Estrasburgo, 5 de febrero de 2007

Muy señor mío:

El 23 de enero de 2006, presentó usted una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo en nombre de la empresa Y en relación con la forma en que la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas («OPOCE») había tramitado el contrato resultante de una licitación, celebrado con la empresa Z, con Y como subcontratista.

El 16 de febrero de 2006, transmití la denuncia al Director General de la OPOCE. La OPOCE envió su opinión sobre la denuncia el 24 de febrero de 2006, a la que añadió que parte de la información contenida en ella era confidencial y no debía transmitirse al denunciante. Por lo tanto, escribí a la OPOCE el 24 de marzo de 2006 explicando que mi procedimiento de tramitación de reclamaciones, en particular el artículo 4, apartado 4, de las disposiciones de aplicación del Defensor del Pueblo, me obliga a remitir el dictamen de la institución al demandante invitándole a formular observaciones sobre el dictamen. Por lo tanto, pedí a la OPOCE que me proporcionara una versión de su opinión que pudiera transmitirse al reclamante.

La OPOCE envió una nueva versión de su dictamen el 7 de abril de 2006, que le remití con una invitación a formular observaciones, si así lo deseaba. No se han recibido observaciones de usted. Mediante carta de 24 de abril de 2006, devolví a la OPOCE su dictamen original.

Le escribo ahora para informarle de los resultados de las investigaciones que se han realizado. Pido disculpas por el tiempo que ha tardado en ocuparse de su caso.

LA DENUNCIA

Los hechos pertinentes según el denunciante pueden resumirse del siguiente modo.

Se celebró un contrato entre la empresa Z y OPOCE (en lo sucesivo, «contrato») en el marco de una licitación. Según el denunciante, el contrato establecía específicamente que Y actuaría como subcontratista de Z para la entrega de aplicaciones informáticas a OPOCE en nombre de Z. Z celebró un subcontrato con Y (el «subcontrato»).

La primera versión de la aplicación informática desarrollada por Y para cumplir el subcontrato fue probada por Z y, según el denunciante, se consideró satisfactoria. Sin embargo, cuando el sistema entró en producción en abril de 2004, no funcionó exactamente como debería haberlo hecho. Según el denunciante, esto se debió al entorno de producción establecido por Z. Aunque el mal funcionamiento del sistema fue causado, siempre según el denunciante, por Z, esta última decidió rescindir su contrato con Y, sin cumplir sus obligaciones financieras y contractuales. Y informó a la OPOCE del asunto mediante escrito de 7 de septiembre de 2004, refiriéndose a la negativa de Z a cumplir sus obligaciones contractuales con Y y solicitando a la OPOCE que interviniera alegando que Z estaba incumpliendo el contrato con la OPOCE (que preveía específicamente la participación de Y).

Mediante escrito de 16 de septiembre de 2004, la OPOCE alegó que no estaba en condiciones de comentar las dificultades que Y pudiera tener en sus relaciones con Z.

Mediante escrito de 17 de septiembre de 2004, Y respondió a OPOCE, alegando que la oferta sobre cuya base se adjudicó el contrato fue evaluada como una oferta conjunta entre Z (como contratista principal) e Y (como subcontratista), siendo este último identificado como socio tecnológico exclusivo de Z. El papel de Y como socio tecnológico fue evaluado durante la evaluación de la oferta conjunta. La licitación se adjudicó a Z después de que los evaluadores hubieran tenido en cuenta, entre otras cosas, la solución técnica propuesta por Y y los currículos del personal de Y. Al adjudicar la licitación a Z, OPOCE aceptó claramente a Y como socio tecnológico, función que se mencionaba explícitamente en el contrato entre OPOCE y Z. Por lo tanto, Z no estaba facultada para poner fin a su cooperación con Y y sustituir a esta última por otra empresa informática que no hubiera sido autorizada como socio tecnológico de Z en el marco del proceso de evaluación de la licitación. Y comunicó sus argumentos a la OPOCE, que se negó a adoptar una posición clara. Se limitó a señalar que no podía interferir en la relación contractual entre Y y Z.

Además, Y informó a OPOCE de que Z había subcontratado una parte significativa del trabajo en cuestión a una empresa india. Dado que la India no tenía ningún acuerdo bilateral con la UE en el ámbito de la contratación pública, Z, según el denunciante, había infringido la legislación de la UE en materia de contratación pública y, en consecuencia, su contrato con la OPOCE debía rescindirse con efecto inmediato. La OPOCE no había actuado, a pesar de haber recibido pruebas concretas al respecto. El comportamiento de la OPOCE a este respecto era diferente del de la Comisión, que, según el denunciante, canceló los contratos cuando un contratista decidió destituir a un subcontratista.

La negativa de la OPOCE a tomar medidas infringió el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa y, en particular, su artículo 5. Se vulneró el principio de igualdad de trato, ya que la diferencia de trato no estaba justificada por las características del asunto de que se trata.

El autor alegó que la OPOCE no había actuado en consecuencia:

1. la resolución arbitraria por parte de Z de su contrato con Y; y
2. La posterior celebración por Z de un contrato con un proveedor indio.

En apoyo de sus alegaciones, el denunciante alegó, en particular, que i) Z no tenía derecho a poner fin a su cooperación con Y ni a sustituir a Y por otra empresa informática que no hubiera sido autorizada como socio tecnológico de Z en el contexto del proceso de evaluación de las ofertas de la OPOCE; y ii) Z infringió la legislación de la UE en materia de contratación pública al subcontratar una parte significativa del trabajo en cuestión a una empresa india.

El denunciante alegó que la OPOCE debería invitar a Z a restablecer su subcontrato con Y o, de no hacerlo, la OPOCE debería rescindir su contrato con Z con efecto inmediato.

LA INVESTIGACIÓN

Opinión de la OPOCE

El dictamen de la OPOCE puede resumirse del siguiente modo.

La oferta ganadora de la licitación en cuestión fue realizada por Z, con, por una parte, Y y, por otra, Q, como subcontratistas propuestos. El contrato con Z fue firmado por la OPOCE el 23 de octubre de 2002. El 23 de agosto de 2004, Z informó a la OPOCE de que había rescindido su subcontrato con Y.

La posición de la OPOCE sobre esta cuestión, comunicada a Y por cartas de 16 de septiembre, 5 de octubre, 3 de diciembre de 2004 y 23 de enero de 2006, no ha cambiado. La oferta en el procedimiento de contratación fue presentada por Z y el contrato fue firmado entre OPOCE y Z. OPOCE no tiene la obligación de intervenir en la cuestión de la terminación de la cooperación entre Z e Y.

La OPOCE entiende que es posible cambiar de subcontratista durante la ejecución de un contrato sin infringir la legislación comunitaria en materia de contratación pública. La cuestión de la subcontratación se trata en el artículo 14 del contrato entre OPOCE y Z. El artículo 14 implica que si, durante la ejecución del contrato, el contratista desea introducir un nuevo subcontratista, o subcontratar tareas para las que la subcontratación no estaba prevista en la oferta original, el contratista requiere la autorización expresa de OPOCE. Si no se respeta esta obligación, el poder adjudicador tiene, de conformidad con la cláusula 20 del contrato, la opción, pero no la obligación, de resolver el contrato.

Q fue propuesto como uno de los subcontratistas en la oferta inicial realizada por Z en respuesta a la licitación. Q India Ltd es miembro del mismo grupo de empresas que Q y Z. Si Q India Ltd está realizando trabajos en virtud del contrato, puede estar haciéndolo como subcontratista de Q. Las tareas que debían realizar los dos subcontratistas en la oferta inicial eran bastante diferentes. La OPOCE no dispone de información que sugiera que Q India Ltd pueda estar realizando tareas que Y había propuesto inicialmente en la oferta original.

De conformidad con el artículo 106 del Reglamento (CE, Euratom) no 1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (1) (en lo sucesivo, «el Reglamento financiero»), «la licitación estará abierta en igualdad de condiciones a todas las personas físicas y jurídicas (...) de un tercer país que tenga con las Comunidades Europeas un acuerdo especial en el ámbito de la contratación pública en las condiciones establecidas en dicho acuerdo.« En primer lugar, esta disposición es formalmente aplicable únicamente a los licitadores/candidatos (o contratistas posteriores), pero no a los subcontratistas. Esto implica que los licitadores establecidos en terceros países tienen derecho a participar en los procedimientos de licitación si un acuerdo internacional en el ámbito de la contratación pública les concede el derecho a hacerlo. En segundo lugar, el citado artículo no es exhaustivo. Aun cuando no exista tal acuerdo o éste no se aplique al tipo específico de contratos, las instituciones comunitarias no están obligadas a rechazar las ofertas presentadas por licitadores de dichos países. Un candidato/licitador individual puede ser admitido ad hoc en el procedimiento de contratación respectivo. Esta posición se ajusta a las instrucciones de uso interno del "Vade Mecum sobre los procedimientos de contratación pública en la Comisión". Por lo tanto, la OPOCE considera que en el presente caso no hay nada que pueda constituir una violación del principio de igualdad de trato.

La OPOCE también señaló al Defensor del Pueblo que Y se había referido al presente asunto en el marco de un procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia y al hecho de que existen procedimientos en curso entre Z e Y ante el «Tribunal d'arrondissement de Luxembourg» en relación con su relación contractual.

Observaciones del demandante

El Defensor del Pueblo invitó al demandante a presentar observaciones sobre el dictamen de la OPOCE. El denunciante no presentó observaciones.

LA DECISIÓN

1 Observación preliminar

1.1 Antes de entrar en un análisis del fondo del presente asunto, el Defensor del Pueblo Europeo considera oportuno recordar que, en su opinión, la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas («OPOCE») señaló que Y se había referido al presente asunto en el marco de un procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia y al hecho de que existen procedimientos en curso entre Z e Y ante el «Tribunal d'arrondissement de Luxembourg» en relación con su relación contractual. El Defensor del Pueblo señala que la OPOCE no parece cuestionar la admisibilidad de la presente reclamación sobre la base del artículo 195 del Tratado CE, que faculta al Defensor del Pueblo para recibir reclamaciones "(…) relativas a casos de mala administración en las actividades de las instituciones u organismos comunitarios (….) excepto cuando los hechos alegados sean o hayan sido objeto de un procedimiento judicial." No obstante, el Defensor del Pueblo desea señalar que el asunto ante el Tribunal de Primera Instancia es un recurso contra la OPOCE que Y ha interpuesto ante el Tribunal en relación, concretamente, con los criterios de evaluación técnica en otra licitación. No se refiere a la licitación controvertida en la presente imputación. Por lo tanto, no parece que el presente asunto se refiera a los mismos hechos de que se trata en la presente imputación.

Sin embargo, es posible que el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente en Luxemburgo, que versa sobre la relación contractual entre Z e Y, se refiera a hechos que se plantean en el marco de la presente imputación. Sin embargo, el Defensor del Pueblo toma nota de que estos hechos son incidentales, más que centrales, en la presente reclamación (que se refiere a alegaciones de mala administración por parte de la OPOCE). Por lo tanto, el Defensor del Pueblo no encuentra ninguna razón para cuestionar la admisibilidad de la presente reclamación sobre la base de la información facilitada por la OPOCE en su dictamen sobre los procedimientos judiciales en curso.

1.2 Por lo que se refiere al argumento del demandante de que se vulneró el principio de igualdad de trato, ya que la diferencia de trato no estaba justificada por las características del caso en cuestión., de conformidad con el artículo 89, apartado 1, del Reglamento (CE, Euratom) no 1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (2) (en lo sucesivo, «el Reglamento financiero»), «todos los contratos públicos financiados total o parcialmente por el presupuesto respetarán los principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación». Sin embargo, el Defensor del Pueblo considera que, incluso si los principios establecidos en el artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero se aplicaran también a la relación contractual entre Z e Y, el demandante no ha demostrado de qué manera considera que se ha infringido el principio de igualdad de trato. Por consiguiente, no hay motivos suficientes para proseguir con este aspecto de la denuncia.

2 Presunta omisión de la OPOCE en la resolución del contrato de Z

2.1 La denuncia, presentada en nombre de Y, se refería a la forma en que la OPOCE tramitó el contrato entre la OPOCE y Z (en lo sucesivo, «Contrato»), resultante de una licitación. Según el denunciante, el contrato establecía que Y celebraría un subcontrato con Z (el «subcontrato»). Sin embargo, Z decidió rescindir su subcontrato con Y. Y informó a OPOCE del asunto, refiriéndose al incumplimiento por parte de Z de sus obligaciones contractuales con Y y solicitando a OPOCE que interviniera alegando que Z no había cumplido el contrato con OPOCE (que preveía específicamente la participación de Y). Y alegó que la oferta sobre la base de la cual se adjudicó el contrato se evaluó como una oferta conjunta entre Z (como contratista principal) e Y (como subcontratista), este último identificado como el socio tecnológico exclusivo de Z. El papel de Y como socio tecnológico se evaluó durante la evaluación de la oferta conjunta. La licitación se adjudicó a Z después de que los evaluadores hubieran tenido en cuenta, entre otras cosas, la solución técnica propuesta por Y y los currículos del personal de Y. Al adjudicar la licitación a Z, OPOCE aceptó claramente a Y como socio tecnológico, función que se mencionaba explícitamente en el contrato entre OPOCE y Z. Por lo tanto, Z no estaba facultada para poner fin a su cooperación con Y y sustituir a esta última por otra empresa informática que no hubiera sido autorizada como socio tecnológico de Z en el marco del proceso de evaluación de la licitación. Y comunicó sus argumentos a la OPOCE, que se negó a adoptar una posición clara. Se limitó a señalar que no podía interferir en la relación contractual entre Y y Z.

2.2 El autor alegó que la OPOCE no había actuado tras la rescisión arbitraria por Z de su contrato con Y. En apoyo de su alegación, el autor alegó en particular que Z no tenía derecho a rescindir su cooperación con Y ni a sustituir a Y por otra empresa de TI que no hubiera sido autorizada como socio tecnológico de Z en el contexto del proceso de evaluación de las ofertas de la OPOCE.

2.3 La OPOCE alegó que la oferta ganadora de la licitación en cuestión fue realizada por Z con, por una parte, Y y, por otra, Q, como subcontratistas propuestos. Así pues, Z presentó la oferta en el procedimiento de contratación pública y el contrato fue firmado entre OPOCE y Z. El 23 de agosto de 2004, Z informó a OPOCE de que había rescindido su subcontrato con Y. Sin embargo, OPOCE considera que no tenía la obligación de intervenir en la cuestión de la rescisión de la cooperación entre Z e Y. OPOCE entiende que es posible cambiar de subcontratista durante la ejecución de un contrato.

2.4 La cuestión de la subcontratación se trata en el artículo 14 del contrato entre la OPOCE y Z. El Defensor del Pueblo señala que dicho artículo estipula que toda subcontratación estará sujeta a un acuerdo previo por escrito de la institución. El artículo 14 puede entenderse en el sentido de que si, durante la ejecución del contrato, el contratista desea introducir un nuevo subcontratista o subcontratar tareas para las que la subcontratación no estaba prevista en la oferta original, el contratista requiere la autorización expresa de la OPOCE. Sin embargo, el Defensor del Pueblo no encuentra nada en el artículo 14 que establezca específicamente que la rescisión de un subcontrato estará sujeta a un acuerdo previo por escrito. A este respecto, no se ha demostrado que pueda invocarse el artículo 14 para exigir a Z que obtenga la autorización previa por escrito de la OPOCE para resolver un subcontrato existente, como el subcontrato con Y.

2.5 Evidentemente, el artículo 14 del Contrato entre OPOCE y Z se aplica al nombramiento de un nuevo subcontratista. El acuerdo previo por escrito de la OPOCE es realmente necesario para cualquier nombramiento de este tipo. Sin embargo, el denunciante no ha demostrado claramente que Z haya celebrado realmente un nuevo subcontrato tras la resolución de su subcontrato con Y. En efecto, de los hechos del asunto se desprende que Z se basó en cambio en sus propios recursos, o en el subcontratista ya mencionado en la oferta de Z (es decir, Q), para llevar a cabo las tareas anteriormente realizadas por Y. Por lo tanto, no se ha demostrado claramente que Z incumpliera el artículo 14 del contrato.

2.6 El artículo 20 del Contrato establece que el poder adjudicador tiene la opción, pero no la obligación, de resolver el Contrato si el Contratista incumple alguna de sus obligaciones contractuales. Por lo tanto, incluso si Z introdujera un nuevo subcontratista sin el acuerdo previo por escrito de OPOCE, incluso si se interpretara que el artículo 14 del contrato implicaba que se requería el acuerdo previo por escrito de OPOCE para rescindir el subcontrato con Y, el artículo 20 del contrato otorga a OPOCE un cierto margen de discreción en lo que respecta a la rescisión de su contrato con Z.

2.7 En tales circunstancias, sería necesario determinar si la OPOCE ejerció este margen de discrecionalidad de conformidad con los principios de buena administración. Los principios de buena administración exigen que, al ejercer un margen de apreciación, una institución u organismo comunitario pueda justificar por qué elige una opción concreta entre las diversas opciones disponibles.

2.8 Un órgano de contratación podría justificar el uso de su facultad discrecional para no rescindir un contrato si el contratista pudiera, entre otras cosas, cumplir su obligación contractual principal de suministrar bienes o servicios al órgano de contratación aunque el contratista designara un nuevo subcontratista (o, suponiendo que se diera una interpretación amplia a la cláusula 14, a pesar de que el contratista rescindiera su contrato con un subcontratista existente). Por lo que respecta al presente asunto, de un escrito enviado a la OPOCE por Z el 20 de agosto de 2004 se desprende que Z era capaz de llevar a cabo las tareas que anteriormente realizaba Y. Por lo tanto, parece que la OPOCE se atuvo a los principios de buena administración cuando, dadas las circunstancias, ejerció su margen de apreciación y decidió no resolver el contrato con Z.

2.9 En vista de lo anterior, el Defensor del Pueblo no encuentra mala administración por parte de la OPOCE por no haber actuado al rescindir Z el contrato con Y.

3 Sobre la supuesta omisión de la OPOCE en la contratación por Z de un proveedor indio

3.1 Según el autor, Z subcontrató a una empresa india una parte importante del trabajo objeto del contrato con la OPOCE. Dado que la India no tiene ningún acuerdo bilateral con la UE en el ámbito de la contratación pública, Z, según el denunciante, había infringido la legislación de la UE en materia de contratación pública y, en consecuencia, su contrato con la OPOCE debía rescindirse con efecto inmediato. La OPOCE no actuó, a pesar de que se le proporcionaron pruebas concretas sobre el asunto.

3.2 El autor alegó que la OPOCE no había actuado sobre el hecho de que Z había celebrado un contrato con un proveedor indio. En apoyo de su alegación, el denunciante alegó, en particular, que Z infringió la legislación de la UE en materia de contratación pública al haber subcontratado una parte significativa del trabajo en cuestión a una empresa india.

3.3 La OPOCE alegó que Q fue propuesto como uno de los subcontratistas en la oferta inicial presentada por Z en respuesta a la licitación en cuestión. Q India Ltd es miembro del mismo grupo de empresas que Q y Z. Si Q India Ltd está realizando trabajos en virtud del Contrato, puede estar haciéndolo como subcontratista de Q. OPOCE no tiene información que sugiera que Q India Ltd pueda estar realizando tareas que inicialmente se propuso que realizara Y en la oferta original. Además, de conformidad con el artículo 106 del Reglamento Financiero, "[p]articipación en los procedimientos de licitación estará abierta en igualdad de condiciones a todas las personas físicas y jurídicas (...) en un tercer país que tenga con las Comunidades Europeas un acuerdo especial en el ámbito de la contratación pública en las condiciones establecidas en dicho acuerdo." En primer lugar, esta disposición es formalmente aplicable únicamente a los licitadores/candidatos (o contratistas posteriores), pero no a los subcontratistas. Esto implica que los licitadores establecidos en terceros países tienen derecho a participar en los procedimientos de licitación si un acuerdo internacional en el ámbito de la contratación pública les concede el derecho a hacerlo. En segundo lugar, el citado artículo no es exhaustivo. Aun cuando no exista tal acuerdo o éste no se aplique al tipo específico de contratos, las instituciones comunitarias no están obligadas a rechazar las ofertas presentadas por licitadores de dichos países. Un candidato/licitador individual puede ser admitido ad hoc en el procedimiento de contratación respectivo. Esta posición se ajusta a las instrucciones de uso interno del "Vade Mecum sobre los procedimientos de contratación pública en la Comisión". Por lo tanto, la OPOCE considera que en el presente caso no hay nada que pueda constituir una violación del principio de igualdad de trato.

3.4 El Defensor del Pueblo considera razonable la postura de la OPOCE de que las disposiciones del Reglamento Financiero relativas a la participación en los procedimientos de licitación de personas físicas y jurídicas no pertenecientes a la UE se aplican a los licitadores y a los contratistas posteriores, pero no a los subcontratistas. El Defensor del Pueblo señala, además, que el demandante no ha explicado con más detalle qué legislación de contratación pública de la UE considera que Z ha infringido a este respecto. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo no encuentra mala administración por parte de la OPOCE por no haber actuado sobre la contratación de Z de un proveedor indio.

4 Reclamación del demandante

4.1 El reclamante alegó que la OPOCE debería invitar a Z a restablecer su Subcontrato con Y o, de no hacerlo, la OPOCE debería rescindir su Contrato con Z con efecto inmediato.

4.2 Habida cuenta de las conclusiones sobre la falta de mala administración que figuran en los puntos 2.9 y 3.4 supra, el Defensor del Pueblo no encuentra motivos para seguir adelante con la reclamación del demandante.

5 Conclusión

Sobre la base de las investigaciones del Defensor del Pueblo sobre esta reclamación, no parece haber habido mala administración por parte de la OPOCE. Por consiguiente, el Defensor del Pueblo archiva el asunto.

También se informará de esta decisión al Director General de la OPOCE.

Le saluda con sinceridad,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

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(1) DO 2002, L 248, p. 1.

(2) DO 2002, L 248, p. 1.