# Σχέδιο σύστασης της Ευρωπαίας Διαμεσολαβήτριας προς την Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων στην καταγγελία 1126/2004/GG
- Φωτογράφος: Ευρωπαίος Διαμεσολαβητής
- Hμερομηνία : 2005-02-28T00:00+01:00[Europe/Paris]
- [URL](https://www.ombudsman.europa.eu/el/recommendation/el/490)
---
(Κατασκευασμένο σύμφωνα με το άρθρο 3 παράγραφος 6 του Καθεστώτος του Ευρωπαίου Διαμεσολαβητή[(1)](#(1)){#Footnote1})
Η ΚΑΤΗΓΟΡΙΑ
-----------
*Το έργο*
Μέχρι πρόσφατα, το κέντρο της πόλης της Μπρατισλάβας (στη βόρεια πλευρά του ποταμού) συνδεόταν με την Πετρζάλκα (νότια πλευρά) μόνο με δύο αυτοκινητόδρομους και δύο οδικές γέφυρες πάνω από τον ποταμό Δούναβη. Δεδομένου ότι οι γέφυρες αυτές δεν ήταν σε θέση να αντεπεξέλθουν επαρκώς στη ροή της κυκλοφορίας, αποφασίστηκε η κατασκευή πέμπτης γέφυρας ---της γέφυρας Košická. Το έργο υλοποιήθηκε από την Metro Bratislava a.s. (\<\<Metro\>\>), εταιρεία που συστάθηκε για τον σκοπό αυτό. Τα μερίδια της Metro ανήκουν στον δήμο της Μπρατισλάβας (66%) και στη Σλοβακική Δημοκρατία (34%).
Φαίνεται ότι αρχικά προβλεπόταν η χρηματοδότηση του έργου με τη βοήθεια της Ευρωπαϊκής Τράπεζας Ανασυγκρότησης και Ανάπτυξης (\<\<ΕΤΑΑ\>\>) και της Ευρωπαϊκής Τράπεζας Επενδύσεων (\<\<ΕΤΕπ\>\>). Ωστόσο, η ΕΤΑΑ φαίνεται ότι αποσύρθηκε από το έργο τον Φεβρουάριο του 2001.
Το έργο χρηματοδοτήθηκε με δάνειο 45 εκατ. ευρώ από την ΕΤΕπ και περίπου 42 εκατ. ευρώ από τον προϋπολογισμό της Σλοβακικής Δημοκρατίας. Η δανειακή σύμβαση μεταξύ της ΕΤΕπ και της Metro υπεγράφη στις 10 Σεπτεμβρίου 2001.
*Η προσφορά*
Το έργο υποβλήθηκε σε διεθνή διαγωνισμό. Η καλύτερη προσφορά προβλεπόταν μέσω διαδικασίας υποβολής προσφορών δύο σταδίων, η οποία περιλαμβανόταν στις \<\<Οδηγίες προς τους προσφέροντες\>\> και στους \<\<Όρους της σύμβασης\>\>. Αυτό σήμαινε ότι, σε πρώτο στάδιο, αξιολογήθηκε η \<\<τεχνική πρόταση\>\> που υπέβαλε κάθε προσφέρων. Στο δεύτερο στάδιο, εξετάστηκε η \<\<Οικονομική Πρόταση\>\> κάθε προσφέροντος. Η τεχνική πρόταση έπρεπε να περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων εγγράφων, ένα \<\<κατασκευαστικό χρονοδιάγραμμα\>\>. Η οικονομική πρόταση έπρεπε να περιλαμβάνει έναν \<\<τιμολογημένο κατάλογο ειδών\>\> και έναν \<\<τιμολογημένο κατάλογο ποσοτήτων\>\>. Η τεχνική πρόταση και η οικονομική πρόταση έπρεπε να υποβληθούν, σε δύο ξεχωριστούς, σφραγισμένους φακέλους, έως τις 4 Μαρτίου 2002.
Η καταγγέλλουσα, αυστριακή κατασκευαστική εταιρεία, συμμετείχε σε κοινή επιχείρηση (\<\<JV Košická Bridge\>\>) με δύο σλοβακικές εταιρείες που υπέβαλαν προσφορά. Μεταξύ των έξι άλλων προσφερόντων ήταν μια άλλη κοινή επιχείρηση Αυστρίας-Σλοβακίας, η Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (\<\<Doprastav/MCE\>\>).
Οι προσφορές επρόκειτο να αξιολογηθούν από επιτροπή αξιολόγησης προσφορών (\<\<επιτροπή αξιολόγησης\>\>). Η επιτροπή αυτή επικουρήθηκε από τεχνική συμβουλευτική επιτροπή. Φαίνεται ότι οι περισσότεροι από αυτούς τους τεχνικούς συμβούλους ανήκαν σε κοινή επιχείρηση μεταξύ δύο βρετανικών εταιρειών, της Maunsell Ltd. και της Pontex Ltd., η οποία είχε ήδη συμβουλεύσει τη Metro (προφανώς κατόπιν αιτήματος της ΕΤΕπ) κατά την προετοιμασία του διαγωνισμού. Οι οδηγίες προς τους προσφέροντες διευκρίνιζαν, μεταξύ άλλων, ότι ο τιμοκατάλογος ειδών θα ελεγχόταν για αριθμητικά σφάλματα και θα διορθωνόταν καταλλήλως, και ότι η επιτροπή αξιολόγησης επιφυλασσόταν του δικαιώματος να απορρίψει προσφορά ή να ζητήσει εξηγήσεις όταν η προσφερόμενη τιμή ήταν σημαντικά χαμηλότερη από την εκτίμηση της Metro για το κόστος του έργου (η οποία ήταν φυσικά μυστική).
Κατά την αξιολόγηση της τεχνικής πρότασης, η επιτροπή αξιολόγησης έπρεπε να αξιολογήσει την προτεινόμενη \<\<μέθοδο κατασκευής\>\> (για την οποία μπορούσαν να απονεμηθούν κατ' ανώτατο όριο 25 βαθμοί), την \<\<ικανότητα αποκατάστασης μολυσμένων εκτάσεων\>\> (κατ' ανώτατο όριο 5 βαθμοί) και την \<\<περίοδο κατασκευής\>\> (κατ' ανώτατο όριο 5 βαθμοί). Μετά από αυτό το πρώτο στάδιο, η επιτροπή επρόκειτο να αξιολογήσει τη δημοσιονομική πρόταση (για την οποία μπορούσαν να απονεμηθούν 65 μόρια κατ' ανώτατο όριο). Οι βαθμοί που αποκτήθηκαν για την τεχνική πρόταση έπρεπε να προστεθούν σε εκείνους που απονεμήθηκαν για την οικονομική πρόταση, λαμβάνοντας έτσι την τελική βαθμολογία κάθε προσφέροντος.
*Η αξιολόγηση των προσφορών*
Στις 18 Μαρτίου 2002, οι τεχνικές προτάσεις ανοίχθηκαν και αξιολογήθηκαν. Η JV Košická Bridge πέτυχε το καλύτερο αποτέλεσμα με 33,21 βαθμούς (εκ των οποίων 3,21 βαθμοί για περίοδο κατασκευής 25,5 μηνών και το μέγιστο αποτέλεσμα για τα δύο άλλα κριτήρια), ακολουθούμενη από την Doprastav/MCE με 21,57 βαθμούς (εκ των οποίων 2.426 βαθμοί για περίοδο κατασκευής 26 μηνών).
Η Doprastav/MCE είχε υποβάλει την \<\<Τεχνική εναλλακτική λύση αριθ. 4\>\>, η οποία δεν έγινε δεκτή από την επιτροπή αξιολόγησης. Κατά τη συνεδρίαση της επιτροπής αξιολόγησης της 28ης Μαρτίου 2002, ένας τεχνικός σύμβουλος ζήτησε να αναφερθούν στα πρακτικά οι λόγοι βάσει των οποίων διατυπώθηκαν αντιρρήσεις για την εν λόγω πρόταση, για κάθε μέλος της επιτροπής. Ο σύμβουλος επισημαίνει ότι η απόρριψη αυτής της πρότασης θα προκαλέσει ερωτήσεις από την ΕΤΕπ και πιθανή προσφυγή από την Doprastav/MCE.
Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, τα έγγραφα που περιγράφουν την \<\<Τεχνική εναλλακτική λύση αριθ. 4\>\> της Doprastav/MCE παρουσιάζουν παραλληλισμούς με έγγραφα που είχε συντάξει η Metro αλλά δεν είχαν συμπεριληφθεί στα έγγραφα του διαγωνισμού.
Οι δημοσιονομικές προτάσεις ξεκίνησαν στις 2 Απριλίου 2002. Οι τιμές που ανέφεραν οι διάφοροι προσφέροντες διαβάστηκαν και στη συνέχεια αξιολογήθηκαν. Η Doprastav/MCE έλαβε τον μέγιστο αριθμό 65 βαθμών για προσφορά ύψους 2 253 368 125 SK. Η JV Košická Bridge κατέλαβε την τρίτη θέση με 52,40 βαθμούς έναντι 2 795 303,014 SK.
Το συνολικό τελικό αποτέλεσμα είδε την Doprastav/MCE μπροστά με συνολικά 86,57 βαθμούς, ακολουθούμενη από την JV Košická Bridge με 85,61 βαθμούς.
*Μεταγενέστερες διορθώσεις του αποτελέσματος*
Κατόπιν μεταγενέστερου ελέγχου, η επιτροπή αξιολόγησης διαπίστωσε ότι η προσφορά της Doprastav/MCE περιείχε δύο διαφορετικές τιμές. Ενώ η ίδια η προσφορά ανέφερε τον προαναφερθέντα αριθμό, ο Τιμολογημένος Λογαριασμός Ποσοτήτων έδειχνε τιμή 2 299 355 230 SK (2 % περισσότερο από την άλλη τιμή). Η Επιτροπή Αξιολόγησης αποφάσισε ότι η τελευταία (υψηλότερη) τιμή ήταν η σχετική. Μολονότι η Doprastav/MCE εξακολουθούσε να προσφέρει την καλύτερη τιμή και, ως εκ τούτου, διατήρησε το ανώτατο όριο των 65 μονάδων για την οικονομική της πρόταση, η συνακόλουθη μείωση του χάσματος σε σχέση με τις προσφορές των άλλων προσφερόντων είχε ως αποτέλεσμα την αύξηση των μονάδων που χορηγήθηκαν στους εν λόγω προσφέροντες. Το αποτέλεσμα της γέφυρας JV Košická για την οικονομική της πρόταση αυξήθηκε συνεπώς σε 53.4515 μονάδες. Ως αποτέλεσμα, η JV Košická Bridge είχε τώρα την καλύτερη συνολική βαθμολογία με 86,66 πόντους, ακολουθούμενη από την Doprastav/MCE η οποία είχε 86,57 πόντους.
Με επιστολή της 9ης Απριλίου 2002, η Metro ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα ότι η επιτροπή αξιολόγησης διαπίστωσε, μετά την έναρξη της οικονομικής πρότασης της JV Košická Bridge, ότι η περίοδος κατασκευής ήταν 26 μήνες και όχι 25,5 μήνες, όπως αναφέρεται στην τεχνική της πρόταση. Η Metro ενημέρωσε επίσης τον καταγγέλλοντα ότι υπήρχε ένα μικρό λάθος στην τιμή που ανέφερε η JV Košická Bridge, το οποίο, ως εκ τούτου, έπρεπε να διορθωθεί σε 2 796 143 536 SK. Αυτό οδήγησε σε προσαρμογή των βαθμών που χορηγήθηκαν, με αποτέλεσμα η JV Košická Bridge να επιτύχει μόνο 86,48 βαθμούς και, ως εκ τούτου, να μείνει και πάλι πίσω από την Doprastav/MCE.
*Οι προσφυγές του καταγγέλλοντος*
Στην απάντησή της της 10ης Απριλίου 2002, η JV Košická Bridge επισήμανε ότι η προτεινόμενη περίοδος κατασκευής ήταν ακριβώς 780 ημέρες, η οποία αντιστοιχούσε σε περίπου 25,5 μήνες, όπως αναφέρεται στην τεχνική πρόταση, και ότι ο αριθμός των 26 μηνών που αναφέρεται στη δημοσιονομική πρόταση αντιπροσώπευε στρογγυλοποίηση του ορθού αριθμού των 25,5 μηνών.
Με νέα επιστολή της 15ης Απριλίου 2002 προς τη Metro, η JV Košická Bridge προέβαλε επίσημη ένσταση κατά της προσαρμογής της περιόδου κατασκευής της. Η JV Košická Bridge υποστήριξε βασικά ότι, δεδομένου ότι η τεχνική πρόταση έπρεπε να αξιολογηθεί πριν και ανεξάρτητα από τη χρηματοδοτική πρόταση, δεν επιτρεπόταν η χρήση πληροφοριών από τη χρηματοδοτική πρόταση για την επανεξέταση της αξιολόγησης της τεχνικής πρότασης. Αντίγραφο της επιστολής αυτής εστάλη επίσης στην ΕΤΕπ.
Στις 19 Απριλίου 2002, η JV Košická Bridge υπέβαλε νέα ένσταση στηριζόμενη σε δύο λόγους. Πρώτον, η JV Košická Bridge επισήμανε ότι μια σλοβακική εφημερίδα είχε δημοσιεύσει στις 12 Απριλίου 2002 έκθεση σύμφωνα με την οποία η σύμβαση επρόκειτο να ανατεθεί στην Doprastav/MCE. Η JV Košická Bridge έκρινε ότι, ως εκ τούτου, υπήρξε παραβίαση της απαίτησης εμπιστευτικότητας που προβλεπόταν στα έγγραφα του διαγωνισμού. Δεύτερον, η JV Košická Bridge ισχυρίστηκε ότι η προσφορά που υπέβαλε η Doprastav/MCE θα έπρεπε να είχε αποκλειστεί λόγω ντάμπινγκ. Η JV Košická Bridge υποστήριξε ότι η προσφορά της Doprastav/MCE ήταν κατά 22 % χαμηλότερη από τον μέσο όρο και των τεσσάρων προσφορών που είχαν δημοσιοποιηθεί στις 2 Απριλίου 2002 και ότι η προσφορά αυτή πρέπει να είναι χαμηλότερη από την εκτίμηση του κόστους που είχε πραγματοποιήσει η Metro. (Στην καταγγελία του προς τον Διαμεσολαβητή, ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι υπήρχε πράγματι τέτοιος υπολογισμός και είχε προβλέψει δαπάνες ύψους 2,77 δισ. SK.)
*Η αντίδραση της Επιτροπής Αξιολόγησης*
Κατά τη συνεδρίασή της στις 24 Απριλίου 2002, η επιτροπή αξιολόγησης αποδέχθηκε την ένσταση του καταγγέλλοντος σχετικά με την περίοδο κατασκευής και αποφάσισε να βασίσει την αξιολόγησή της στους 25,5 μήνες που αναφέρονται στην τεχνική πρόταση. Ο καταγγέλλων ενημερώθηκε σχετικά με επιστολή της 26ης Απριλίου 2002.
Κατά την ίδια συνεδρίαση, η επιτροπή αξιολόγησης απέρριψε (λόγω του γεγονότος ότι ο αριθμός των ψήφων ναι και όχι ήταν ίσος) την ένσταση του καταγγέλλοντος σχετικά με το εικαζόμενο ντάμπινγκ από την Doprastav/MCE.
Ως εκ τούτου, το συνολικό αποτέλεσμα της JV Košická Bridge αναθεωρήθηκε σε 86,66 μονάδες, γεγονός που σήμαινε ότι η JV επέστρεψε στην κορυφή του καταλόγου και ότι η σύμβαση επρόκειτο να ανατεθεί στην JV Košická Bridge. Η πρόταση αυτή υποβλήθηκε στην ΕΤΕπ.
*Οι κανόνες που διέπουν τη δράση της ΕΤΕπ στον σχετικό τομέα*
Στην καταγγελία της προς τον Διαμεσολαβητή, η καταγγέλλουσα υπέβαλε αντίγραφο του \<\<Οδηγού για τις δημόσιες συμβάσεις\>\> της ΕΤΕπ, ο οποίος, σύμφωνα με την καταγγέλλουσα, εφαρμοζόταν στην παρούσα υπόθεση[(2).](#(2)){#Footnote2} Το μέρος 3 του οδηγού αφορά τις \<\<Επιχειρήσεις εκτός της Ευρωπαϊκής Ένωσης\>\>[(3)](#(3)){#Footnote3}.
Σύμφωνα με το σημείο 3.1. του οδηγού, η ΕΤΕπ απαιτεί σε όλες τις περιπτώσεις \<\<να τηρούνται οι αρχές των οδηγιών της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις, με τις αναγκαίες διαδικαστικές προσαρμογές\>\>. Το σημείο 3.3.1 προβλέπει ότι οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων για έργα της ΕΤΕπ εκτός της ΕΕ \<\<συμβιβάζονται με τις διατάξεις του καταστατικού της Τράπεζας, τη Συνθήκη για την ίδρυση της ΕΚ, τα προαναφερθέντα πρωτόκολλα συνεργασίας και χρηματοδότησης \[δηλαδή τις συμφωνίες μεταξύ της ΕΕ και τρίτων χωρών\] και τις σχετικές αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης\>\>.
Το σημείο 3.4.4 του οδηγού προβλέπει ότι η ΕΤΕπ ζητεί από τους φορείς υλοποίησης \<\<να επιδιώξουν τη συμφωνία της για όλες τις σημαντικές αποφάσεις σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις\>\>, όπως ορίζεται στο παράρτημα 2.
Σύμφωνα με το παράρτημα 2 (\<\<Επανεξέταση από την Τράπεζα των αποφάσεων σύναψης συμβάσεων για έργα εκτός της Ευρωπαϊκής Ένωσης\>\>) του οδηγού, η ΕΤΕπ ακολουθεί την πολιτική να αφήνει την πλήρη ευθύνη για τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στον ανάδοχο. Η ΕΤΕπ \<\<περιορίζει την παρέμβασή της στη διασφάλιση ότι τα κεφάλαιά της χρησιμοποιούνται με τον πλέον οικονομικό, διαφανή και αποτελεσματικό τρόπο. Κατά συνέπεια, η Τράπεζα περιορίζει την επανεξέταση των αποφάσεων σύναψης συμβάσεων του διοργανωτή στα βασικά στάδια.\>\> Το παράρτημα 2 ορίζει ότι η προκήρυξη του διαγωνισμού και τα έγγραφα του διαγωνισμού πρέπει να υποβάλλονται στην ΕΤΕπ, η οποία μπορεί να επανεξετάζει τις κύριες ρήτρες και να διατυπώνει παρατηρήσεις. Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι αυτό δεν συνιστά έγκριση του πλήρους περιεχομένου των εν λόγω εγγράφων. Σύμφωνα πάντα με το παράρτημα 2, ο ανάδοχος πρέπει να ενημερώνει την ΕΤΕπ για κάθε γραπτή καταγγελία που λαμβάνει από προσφέροντα κατά τη διάρκεια της περιόδου προετοιμασίας του διαγωνισμού. Μετά την ανάλυση της προσφοράς, ο ανάδοχος πρέπει να αποστείλει την έκθεση αξιολόγησής του με σαφή σύσταση για την ανάθεση της σύμβασης. \<\<Η Τράπεζα θα υποβάλει τη "μη διατύπωση αντιρρήσεων" ή τις κατάλληλες παρατηρήσεις της.\>\>
*Η παρέμβαση της ΕΤΕπ*
Στις 6 Μαΐου 2002, ο καταγγέλλων απέστειλε επιστολή στην ΕΤΕπ προκειμένου να εκφράσει την ανησυχία του για το γεγονός ότι, σύμφωνα με τις πληροφορίες που είχε λάβει, η απόφαση της επιτροπής αξιολόγησης είχε προσβληθεί. Ο καταγγέλλων ζήτησε από την ΕΤΕπ να διασφαλίσει δίκαιη διαδικασία υποβολής προσφορών.
Σε επιστολή της προς τη Metro με ημερομηνία 14 Μαΐου 2002, η ΕΤΕπ εξέφρασε την ανησυχία της για το γεγονός ότι η τεχνική εναλλακτική λύση αριθ. 4 που υπέβαλε η Doprastav/MCE απορρίφθηκε σε αντίθεση με τη σύσταση της τεχνικής συμβουλευτικής επιτροπής. Η ΕΤΕπ εξέφρασε επίσης την άποψη ότι η Metro, μη χρησιμοποιώντας την τιμή του διαγωνισμού που ανέφερε η Doprastav/MCE στην προσφορά της, δεν ακολούθησε τα τεύχη δημοπράτησης. Επισήμανε επίσης ότι το ίδιο συμπέρασμα ίσχυε όσον αφορά τη μη χρήση της περιόδου κατασκευής που ανέφερε η JV Košická Bridge στην οικονομική της πρόταση. Η ΕΤΕπ επισήμανε ότι, για να είναι σε θέση να συμμετάσχει στη χρηματοδότηση ενός έργου δημοσίων έργων, οι διαδικασίες δημόσιου διαγωνισμού και η αξιολόγηση των προσφορών έπρεπε να ακολουθούν διαφανείς διαδικασίες και η ανάθεση του διαγωνισμού έπρεπε να γίνεται σύμφωνα με τα έγγραφα του διαγωνισμού. Λαμβάνοντας υπόψη τα προαναφερθέντα σημεία, η ΕΤΕπ επισήμανε ότι δεν ήταν σε θέση να διατυπώσει \<\<καμία αντίρρηση\>\> στη διαδικασία υποβολής προσφορών για το ανωτέρω έργο. Ως εκ τούτου, η ΕΤΕπ κάλεσε τη Metro να επανεξετάσει τα τρία αυτά σημεία.
*Οι περαιτέρω συνεδριάσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης*
Με βάση την επιστολή αυτή, συγκλήθηκε νέα συνεδρίαση της επιτροπής αξιολόγησης για τις 24 Μαΐου 2002. Κατά τη συνεδρίαση αυτή, η επιτροπή επιβεβαίωσε (με μία μόνο αποχή) τη θέση της. Φαίνεται ότι η ΕΤΕπ αντέδρασε στα αποτελέσματα αυτής της συνάντησης με επιστολή που απέστειλε στις 7 Ιουνίου 2002.
Από τα έγγραφα που υπέβαλε ο καταγγέλλων προκύπτει ότι η επιτροπή αξιολόγησης πραγματοποίησε νέα συνεδρίαση στις 14 Ιουνίου 2002 και ότι η ΕΤΕπ σχολίασε τα αποτελέσματα αυτής της συνεδρίασης με επιστολή της 15ης Ιουλίου 2002.
Σε νέα συνεδρίαση της 12ης Αυγούστου 2002, η επιτροπή αξιολόγησης αποφάσισε να δεχθεί όλες τις παρατηρήσεις της ΕΤΕπ. Από τα πρακτικά της συνεδρίασης προκύπτει ότι ορισμένα από τα μέλη της επιτροπής αισθάνθηκαν ότι είχαν τεθεί υπό πίεση. Ως αποτέλεσμα των συζητήσεων αυτών, η επιτροπή αξιολόγησης υπολόγισε 86,57 μονάδες για την Doprastav/MCE και 85,41 μονάδες για την JV Košická Bridge.
Στην καταγγελία του προς τον Διαμεσολαβητή, ο καταγγέλλων επισήμανε ότι, σύμφωνα με τα πρακτικά της συνεδρίασης της 12ης Αυγούστου 2002, ένα μέλος της επιτροπής είχε αναφερθεί σε ορισμένα προβλήματα που είχαν παρουσιαστεί λόγω του γεγονότος ότι τα τεύχη δημοπράτησης δεν κάλυπταν όλα τα ενδεχόμενα, για παράδειγμα με τη μη συμπερίληψη όρων σχετικά με το αποδεκτό των \<\<μειώσεων των τιμών\>\>. Ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι η δυνατότητα μείωσης της τιμής δεν είχε αναφερθεί στα τεύχη δημοπράτησης και ότι οι ανωτέρω αναφορές δεν μπορούσαν παρά να σημαίνουν ότι σε κάποιο στάδιο ένας άλλος προσφέρων είχε πράγματι προσφερθεί να μειώσει την τιμή του.
*Περαιτέρω ενστάσεις του καταγγέλλοντος και ανάθεση της σύμβασης*
Σε επιστολή της 14ης Νοεμβρίου 2002 προς την ΕΤΕπ, ο καταγγέλλων επισήμανε ότι είχε λάβει πληροφορίες σύμφωνα με τις οποίες δεν υπήρχε έγκυρη οικοδομική άδεια για το έργο που υπέβαλε η Doprastav/MCE.
Στην απάντησή της της 27ης Νοεμβρίου 2002, η ΕΤΕπ επισήμανε ότι υπεύθυνος για την επιλογή των προμηθευτών ήταν ο φορέας υλοποίησης του έργου (εν προκειμένω η Metro). Ως εκ τούτου, ζητήθηκε από τον καταγγέλλοντα να υποβάλει την καταγγελία του στη Metro. Η ΕΤΕπ κατέληξε αναφέροντας ότι ο ρόλος της περιοριζόταν στη διασφάλιση της αποτελεσματικότερης χρησιμοποίησης των κεφαλαίων της και παραπέμποντας τον καταγγέλλοντα στον \<\<Οδηγό για τις δημόσιες συμβάσεις\>\>.
Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, ο κ. K., γενικός διευθυντής της Metro και πρόεδρος της επιτροπής αξιολόγησης, αρνήθηκε να υπογράψει τη σύμβαση με την Doprastav/MCE. Τον Δεκέμβριο του 2002, ο K. αντικαταστάθηκε από άλλο πρόσωπο που υπέγραψε τη σύμβαση.
Ο καταγγέλλων ενημερώθηκε από τη Metro στις 17 Δεκεμβρίου 2002 ότι η προσφορά του δεν είχε γίνει δεκτή. Στις 4 Ιουνίου 2003, δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα η προκήρυξη για την ανάθεση της συμβάσεως στην Doprastav/MCE.
*Η προσφυγή του καταγγέλλοντος στην ΕΤΕπ και τα αιτήματά του για πρόσβαση σε έγγραφα*
Με επιστολή της 2ας Ιουλίου 2003, ο καταγγέλλων, μέσω των δικηγόρων του, ζήτησε από την ΕΤΕπ να εξετάσει τις αιτιάσεις που αναφέρονταν λεπτομερώς στην ίδια επιστολή[(4)](#(4)){#Footnote4}.
Σε νέα επιστολή που απέστειλε στις 2 Ιουλίου 2003, ο καταγγέλλων ζήτησε από την ΕΤΕπ πρόσβαση σε όλα τα έγγραφα που αφορούσαν τη σχετική διαδικασία διαγωνισμού και από την ΕΤΕπ να επανεξετάσει τη διαδικασία. Τα σημαντικότερα έγγραφα στα οποία ζητήθηκε πρόσβαση περιγράφηκαν λεπτομερέστερα.
Με επιστολή της 16ης Ιουλίου 2003, η ΕΤΕπ ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα ότι η υπηρεσία εσωτερικού ελέγχου της είχε αρχίσει την εξέταση και ότι θα επικοινωνούσε με τον καταγγέλλοντα μετά την περάτωση της εξέτασης.
Στις 11 Σεπτεμβρίου 2003, η ΕΤΕπ ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα ότι η υπηρεσία εσωτερικού ελέγχου είχε εν τω μεταξύ υποβάλει έκθεση σχετικά με την εξέτασή της. Σύμφωνα με την ΕΤΕπ, η εξέταση αυτή (στην οποία ένας εξωτερικός μηχανικός είχε συνεργαστεί με συμβουλευτική ιδιότητα) είχε οδηγήσει στα ακόλουθα συμπεράσματα: (1) η ΕΤΕπ ενήργησε σύμφωνα με την εντολή της και τον ρόλο της καλή τη πίστει. Από κανένα στοιχείο δεν προέκυπτε ότι οι προσφυγές της ήταν αβάσιμες· (2) η ΕΤΕπ είχε συμμορφωθεί με τις σχετικές οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις σύμφωνα με τις ισχύουσες νομικές διατάξεις· (3) από κανένα στοιχείο δεν προέκυπτε ότι η ΕΤΕπ άσκησε παράνομη πίεση κατά τη διάρκεια της διαδικασίας αξιολόγησης και (4) ότι η ΕΤΕπ είχε λάβει τα κατάλληλα μέτρα για να διασφαλίσει την τήρηση των θεμελιωδών όρων της διαδικασίας υποβολής προσφορών. Βάσει των διαπιστώσεων αυτών, η ΕΤΕπ έκρινε ότι δεν υπήρχε καμία ένδειξη παράνομης δράσης εκ μέρους της και ότι είχε τηρήσει όλους τους εφαρμοστέους κανόνες όσον αφορά τις διαδικασίες.
Όσον αφορά την αίτηση προσβάσεως στα έγγραφα, η ΕΤΕπ παρέπεμψε στους κανόνες της σχετικά με την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα (ΕΕ 2002, αριθ. C 292, σ. 10). Σύμφωνα με την ΕΤΕπ, οι εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία ii), vi) και vii), στο άρθρο 4 παράγραφος 2 και στο άρθρο 4 παράγραφος 3 εμπόδιζαν τη δημοσιοποίηση των εγγράφων στα οποία ο καταγγέλλων είχε ζητήσει πρόσβαση. Η ΕΤΕπ επισήμανε επίσης ότι οποιαδήποτε περαιτέρω εξέταση της αίτησης πρόσβασης θα καθιστούσε αναγκαία τη διαβούλευση με όλα τα ενδιαφερόμενα τρίτα μέρη και ότι αυτό θα ήταν αντίθετο προς το άρθρο 2 παράγραφος 4 των κανόνων (σύμφωνα με το οποίο η ΕΤΕπ μπορεί να αρνηθεί να δώσει συνέχεια σε οποιαδήποτε αίτηση \<\<υπερβολικού ή προδήλως δυσανάλογου χαρακτήρα\>\>).
Στις 24 Σεπτεμβρίου 2003, ο καταγγέλλων άσκησε προσφυγή κατά της άρνησης της ΕΤΕπ να χορηγήσει πρόσβαση. Ζήτησε επίσης πρόσβαση στην έκθεση που υπέβαλε η υπηρεσία εσωτερικού ελέγχου και ζήτησε να της δοθεί το όνομα του εξωτερικού εμπειρογνώμονα του οποίου ζητήθηκε η γνώμη.
Στην απάντησή της της 17ης Οκτωβρίου 2003, η ΕΤΕπ ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα ότι η κοινοποίηση της έκθεσης που υπέβαλε η υπηρεσία εσωτερικού ελέγχου δεν ήταν δυνατή, δεδομένου ότι η έκθεση αυτή καλυπτόταν από τις εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία v), vi) και vii) και στο άρθρο 4 παράγραφος 3 των κανόνων της σχετικά με την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα. Η ΕΤΕπ επισήμανε επίσης ότι το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο ii) και το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία vii) και viii) των κανονιστικών ρυθμίσεων δεν της επέτρεπαν να αποκαλύψει την ταυτότητα του εξωτερικού εμπειρογνώμονα. Όσον αφορά την αίτηση πρόσβασης που υποβλήθηκε στις 2 Ιουλίου 2003, η ΕΤΕπ επιβεβαίωσε τη θέση της. Διευκρίνισε, ωστόσο, ότι η άρνηση δημοσιοποιήσεως των σχετικών εγγράφων στηριζόταν κυρίως στη δυνατότητα εφαρμογής διαφόρων εξαιρέσεων που προβλέπονται στο άρθρο 4 του κανονισμού (που είχε αναφερθεί στο έγγραφο της 11ης Σεπτεμβρίου 2003) και ότι το άρθρο 2, παράγραφος 4, του κανονισμού του είχε αναφερθεί επιπλέον του άρθρου 4, λαμβανομένου υπόψη του σημαντικού αριθμού των ενδιαφερομένων τρίτων.
*Η καταγγελία στον Διαμεσολαβητή*
Στην καταγγελία της προς τον Διαμεσολαβητή, η καταγγέλλουσα υποστήριξε ότι η χορήγηση του δανείου βασίστηκε σε παράτυπη διαδικασία υποβολής προσφορών και σε εποπτική και διοικητική δραστηριότητα της ΕΤΕπ, η οποία ήταν αντίθετη προς τις εσωτερικές οδηγίες της ΕΤΕπ και το κοινοτικό δίκαιο. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η ΕΤΕπ ενήργησε κατά κατάχρηση των τυπικών εξουσιών ελέγχου της προκειμένου να επηρεάσει την ουσία της απόφασης ανάθεσης του φορέα υλοποίησης του έργου και, ως εκ τούτου, συνέβαλε στην έκδοση απόφασης ανάθεσης η οποία ήταν ασυμβίβαστη με τις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις. Ο καταγγέλλων υποστήριξε επίσης ότι η ΕΤΕπ δεν έκανε ορθή χρήση των εξουσιών ελέγχου της σε θέματα στα οποία ήταν υποχρεωμένη να το πράξει.
Ο καταγγέλλων προέβαλε τους ακόλουθους ισχυρισμούς:
> ++(1) Επί της μη τηρήσεως της υποχρεώσεως ελέγχου όσον αφορά τους απαράδεκτους όρους που περιλαμβάνονται στα τεύχη δημοπράτησης++
>
> α) Σύμφωνα με το σημείο 22 των οδηγιών προς τους προσφέροντες, ο εργοδότης (δηλαδή η Metro) επιφυλάχθηκε του δικαιώματος να τερματίσει τη διαδικασία υποβολής προσφορών ανά πάσα στιγμή πριν από την ανάθεση της σύμβασης, χωρίς αυτό να συνεπάγεται οποιαδήποτε ευθύνη έναντι των προσφερόντων. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, αυτό αντιβαίνει στις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΕΤΕπ παρανόμως παρέλειψε να λάβει υπόψη το σημείο αυτό.
>
> β) Σύμφωνα με το σημείο 24 των οδηγιών προς τους προσφέροντες, ο εργοδότης δεν ήταν υποχρεωμένος να αιτιολογήσει την απόφασή του σχετικά με την ανάθεση της σύμβασης ούτε να προβεί σε οποιαδήποτε αμφισβήτηση ή αλληλογραφία σε σχέση με την απόφασή του. Ο καταγγέλλων εξέφρασε την άποψη ότι η διάταξη αυτή συνιστά σοβαρή έλλειψη διαφάνειας και διαφάνειας, γεγονός που καθιστά αδύνατο για τον προσφέροντα να κατανοήσει και να προσβάλει την απόφαση ανάθεσης. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η δυνατότητα προσβολής μιας απόφασης ανάθεσης συγκαταλέγεται μεταξύ των γενικών αρχών των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων βάσει του κοινοτικού δικαίου. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΕΤΕπ ήταν υποχρεωμένη να ελέγξει τη συμμόρφωση με αυτές τις γενικές αρχές εν προκειμένω και να αντιταχθεί στην εν λόγω ρήτρα στα τεύχη δημοπράτησης. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η ΕΤΕπ παρέβη τις υποχρεώσεις της που απορρέουν από το σημείο 3.3.1 του οδηγού για τις δημόσιες συμβάσεις παραλείποντας να το πράξει.
> ++(2) Μη τήρηση της υποχρέωσης ελέγχου όσον αφορά την αξιολόγηση των προσφορών++
>
> α) Αξιολόγηση της περιόδου κατασκευής
>
> Ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι η επιτροπή αξιολόγησης είχε προχωρήσει ορθά βασίζοντας την αξιολόγησή της για την τεχνική πρόταση στην περίοδο κατασκευής που αναφέρεται σε αυτήν. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η ΕΤΕπ, επιμένοντας να χρησιμοποιηθεί η περίοδος κατασκευής που αναφέρεται στην οικονομική πρόταση, παραβίασε το σημείο 3.6.10 του οδηγού για τις δημόσιες συμβάσεις (σύμφωνα με το οποίο \<\<τα κριτήρια αξιολόγησης που καθορίζονται στα τεύχη δημοπράτησης πρέπει να εφαρμόζονται στο σύνολό τους, χωρίς παράλειψη ή προσθήκη, κατά την αξιολόγηση των προσφορών\>\>) και τα καθήκοντα ελέγχου που απορρέουν από το σημείο 3.4.4 και το παράρτημα 2 του οδηγού.
>
> β) Μη εξέταση του γεγονότος ότι η προσφορά της Doprastav/MCE ήταν υπερβολικά χαμηλή
>
> Ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι, βάσει πρόσφατων εκτιμήσεων, το κόστος του σχετικού έργου ήταν περίπου 43 % υψηλότερο από την προσφορά που υπέβαλε η Doprastav/MCE. Κατά την άποψη του καταγγέλλοντος, η ΕΤΕπ όφειλε να γνωρίζει το γεγονός ότι η προσφορά αυτή βασιζόταν σε πολύ χαμηλή κερδοσκοπική τιμή. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΕΤΕπ, μη παρεμβαίνοντας, όχι μόνο παραβίασε τις γενικές αρχές των δημόσιων συμβάσεων σύμφωνα με τα σημεία 3.4.4. και 3.3.1 του οδηγού για τις δημόσιες συμβάσεις, αλλά και τις βασικές αρχές του κοινοτικού δικαίου στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων όσον αφορά τον θεμιτό ανταγωνισμό. Ισχυρίστηκε επίσης ότι η ΕΤΕπ δεν συμμορφώθηκε ούτε με το σημείο 21.3 των οδηγιών προς τους προσφέροντες.
>
> γ) Μη εξέταση του γεγονότος ότι η προσφορά της Doprastav/MCE περιελάμβανε διαφορετικές τιμές
>
> Σύμφωνα με το σημείο 3.6.11 του οδηγού για τις δημόσιες συμβάσεις, το ποσό κάθε προσφοράς, συμπεριλαμβανομένων των ειδικών όρων, των εκπτώσεων και των εναλλακτικών προσφορών, εφόσον επιτρέπονται, έπρεπε να διαβάζεται μεγαλόφωνα κατά την αποσφράγιση των προσφορών. Ο φορέας υλοποίησης έπρεπε να εξετάσει ενδελεχώς τις προσφορές \<\<για συμμόρφωση και ανταπόκριση και να διορθώσει όλα τα αριθμητικά σφάλματα. Πρέπει να ζητήσει από τους προσφέροντες τυχόν διευκρινίσεις που απαιτούνται για την αξιολόγηση των προσφορών, αλλά καμία τροποποίηση της ουσίας της προσφοράς ή της τιμής δεν μπορεί να γίνει δεκτή μετά την αποσφράγιση της προσφοράς.\>\> Σύμφωνα με το σημείο 20 των οδηγιών προς τους προσφέροντες, ο εργοδότης έπρεπε να απορρίψει κάθε προσφορά που δεν ήταν σύμφωνη με τα έγγραφα του διαγωνισμού. Ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι η προσφορά της Doprastav/MCE θα έπρεπε να είχε απορριφθεί λόγω διορθώσεων που δεν οφείλονταν σε αριθμητικά σφάλματα. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η ΕΤΕπ είχε παροτρύνει σθεναρά τη Metro να βασίσει την αξιολόγησή της όχι στην τιμή που αναφέρεται στον τιμοκατάλογο ποσοτήτων (όπως θα ήταν σωστό), αλλά στην τιμή που αναφέρεται στην ίδια την προσφορά. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι, ως εκ τούτου, η ΕΤΕπ παρέλειψε, κατά τρόπο σαφώς παράνομο, να ζητήσει τον αποκλεισμό της Doprastav/MCE σύμφωνα με το σημείο 20 των οδηγιών προς τους προσφέροντες.
> ++(3) Μη συνεκτίμηση του πρόσθετου κόστους της προσφοράς της Doprastav/MCE++
>
> Ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι η μέθοδος κατασκευής που πρότεινε η Doprastav/MCE είχε προκαλέσει περαιτέρω δαπάνες ύψους τουλάχιστον 7 εκατ. EUR, τις οποίες είχε αναλάβει η Metro, αλλά οι οποίες θα έπρεπε να αποδοθούν στην Doprastav/MCE. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΕΤΕπ δεν συμμορφώθηκε με τις υποχρεώσεις της παραλείποντας να θίξει το σημείο αυτό.
> ++(4) Μη τήρηση της υποχρέωσης ελέγχου όσον αφορά την οικοδομική άδεια και τους τεχνικούς κινδύνους++
>
> Ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι δεν υπήρχε έγκυρη οικοδομική άδεια για το έργο, όπως προτάθηκε από την Doprastav/MCE, και ότι η μέθοδος κατασκευής που εφαρμόστηκε από τον εν λόγω προσφέροντα ενείχε σημαντικούς κινδύνους. (Ο καταγγέλλων ανέφερε ότι οι κίνδυνοι αυτοί ήταν τέτοιοι ώστε δεν ήταν δυνατή η παροχή ασφαλιστικής κάλυψης για το έργο.) Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η ΕΤΕπ παρέβη τις υποχρεώσεις της που απορρέουν από το σημείο 3.3.1 του οδηγού για τις δημόσιες συμβάσεις, παραλείποντας να θέσει τα ζητήματα αυτά.
> ++(5) Προτίμηση της μεθόδου κατασκευής που πρότειναν οι Doprastav/MCE++
>
> Ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι η μέθοδος κατασκευής που επέλεξε η Doprastav/MCE είχε ευνοηθεί ακόμη και πριν από την έναρξη του διαγωνισμού, δεδομένου ότι η εν λόγω μέθοδος κατασκευής της γέφυρας είχε συμπεριληφθεί στο σχέδιο που εκπονήθηκε για τον διαγωνισμό και ότι το κόστος που προκλήθηκε μόνο από την εν λόγω μέθοδο κατασκευής είχε καλυφθεί από τη Metro. Στο πλαίσιο αυτό, ο καταγγέλλων αναφέρθηκε στην υποψία που εξέφρασε μέλος της επιτροπής αξιολόγησης, σύμφωνα με την οποία ενδέχεται να παρασχέθηκαν πληροφορίες στην Doprastav πριν από την προκήρυξη του διαγωνισμού. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι, παραλείποντας να λάβει υπόψη αυτά τα προφανή γεγονότα, η ΕΤΕπ δεν συμμορφώθηκε με τις υποχρεώσεις της που απορρέουν από το παράρτημα 2 του οδηγού για τις δημόσιες συμβάσεις, σύμφωνα με το οποίο έπρεπε να διενεργηθεί διεξοδική εξέταση των εγγράφων του διαγωνισμού.
> ++(6) Ασαφής ρόλος των συμβούλων++
>
> Ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι οι τεχνικοί σύμβουλοι όφειλαν να γνωρίζουν ότι δεν υπήρχε έγκυρη οικοδομική άδεια για τη μέθοδο που πρότεινε η Doprastav/MCE, ότι η προσφορά της τελευταίας ήταν σαφώς χαμηλότερη από την εκτίμηση του κόστους που εκπόνησε η Metro και ότι η τεχνική λύση που πρότεινε ο εν λόγω προσφέρων προκαλούσε πρόσθετο κόστος με το οποίο επιβαρύνθηκε η Metro. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, οι τεχνικοί σύμβουλοι πρότειναν επανειλημμένα να αναθεωρηθεί η απόφαση απόρριψης της τεχνικής εναλλακτικής λύσης αριθ. 4 που υπέβαλε η Doprastav/MCE και να αναθεωρηθεί η απόφαση να μη ληφθεί υπόψη ο χρόνος ολοκλήρωσης που αναφέρεται στην οικονομική πρόταση της JV Košická Bridge. Η ΕΤΕπ όχι μόνο παρέλειψε να προβάλει αντιρρήσεις κατά των προτάσεων αυτών των τεχνικών συμβούλων, αλλά, στην πραγματικότητα, υιοθέτησε τα επιχειρήματά τους. Ως εκ τούτου, ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΕΤΕπ δεν συμμορφώθηκε με τις υποχρεώσεις της, καθώς δεν αντιτάχθηκε στην προσφορά της Doprastav/MCE και διαιώνισε αυτή την παράνομη κατάσταση πραγμάτων με όλα τα μέσα που είχε στη διάθεσή της.
> ++(7) Ασαφής τύχη της τεχνικής εναλλακτικής λύσης αριθ. 4 που υποβλήθηκε από την Doprastav/MCE++
>
> Ο καταγγέλλων υποπτευόταν ότι οι τεχνικοί σύμβουλοι προσπαθούσαν να επιτύχουν την τεχνική εναλλακτική λύση αριθ. 4 που υπέβαλε η Doprastav/MCE κατόπιν εντολής τρίτων (ενδεχομένως της ίδιας της ΕΤΕπ) και ότι το έργο που υλοποιούνταν στην πραγματικότητα δεν βασιζόταν στην προσφορά της Doprastav/MCE, αλλά στην ίδια την τεχνική εναλλακτική λύση αριθ. 4 που υπέβαλε η Doprastav/MCE.
Ο καταγγέλλων κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η ΕΤΕπ, ευνοώντας την προσφορά της Doprastav/MCE, παραβίασε κατάφωρα τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας. Κατά την άποψή της, η σύμβαση θα έπρεπε κατ' ανάγκη να ανατεθεί στην JV Košická Bridge εάν η ΕΤΕπ είχε ενεργήσει σύμφωνα με τον νόμο.
Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε επίσης ότι, απορρίπτοντας τις αιτήσεις της για πρόσβαση σε έγγραφα της 2ας Ιουλίου 2003 και της 24ης Σεπτεμβρίου 2003, η ΕΤΕπ ενήργησε παράνομα, τόσο όσον αφορά τη θεμελιώδη αρχή της διαφάνειας όσο και όσον αφορά τους ειδικούς κανόνες για την πρόσβαση. Υποστήριξε ότι η ΕΤΕπ όφειλε να εξετάσει τις αιτήσεις της χωριστά για καθένα από τα επίμαχα έγγραφα, αντί να απορρίψει τις αιτήσεις κατά τρόπο γενικό. Ο καταγγέλλων εξήγησε περαιτέρω λεπτομερώς τους λόγους για τους οποίους έκρινε ότι οι λόγοι που προέβαλε η ΕΤΕπ για την άρνησή της να χορηγήσει πρόσβαση δεν ήταν πειστικοί.
Ο καταγγέλλων ζήτησε από τον Διαμεσολαβητή \<\<να λάβει όλα τα σχετικά έγγραφα\>\>, συμπεριλαμβανομένης (μεταξύ άλλων) της σύμβασης μεταξύ Metro και Doprastav/MCE και της έκθεσης της υπηρεσίας εσωτερικού ελέγχου της ΕΤΕπ, από \<\<τα μέρη που συμμετείχαν στη διαδικασία υποβολής προσφορών ή στο έργο, ιδίως την ΕΤΕπ\>\>.
Ο καταγγέλλων ζήτησε επίσης από τη Διαμεσολαβήτρια να εξετάσει τους λόγους για τους οποίους η ΕΤΑΑ είχε αποσυρθεί από το έργο.
Ο καταγγέλλων ζήτησε από τον Διαμεσολαβητή να συστήσει στην ΕΤΕπ να αναστείλει ή να ακυρώσει τη δανειακή σύμβαση μεταξύ της ίδιας και της Metro και να απαιτήσει από τη Metro να δημοσιεύσει εκ νέου το έργο. Ζήτησε επίσης από τον Διαμεσολαβητή να εξετάσει κατά πόσον υπήρχαν άλλες δυνατότητες για την πρόληψη της περαιτέρω χρηματοδότησης του έργου από την ΕΤΕπ.
Σε περίπτωση που είχαν ζητηθεί (ή θα έπρεπε να ζητηθούν στο μέλλον) κοινοτικοί πόροι υπέρ του σχεδίου, ο καταγγέλλων ζήτησε από τον Διαμεσολαβητή να εμποδίσει τη χορήγηση των εν λόγω κοινοτικών πόρων ή να ζητήσει την επιστροφή τους ή να διατυπώσει σχετικές συστάσεις.
Η ΕΡΩΤΗΣΗ
---------
**Η προσέγγιση του Διαμεσολαβητή**
Η καταγγελία διαβιβάστηκε στην ΕΤΕπ για γνωμοδότηση. Ωστόσο, ο Διαμεσολαβητής πρόσθεσε τις ακόλουθες διευκρινίσεις στις επιστολές του με τις οποίες ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα και την ΕΤΕπ για την έναρξη της έρευνάς του:
* Στην καταγγελία του, ο καταγγέλλων ζήτησε από τον Διαμεσολαβητή, σε περίπτωση που είχαν ζητηθεί (ή θα ζητηθούν στο μέλλον) κοινοτικά κονδύλια υπέρ του σχεδίου, να εμποδίσει τη χορήγηση τέτοιων κοινοτικών κονδυλίων ή να ζητήσει την επιστροφή τους ή να διατυπώσει σχετικές συστάσεις. Ο Διαμεσολαβητής υπενθύμισε ότι δεν είχε την εξουσία να εκδίδει οδηγίες προς τη διοίκηση. Ως εκ τούτου, το αίτημα του καταγγέλλοντος να εμποδίσει ο Διαμεσολαβητής τη χορήγηση ορισμένων κονδυλίων ή να ζητήσει την επιστροφή των εν λόγω κονδυλίων υπερέβαινε τις εξουσίες του Διαμεσολαβητή.
* Ο καταγγέλλων ζήτησε από τον Διαμεσολαβητή \<\<να λάβει όλα τα σχετικά έγγραφα\>\> από τα \<\<μέρη που συμμετέχουν στη διαδικασία υποβολής προσφορών ή στο έργο, ιδίως την ΕΤΕπ\>\>. Ο Διαμεσολαβητής υπενθύμισε ότι καθήκον του ήταν να εξακριβώνει την ύπαρξη κακοδιοίκησης κατά τη δραστηριότητα κοινοτικού θεσμικού οργάνου ή οργανισμού. Ως εκ τούτου, στην περίπτωση καταγγελίας σχετικά με άρνηση πρόσβασης σε έγγραφα, ο Διαμεσολαβητής έπρεπε να εξετάσει κατά πόσον η άρνηση αυτή ήταν δικαιολογημένη. Ο ίδιος ο Διαμεσολαβητής δεν ήταν αρμόδιος να ζητήσει την προσκόμιση των σχετικών εγγράφων, εκτός εάν τούτο ήταν αναγκαίο για τη διεξαγωγή της έρευνάς του. Ο Διαμεσολαβητής πρόσθεσε ότι, εάν αποδειχθεί αναγκαίο για τον ίδιο να επιθεωρήσει τα σχετικά έγγραφα, αυτό δεν θα συνεπάγεται γνωστοποίηση των εγγράφων στον καταγγέλλοντα ή σε οποιονδήποτε τρίτο.
* Ο καταγγέλλων ζήτησε επίσης από τη Διαμεσολαβήτρια να εξετάσει τους λόγους για τους οποίους η ΕΤΑΑ είχε αποσυρθεί από το έργο. Ο Διαμεσολαβητής επισήμανε ότι δεν ήταν σε θέση να εξετάσει τη συμπεριφορά ενός θεσμικού οργάνου ή οργανισμού στο πλαίσιο καταγγελίας που απευθύνεται σε άλλο θεσμικό όργανο ή οργανισμό. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής δεν ήταν σε θέση να εξετάσει το αίτημα για εξέταση των λόγων για τους οποίους η ΕΤΑΑ είχε αποσυρθεί από το έργο. Επισήμανε, ωστόσο, ότι ο καταγγέλλων ήταν ελεύθερος να απευθυνθεί στην ΕΤΑΑ προκειμένου να ζητήσει τις πληροφορίες που αναζητούσε.
**Η γνώμη της Ευρωπαϊκής Τράπεζας Επενδύσεων**
Στη γνώμη της, η ΕΤΕπ διατύπωσε τις ακόλουθες παρατηρήσεις:
*Όσον αφορά τη δραστηριότητα της ΕΤΕπ σε σχέση με τη σύμβαση δανείου και τη διαδικασία υποβολής προσφορών*
Ο καταγγέλλων είχε κινήσει νομικές διαδικασίες κατά της Metro στα σλοβακικά δικαστήρια τον Αύγουστο του 2002, γεγονός που δεν είχε αναφερθεί στην καταγγελία προς τον Διαμεσολαβητή. Το Επαρχιακό Δικαστήριο και το Περιφερειακό Δικαστήριο (ως εφετείο) απέρριψαν τις προτάσεις του καταγγέλλοντος κατά την προκαταρκτική διαδικασία με αποφάσεις της 23ης Σεπτεμβρίου 2002 και της 11ης Νοεμβρίου 2002[(5).](#(5)){#Footnote5} Η κύρια διαδικασία εξακολουθούσε να εκκρεμεί και μια πρώτη ακρόαση επί της ουσίας αναμενόταν να προγραμματιστεί πριν από το τέλος του 2004.
*Όσον αφορά την πρόσβαση στα έγγραφα*
Στις 11 Σεπτεμβρίου 2003, η ΕΤΕπ απάντησε στην αίτηση προσβάσεως που υπέβαλε στις 2 Ιουλίου 2003, αρνούμενη την πρόσβαση στα σχετικά έγγραφα βάσει των ακόλουθων εξαιρέσεων από τη δημοσιοποίηση που απαριθμούνται στους κανόνες της ΕΤΕπ για την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα:
- Άρθρο 4 παράγραφος 1:
> \* ii) την ιδιωτική ζωή και την ακεραιότητα του ατόμου, ιδίως σύμφωνα με την κοινοτική νομοθεσία σχετικά με την προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα·
>
> vi) εμπορικά συμφέροντα φυσικού ή νομικού προσώπου, συμπεριλαμβανομένης της διανοητικής ιδιοκτησίας·
>
> vii) την υποχρέωση τήρησης του επαγγελματικού απορρήτου, όταν η δημοσιοποίηση αυτή αντίκειται στην επαγγελματική δεοντολογία, τους κανόνες και τις πρακτικές που ισχύουν στον τραπεζικό και χρηματοπιστωτικό τομέα.
- Άρθρο 4 παράγραφος 2: έγγραφα που συντάσσονται από την ΕΤΕπ για εσωτερική χρήση.
- Άρθρο 4 παράγραφος 3: έγγραφα που περιέχουν πληροφορίες σχετικά με τρίτους.
- Άρθρο 2 παράγραφος 4: αίτημα δυσανάλογου χαρακτήρα.
Στις 24 Σεπτεμβρίου 2003, ο καταγγέλλων υπέβαλε καταγγελία κατά της εν λόγω απόφασης και ζήτησε περαιτέρω πρόσβαση στην έκθεση έρευνας εσωτερικού ελέγχου της ΕΤΕπ και γνωστοποίηση του ονόματος του εξωτερικού συμβούλου μηχανικού του οποίου ζητήθηκε η γνώμη κατά τον έλεγχο.
Στην επιστολή της 16ης Οκτωβρίου 2003, η ΕΤΕπ ενέμεινε στη θέση της και πρόσθεσε το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο v) των κανόνων (σκοπός των επιθεωρήσεων, των ερευνών και του ελέγχου) στον κατάλογο των εξαιρέσεων που αναφέρονται στην επιστολή της 11ης Σεπτεμβρίου 2003.
Σε ορισμένες περιπτώσεις και μόνο για περιορισμένο αριθμό αυτών των εγγράφων, τα οποία δεν *καλύπτονταν* από τις προαναφερθείσες εξαιρέσεις όσον αφορά το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία v) και vii), η γνωστοποίηση θα ήταν δυνατή μόνο εάν όλα τα εμπλεκόμενα τρίτα μέρη έδιναν τη συγκατάθεσή τους. Ωστόσο, η ΕΤΕπ θεώρησε ότι η αναγκαία δράση θα συνεπαγόταν σημαντικό διοικητικό φόρτο δυσανάλογο προς τη φύση του αιτήματος, δεδομένου ότι το άρθρο 2 παράγραφος 4 εφαρμόζεται λόγω του σημαντικού αριθμού των εμπλεκόμενων τρίτων (λαμβάνοντας επίσης υπόψη ότι για πολλούς από αυτούς όλοι οι προσφέροντες που είχαν συμμετάσχει στη διαδικασία του διαγωνισμού θα έπρεπε να επικοινωνήσουν μαζί τους και να δώσουν τη ρητή συγκατάθεσή τους).
Ωστόσο, όλα τα έγγραφα ήταν διαθέσιμα για έλεγχο από τον Διαμεσολαβητή.
*Συμπέρασμα*
Η ΕΤΕπ κατέληξε λέγοντας ότι δεν υπήρξε κακοδιοίκηση και ότι οι υπηρεσίες της που συμμετείχαν στο έργο ενήργησαν με υψηλό βαθμό διαφάνειας, συνεργασίας με τον καταγγέλλοντα και συμμόρφωσης με τους κανόνες και τις διαδικασίες της.
**Παρατηρήσεις του καταγγέλλοντος**
Στις παρατηρήσεις του, ο καταγγέλλων ενέμεινε στην καταγγελία του και υπέβαλε τις ακόλουθες περαιτέρω παρατηρήσεις:
Η αγωγή κατά της Metro που εκκρεμούσε ενώπιον των σλοβακικών δικαστηρίων δεν είχε σημασία για την υπό κρίση καταγγελία. Με την προσφυγή της, η JV Košická Bridge αποσκοπούσε στη διαπίστωση της ακυρότητας της εκτίμησης του εθνικού ανταγωνισμού όσον αφορά το σχετικό έργο. Η ενέργεια αυτή δεν αφορούσε γεγονότα που είχαν αναφερθεί στην καταγγελία προς τη Διαμεσολαβήτρια, η οποία επικεντρωνόταν στις δράσεις και τα καθήκοντα της ΕΤΕπ. Το άρθρο 195 της συνθήκης ΕΚ και το άρθρο 1 παράγραφος 3 του Καθεστώτος του Διαμεσολαβητή προέβλεπαν ότι ο Διαμεσολαβητής δεν ήταν σε θέση να εξετάσει καταγγελίες όταν τα καταγγελλόμενα γεγονότα αποτέλεσαν ή είχαν αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής διαδικασίας. Από τη νομολογία του Διαμεσολαβητή (βλ. ετήσια έκθεση του Διαμεσολαβητή για το 1996, σ. 15) προέκυψε ότι αυτό συνέβαινε μόνον όταν οι νομικές διαδικασίες αφορούσαν τους ίδιους διαδίκους και τα ίδια πραγματικά περιστατικά. Ωστόσο, ήταν προφανές ότι αυτό δεν συνέβαινε εν προκειμένω.
Όσον αφορά την πρόσβαση σε έγγραφα, έγινε αναφορά στα επιχειρήματα που είχαν ήδη αναπτυχθεί στις επιστολές προς την ΕΤΕπ με τις οποίες ζητήθηκε η πρόσβαση και στην καταγγελία προς τον Διαμεσολαβητή. Το άρθρο 4 παράγραφος 2 των κανόνων της ΕΤΕπ επέτρεπε την άρνηση πρόσβασης σε εσωτερικά έγγραφα μόνο όταν τα έγγραφα αυτά αφορούσαν θέμα \<\<για το οποίο δεν έχει ληφθεί απόφαση\>\> από την ΕΤΕπ. Ωστόσο, όταν ζητήθηκε πρόσβαση τον Ιούλιο και τον Σεπτέμβριο του 2003, η απόφαση για τη χορήγηση του δανείου είχε ληφθεί προ πολλού. Η αναφορά της ΕΤΕπ στην ιδιωτική ζωή και την ακεραιότητα του ατόμου (άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο ii) των κανόνων) αγνόησε το γεγονός ότι τα έγγραφα αφορούσαν αποκλειστικά το σχετικό έργο. Η θέση που υιοθέτησε η ΕΤΕπ είχε ως αποτέλεσμα οι κανόνες πρόσβασης, οι οποίοι αποσκοπούσαν στη διασφάλιση της διαφάνειας, να στερούνται κάθε νοήματος.
Η ΕΤΕπ είχε απορρίψει το αίτημα πρόσβασης χωρίς να εξετάσει το σχετικό έγγραφο έκδοσης για έγγραφο. Επίσης, δεν εξέτασε τη δυνατότητα χορήγησης μερικής πρόσβασης.
Οι οδηγίες προς τους προσφέροντες παρείχαν στον επενδυτή το δικαίωμα να απορρίψει προσφορά σημαντικά χαμηλότερη από την εκτιμώμενη τιμή ή να ζητήσει εξηγήσεις. Η ΕΤΕπ όφειλε να εξετάσει λεπτομερέστερα την τιμή που προσέφερε η Doprastav/MCE. Προέκυψε ότι το πραγματικό κόστος κατασκευής της γέφυρας ανερχόταν επί του παρόντος σε περίπου 4,279 δισεκατ. SKK, ποσό που υπερέβαινε κατά περισσότερο από 100 % την τιμή που ανέφερε η Doprastaff/MCE.
**Περαιτέρω έρευνες**
Μετά από προσεκτική εξέταση της γνώμης της ΕΤΕπ και των παρατηρήσεων του καταγγέλλοντος, κρίθηκε αναγκαία η διεξαγωγή περαιτέρω ερευνών.
*Αίτημα για περαιτέρω πληροφορίες*
Ως εκ τούτου, στις 20 Οκτωβρίου 2004, ο Διαμεσολαβητής ζήτησε από την ΕΤΕπ (1) να του παράσχει κατάλογο των εγγράφων στα οποία είχε ζητηθεί πρόσβαση, αναφέροντας, για κάθε έγγραφο ή κατηγορία εγγράφων, την εξαίρεση ή τις εξαιρέσεις που προβλέπονται στους κανόνες της σχετικά με την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα, βάσει των οποίων η ΕΤΕπ πίστευε ότι δεν μπορούσε να χορηγηθεί πρόσβαση στον καταγγέλλοντα, και (2) να σχολιάσει το επιχείρημα του καταγγέλλοντος ότι θα πρέπει να εξεταστεί η δυνατότητα μερικής πρόσβασης.
*Επιστολή του καταγγέλλοντος της 17ης Νοεμβρίου 2004*
Σε νέα επιστολή της 17ης Νοεμβρίου 2004, η καταγγέλλουσα επισήμανε ότι είχε πλέον ενημερωθεί ότι η ακρόαση στο πλαίσιο της διαδικασίας που κίνησε η JV Košická Bridge κατά της Metro θα διεξαγόταν στις 9 Δεκεμβρίου 2004. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η επιστολή του σλοβακικού δικαστηρίου που περιείχε αυτές τις πληροφορίες είχε ημερομηνία 30 Ιουλίου 2004, αλλά είχε παραδοθεί μόλις στις 30 Σεπτεμβρίου 2004. Ο καταγγέλλων σημείωσε ότι ήταν αξιοσημείωτο το γεγονός ότι η ΕΤΕπ, η οποία είχε αποστείλει τις παρατηρήσεις της στον Διαμεσολαβητή στις 30 Ιουλίου 2004, είχε ήδη λάβει γνώση της απόφασης για τη διεξαγωγή της ακρόασης τον Δεκέμβριο του 2004. Κατά την άποψη του καταγγέλλοντος, υπήρχε η υποψία ότι η ΕΤΕπ σκόπευε να στερήσει από τον καταγγέλλοντα το δικαίωμά του να λάβει νομική προστασία από τον Διαμεσολαβητή. Ως εκ τούτου, ο καταγγέλλων ζήτησε από τον Διαμεσολαβητή να λάβει υπόψη τις πληροφορίες αυτές κατά την έρευνά του.
*Απάντηση της ΕΤΕπ στο αίτημα παροχής περαιτέρω πληροφοριών*
Στην απάντησή της της 25ης Νοεμβρίου 2004, η ΕΤΕπ επισήμανε ότι η άρνηση γνωστοποίησης των σχετικών εγγράφων βασιζόταν πλέον και στο άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο iii) των κανόνων, το οποίο της επέτρεπε να αρνηθεί την πρόσβαση στο σύνολο ή σε μέρος ενός εγγράφου, η γνωστοποίηση του οποίου θα έθιγε την προστασία των δικαστικών διαδικασιών. Σύμφωνα με την ΕΤΕπ, το επιχείρημα αυτό δεν είχε χρησιμοποιηθεί προηγουμένως, δεδομένου ότι η ΕΤΕπ δεν γνώριζε προηγουμένως τις νομικές διαδικασίες που κίνησε ο καταγγέλλων κατά της Metro ενώπιον των σλοβακικών δικαστηρίων όταν έλαβε την πρώτη αίτηση πρόσβασης από τον καταγγέλλοντα.
Η ΕΤΕπ υπέβαλε τον ακόλουθο κατάλογο εγγράφων μαζί με αναφορά της εξαίρεσης ή των εξαιρέσεων που προβλέπονται στους κανόνες βάσει των οποίων πιστεύει ότι δεν μπορεί να χορηγηθεί πρόσβαση στον καταγγέλλοντα:
> *1. Πλήρης σύμβαση κατασκευής μεταξύ Metro και Doprastav/MCE, μαζί με όλα τα παραρτήματα και κάθε πρόσθετη ή επικουρική συμφωνία*
>
> Η γνωστοποίηση απορρίφθηκε βάσει του άρθρου 4 παράγραφος 1 σημεία vi) και vii) των κανόνων (δεδομένου ότι η γνωστοποίηση θα έθιγε τα εμπορικά συμφέροντα τρίτων και θα ήταν αντίθετη προς την υποχρέωση τήρησης του επαγγελματικού απορρήτου της Τράπεζας) και του άρθρου 3 (δεδομένου ότι τα έγγραφα ήταν έγγραφα τρίτων).
> *2. Η προσφορά που υπέβαλε η Doprastav/MCE, συμπεριλαμβανομένων όλων των εναλλακτικών προσφορών ή των εναλλακτικών προσφορών, συμπεριλαμβανομένης ιδίως της \<\<τέταρτης εναλλακτικής προσφοράς\>\>*
>
> Η γνωστοποίηση αποκλείστηκε από το άρθρο 3 και το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία vi) και vii) των κανόνων (εμπορικό συμφέρον των μερών και τραπεζικό απόρρητο).
> *3. Όλα τα πρακτικά, μαζί με τα παραρτήματα των συνεδριάσεων της εθνικής επιτροπής επιλογής*
>
> Πραγματοποιήθηκαν περίπου δέκα συναντήσεις. Τα πρακτικά ήταν έγγραφα τρίτων στα οποία η ΕΤΕπ δεν ήταν συμβαλλόμενο μέρος και για τα οποία είχε εφαρμογή το άρθρο 3 του κανονισμού. Επιπλέον, τα πρακτικά υπόκειντο σε δεσμεύσεις εμπιστευτικότητας, δεδομένου ότι τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου είχαν υπογράψει συμφωνία εμπιστευτικότητας. Η δημοσιοποίηση των εγγράφων αυτών θα ήταν αντίθετη προς την επαγγελματική δεοντολογία, τους κανόνες και τις πρακτικές που ισχύουν στον τραπεζικό και χρηματοπιστωτικό τομέα (άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο vii) των κανόνων). Η ιδιωτική ζωή και η ακεραιότητα των μελών της εξεταστικής επιτροπής θα υπονομευόταν (άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο ii) των κανόνων). Η έγκριση της Metro (τελικά της Σλοβακικής Δημοκρατίας και του Δήμου της Μπρατισλάβας), όλων των άλλων προσφερόντων και κάθε μέλους της εξεταστικής επιτροπής θα ήταν αναγκαία για τη δημοσιοποίηση.
> *4. Όλες οι εκθέσεις σχετικά με τις συζητήσεις και τις αξιολογήσεις της εθνικής επιτροπής επιλογής που είχαν διαβιβαστεί στην ΕΤΕπ, ιδίως όλες οι εκθέσεις ανάθεσης*
>
> Υποβλήθηκαν συνολικά 5 εκθέσεις στην ΕΤΕπ. Η άρνηση δημοσιοποίησης των εν λόγω εγγράφων αιτιολογήθηκε με τα ίδια επιχειρήματα που προβλήθηκαν στο σημείο 3.
> *5. Όλες οι συμβάσεις και συμφωνίες μεταξύ της ΕΤΕπ και των σλοβακικών αρχών σχετικά με τη χρηματοδότηση του επίμαχου έργου, ιδίως η συμφωνία χρηματοδότησης της 10ης Σεπτεμβρίου 2001 μεταξύ της ΕΤΕπ και της Metro, καθώς και όλα τα παραρτήματα και κάθε επικουρική ή συμπληρωματική συμφωνία*
>
> Η δημοσιευμένη πολιτική της ΕΤΕπ όσον αφορά τις συμβάσεις χρηματοδότησης ήταν ότι δεν θα δημοσιοποιούσε τα εν λόγω έγγραφα (βλ. ενότητα \<\<Εμπιστευτικότητα\>\> της \<\<Πολιτικής διαφανούς πληροφόρησης της ΕΤΕπ\>\> που δημοσιεύεται στον δικτυακό τόπο της ΕΤΕπ). Ωστόσο, η ΕΤΕπ δεν είχε καμία αντίρρηση να δημοσιοποιήσει ο δανειολήπτης πληροφορίες σχετικά με τα δάνειά του. Όσον αφορά άλλες συμβάσεις, εφαρμόζονταν επίσης το άρθρο 3 και το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία vi) και vii) των κανόνων (εμπορικά συμφέροντα των μερών και υποχρέωση τήρησης του επαγγελματικού απορρήτου της ΕΤΕπ).
> *6. Όλη η αλληλογραφία μεταξύ της ΕΤΕπ και της Metro σε σχέση με την επανεξέταση της διαδικασίας υποβολής προσφορών, ιδίως σε σχέση με την αξιολόγηση και την εκτίμηση των στοιχείων α) έως γ) κατωτέρω*
>
> Η αλληλογραφία μεταξύ της ΕΤΕπ και τρίτου μέρους δεν μπορούσε να γνωστοποιηθεί παρά μόνον κατόπιν συμφωνίας του τρίτου μέρους (άρθρο 3 των κανόνων). Επιπλέον, η ΕΤΕπ θα έπρεπε να επαληθεύσει ότι στην αλληλογραφία δεν περιλαμβάνονταν εμπιστευτικές πληροφορίες που να αφορούν άλλα τρίτα μέρη. Η αλληλογραφία ανερχόταν σε 12 επιστολές, οι οποίες, σε ορισμένες περιπτώσεις, περιείχαν πληροφορίες σχετικά με άλλους προσφέροντες ή ακόμη και συνημμένες επιστολές από άλλους προσφέροντες.
> > *α) Η \<\<τέταρτη παραλλαγή του διαγωνισμού\>\>*
> > *β) Η εμπορική προσφορά της Doprastav/MCE*
> >
> > Τα έγγραφα αυτά μπορούσαν να δημοσιοποιηθούν μόνον κατόπιν συμφωνίας των ενδιαφερομένων τρίτων μερών (Metro και των δύο εταιρειών που συναποτελούν την κοινή επιχείρηση Doprastav/MCE) (άρθρο 3 των κανόνων). Επιπλέον, η γνωστοποίηση είχε απορριφθεί βάσει του άρθρου 4 παράγραφος 1 σημεία vi) και vii) των κανόνων, καθώς θα έθιγε τα εμπορικά συμφέροντα τρίτων και θα ήταν αντίθετη προς την υποχρέωση τήρησης του επαγγελματικού απορρήτου της ΕΤΕπ.
> > *γ) Περίοδος κατασκευής που χρησιμοποιήθηκε για την αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς της JV Košická Bridge*
> >
> > Εξαίρεση από τη γνωστοποίηση βάσει του άρθρου 3 (τρίτος είναι η Metro) και του άρθρου 4 παράγραφος 1 σημεία vi) και vii) των κανόνων.
> *7. Επί της αλληλογραφίας της ΕΤΕπ με τη Metro κατόπιν της προτάσεως περί αναθέσεως που απεστάλη στην ΕΤΕπ, η οποία είχε προτείνει την JV Košická Bridge ως τον πλέον συμφέροντα προσφέροντα, ιδίως επί των επιστολών της ΕΤΕπ προς τη Metro της 14ης Μαΐου 2002, της 7ης Ιουνίου 2002 και της 15ης Ιουλίου 2002, καθώς και επί των απαντήσεων στις επιστολές αυτές που απέστειλε η Metro στην ΕΤΕπ*
>
> Η αλληλογραφία αυτή δεν μπορούσε να δημοσιοποιηθεί βάσει των ίδιων εξαιρέσεων με εκείνες που αναφέρονται για τη μη δημοσιοποίηση της αλληλογραφίας που συνδέεται με τη διαδικασία του διαγωνισμού (πάνω από τα σημεία 3 και 6).
> *8. Ειδικότερα, τα άλλα έγγραφα, υπομνήματα κ.λπ. που έχει στη διάθεσή της η ΕΤΕπ σχετικά με όλες τις επιστολές που αναφέρονται στα σημεία 6 και 7.*
>
> Όσον αφορά την υποβολή εναλλακτικών προσφορών, εφαρμόζεται το άρθρο 3 των κανόνων. Θα γίνεται επίκληση του άρθρου 4 παράγραφος 2 των κανόνων σε σχέση με εσωτερικά έγγραφα της ΕΤΕπ.
> *9. Έκθεση έρευνας εσωτερικού ελέγχου της ΕΤΕπ*
>
> Η άρνηση κοινοποίησης της εν λόγω έκθεσης καλυπτόταν από το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο v) των κανόνων (σκοπός των επιθεωρήσεων, των ερευνών και του ελέγχου).
> *10. Γνωστοποίηση του εξωτερικού συμβούλου μηχανικού του οποίου ζητήθηκε η γνώμη κατά τη διάρκεια του ελέγχου*
>
> Η μη γνωστοποίηση του ονόματος του προσώπου αυτού καλυπτόταν από το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία ii), vii) και viii) των κανόνων, οι οποίοι προβλέπουν την προστασία της ιδιωτικής ζωής, το τραπεζικό απόρρητο και το έννομο συμφέρον της ΕΤΕπ για την οργάνωση της εσωτερικής της διαχείρισης, ως εξαιρέσεις από το δικαίωμα πρόσβασης σε έγγραφα.
Η ΕΤΕπ τόνισε ότι, εκτός από όλα τα ανωτέρω σημεία, η γνωστοποίηση θα πρέπει να απορριφθεί, στο σύνολό της, σύμφωνα με το άρθρο 2 παράγραφος 4 των κανόνων, λόγω του σημαντικού αριθμού των ζητούμενων εγγράφων και των εμπλεκόμενων τρίτων μερών με τα οποία θα πρέπει να υπάρξει επικοινωνία και τα οποία θα πρέπει να δώσουν τη ρητή συγκατάθεσή τους. Η ΕΤΕπ επισήμανε ότι στις περισσότερες περιπτώσεις ένας από τους τρίτους με τους οποίους θα επικοινωνούσε θα ήταν η Metro, δηλαδή ο εναγόμενος στις εκκρεμείς δικαστικές διαδικασίες.
Η ΕΤΕπ πρόσθεσε ότι η μερική πρόσβαση θα μπορούσε να εξεταστεί μόνο για λίγα έγγραφα, για παράδειγμα τα εσωτερικά έγγραφα της ΕΤΕπ (σημεία 5 και 8 του προαναφερθέντος καταλόγου), αλλά ότι το έργο αυτό θα ήταν ιδιαίτερα δύσκολο, καθώς η διαχωριστική γραμμή μεταξύ εμπιστευτικών και μη εμπιστευτικών πληροφοριών θα ήταν εξαιρετικά δύσκολο να προσδιοριστεί. Σύμφωνα με την ΕΤΕπ, το αποτέλεσμα αυτής της πράξης, ακόμη και αν ήταν εφικτό, θα οδηγούσε πιθανώς στη δημοσιοποίηση ασήμαντων τμημάτων των ζητούμενων εγγράφων.
*Παρατηρήσεις του καταγγέλλοντος*
Στις παρατηρήσεις του, ο καταγγέλλων ενέμεινε στην καταγγελία του και υπέβαλε τις ακόλουθες περαιτέρω παρατηρήσεις:
Εκφράζεται ο φόβος ότι η ΕΤΕπ θα συνεχίσει την παράνομη διοικητική πρακτική της, εκτός εάν ο Διαμεσολαβητής εξετάσει τις ενέργειες της ΕΤΕπ σχετικά με τη χορήγηση του δανείου και τον έλεγχο της εθνικής διαδικασίας υποβολής προσφορών και διαπιστώσει ότι οι ενέργειες αυτές συνιστούν κακοδιοίκηση. Ο Διαμεσολαβητής θα πρέπει να συστήσει την ακύρωση της δανειακής σύμβασης μεταξύ της ΕΤΕπ και της Metro.
Η επίκληση της εξαίρεσης που προβλέπεται στο άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο iii) είναι απαράδεκτη. Εν πάση περιπτώσει, η εν λόγω εξαίρεση δεν έχει εφαρμογή εν προκειμένω.
Το άρθρο 3 των κανόνων υποχρέωνε την ΕΤΕπ να διαβουλεύεται με τα ενδιαφερόμενα τρίτα μέρη προκειμένου να εξακριβώσει αν συμφωνούσαν με τη γνωστοποίηση. Η παράλειψη της ΕΤΕπ να το πράξει σήμαινε ότι η άρνηση παροχής πρόσβασης ήταν παράνομη για αυτόν και μόνο τον λόγο.
Η αίτηση προσβάσεως δεν ήταν υπερβολική ή προδήλως δυσανάλογη κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 4, του κανονισμού.
Όσον αφορά το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία vi) και vii), η ΕΤΕπ παρέλειψε να εξετάσει ή να εξηγήσει εάν και ποια εμπορικά συμφέροντα ή επαγγελματικά απόρρητα θα επηρεάζονταν.
Το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο v) των κανόνων δεν είχε εφαρμογή, δεδομένου ότι ο σχετικός έλεγχος είχε ήδη ολοκληρωθεί. Ως εκ τούτου, η δημοσιοποίηση της έκθεσης σχετικά με τον εν λόγω έλεγχο δεν θα μπορούσε να επηρεάσει τον εν λόγω έλεγχο.
Η επίκληση από την ΕΤΕπ του άρθρου 4 παράγραφος 1 σημεία ii), vi) και vii) δεν ήταν δικαιολογημένη, διότι διαφορετικά ο σκοπός και ο σκοπός των κανονιστικών ρυθμίσεων (που ήταν η παροχή στο κοινό της ευρύτερης δυνατής πρόσβασης στα έγγραφα που έχει στην κατοχή της η ΕΤΕπ) θα ακυρωνόταν.
Η ΑΠΟΦΑΣΗ
---------
**1 Εισαγωγικές παρατηρήσεις**
1.1 Η υπό κρίση αιτίαση αφορά την κατασκευή νέας γέφυρας --της γέφυρας Košická-- κατά μήκος του Δούναβη στην Μπρατισλάβα, πρωτεύουσα της Σλοβακικής Δημοκρατίας. Το έργο υλοποιήθηκε από την Metro Bratislava a.S. (στο εξής: Metro), εταιρεία που συστάθηκε για τον σκοπό αυτό. Τα μερίδια της Metro ανήκουν στον δήμο της Μπρατισλάβας (66%) και στη Σλοβακική Δημοκρατία (34%). Το έργο χρηματοδοτήθηκε με δάνειο ύψους 45 εκατ. ευρώ από την Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων (\<\<ΕΤΕπ\>\>) και περίπου 42 εκατ. ευρώ από τον προϋπολογισμό της Σλοβακικής Δημοκρατίας. Η δανειακή σύμβαση μεταξύ της ΕΤΕπ και της Metro υπεγράφη στις 10 Σεπτεμβρίου 2001. Η καταγγέλλουσα, αυστριακή κατασκευαστική εταιρεία, συμμετείχε σε κοινή επιχείρηση (\<\<JV Košická Bridge\>\>) με δύο σλοβακικές εταιρείες που υπέβαλαν προσφορά. Μεταξύ των έξι άλλων προσφερόντων ήταν μια άλλη κοινή επιχείρηση Αυστρίας-Σλοβακίας, η Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (\<\<Doprastav/MCE\>\>).
Η εξέταση των τεχνικών και οικονομικών προτάσεων που υπέβαλαν οι προσφέροντες οδήγησε στο συμπέρασμα ότι η προσφορά της Doprastav/MCE ήταν η καλύτερη με συνολικά 86,57 βαθμούς, ακολουθούμενη από την JV Košická Bridge με 85,61 βαθμούς.
Κατόπιν μεταγενέστερου ελέγχου, η επιτροπή αξιολόγησης διαπίστωσε ότι η προσφορά της Doprastav/MCE περιείχε δύο διαφορετικές τιμές. Η Επιτροπή Αξιολόγησης αποφάσισε ότι η υψηλότερη από τις δύο τιμές ήταν η σχετική. Ως αποτέλεσμα, η JV Košická Bridge είχε τώρα την καλύτερη συνολική βαθμολογία με 86,66 πόντους, ακολουθούμενη από την Doprastav/MCE η οποία είχε 86,57 πόντους.
Με επιστολή της 9ης Απριλίου 2002, η Metro ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα ότι η επιτροπή αξιολόγησης διαπίστωσε, μετά την έναρξη της οικονομικής πρότασης της JV Košická Bridge, ότι η περίοδος κατασκευής ήταν 26 μήνες και όχι 25,5 μήνες, όπως αναφέρεται στην τεχνική της πρόταση. Αυτό οδήγησε σε προσαρμογή των βαθμών που χορηγήθηκαν, με αποτέλεσμα η JV Košická Bridge να επιτύχει μόνο 86,48 βαθμούς και, ως εκ τούτου, να μείνει και πάλι πίσω από την Doprastav/MCE.
Ο καταγγέλλων αντιτάχθηκε στην εκτίμηση αυτή. Κατά τη συνεδρίασή της στις 24 Απριλίου 2002, η επιτροπή αξιολόγησης αποδέχθηκε την ένσταση του καταγγέλλοντος σχετικά με την περίοδο κατασκευής και αποφάσισε να βασίσει την αξιολόγησή της στους 25,5 μήνες που αναφέρονται στην τεχνική πρόταση. Ως εκ τούτου, το συνολικό αποτέλεσμα της JV Košická Bridge αναθεωρήθηκε σε 86,66 μονάδες, γεγονός που σήμαινε ότι επέστρεψε στην κορυφή του καταλόγου και ότι η σύμβαση επρόκειτο να ανατεθεί στην JV Košická Bridge. Η πρόταση αυτή υποβλήθηκε στην ΕΤΕπ.
Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, το αποτέλεσμα αυτό τροποποιήθηκε στη συνέχεια λόγω της πίεσης που άσκησε η ΕΤΕπ. Η σύμβαση ανατέθηκε τελικά στην Doprastav/MCE.
1.2 Η παρούσα καταγγελία αφορά (1) τις εικαζόμενες ενέργειες ή παραλείψεις της ΕΤΕπ στο πλαίσιο των προαναφερθέντων έργων και (2) την άρνηση της ΕΤΕπ να χορηγήσει στον καταγγέλλοντα πρόσβαση σε ορισμένα έγγραφα που έχει στην κατοχή της.
1.3 Στην καταγγελία του, ο καταγγέλλων ζήτησε από το Διαμεσολαβητή να εμποδίσει τη χορήγηση κοινοτικών κονδυλίων στο σχέδιο ή να ζητήσει την επιστροφή των εν λόγω κονδυλίων. Στην επιστολή του με την οποία ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα για την έναρξη της έρευνας, ο Διαμεσολαβητής υπενθύμισε ότι δεν είχε την εξουσία να εκδώσει οδηγίες προς τη διοίκηση και ότι, ως εκ τούτου, το αίτημα του καταγγέλλοντος υπερέβαινε την εντολή του Διαμεσολαβητή.
Στην καταγγελία του, ο καταγγέλλων ζήτησε επίσης από τον Διαμεσολαβητή \<\<να λάβει όλα τα σχετικά έγγραφα\>\> από τα \<\<μέρη που συμμετέχουν στη διαδικασία υποβολής προσφορών ή στο έργο, ιδίως την ΕΤΕπ\>\>. Ο Διαμεσολαβητής εξήγησε στον καταγγέλλοντα ότι καθήκον του ήταν να εξακριβώσει κατά πόσον υπήρξε κακοδιοίκηση στη δραστηριότητα ενός κοινοτικού θεσμικού οργάνου ή οργανισμού. Ως εκ τούτου, στην περίπτωση καταγγελίας σχετικά με άρνηση πρόσβασης σε έγγραφα, ο Διαμεσολαβητής έπρεπε να εξετάσει κατά πόσον η άρνηση αυτή ήταν δικαιολογημένη. Ο Διαμεσολαβητής ενημέρωσε επίσης τον καταγγέλλοντα ότι δεν ήταν ο ίδιος ο ρόλος του Διαμεσολαβητή να ζητήσει την προσκόμιση των σχετικών εγγράφων, εκτός εάν αυτό αποδειχθεί αναγκαίο για τη διεξαγωγή της έρευνάς του. Προσέθεσε ότι, αν αποδεικνυόταν αναγκαίο να εξετάσει τα σχετικά έγγραφα, αυτό δεν θα συνεπαγόταν την κοινοποίηση των εγγράφων στον καταγγέλλοντα ή σε οποιονδήποτε τρίτο.
Στην καταγγελία του, ο καταγγέλλων ζήτησε επίσης από τη Διαμεσολαβήτρια να εξετάσει τους λόγους για τους οποίους η Ευρωπαϊκή Τράπεζα Ανασυγκρότησης και Ανάπτυξης (\<\<ΕΤΑΑ\>\>) είχε αποσυρθεί από το έργο. Στην επιστολή του με την οποία ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα για την έναρξη της έρευνας, ο Διαμεσολαβητής επισήμανε ότι δεν ήταν σε θέση να εξετάσει τη συμπεριφορά ενός θεσμικού οργάνου ή οργανισμού στο πλαίσιο καταγγελίας που απευθύνεται σε άλλο θεσμικό όργανο ή οργανισμό. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής δεν ήταν σε θέση να εξετάσει το αίτημα για εξέταση των λόγων για τους οποίους η ΕΤΑΑ είχε αποσυρθεί από το έργο. Επισήμανε, ωστόσο, ότι ο καταγγέλλων ήταν ελεύθερος να απευθυνθεί στην ΕΤΑΑ προκειμένου να ζητήσει τις πληροφορίες που αναζητούσε.
1.4 Στις παρατηρήσεις του σχετικά με την απάντηση της ΕΤΕπ στο αίτημα του Διαμεσολαβητή για περαιτέρω πληροφορίες, ο καταγγέλλων πρότεινε στον Διαμεσολαβητή να συστήσει την ακύρωση της δανειακής σύμβασης μεταξύ της ΕΤΕπ και της Metro. Με βάση τα πορίσματά του σχετικά με το πρώτο μέρος της παρούσας καταγγελίας (βλ. 2 κατωτέρω), ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι δεν είναι αναγκαίο να εξεταστεί αυτή η πρόσθετη πρόταση ή ισχυρισμός.
**2 Εικαζόμενη κακοδιοίκηση εκ μέρους της ΕΤΕπ όσον αφορά το έργο στην Μπρατισλάβα**
2.1 Στην καταγγελία της προς τον Διαμεσολαβητή, η καταγγέλλουσα υποστήριξε ότι η χορήγηση του δανείου είχε βασιστεί σε παράτυπη προσφορά και σε εποπτική και διοικητική δραστηριότητα της ΕΤΕπ, η οποία ήταν αντίθετη προς τις εσωτερικές οδηγίες της ΕΤΕπ και το κοινοτικό δίκαιο. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η ΕΤΕπ ενήργησε κατά κατάχρηση των τυπικών εξουσιών ελέγχου της προκειμένου να επηρεάσει την ουσία της απόφασης ανάθεσης του φορέα υλοποίησης του έργου και, ως εκ τούτου, συνέβαλε στην έκδοση απόφασης ανάθεσης η οποία ήταν ασυμβίβαστη με τις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις. Ο καταγγέλλων υποστήριξε επίσης ότι η ΕΤΕπ δεν έκανε ορθή χρήση των εξουσιών ελέγχου της σε θέματα στα οποία ήταν υποχρεωμένη να το πράξει. Για να στηρίξει την υπόθεσή της, η καταγγέλλουσα υπέβαλε λεπτομερείς ισχυρισμούς οι οποίοι χωρίστηκαν στους ακόλουθους τίτλους: 1) Μη τήρηση της υποχρέωσης ελέγχου όσον αφορά τους απαράδεκτους όρους στα τεύχη δημοπράτησης, 2) μη τήρηση της υποχρέωσης ελέγχου όσον αφορά την αξιολόγηση των προσφορών, 3) μη συνεκτίμηση του πρόσθετου κόστους της προσφοράς της Doprastav/MCE, 4) μη τήρηση της υποχρέωσης ελέγχου όσον αφορά την οικοδομική άδεια και τους τεχνικούς κινδύνους, 5) προτίμηση στη μέθοδο κατασκευής που πρότεινε η Doprastav/MCE, 6) ασαφής ρόλος των συμβούλων και 7) ασαφής τύχη της τεχνικής εναλλακτικής λύσης αριθ. 4 που υπέβαλε η Doprastav/MCE.
2.2 Κατά τη γνώμη της, η ΕΤΕπ απέφυγε να σχολιάσει επί της ουσίας τους ισχυρισμούς αυτούς. Ωστόσο, η ΕΤΕπ επισήμανε ότι ο καταγγέλλων είχε κινήσει νομικές διαδικασίες κατά της Metro ενώπιον των σλοβακικών δικαστηρίων τον Αύγουστο του 2002. Το Επαρχιακό Δικαστήριο και το Περιφερειακό Δικαστήριο (ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο) απέρριψαν τις προτάσεις του καταγγέλλοντος κατά την προκαταρκτική διαδικασία με αποφάσεις της 23ης Σεπτεμβρίου 2002 και της 11ης Νοεμβρίου 2002[(6).](#(6)){#Footnote6} Η ΕΤΕπ προσέθεσε ότι η κύρια διαδικασία εξακολουθούσε να εκκρεμεί και ότι μια πρώτη ακρόαση επί της ουσίας αναμενόταν να προγραμματιστεί πριν από το τέλος του 2004[(7)](#(7)){#Footnote7}.
2.3 Στις παρατηρήσεις της, η καταγγέλλουσα υποστήριξε ότι η αγωγή κατά της Metro που εκκρεμούσε ενώπιον των σλοβακικών δικαστηρίων ήταν άνευ σημασίας για την παρούσα καταγγελία. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η ενέργεια αυτή είχε ως στόχο να διαπιστωθεί ότι η αξιολόγηση του εθνικού ανταγωνισμού σχετικά με το σχετικό έργο ήταν άκυρη. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ενέργεια αυτή δεν αφορούσε κανένα από τα γεγονότα που είχαν αναφερθεί στην καταγγελία προς τον Διαμεσολαβητή, η οποία επικεντρωνόταν στις ενέργειες και τα καθήκοντα της ΕΤΕπ. Προσέθεσε ότι το άρθρο 195 της συνθήκης ΕΚ και το άρθρο 1 παράγραφος 3 του καθεστώτος του Διαμεσολαβητή προέβλεπαν ότι ο Διαμεσολαβητής δεν ήταν σε θέση να εξετάσει καταγγελίες στις οποίες τα καταγγελλόμενα γεγονότα αποτελούσαν ή είχαν αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής διαδικασίας. Ωστόσο, κατά την άποψη του καταγγέλλοντος, από τη νομολογία του Διαμεσολαβητή (βλ. ετήσια έκθεση του Διαμεσολαβητή για το 1996, σ. 15) προκύπτει ότι αυτό συνέβη μόνο όταν οι νομικές διαδικασίες αφορούσαν τα ίδια μέρη και τα ίδια πραγματικά περιστατικά. Ο καταγγέλλων τόνισε ότι αυτό προφανώς δεν συνέβη εν προκειμένω.
2.4 Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ορθή την εκ μέρους του καταγγέλλοντος ερμηνεία του άρθρου 195 της συνθήκης ΕΚ και του άρθρου 1 παράγραφος 3 του καταστατικού του Διαμεσολαβητή. Δεδομένου ότι η προσφυγή που άσκησε ο καταγγέλλων (ή η γέφυρα JV Košická) ενώπιον των σλοβακικών δικαστηρίων στρέφεται κατά της Metro και όχι κατά της ΕΤΕπ, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι δεν θα εμποδιστεί να εξετάσει τους ισχυρισμούς του καταγγέλλοντος κατά της τελευταίας από οποιοδήποτε νομικό εμπόδιο.
2.5 Ωστόσο, πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι το άρθρο 195 της Συνθήκης ΕΚ δίνει εντολή στον Διαμεσολαβητή να διεξάγει έρευνες \<\<για τις οποίες κρίνει ότι συντρέχουν λόγοι\>\>. Ο Διαμεσολαβητής επισημαίνει ότι η προσφυγή που εκκρεμεί ενώπιον των σλοβακικών δικαστηρίων φαίνεται (κρίνοντας από τις πληροφορίες που του υποβλήθηκαν) να θέτει υπό αμφισβήτηση την απόφαση της Metro να αναθέσει τη σύμβαση στην Doprastav/MCE και όχι στη γέφυρα JV Košická. Ωστόσο, το βασικό επιχείρημα του καταγγέλλοντος στην παρούσα υπόθεση είναι ότι η απόφαση που έλαβε η Metro οφειλόταν στην πίεση που φέρεται να άσκησε η ΕΤΕπ στην επιτροπή αξιολόγησης και/ή στη Metro. Σε περίπτωση που τα σλοβακικά δικαστήρια καταλήξουν στο συμπέρασμα ότι η ανάθεση της σύμβασης στην Doprastav/MCE ήταν σύμφωνη με τους σχετικούς κανόνες, θα ήταν δύσκολο να διαπιστωθεί πώς θα μπορούσαν να ευδοκιμήσουν οι ισχυρισμοί του καταγγέλλοντος κατά της ΕΤΕπ. Από την άλλη πλευρά, εάν τα σλοβακικά δικαστήρια διαπιστώσουν ότι η απόφαση της Metro σχετικά με την ανάθεση της σύμβασης ήταν εσφαλμένη, οποιαδήποτε πίεση ασκήθηκε από την ΕΤΕπ στη Metro για την έκδοση της εν λόγω απόφασης θα ήταν απίθανο να είναι δικαιολογημένη. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι η απόφαση που πρέπει να ληφθεί από τα σλοβακικά δικαστήρια θα προδικάσει κατ' ανάγκην σε μεγάλο βαθμό το ζήτημα αν η ΕΤΕπ ενήργησε ορθά στην παρούσα υπόθεση. Θα πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι φαίνεται πιθανό τα σλοβακικά δικαστήρια να έχουν τη δυνατότητα να διαπιστώσουν τα σχετικά πραγματικά περιστατικά που υπερβαίνουν εκείνα που έχουν δοθεί στον Διαμεσολαβητή. Στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει να ληφθεί ιδίως υπόψη το γεγονός ότι το καθεστώς του Διαμεσολαβητή προβλέπει τη δυνατότητα ακρόασης των καταθέσεων των υπαλλήλων και του λοιπού προσωπικού της Κοινότητας. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής δεν θα ήταν σε θέση να λάβει τη μαρτυρία των συμβούλων στους οποίους παρέπεμψε ο καταγγέλλων.
2.6 Υπό τις συνθήκες αυτές, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι δεν υπάρχει λόγος να συνεχίσει την έρευνά του σχετικά με τους προαναφερθέντες ισχυρισμούς επί του παρόντος. Ο καταγγέλλων παραμένει ελεύθερος να ανανεώσει την καταγγελία του για τον λόγο αυτό, αφού τα σλοβακικά δικαστήρια αποφανθούν οριστικά επί της αγωγής που εκκρεμεί ενώπιόν τους, εφόσον το επιθυμεί.
**3 Εικαζόμενη κακοδιοίκηση όσον αφορά την πρόσβαση σε έγγραφα**
3.1 Στις 2 Ιουλίου 2003, ο καταγγέλλων ζήτησε από την ΕΤΕπ πρόσβαση σε όλα τα έγγραφα που αφορούσαν τη σχετική διαδικασία διαγωνισμού και την επανεξέτασή της από την ΕΤΕπ. Τα σημαντικότερα έγγραφα στα οποία ζητήθηκε πρόσβαση περιγράφηκαν λεπτομερέστερα. Στις 11 Σεπτεμβρίου 2003, η ΕΤΕπ ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα ότι οι εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία ii), vi) και vii), στο άρθρο 4 παράγραφος 2 και στο άρθρο 4 παράγραφος 3 των κανόνων της για την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα (οι \<\<κανόνες\>\>)[(8)](#(8)){#Footnote8} εμπόδιζαν τη δημοσιοποίηση των εγγράφων στα οποία ο καταγγέλλων είχε ζητήσει πρόσβαση. Η ΕΤΕπ επισήμανε επίσης ότι οποιαδήποτε περαιτέρω εξέταση της αίτησης πρόσβασης θα καθιστούσε αναγκαία τη διαβούλευση με όλα τα ενδιαφερόμενα τρίτα μέρη και ότι αυτό θα ήταν αντίθετο προς το άρθρο 2 παράγραφος 4 των κανόνων (σύμφωνα με το οποίο η ΕΤΕπ μπορεί να αρνηθεί να δώσει συνέχεια σε οποιαδήποτε αίτηση \<\<υπερβολικού ή προδήλως δυσανάλογου χαρακτήρα\>\>).
Στις 24 Σεπτεμβρίου 2003, ο καταγγέλλων άσκησε προσφυγή κατά της άρνησης της ΕΤΕπ να χορηγήσει πρόσβαση. Ζήτησε επίσης πρόσβαση στην έκθεση που είχε εν τω μεταξύ υποβληθεί από την υπηρεσία εσωτερικού ελέγχου της ΕΤΕπ και να της δοθεί το όνομα του εξωτερικού εμπειρογνώμονα του οποίου ζητήθηκε η γνώμη σχετικά με τον εν λόγω έλεγχο. Στην απάντησή της της 17ης Οκτωβρίου 2003, η ΕΤΕπ ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα ότι η κοινοποίηση της έκθεσης που υπέβαλε η υπηρεσία εσωτερικού ελέγχου δεν ήταν δυνατή, δεδομένου ότι η έκθεση αυτή καλυπτόταν από τις εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία v), vi) και vii) και στο άρθρο 4 παράγραφος 3 των κανόνων της. Η ΕΤΕπ επισήμανε επίσης ότι το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο ii) και το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία vii) και viii) των κανονιστικών ρυθμίσεων δεν της επέτρεπαν να αποκαλύψει την ταυτότητα του εξωτερικού εμπειρογνώμονα. Όσον αφορά την αίτηση πρόσβασης που υποβλήθηκε στις 2 Ιουλίου 2003, η ΕΤΕπ επιβεβαίωσε τη θέση της. Διευκρίνισε, ωστόσο, ότι η άρνηση δημοσιοποιήσεως των σχετικών εγγράφων στηριζόταν κυρίως στη δυνατότητα εφαρμογής διαφόρων εξαιρέσεων που προβλέπονται στο άρθρο 4 του κανονισμού (που είχε αναφερθεί στο έγγραφο της 11ης Σεπτεμβρίου 2003) και ότι το άρθρο 2, παράγραφος 4, του κανονισμού του είχε αναφερθεί επιπλέον του άρθρου 4, λαμβανομένου υπόψη του σημαντικού αριθμού των ενδιαφερομένων τρίτων.
3.2 Στην καταγγελία της προς τον Διαμεσολαβητή, η καταγγέλλουσα ισχυρίστηκε ότι, απορρίπτοντας τις αιτήσεις της για πρόσβαση σε έγγραφα, η ΕΤΕπ ενήργησε παράνομα, τόσο όσον αφορά τη θεμελιώδη αρχή της διαφάνειας όσο και όσον αφορά τους ειδικούς κανόνες για την πρόσβαση. Ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι η ΕΤΕπ όφειλε να εξετάσει τις αιτήσεις της μεμονωμένα για καθένα από τα σχετικά έγγραφα, αντί να απορρίψει τις αιτήσεις με γενικό τρόπο. Εξήγησε περαιτέρω λεπτομερώς τους λόγους για τους οποίους θεωρούσε ότι οι λόγοι που προέβαλε η ΕΤΕπ για την άρνησή της να χορηγήσει πρόσβαση δεν ήταν πειστικοί.
3.3 Κατά τη γνώμη της, η ΕΤΕπ θεώρησε ότι η θέση της ήταν ορθή. Προσέθεσε, ωστόσο, ότι όλα τα σχετικά έγγραφα ήταν διαθέσιμα για έλεγχο από τον Διαμεσολαβητή.
3.4 Στις 20 Οκτωβρίου 2004, ο Διαμεσολαβητής ζήτησε από την ΕΤΕπ (1) να του παράσχει κατάλογο των εγγράφων στα οποία είχε ζητηθεί πρόσβαση, αναφέροντας, για κάθε έγγραφο ή κατηγορία εγγράφων, την εξαίρεση ή τις εξαιρέσεις που προβλέπονται στους κανόνες της, βάσει των οποίων η ΕΤΕπ πίστευε ότι δεν μπορούσε να χορηγηθεί πρόσβαση στον καταγγέλλοντα, και (2) να σχολιάσει το επιχείρημα του καταγγέλλοντος ότι θα πρέπει να εξεταστεί η δυνατότητα μερικής πρόσβασης.
3.5 Στην απάντησή της, η ΕΤΕπ επισήμανε ότι η άρνηση γνωστοποίησης των σχετικών εγγράφων βασιζόταν πλέον και στο άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο iii) των κανόνων, το οποίο επέτρεπε την άρνηση πρόσβασης στο σύνολο ή σε μέρος ενός εγγράφου, η γνωστοποίηση του οποίου θα έθιγε την προστασία των δικαστικών διαδικασιών. Σύμφωνα με την ΕΤΕπ, το επιχείρημα αυτό δεν είχε χρησιμοποιηθεί προηγουμένως, δεδομένου ότι η ΕΤΕπ δεν γνώριζε προηγουμένως τις νομικές διαδικασίες που κίνησε ο καταγγέλλων κατά της Metro ενώπιον των σλοβακικών δικαστηρίων όταν έλαβε την πρώτη αίτηση πρόσβασης από τον καταγγέλλοντα. Η ΕΤΕπ υπέβαλε επίσης κατάλογο των σχετικών εγγράφων μαζί με αναφορά της εξαίρεσης ή των εξαιρέσεων που προβλέπονται στους κανόνες βάσει των οποίων πιστεύει ότι δεν μπορεί να χορηγηθεί πρόσβαση στον καταγγέλλοντα. Ο κατάλογος αυτός περιελάμβανε 10 στοιχεία, το τελευταίο από τα οποία αφορούσε τη δημοσιοποίηση του ονόματος του εξωτερικού εμπειρογνώμονα. Στον κατάλογο αυτό, η ΕΤΕπ αναφέρθηκε στις ακόλουθες διατάξεις προκειμένου να αιτιολογήσει την άρνησή της να χορηγήσει πρόσβαση στα σχετικά έγγραφα: Άρθρο 2 παράγραφος 4, άρθρο 3, άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία ii), v), vi) και vii) και άρθρο 4 παράγραφος 2 των κανόνων. Όσον αφορά την επωνυμία του συμβούλου, η ΕΤΕπ επικαλέστηκε το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία ii), vii) και viii) των κανόνων.
Η ΕΤΕπ πρόσθεσε ότι η μερική πρόσβαση θα μπορούσε να εξεταστεί μόνο για λίγα έγγραφα, για παράδειγμα τα εσωτερικά έγγραφα της ΕΤΕπ (σημεία 5 και 8 του προαναφερθέντος καταλόγου), αλλά ότι το έργο αυτό θα ήταν ιδιαίτερα δύσκολο, καθώς η διαχωριστική γραμμή μεταξύ εμπιστευτικών και μη εμπιστευτικών πληροφοριών θα ήταν εξαιρετικά δύσκολο να προσδιοριστεί. Σύμφωνα με την ΕΤΕπ, το αποτέλεσμα αυτής της πράξης, ακόμη και αν ήταν εφικτό, θα οδηγούσε πιθανώς στη δημοσιοποίηση ασήμαντων τμημάτων των ζητούμενων εγγράφων.
3.6 Στις παρατηρήσεις του σχετικά με την εν λόγω απάντηση, ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι η επίκληση της εξαίρεσης που προβλέπεται στο άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο iii) ήταν απαράδεκτη και ότι η εξαίρεση αυτή δεν εφαρμοζόταν εν πάση περιπτώσει στην παρούσα υπόθεση. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε επίσης ότι το άρθρο 3 των κανόνων υποχρέωνε την ΕΤΕπ να διαβουλεύεται με τα ενδιαφερόμενα τρίτα μέρη με σκοπό να εξακριβώσει αν συμφωνούσαν με τη γνωστοποίηση. Κατά την άποψη του καταγγέλλοντος, η παράλειψη της ΕΤΕπ να το πράξει σήμαινε ότι η άρνηση παροχής πρόσβασης ήταν παράνομη για αυτόν και μόνο τον λόγο. Όσον αφορά το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία vi) και vii), ο καταγγέλλων θεώρησε ότι η ΕΤΕπ παρέλειψε να εξετάσει ή να εξηγήσει εάν και ποια εμπορικά συμφέροντα ή επαγγελματικά απόρρητα θα επηρεάζονταν. Ο καταγγέλλων υποστήριξε επίσης ότι η επίκληση από την ΕΤΕπ του άρθρου 4 παράγραφος 1 σημεία ii), vi) και vii) δεν ήταν δικαιολογημένη, διότι διαφορετικά ο σκοπός και ο σκοπός των κανόνων (που ήταν η παροχή στο κοινό της ευρύτερης δυνατής πρόσβασης στα έγγραφα που έχει στην κατοχή της η ΕΤΕπ) θα ακυρωνόταν.
3.7 Προκαταρκτικώς, ο Διαμεσολαβητής επισημαίνει ότι πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ του ζητήματος της προσβάσεως στα έγγραφα και του ζητήματος αν η ΕΤΕπ ορθώς αρνήθηκε να γνωστοποιήσει στον καταγγέλλοντα το όνομα του εξωτερικού συμβούλου του οποίου τις υπηρεσίες είχε χρησιμοποιήσει. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής θα εξετάσει πρώτα το ζήτημα της πρόσβασης σε έγγραφα (βλ. σημεία 3.8-3.17) πριν στραφεί στο δεύτερο ζήτημα (σημείο 3.18).
3.8 Οι αιτιολογικές σκέψεις των κανόνων της ΕΤΕπ παραπέμπουν στον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1049/2001 για την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, του Συμβουλίου και της Επιτροπής[(9)](#(9)){#Footnote9} και αναφέρουν ότι η ΕΤΕπ \<\<επιθυμεί, σύμφωνα με τις απαιτήσεις χρηστής διοίκησης που ισχύουν για τα όργανα και τους οργανισμούς της Κοινότητας, συμπεριλαμβανομένης της Τράπεζας, τα έγγραφα να είναι διαθέσιμα στο κοινό στον μέγιστο δυνατό βαθμό\>\>[(10).](#(10)){#Footnote10} Ως εκ τούτου, σύμφωνα με τις εν λόγω αιτιολογικές σκέψεις, η ΕΤΕπ αποφάσισε να αναθεωρήσει τους κανόνες της σχετικά με την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα \<\<ώστε να ληφθούν υπόψη οι αρχές και τα όρια που καθορίζονται στον προαναφερθέντα κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1049/2001, στον βαθμό που αυτό δεν θα υπονομεύσει την πλήρη εκτέλεση της αποστολής της ως χρηματοπιστωτικού ιδρύματος, όπως ορίζεται στη Συνθήκη\>\>[(11).](#(11)){#Footnote11} Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι η νομολογία των κοινοτικών δικαστηρίων σχετικά με τον κανονισμό 1049/2001 και τους προκατόχους του είναι επίσης σημαντική για τους σκοπούς της ερμηνείας των κανόνων που ενέκρινε η ΕΤΕπ.
3.9 Από τη νομολογία αυτή προκύπτει ότι, πριν αποφανθεί επί αιτήσεως προσβάσεως σε έγγραφα, το οικείο θεσμικό όργανο ή οργανισμός πρέπει να εξετάσει, για κάθε ζητούμενο έγγραφο, αν, λαμβανομένων υπόψη των πληροφοριών που έχει στην κατοχή του, η γνωστοποίηση είναι πράγματι ικανή να θίξει ένα από τα συμφέροντα που προστατεύει ο κανόνας τον οποίο επιθυμεί να επικαλεστεί. Επομένως, η αιτιολογία της αποφάσεως περί αρνήσεως προσβάσεως στα έγγραφα πρέπει να περιλαμβάνει -τουλάχιστον για κάθε σχετική κατηγορία εγγράφων- τους συγκεκριμένους λόγους για τους οποίους το θεσμικό όργανο ή ο οργανισμός θεωρεί ότι η δημοσιοποίηση των ζητηθέντων εγγράφων αποκλείεται από μία από τις εξαιρέσεις που προβλέπει η σχετική ρύθμιση, προκειμένου να μπορεί ο αιτών να βεβαιωθεί ότι το θεσμικό όργανο ή ο οργανισμός εξέτασε πράγματι τα έγγραφα κατά τον προαναφερθέντα τρόπο και να εκτιμήσει αν οι λόγοι αρνήσεως είναι δικαιολογημένοι[(12).](#(12)){#Footnote12}
3.10 Ο Διαμεσολαβητής σημειώνει ότι στην επιστολή του της 2ας Ιουλίου 2003, ο καταγγέλλων εξέθεσε με επαρκείς λεπτομέρειες τα έγγραφα ή τις κατηγορίες εγγράφων στα οποία επιθυμούσε να του δοθεί πρόσβαση. Υπό τις συνθήκες αυτές, η απάντηση της ΕΤΕπ της 11ης Σεπτεμβρίου 2003 ήταν σαφώς ανεπαρκής, δεδομένου ότι η ΕΤΕπ περιοριζόταν εκεί σε μια απλή απαρίθμηση των εξαιρέσεων που εφαρμόζονταν κατά την άποψή της, αντί να εξετάσει το σχετικό ζήτημα για κάθε έγγραφο ή τουλάχιστον κατηγορία εγγράφων. Είναι αληθές ότι από το έγγραφο της ΕΤΕπ της 11ης Σεπτεμβρίου 2003 φαίνεται να προκύπτει ότι η ΕΤΕπ θεωρούσε ότι μπορούσε να αρνηθεί την πρόσβαση σε κάθε έγγραφο βάσει του άρθρου 2 παράγραφος 4 του κανονισμού της. Όπως προαναφέρθηκε, η διάταξη αυτή επιτρέπει στην ΕΤΕπ να αρνηθεί να δώσει συνέχεια σε οποιαδήποτε αίτηση \<\<υπερβολικού ή προδήλως δυσανάλογου χαρακτήρα\>\>. Ωστόσο, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι κάθε εξαίρεση από το δικαίωμα πρόσβασης σε έγγραφα βάσει του κοινοτικού δικαίου πρέπει να ερμηνεύεται και να εφαρμόζεται αυστηρά[(13).](#(13)){#Footnote13} Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι η ΕΤΕπ δεν απέδειξε ότι η αίτηση πρόσβασης του καταγγέλλοντος ενέπιπτε στο είδος των υποθέσεων που καλύπτονται από το άρθρο 2 παράγραφος 4 των κανόνων. Το γεγονός και μόνον ότι η αίτηση πρόσβασης αφορούσε αυτό που η ΕΤΕπ χαρακτήρισε \<\<σημαντικό\>\> αριθμό εγγράφων σαφώς δεν αρκεί για να καταδείξει ότι η αίτηση αυτή ήταν υπερβολική. Πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι η ΕΤΕπ φαίνεται να υποθέτει ότι η αίτηση προσβάσεως είχε δυσανάλογο χαρακτήρα, διότι θα ήταν αναγκαίο να διαβουλευθεί με μεγάλο αριθμό τρίτων δυνάμει του άρθρου 3 του κανονισμού. Η διάταξη αυτή του Κανονισμού θα εξεταστεί στη συνέχεια (βλ. σημείο 3.13 κατωτέρω). Για τους σκοπούς της παρούσας υπόθεσης, αρκεί να σημειωθεί ότι το άρθρο 3 των κανόνων εφαρμόζεται μόνο στα έγγραφα που έχει \<\<λάβει η ΕΤΕπ από τρίτο μέρος\>\>. Ως εκ τούτου, δεν εφαρμόζεται στα έγγραφα της ΕΤΕπ που καλύπτονται από την αίτηση πρόσβασης του καταγγέλλοντος. Εν πάση περιπτώσει, πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι, με το από 17 Οκτωβρίου 2003 έγγραφό της, η ΕΤΕπ διευκρίνισε ότι η απόφασή της της 11ης Σεπτεμβρίου 2003 στηριζόταν κυρίως στο άρθρο 4 του κανονισμού και ότι το άρθρο 2 παράγραφος 4 του κανονισμού της αναφερόταν μόνο επιπλέον των εξαιρέσεων που προβλέπονται στο άρθρο 4.
Κατά τη γνώμη της, η ΕΤΕπ περιορίστηκε και πάλι στην απαρίθμηση των εξαιρέσεων που θεωρούσε εφαρμοστέες. Επομένως, για τους προεκτεθέντες λόγους, η γνωμοδότηση δεν αιτιολόγησε επαρκώς την άρνηση προσβάσεως.
3.11 Υπό τις συνθήκες αυτές, ο Διαμεσολαβητής θα μπορούσε να είχε καλέσει την ΕΤΕπ να επανεξετάσει τη θέση της ήδη μετά την παραλαβή της παρούσας γνώμης ή μετά την παραλαβή των σχετικών παρατηρήσεων του καταγγέλλοντος. Ωστόσο, ελλείψει πιο συγκεκριμένων πληροφοριών, μια τέτοια σύσταση θα έπρεπε να είχε διατυπωθεί χωρίς προηγούμενη εξέταση των εξαιρέσεων που είχε προτείνει η ΕΤΕπ. Ως εκ τούτου, μια τέτοια σύσταση θα είχε περιορισμένη μόνο χρησιμότητα. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής θεώρησε προτιμότερο να ζητήσει πρώτα από την ΕΤΕπ περαιτέρω πληροφορίες σχετικά με το θέμα αυτό, ώστε να αποκτήσει καλύτερη βάση για την αξιολόγησή του.
3.12 Στην απάντησή της στην εν λόγω αίτηση παροχής πληροφοριών, η ΕΤΕπ υποστήριξε ότι η άρνησή της να χορηγήσει πρόσβαση στα σχετικά έγγραφα βασιζόταν πλέον και στο άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο iii) των κανόνων. Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι η ορθή διοικητική πρακτική απαιτεί, όταν ένα κοινοτικό θεσμικό όργανο ή οργανισμός επιθυμεί να απορρίψει αίτηση πρόσβασης σε έγγραφα, όλοι οι λόγοι στους οποίους βασίζεται η άρνηση αυτή να αναφέρονται στην απόφαση απόρριψης της αίτησης. Ασφαλώς, είναι δυνατόν να ανακύψουν εκ των υστέρων νέα πραγματικά περιστατικά, τα οποία θα μπορούσαν να παράσχουν στο οικείο κοινοτικό όργανο ή οργανισμό τη δυνατότητα να προβάλει πρόσθετους λόγους για τη μη χορήγηση προσβάσεως. Ο Διαμεσολαβητής σημειώνει, ωστόσο, ότι η ΕΤΕπ επικαλέστηκε για πρώτη φορά το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο iii) των κανόνων στην επιστολή της της 25ης Νοεμβρίου 2004. Πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι η ύπαρξη της δικαστικής διαδικασίας στη Σλοβακική Δημοκρατία ήταν ήδη γνωστή στην ΕΤΕπ όταν υπέβαλε τη γνώμη της στις 30 Ιουλίου 2004. Δεδομένου ότι η παρούσα γνωμοδότηση επικεντρώθηκε στο ζήτημα της πρόσβασης στα έγγραφα, είναι δύσκολο να γίνει αντιληπτό γιατί η ΕΤΕπ δεν θα έπρεπε να είχε μπορέσει να επικαλεστεί το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο iii) ήδη από τότε αντί να περιμένει άλλους τέσσερις μήνες για να το πράξει.
Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι, σε κάθε περίπτωση, η ΕΤΕπ δεν έχει καθορίσει τον τρόπο με τον οποίο η δημοσιοποίηση των σχετικών εγγράφων θα μπορούσε να \<\<υπονομεύσει την προστασία των... δικαστικών διαδικασιών\>\>. Η ΕΤΕπ περιορίστηκε σε μια απλή δήλωση στο πλαίσιο αυτό, χωρίς να προβάλει επιχειρήματα σχετικά με τον κίνδυνο που θα μπορούσε, κατά την άποψή της, να συνεπάγεται η δημοσιοποίηση των σχετικών εγγράφων για τη διαδικασία ενώπιον των σλοβακικών δικαστηρίων.
3.13 Ο Διαμεσολαβητής σημειώνει ότι, στην απάντησή της στην αίτηση παροχής πληροφοριών, η ΕΤΕπ επικαλείται, άμεσα ή μέσω παραπομπής, το άρθρο 3 των κανόνων της για να δικαιολογήσει την άρνηση γνωστοποίησης όλων των εγγράφων εκτός από την έκθεση έρευνας εσωτερικού ελέγχου. Το άρθρο 3 έχει ως εξής:
> \<\<Όταν απευθύνεται στην Τράπεζα αίτηση για έγγραφο που έχει στην κατοχή της και το οποίο έχει παραληφθεί από τρίτο, η Τράπεζα διαβουλεύεται με τον ενδιαφερόμενο τρίτο για συμφωνία, εκτός εάν προκύπτει σαφώς από την εξέταση του εγγράφου υπό το πρίσμα της παρούσας απόφασης[(14)](#(14)){#Footnote14} ότι το έγγραφο πρέπει ή δεν πρέπει να δημοσιοποιηθεί.\>\>
3.14 Από το γράμμα της διατάξεως αυτής προκύπτει ότι μόνον τα έγγραφα που συντάσσονται και παραλαμβάνονται από τρίτους καλύπτονται από το άρθρο 3[παράγραφος 15 .](#(15)){#Footnote15} Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής δεν αντιλαμβάνεται τον τρόπο με τον οποίο η διάταξη αυτή θα μπορούσε να εφαρμοστεί σε έγγραφα που συντάσσονται από την ΕΤΕπ, όπως ισχυρίζεται η ΕΤΕπ όσον αφορά τις θέσεις 6 (\<\<Αλληλογραφία μεταξύ ΕΤΕπ και Metro\>\>) και 7 (\<\<Αλληλογραφία της ΕΤΕπ με το Metro σχετικά με την πρόταση ανάθεσης\>\>).
Εν πάση περιπτώσει, από τη δομή, το περιεχόμενο και το πλαίσιο του κανονισμού προκύπτει ότι το ίδιο το άρθρο 3 δεν αποτελεί εξαίρεση. Οι \<\<εξαιρέσεις\>\> από το δικαίωμα πρόσβασης καθορίζονται στο άρθρο 4 του κανονισμού[(16).](#(16)){#Footnote16} Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι το άρθρο 3 αποτελεί διαδικαστικό κανόνα που καθιστά αναγκαίο για την ΕΤΕπ να διαβουλεύεται με το τρίτο μέρος από το οποίο έλαβε το έγγραφο για τη \<\<συμφωνία\>\> της[(17)](#(17)){#Footnote17} με τη δημοσιοποίηση του εγγράφου, εκτός εάν είναι σαφές ότι το έγγραφο πρέπει ή δεν πρέπει να δημοσιοποιηθεί υπό το πρίσμα των κανόνων. Επομένως, το άρθρο 3 καθιστά σαφές ότι η ΕΤΕπ πρέπει πρώτα να εξετάσει η ίδια αν ένα έγγραφο τρίτου πρέπει ή δεν πρέπει να δημοσιοποιηθεί και ότι ο συντάκτης του εγγράφου πρέπει να κληθεί να γνωμοδοτήσει μόνον όταν μια τέτοια απόφαση υπό οποιαδήποτε έννοια δεν είναι δυνατή. Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι ο κανόνας αυτός έχει νόημα μόνο εάν η ΕΤΕπ δεν έχει μόνο τη δυνατότητα, αλλά και την υποχρέωση να προβεί σε μια τέτοια διαβούλευση. Εκτός από τις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο άρθρο 2 παράγραφος 4 των κανόνων, η ΕΤΕπ δεν μπορεί συνεπώς να περιοριστεί στη διαπίστωση ότι πρέπει να ζητηθεί η γνώμη τρίτου συντάκτη χωρίς να προβεί στην εν λόγω διαβούλευση. Επομένως, η παράλειψη της ΕΤΕπ να προβεί σε μια τέτοια διαβούλευση στην παρούσα υπόθεση συνιστά κακοδιοίκηση.
Για να αποφευχθούν τυχόν παρανοήσεις, μπορεί να είναι χρήσιμο να σημειωθεί ότι το άρθρο 3 αναφέρεται στη διαβούλευση με το τρίτο μέρος από το οποίο η ΕΤΕπ έχει λάβει το σχετικό έγγραφο. Επομένως, το άρθρο 3 δεν φαίνεται να απαιτεί από την ΕΤΕπ να διαβουλεύεται με οποιοδήποτε άλλο μέρος που μπορεί να έχει συμφέρον από το έγγραφο χωρίς να είναι ο συντάκτης του. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής δυσκολεύεται να κατανοήσει το επιχείρημα της ΕΤΕπ ότι, όσον αφορά τα πρακτικά της επιτροπής αξιολόγησης, η έγκριση της Metro (τελικά της Σλοβακικής Δημοκρατίας και του Δήμου της Μπρατισλάβας), όλων των άλλων προσφερόντων και κάθε μέλους της εξεταστικής επιτροπής θα ήταν αναγκαία για τη δημοσιοποίηση βάσει του άρθρου 3 των κανόνων.
3.15 Όσον αφορά τις άλλες εξαιρέσεις που αναφέρει η ΕΤΕπ, θα πρέπει να διατυπωθούν οι ακόλουθες παρατηρήσεις:
> (1) Η ΕΤΕπ επικαλέστηκε το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο ii) του κανονισμού όσον αφορά τα πρακτικά της επιτροπής αξιολόγησης, υποστηρίζοντας ότι η μη δημοσιοποίηση ήταν αναγκαία για την προστασία της ιδιωτικής ζωής και της ακεραιότητας των μελών της εν λόγω επιτροπής. Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι τα μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης εκτελούσαν καθήκον που τους ανατέθηκε βάσει των σχετικών συμβάσεων και, ως εκ τούτου, δραστηριοποιούνταν με επίσημη ιδιότητα κατά τη συμμετοχή τους στις συζητήσεις που φαίνεται να αντικατοπτρίζονται στα πρακτικά. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να δει πώς θα μπορούσε να γίνει επίκληση της ιδιωτικής ζωής και της ακεραιότητας των μελών της επιτροπής προκειμένου να αρνηθεί τη δημοσιοποίηση των εν λόγω πρακτικών.
>
> (2) Όσον αφορά την έκθεση έρευνας εσωτερικού ελέγχου της ΕΤΕπ, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι η θέση της ΕΤΕπ ότι η δημοσιοποίηση του εν λόγω εγγράφου θα μπορούσε να απορριφθεί βάσει του άρθρου 4 παράγραφος 1 σημείο v) των κανόνων φαίνεται εύλογη. Ο Διαμεσολαβητής είναι της άποψης ότι ο καταγγέλλων δεν απέδειξε γιατί η προστασία που παρέχεται από τη διάταξη αυτή θα πρέπει να είναι διαθέσιμη μόνο έως ότου ολοκληρωθεί ο έλεγχος.
>
> (3) Η επίκληση από την ΕΤΕπ της προστασίας των εμπορικών συμφερόντων ενός φυσικού ή νομικού προσώπου (άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο vi) των κανόνων) φαίνεται καταρχήν θεμιτή. Ωστόσο, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι η ΕΤΕπ δεν έχει αποσαφηνίσει επαρκώς τα εμπορικά συμφέροντα των οποίων πρέπει να προστατεύονται. Επιπλέον, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι είναι δύσκολο να γίνει κατανοητός ο τρόπος με τον οποίο θα μπορούσε να γίνει επίκληση της εξαίρεσης αυτής για να δικαιολογηθεί η άρνηση δημοσιοποίησης της αλληλογραφίας μεταξύ της ΕΤΕπ και της Metro σχετικά με τη διαδικασία υποβολής προσφορών (σημείο 6 του καταλόγου που υπέβαλε η ΕΤΕπ) στο σύνολό της. Τουλάχιστον, η δυνατότητα χορήγησης μερικής πρόσβασης θα πρέπει να εξεταστεί λεπτομερώς στο πλαίσιο αυτό.
>
> (4) Το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο vii) προβλέπει ότι αίτηση πρόσβασης μπορεί να απορριφθεί όταν η γνωστοποίηση των σχετικών εγγράφων θα έθιγε \<\<την υποχρέωση τήρησης του επαγγελματικού απορρήτου, εφόσον η γνωστοποίηση αυτή θα ήταν αντίθετη προς την επαγγελματική δεοντολογία, τους κανόνες και τις πρακτικές που ισχύουν στον τραπεζικό και χρηματοπιστωτικό τομέα\>\>. Δεδομένου ότι η εξαίρεση αυτή έχει ευρεία διατύπωση, η απαίτηση αυστηρής ερμηνείας των εξαιρέσεων είναι ιδιαίτερα σημαντική στο πλαίσιο αυτό. Ως εκ τούτου, η Διαμεσολαβήτρια θεωρεί ότι, προκειμένου να εφαρμοστεί η εξαίρεση αυτή, η ΕΤΕπ θα πρέπει τουλάχιστον να προσδιορίσει το συγκεκριμένο περιεχόμενο της \<\<επαγγελματικής δεοντολογίας, των κανόνων και των πρακτικών που είναι διαθέσιμες στον τραπεζικό και χρηματοπιστωτικό τομέα\>\> που πιστεύει ότι θα επηρεαστούν.
>
> (5) Όσον αφορά το άρθρο 4 παράγραφος 2 των κανόνων, πρέπει να σημειωθεί ότι η διάταξη αυτή καλύπτει δύο διαφορετικές περιπτώσεις, δηλαδή τις περιπτώσεις στις οποίες δεν έχει ακόμη ληφθεί απόφαση (άρθρο 4 παράγραφος 2 πρώτη πρόταση) και τις περιπτώσεις στις οποίες έχει ήδη ληφθεί απόφαση (άρθρο 4 παράγραφος 2 δεύτερη πρόταση). Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η απόφαση της ΕΤΕπ στην παρούσα υπόθεση έχει ήδη ληφθεί και η ΕΤΕπ δεν έχει αντικρούσει τον καταγγέλλοντα ως προς το σημείο αυτό. Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι, σε κάθε περίπτωση, η ΕΤΕπ δεν προέβαλε επιχειρήματα που να αποδεικνύουν ότι η δημοσιοποίηση των σχετικών εγγράφων θα \<\<υπονόμευε\>\> τη διαδικασία λήψης αποφάσεων. Το γεγονός ότι τα σχετικά έγγραφα φαίνεται να είναι εσωτερικά έγγραφα δεν μπορεί προφανώς να είναι επαρκές στο πλαίσιο αυτό, δεδομένου ότι το άρθρο 4 παράγραφος 2 του κανονισμού θα καθίστατο σε διαφορετική περίπτωση άνευ σημασίας.
3.16 Ο Διαμεσολαβητής σημειώνει ότι η ΕΤΕπ δεν φαίνεται πλέον να βασίζεται στο άρθρο 4 παράγραφος 3 των κανόνων της, δεδομένου ότι η διάταξη αυτή (την οποία επικαλέστηκε η ΕΤΕπ στην επιστολή της προς τον καταγγέλλοντα της 24ης Σεπτεμβρίου 2003) δεν αναφέρεται πλέον στην επιστολή της 25ης Νοεμβρίου 2004.
3.17 Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η ΕΤΕπ δεν εξέτασε ικανοποιητικά τα αιτήματα του καταγγέλλοντος για πρόσβαση σε έγγραφα.
3.18 Όσον αφορά το αίτημα του καταγγέλλοντος να του δοθεί το όνομα του εξωτερικού εμπειρογνώμονα του οποίου ζητήθηκε η γνώμη από την ΕΤΕπ κατά τον έλεγχο, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι κανένας από τους λόγους που επικαλείται μέχρι στιγμής η ΕΤΕπ δεν φαίνεται να είναι πειστικός. Όσον αφορά το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημεία ii) και vii) του κανονισμού, μπορεί να γίνει αναφορά σε όσα έχουν ήδη ειπωθεί σχετικά με τις εξαιρέσεις αυτές στο πλαίσιο της εξέτασης των αιτήσεων πρόσβασης στα έγγραφα (βλ. σημείο 3.15 ανωτέρω). Το άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο viii) προστατεύει \<\<το έννομο συμφέρον της Τράπεζας να οργανώνει την εσωτερική της διαχείριση, ιδίως όσον αφορά τους ανθρώπινους πόρους\>\>. Ο Διαμεσολαβητής δυσκολεύεται να διαπιστώσει τη σχέση μεταξύ της *εσωτερικής* διαχείρισης της ΕΤΕπ και της απόφασής της να ζητήσει τη γνώμη *εξωτερικού* εμπειρογνώμονα. Ως εκ τούτου, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η ΕΤΕπ δεν έχει ακόμη απαντήσει ικανοποιητικά στο αίτημα του καταγγέλλοντος για παροχή πληροφοριών σχετικά με το σημείο αυτό.
**4 Συμπέρασμα**
Με βάση τα ανωτέρω, ο Διαμεσολαβητής υποβάλλει στην Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων, σύμφωνα με το άρθρο 3 παράγραφος 6 του Καταστατικού του Διαμεσολαβητή, το ακόλουθο σχέδιο σύστασης:
**Το σχέδιο σύστασης**
> Η Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων θα πρέπει να επανεξετάζει τα αιτήματα του καταγγέλλοντος για πρόσβαση σε έγγραφα και πληροφορίες και να δημοσιοποιεί τα σχετικά έγγραφα και πληροφορίες, εκτός εάν υπάρχουν βάσιμοι λόγοι για την άρνησή της να το πράξει.
Η Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων και ο καταγγέλλων θα ενημερωθούν για το παρόν σχέδιο σύστασης. Σύμφωνα με το άρθρο 3 παράγραφος 6 του καταστατικού του Διαμεσολαβητή, η Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων διαβιβάζει εμπεριστατωμένη γνώμη έως τις 31 Μαΐου 2005. Η εμπεριστατωμένη γνώμη θα μπορούσε να συνίσταται στην αποδοχή της απόφασης του Διαμεσολαβητή και στην περιγραφή των μέτρων που ελήφθησαν για την εφαρμογή του σχεδίου σύστασης.
Στρασβούργο, 28 Φεβρουαρίου 2005
Π. Νικηφόρος ΔΙΑΜΑΝΔΟΥΡΟΣ
*** ** * ** ***
[(1)](#Footnote1){#(1)} Απόφαση 94/262 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, της 9ης Μαρτίου 1994, σχετικά με τους κανονισμούς και τους γενικούς όρους άσκησης των καθηκόντων του Διαμεσολαβητή (ΕΕ 1994, L 113, σ. 15).
[(2)](#Footnote2){#(2)} Ο καταγγέλλων υπέβαλε αντίγραφο της γερμανικής έκδοσης του Απριλίου 2002. Οι παραπομπές στο κείμενο προέρχονται από την έκδοση του Φεβρουαρίου 2004 που είναι επί του παρόντος διαθέσιμη στον δικτυακό τόπο της ΕΤΕπ. Δεν φαίνεται να υπάρχει διαφορά μεταξύ των δύο αυτών εκδοχών όσον αφορά τα παρατιθέμενα αποσπάσματα.
[(3)](#Footnote3){#(3)} Υπενθυμίζεται ότι η Σλοβακική Δημοκρατία προσχώρησε στην ΕΕ μόλις την 1η Μαΐου 2004.
[(4)](#Footnote4){#(4)} Οι αιτιάσεις αυτές αντιστοιχούν στους ισχυρισμούς που διατύπωσε ο καταγγέλλων στην παρούσα καταγγελία, οι οποίοι παρουσιάζονται στις σελίδες 8-11.
[(5)](#Footnote5){#(5)} Η ΕΤΕπ υπέβαλε αντίγραφα των δύο αυτών αποφάσεων.
[(6)](#Footnote6){#(6)} Η ΕΤΕπ υπέβαλε αντίγραφα των δύο αυτών αποφάσεων.
[(7)](#Footnote7){#(7)} Στη συνέχεια, προέκυψε ότι η επ' ακροατηρίου συζήτηση στην υπόθεση αυτή είχε προγραμματιστεί για τον Δεκέμβριο του 2004.
[(8)](#Footnote8){#(8)} ΕΕ 2002, C 292, σ. 10.
[(9)](#Footnote9){#(9)} ΕΕ L 145, σ. 43.
[(10)](#Footnote10){#(10)} Πρβλ. έκτη αιτιολογική σκέψη.
[(11)](#Footnote11){#(11)} Βλ. έβδομη αιτιολογική σκέψη.
[(12)](#Footnote12){#(12)} Βλ. υπόθεση T-105/95 *WWF UK κατά Επιτροπής,* Συλλογή 1997, σ. II-313, σκέψη 64· Υπόθεση T-124/96, *Interporc Im- und Export-GmbH κατά Επιτροπής,* Συλλογή 1998, σ. II-231, σκέψεις 52 και 54.
[(13)](#Footnote13){#(13)} Βλέπε συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-174/98 P και C-189/98 P *Κάτω Χώρες και Van der Wal κατά Επιτροπής,* Συλλογή 2000, σ. I-1, σκέψη 27.
[(14)](#Footnote14){#(14)} Στο σημείο αυτό γίνεται αναφορά στους κανόνες (βλ. άρθρο 1 παράγραφος 1 των κανόνων).
[(15)](#Footnote15){#(15)} Στον κανονισμό, του άρθρου 3 προηγείται ο τίτλος \<\<Έγγραφα τρίτων\>\>.
[(16)](#Footnote16){#(16)} Του άρθρου αυτού προηγείται ο τίτλος \<\<Εξαιρέσεις\>\>.
[(17)](#Footnote17){#(17)} Το άρθρο 3 δεν διευκρινίζει αν ο τρίτος δημιουργός είναι απολύτως ελεύθερος να αρνηθεί τη συγκατάθεσή του ή αν η άρνηση αυτή πρέπει να βασίζεται σε μία από τις εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 4 του κανονισμού.