las observaciones formuladas en la carta del denunciante de 8 de diciembre de 2006. De hecho, estas observaciones contienen argumentos específicos para apoyar la opinión del denunciante de que la evaluación de su oferta por parte de la Comisión era incorrecta. Sin embargo, la Comisión se abstuvo de abordar estas observaciones en su dictamen. Por lo tanto, durante la presente investigación, el Defensor del Pueblo solicitó explícitamente a la Comisión que abordara las observaciones formuladas en la carta del demandante de 8 de diciembre de 2006. Lo hizo en dos ocasiones, en sus nuevas investigaciones de 2 de diciembre de 2008 y 31 de marzo de 2010. A pesar de estas solicitudes, la Comisión no abordó los argumentos antes mencionados del denunciante, sino que esencialmente sostuvo que no estaba obligada por ley a proporcionar explicaciones al denunciante que fueran más allá de las que ya le había dado. En este contexto, la Comisión se remitió a la jurisprudencia del Tribunal General y, en particular, al asunto T-211/07, AWW/Eurofound, en el que el Tribunal dictaminó que el poder adjudicador no está obligado, sobre la base de su obligación de motivar una decisión denegatoria de una oferta, a entablar un debate con el denunciante sobre el fundamento de su oferta en comparación con la oferta seleccionada.

111. El Defensor del Pueblo considera importante subrayar que no pidió a la Comisión que respondiera a las observaciones formuladas por el demandante en su carta de 8 de diciembre de 2006 sobre la base de las obligaciones jurídicas derivadas de las normas en materia de contratación pública. En cambio, las solicitudes del Defensor del Pueblo de 8 de diciembre de 2006 y 31 de marzo de 2010 se formularon sobre la base del concepto de buena administración. El Defensor del Pueblo siempre ha considerado que una administración favorable a los ciudadanos es aquella que está dispuesta a explicar su posición. Las solicitudes anteriores del Defensor del Pueblo también se hicieron con el fin de permitirle proceder a la evaluación de la reclamación que le había presentado el demandante, en la medida en que esta reclamación se refería a la evaluación de la oferta del demandante por parte de la Comisión. La decisión de la Comisión de no responder a las solicitudes del Defensor del Pueblo no tuvo en cuenta estas consideraciones. Por lo tanto, el enfoque de la Comisión no solo es muy lamentable, sino que también impidió que el Defensor del Pueblo completara dicha evaluación. Tal enfoque constituye un incumplimiento por parte de la Comisión de su deber de cooperación leal con el Defensor del Pueblo. Se trata de un caso de mala administración, por lo que el Defensor del Pueblo formula el proyecto de recomendación que figura a continuación.

B. Sobre la reclamación de indemnización

112. La Comisión no formuló ninguna observación específica sobre la reclamación de indemnización del denunciante. Sin embargo, negó haber cometido irregularidades en el marco del procedimiento de contratación de que se trata. Por consiguiente, el Defensor del Pueblo pidió a la Comisión que, en sus nuevas investigaciones, también formulara observaciones sobre la reclamación de indemnización.

113. En respuesta, la Comisión reiteró que había cumplido plenamente las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos y al acceso a toda la información pertinente. Por lo tanto, la institución consideró que en el presente caso no existía ningún motivo de indemnización, ya que no se había producido ninguna infracción de la legislación aplicable.

114. En sus observaciones, el denunciante mantuvo su alegación y consideró que la Comisión debía pagarle una indemnización por daños y perjuicios, ya que, si la Comisión hubiera tratado adecuadamente el asunto, habría sido el licitador ganador en este procedimiento de contratación.

115. El demandante añadió que se enfrentaba a un plan sistémico para excluirlo de todos los contratos de la Comisión y que se vio obligado a recurrir al Defensor del Pueblo y al Tribunal General para defender sus derechos. Sin embargo, este proceso fue largo, doloroso, laborioso y muy costoso para el denunciante. Por el momento, la Comisión solo estaba condenada a pagar los honorarios legales del denunciante. En estas circunstancias, la única solución para el autor era que se le pagara una indemnización por los daños que había sufrido en el pasado y que sufriría en el futuro. El denunciante esperaba que la Comisión admitiera que estaba equivocada y comenzara inmediatamente a debatir medidas para compensarla en consecuencia.

Evaluación del Defensor del Pueblo

116. El Defensor del Pueblo no encontró ningún caso de mala administración por parte de la Comisión por haber aceptado la propuesta válida del licitador ganador [18]. En la medida en que la reclamación de indemnización del autor se basa en este aspecto de la denuncia, debe desestimarse.

117. Como se ha señalado anteriormente, debido a que la Comisión no abordó los argumentos del reclamante relativos a la evaluación de su oferta, el Defensor del Pueblo no ha podido determinar hasta ahora si la Comisión cometió alguna mala administración en lo que respecta a esta evaluación. Por consiguiente, en la actualidad el Defensor del Pueblo tampoco puede decidir si el demandante tiene derecho a reclamar una indemnización en este contexto.

C. El proyecto de recomendación

Sobre la base de sus investigaciones sobre esta reclamación, el Defensor del Pueblo formula el siguiente proyecto de recomendación a la Comisión:

La Comisión debe responder a las reiteradas solicitudes del Defensor del Pueblo para abordar los argumentos del demandante, expuestos en su carta de 8 de diciembre de 2006, de que la evaluación controvertida estaba contaminada por injusticia, arbitrariedad y errores manifiestos de evaluación. La respuesta de la Comisión debe ser tal que permita al Defensor del Pueblo completar su evaluación de la alegación y la reclamación pertinentes planteadas por el demandante.

Se informará de este proyecto de recomendación a la Comisión y al denunciante. De conformidad con el artículo 3, apartado 6, del Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo, la Comisión enviará un dictamen motivado a más tardar el 30 de abril de 2012. El dictamen detallado podría consistir en la aceptación del proyecto de recomendación y una descripción de cómo se ha aplicado.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Hecho en Estrasburgo, el 25 de enero de 2012.

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[1] Decisión del Parlamento Europeo, de 9 de marzo de 1994, relativa al Estatuto del Defensor del Pueblo y a las condiciones generales del ejercicio de sus funciones (94/262/CECA, CE, Euratom) (DO L 113, p. 15).

[2] Número de referencia: JLB/B4/2006/02.

[3] Punto 18 del pliego de condiciones.

[4] El artículo 4 (Licitud) del ECGAB tiene el siguiente tenor: "El funcionario actuará con arreglo a la ley y aplicará las normas y procedimientos establecidos en la legislación comunitaria. El funcionario velará, en particular, por que las decisiones que afecten a los derechos o intereses de las personas tengan fundamento jurídico y por que su contenido se ajuste a la ley".

[5] El artículo 17 (Plazo razonable para la adopción de decisiones) del ECGAB dispone: «El funcionario velará por que la decisión sobre cada solicitud o reclamación dirigida a la institución se adopte en un plazo razonable, sin demora y, en cualquier caso, en un plazo máximo de dos meses a partir de la fecha de recepción. (...)"

[6] Cartas del Defensor del Pueblo al demandante de 30 de junio de 2011 y 27 de octubre de 2011.

[7] El punto 4.5.2 del pliego de condiciones se titula «Cumplimiento de la política informática de la Comisión Europea».

[8] Asunto C-421/01, Traunfellner GmbH, Rec. 2003, p. I-11941.

[9] El artículo II.1.9 del anuncio de licitación tiene el siguiente tenor: «Se aceptarán variantes: No.

[10] El artículo II.2.2 del anuncio de licitación tiene el siguiente tenor: «Opciones: No.

[11] Reglamento (CE) no 1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (DO L 248, p. 1).

[12] Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114).

[13] La Comisión se remitió al asunto T-50/05 Evropaïki Dynamiki/Comisión, Rec. 2010, p. II-1071, y al asunto T-211/07 AWWW/Eurofound, Rec. 2008, p. II-106.

[14] Véase el apartado 50 supra.

[15] Véase el apartado 37 supra.

[16] La disposición del pliego de condiciones (punto 14.2) relativa a las exclusiones durante el procedimiento de contratación decía lo siguiente:
«No se adjudicarán contratos a licitadores que, durante el procedimiento de contratación: a) estén sujetos a un conflicto de intereses; b) hayan incurrido en falsas declaraciones al facilitar la información exigida por el poder adjudicador como condición para participar en el procedimiento de contratación o no hayan facilitado dicha información".

[17] Artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y artículo 18 del ECGAB.

[18] Véase el párrafo 102 supra.