Φορείς που εμπλέκονται στην υπόθεση

Η Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών Αξιών και Αγορών (ΕΑΚΑΑ) είναι ανεξάρτητη αρχή της ΕΕ που συμβάλλει στη διασφάλιση της σταθερότητας του χρηματοπιστωτικού συστήματος της ΕΕ με την ενίσχυση της προστασίας των επενδυτών και την προώθηση σταθερών και εύτακτων χρηματοπιστωτικών αγορών [1].

Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου (CySEC) είναι η εθνική αρχή στην Κύπρο που εποπτεύει τους συμμετέχοντες στις χρηματοπιστωτικές αγορές, όπως οι κυπριακές επιχειρήσεις διαπραγμάτευσης [2].

Ο Κυπριακός Διαμεσολαβητής Χρηματοπιστωτικών Υπηρεσιών (FSO) είναι ανεξάρτητος φορέας, ο οποίος εξετάζει τις αξιώσεις αποζημίωσης των καταναλωτών κατά χρηματοπιστωτικών επιχειρήσεων μέσω εξωδικαστικής διαδικασίας [3].

Ο Γενικός Ελεγκτής της Κύπρου είναι ανεξάρτητος υπάλληλος υπεύθυνος για τον έλεγχο της κεντρικής κυβέρνησης, των δημόσιων οργανισμών, των τοπικών αρχών και άλλων δημόσιων φορέων στην Κύπρο, συμπεριλαμβανομένης της ΕΚΚ [4].

Η Υπηρεσία Ανταγωνισμού και Προστασίας των Καταναλωτών (CCPS) του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού της Κύπρου είναι η αρμόδια αρχή για την εφαρμογή της νομοθεσίας για την προστασία των καταναλωτών στην Κύπρο [5].

Το Ταμείο Αποζημίωσης Επενδυτών Κύπρου είναι ένα ταμείο για τους πελάτες των εμπορικών εταιρειών της Κύπρου. Αποσκοπεί στην εξασφάλιση των απαιτήσεων των πελατών έναντι των κυπριακών εμπορικών επιχειρήσεων μέσω της καταβολής αποζημίωσης εφόσον πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις [6].

Ορισμένοι όροι που χρησιμοποιούνται στην παρούσα απόφαση

Η έρευνα για παράβαση του δικαίου της Ένωσης αναφέρεται στη διαδικασία βάσει του κανονισμού ΕΑΚΑΑ [7], η οποία παρέχει στην ΕΑΚΑΑ την εξουσία να διερευνά και να λαμβάνει μέτρα που προκύπτουν από τη μη συμμόρφωση των σχετικών εθνικών αρχών με τις υποχρεώσεις τους βάσει διαφόρων νομοθετικών πράξεων της ΕΕ για τις χρηματοπιστωτικές υπηρεσίες [8] (άρθρο 17 του κανονισμού ΕΑΚΑΑ).

Οι συμβάσεις επί διαφοράς (CFD) είναι μια μορφή διαπραγμάτευσης παραγώγων. Στην ουσία, οι εν λόγω συμβάσεις που προσφέρονται από επιχειρήσεις διαπραγμάτευσης επιτρέπουν στους επενδυτές να κερδοσκοπούν σχετικά με την άνοδο ή την πτώση της τιμής, του επιπέδου ή της αξίας ενός υποκείμενου περιουσιακού στοιχείου, συμπεριλαμβανομένων των νομισμάτων, των δεικτών, των βασικών εμπορευμάτων, των μετοχών ή των κρατικών ομολόγων. Οι επενδυτές δεν χρειάζεται να κατέχουν το υποκείμενο περιουσιακό στοιχείο.

Τα δυαδικά δικαιώματα προαίρεσης επιτρέπουν στους επενδυτές να λάβουν μια προκαθορισμένη σταθερή πληρωμή εάν ένα υποκείμενο περιουσιακό στοιχείο πληροί ορισμένες προκαθορισμένες προϋποθέσεις, γενικά εντός συγκεκριμένου χρονικού πλαισίου. Μια κοινή μορφή δυαδικού δικαιώματος προαίρεσης είναι ότι οι επενδυτές λαμβάνουν μια σταθερή πληρωμή εάν η τιμή του υποκείμενου περιουσιακού στοιχείου, όπως μια συναλλαγματική ισοτιμία, μια μετοχή ή ένα εμπόρευμα, φτάσει σε ένα καθορισμένο επίπεδο.

Η «κοινή ομάδα» είναι μια ομάδα εθνικών αρμόδιων αρχών που συστάθηκε και συντονίζεται από την ΕΑΚΑΑ από τον Ιούλιο του 2015. Η Κοινή Ομάδα επικεντρώνεται σε θέματα που σχετίζονται με διάφορες εμπορικές εταιρείες με έδρα την Κύπρο που πωλούν CFDs, δυαδικά δικαιώματα προαίρεσης (binary options) και άλλα κερδοσκοπικά προϊόντα σε όλη την Ευρώπη.

Η «ειδική ομάδα CFD» συστάθηκε από την ESMA τον Ιούλιο του 2015. Είναι αφιερωμένο στο έργο πολιτικής που σχετίζεται με την εμπορία CFD και άλλων κερδοσκοπικών προϊόντων.

Ιστορικό της καταγγελίας

1. Ο καταγγέλλων, ρουμάνος υπήκοος, είναι πελάτης διαδικτυακής εταιρείας συναλλαγών («η εταιρεία») αδειοδοτημένης από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου («CySEC»). Ο καταγγέλλων ισχυρίζεται ότι, όπως και πολλοί άλλοι πελάτες στην ΕΕ και σε τρίτες χώρες, δεν ήταν σε θέση να κλείσει τον λογαριασμό του και να ανακτήσει τα κεφάλαιά του από την εταιρεία. Στη συνέχεια, υπέβαλε καταγγελία στην ΕΚΚ, καθώς και στον Κυπριακό Διαμεσολαβητή Χρηματοπιστωτικών Υπηρεσιών («FSO»), ζητώντας και από τους δύο να παρέμβουν στη διαφορά του με την εταιρεία και να τον βοηθήσουν να ανακτήσει τα κεφάλαιά του.

2. Τον Ιούλιο του 2015, η ESMA συγκρότησε ομάδα αρμόδιων εθνικών αρχών, συμπεριλαμβανομένης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου («Κοινή Ομάδα»), για να εξετάσει ορισμένα ζητήματα που σχετίζονται με ορισμένες εταιρείες διαπραγμάτευσης με έδρα την Κύπρο που προσφέρουν συμβάσεις CFD, δυαδικά δικαιώματα προαίρεσης (binary options) και άλλα κερδοσκοπικά προϊόντα σε ολόκληρη την Ευρώπη.

3. Περίπου την ίδια περίοδο, η ESMA συγκρότησε ειδική ομάδα για τις συμβάσεις CFD, αφιερωμένη στις εργασίες πολιτικής για τις συμβάσεις CFD και άλλα παρόμοια και εξίσου κερδοσκοπικά προϊόντα.

4. Στις 6 Αυγούστου 2015, η ΕΚΚ ανακοίνωσε ότι, μετά την αύξηση του αριθμού των καταγγελιών που έλαβε σχετικά με την εταιρεία, είχε κινήσει έρευνα [9]. Στη δήλωσή της, η ΕΚΚ επισήμανε ότι, για καταγγελίες που περιέχουν πιθανές αξιώσεις αποζημίωσης, οι επενδυτές «ενθαρρύνθηκαν» να επικοινωνήσουν με τον FSO Κύπρου, ο οποίος έχει την εξουσία να εξετάζει και να αποφασίζει σχετικά με αξιώσεις αποζημίωσης. Στις 27 Νοεμβρίου 2015, η ΕΚΚ ανακοίνωσε ότι, ως διακανονισμός, η εταιρεία είχε καταβάλει πρόστιμο ύψους 335 000 ευρώ [10]. Η ΕΚΚ δεν ανακάλεσε την άδεια της επιχείρησης.

5. Στις 13 Ιουνίου 2016, κατόπιν επικοινωνίας με τον καταγγέλλοντα, η ESMA τον ενημέρωσε ότι οι έρευνές της σχετικά με τα μέτρα που έλαβε η ΕΚΚ σε σχέση με την εταιρεία ήταν ακόμη σε εξέλιξη και εμπιστευτικές. Δήλωσε επίσης ότι δεν έχει καμία λειτουργία όσον αφορά τον ρόλο του FSO Κύπρου.

6. Στις 7 Ιουλίου 2016, ο καταγγέλλων απέστειλε επιστολή στην ESMA ζητώντας της να διερευνήσει την εικαζόμενη παράλειψη της ΕΚΚ να εποπτεύσει την επιχείρηση σύμφωνα με τις εξουσίες της δυνάμει του κανονισμού ESMA.

7. Στις 25 Ιουλίου 2016, η ESMA δημοσίευσε στον ιστότοπό της «προειδοποίηση επενδυτών» σχετικά με τους κινδύνους της επένδυσης σε σύνθετα χρηματοπιστωτικά προϊόντα. Στην προειδοποίηση αυτή, η ESMA αναφέρθηκε στις εργασίες της μικτής ομάδας. Εξήγησε ότι η ομάδα «λειτουργεί ως φόρουμ αμοιβαίας συνεργασίας μεταξύ των μελών. Στο πλαίσιο του σχεδίου εποπτικής δράσης της, η ΕΚΚ έχει μέχρι στιγμής επιβάλει διοικητικά πρόστιμα ή έχει συνάψει συμφωνίες διακανονισμού συνολικού ύψους 2.072.000 ευρώ [συμπεριλαμβανομένης της εταιρείας]. (...) Το εποπτικό και ρυθμιστικό έργο της ΕΚΚ βρίσκεται σε εξέλιξη [11]. Αναφέρθηκε επίσης σε προηγούμενες προειδοποιήσεις που είχε εκδώσει τον Φεβρουάριο του 2013 [12] και τον Φεβρουάριο του 2014 [13].

8. Την ίδια ημέρα, η ESMA δημοσίευσε επικαιροποιημένες ερωτήσεις και απαντήσεις με στόχο τις αρμόδιες εθνικές αρχές και τον κλάδο. Οι ερωτήσεις και απαντήσεις διευκρινίζουν τον τρόπο με τον οποίο θα πρέπει να εφαρμόζονται οι κανόνες σχετικά με την πώληση συμβάσεων CFD και άλλων κερδοσκοπικών προϊόντων βάσει της οδηγίας για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων («MiFID») [14] [15].

9. Στις 26 Ιουλίου 2016, η ESMA απάντησε στον καταγγέλλοντα. Εξήγησε ότι δεν είχε άμεσο εποπτικό ρόλο έναντι των εμπορικών επιχειρήσεων και, ως εκ τούτου, δεν μπορούσε να χειριστεί καταγγελίες κατά των εν λόγω επιχειρήσεων. Ωστόσο, είχε εξετάσει την εποπτεία στην οποία υπόκεινται οι κυπριακές εμπορικές επιχειρήσεις που προσφέρουν υπηρεσίες σε κερδοσκοπικά προϊόντα. Δηλώνει ότι ο πρόεδρός της συζήτησε τα θέματα αυτά και τις εν εξελίξει καταγγελίες με την ΕΚΚ και συναντήθηκε επίσης με τον FSO. Η ESMA επανέλαβε ότι οι έρευνές της ήταν εν εξελίξει και εμπιστευτικές.

10. Στις 12 Δεκεμβρίου 2016, ο καταγγέλλων απέστειλε ηλεκτρονικό μήνυμα στην ESMA. Ισχυρίστηκε ότι η ESMA είχε υποστηρίξει την εταιρεία καθυστερώντας την έρευνά της και κρατώντας την μυστική. Ισχυρίστηκε ότι η εταιρεία ήταν η μόνη που είχε παραβιάσει την κυπριακή νομοθεσία για την εφαρμογή της MiFID χωρίς να έχει ανασταλεί η άδειά της από την ΕΚΚ. Ζήτησε από την ESMA να κινήσει έρευνα για παραβίαση του δικαίου της Ένωσης σύμφωνα με τον κανονισμό ESMA και τον ισχύοντα εσωτερικό κανονισμό [16]. Ζήτησε από την ESMA να απευθύνει «ατομική απόφαση» στην εταιρεία [17] και να ανακαλέσει την άδειά της.

11. Στις 13 Δεκεμβρίου 2016, η ESMA απάντησε στον καταγγέλλοντα ότι δεν θεωρούσε ακόμη σκόπιμο να κινήσει έρευνα για παραβίαση του δικαίου της Ένωσης, δεδομένου ότι οι ενέργειες των αρμόδιων εθνικών αρχών βρίσκονταν ακόμη σε εξέλιξη. Επιπλέον, ανέφερε ότι έπρεπε να εξετάσει άλλους παράγοντες, όπως η απαίτηση παραβίασης από την ΕΚΚ σαφούς και άνευ όρων υποχρέωσης που απορρέει από το δίκαιο της ΕΕ, καθώς και η δυνατότητα επιδίωξης άλλων, καταλληλότερων τρόπων επίλυσης του υπό εξέταση ζητήματος [18]. Επιβεβαίωσε ότι βρίσκεται σε στενή επαφή με την ΕΚΚ και άλλες εθνικές αρχές και δήλωσε ότι το έργο της παραμένει εμπιστευτικό.

12. Στις 15 Δεκεμβρίου 2016, ο καταγγέλλων απέστειλε περαιτέρω μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στην ESMA, εκφράζοντας τη δυσαρέσκειά του για το χρονικό διάστημα που χρειάστηκε και για τις ενέργειες της ΕΚΚ, των άλλων εθνικών αρχών και του FSO σε σχέση με την εταιρεία.

13. Στις 15 Δεκεμβρίου 2016, ο Γενικός Ελεγκτής της Κύπρου δημοσίευσε την ετήσια έκθεσή του για το 2015 ^[19], η οποία περιείχε μια κρίσιμη ενότητα σχετικά με την έρευνα της ΕΚΚ για την εταιρεία.

14. Στις 27 Μαρτίου 2017, η καταγγέλλουσα απέστειλε ηλεκτρονικό μήνυμα στην ESMA, ζητώντας της να συζητήσει διάφορα ζητήματα σχετικά με την εταιρεία, την ΕΚΚ και τον FSO κατά την προσεχή συνεδρίαση του συμβουλίου εποπτών της. Αναφέρθηκε, μεταξύ άλλων, στην έκθεση του Κύπριου Γενικού Ελεγκτή σχετικά με την έρευνα της ΕΚΚ για την εταιρεία.

15. Στις 12 Απριλίου 2017, δυσαρεστημένος από το γεγονός ότι η ESMA δεν προέβη σε καμία ενέργεια κατά της ΕΚΚ και της εταιρείας, ο καταγγέλλων απευθύνθηκε στον Διαμεσολαβητή.

Η έρευνα

16. Η Διαμεσολαβήτρια κίνησε έρευνα σχετικά με την παράλειψη της ESMA να κινήσει έρευνα βάσει του άρθρου 17 του κανονισμού ESMA σχετικά με την εικαζόμενη παραβίαση του δικαίου της Ένωσης από την ΕΚΚ.

17. Κατά τη διάρκεια της έρευνας, η ομάδα έρευνας της Διαμεσολαβήτριας επιθεώρησε τον φάκελο της ESMA σχετικά με την εν λόγω υπόθεση και συναντήθηκε με εκπροσώπους της ESMA για να λάβει πληροφορίες σχετικά με τα μέτρα που είχε λάβει η ESMA όσον αφορά την εν λόγω υπόθεση.

Επιχειρήματα που υποβλήθηκαν στον Διαμεσολαβητή

18. Ο καταγγέλλων εξέφρασε τη δυσαρέσκειά του για τον τρόπο με τον οποίο η ESMA χειρίστηκε την καταγγελία του. Ισχυρίστηκε ότι η ESMA εξέδωσε προειδοποίηση σχετικά με τις συμβάσεις CFD ένα έτος αφότου έλαβε γνώση της εικαζόμενης απάτης από την εταιρεία. Καθυστερώντας την έρευνά της και διατηρώντας την εμπιστευτική, η ESMA, υποστήριξε, προστάτευε την εταιρεία σε βάρος των επενδυτών.

19. Κατήγγειλε ότι η εταιρεία εξακολουθούσε να διαθέτει άδεια λειτουργίας παρόλο που είχε εξαπατήσει τους πελάτες της και δεν συμμορφωνόταν με τις απαιτήσεις της ΕΚΚ [20] και τις εγκυκλίους [21].

20. Σημείωσε ότι σύμφωνα με την Ετήσια Έκθεση 2015 του Γενικού Ελεγκτή της Κύπρου, κατά τη διάρκεια της έρευνας της ΕΚΚ στην εταιρεία, στελέχη της ΕΚΚ κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι η εταιρεία δεν ενεργούσε δίκαια, έντιμα και επαγγελματικά και προς το βέλτιστο συμφέρον των πελατών της. Σύμφωνα με την εν λόγω έκθεση, έλειπαν 176 εκατομμύρια δολάρια ΗΠΑ από τα χρήματα των πελατών και υπάλληλοι της ΕΚΚ είχαν συστήσει δύο φορές στο συμβούλιο της ΕΚΚ να αναστείλει την άδεια λειτουργίας της επιχείρησης. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΕΚΚ δεν ενήργησε λόγω πολιτικών πιέσεων και ότι δεν επιθυμούσε να ανακαλέσει την άδεια λειτουργίας της εταιρείας. Δήλωσε ότι, σε περίπτωση ανάκλησης της άδειας λειτουργίας της επιχείρησης, το «Ταμείο Αποζημίωσης Επενδυτών» δεν θα διαθέτει επαρκή κεφάλαια για την αντιμετώπιση όλων των σχετικών αξιώσεων αποζημίωσης.

21. Στις 7 Σεπτεμβρίου 2017, η ESMA ενημέρωσε τη Διαμεσολαβήτρια [22] ότι ο πρόεδρός της είχε αποφασίσει ότι δεν υπήρχαν λόγοι να κινηθεί έρευνα για παραβίαση του δικαίου της Ένωσης σχετικά με την ΕΚΚ σύμφωνα με το άρθρο 17 του κανονισμού ESMA. Δηλώνει ότι, κατά τη λήψη της εν λόγω απόφασης, η πρόεδρος εξέτασε τις προκαταρκτικές έρευνες της ESMA και τις εποπτικές και κανονιστικές ενέργειες που έχει ήδη αναλάβει η ΕΚΚ, ιδίως τον διακανονισμό που επιτεύχθηκε και το σχέδιο δράσης που συμφωνήθηκε μεταξύ της ΕΚΚ και της εταιρείας. Δήλωσε ότι η ΕΚΚ ήταν υπεύθυνη για τη διασφάλιση της συμμόρφωσης της επιχείρησης με το εν λόγω σχέδιο δράσης. Ο πρόεδρος θεωρεί επίσης ότι διατίθενται καταλληλότερα μέσα έννομης προστασίας σε εθνικό επίπεδο μέσω του FSO και μέσω προσφυγής στα εθνικά δικαστήρια. Δήλωσε επίσης ότι η ESMA δεν έχει την εξουσία να εξετάζει διαφορές μεταξύ επενδυτών και εμπορικών εταιρειών. Η ESMA αναφέρθηκε επίσης στην Κοινή Ομάδα που έχει συστήσει για τη διευκόλυνση του συντονισμού μεταξύ των εποπτικών αρχών της ΕΕ και τον έλεγχο των ενεργειών της ΕΚΚ όσον αφορά διάφορες επιχειρήσεις διαπραγμάτευσης με έδρα την Κύπρο, συμπεριλαμβανομένης της επιχείρησης. Αναφέρθηκε επίσης στις εργασίες της ειδικής ομάδας πολιτικής της για τα σύνθετα προϊόντα, οι οποίες κατέληξαν σε ορισμένες δημόσιες διευκρινίσεις σχετικά με τις απαιτήσεις της MiFID (με τη μορφή ερωτήσεων και απαντήσεων) και προειδοποιήσεων προς τους επενδυτές. Η ESMA επισήμανε επίσης ότι οι συζητήσεις της σχετικά με την πιθανή χρήση των μελλοντικών εξουσιών παρέμβασης σε προϊόντα δυνάμει του άρθρου 40 του κανονισμού για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων (MIFIR)[23] βρίσκονται σε εξέλιξη [24].

22. Ο καταγγέλλων διαφώνησε με την απόφαση της ESMA να μην κινήσει έρευνα για παραβίαση του δικαίου της Ένωσης σχετικά με την ΕΚΚ. Ισχυρίστηκε ότι το πρόστιμο που επέβαλε η ΕΚΚ στην επιχείρηση δεν είχε αποτρεπτικό αποτέλεσμα και ότι το γεγονός ότι έλειπαν 176 εκατομμύρια δολάρια ΗΠΑ από τα χρήματα των πελατών σήμαινε ότι είχε παραβιαστεί ο κανονισμός της ΕΕ για τις κεφαλαιακές απαιτήσεις («ΚΚΑ»)[25]. Ισχυρίστηκε επίσης ότι η εταιρεία δεν είχε συμμορφωθεί με το «σχέδιο δράσης» που συμφωνήθηκε με την ΕΚΚ.

23. Η ESMA παρείχε στην ομάδα του Διαμεσολαβητή λεπτομερείς εξηγήσεις για όλα τα μέτρα που ελήφθησαν σχετικά με τις καταγγελίες που είχε λάβει σχετικά με την εικαζόμενη αδυναμία εποπτείας της εταιρείας από την ΕΚΚ. Δήλωσε ότι είχε (α) διενεργήσει προκαταρκτική έρευνα στο πλαίσιο της διαδικασίας παραβίασης του δικαίου της Ένωσης σχετικά με την ΕΚΚ, (β) συντόνισε τις δραστηριότητες της Κοινής Ομάδας Εθνικών Αρχών, (γ) πραγματοποίησε διμερείς ρυθμιστικές συναντήσεις με την ΕΚΚ για να συζητήσει τις καταγγελίες που έλαβε και (δ) ενημέρωσε τους καταγγέλλοντες σε τακτική βάση σχετικά με τις ενέργειές της. Η ESMA συμμετείχε επίσης σε συνεδρίαση της Επιτροπής Αναφορών του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου για το θέμα αυτό [26] και υπέβαλε δημόσια παρατηρήσεις [27].

24. Η ESMA δήλωσε ότι, δεδομένου ότι δεν πληρούνταν οι προϋποθέσεις που ορίζονται στο άρθρο 17 παράγραφος 6 του κανονισμού ESMA, δεν μπορούσε σε καμία περίπτωση να λάβει μεμονωμένη απόφαση κατά της επιχείρησης στο πλαίσιο της διαδικασίας παράβασης του δικαίου της Ένωσης.

25. Η ESMA εξήγησε ότι οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές διαθέτουν ευρεία διακριτική ευχέρεια όσον αφορά την εποπτεία των επιχειρήσεων που τελούν υπό τον έλεγχό τους. Αυτό σημαίνει ότι, σύμφωνα με το υφιστάμενο κανονιστικό πλαίσιο, η ΕΑΚΑΑ περιορίζεται στην αξιολόγηση του κατά πόσον μια εθνική εποπτική αρχή έχει ουσιαστικά αθετήσει την ευθύνη εποπτείας της ή έχει παραβιάσει με άλλον τρόπο διάταξη του δικαίου της Ένωσης. Η ESMA δήλωσε ότι δεν είναι ο ρόλος της να αμφισβητεί τις εποπτικές αποφάσεις της ΕΚΚ όσον αφορά μεμονωμένες επιχειρήσεις και ότι δεν μπορεί και δεν παρεμβαίνει σε συμβατικές ή άλλες διαφορές μεταξύ επενδυτή και επιχείρησης επενδύσεων.

26. Η ESMA δήλωσε ότι η ΕΚΚ είχε ήδη λάβει σημαντικά ρυθμιστικά μέτρα ως απάντηση στα ζητήματα που έθεσαν οι καταγγέλλοντες και είχε δεσμεύσει πόρους για την ενίσχυση της άσκησης των εποπτικών και ρυθμιστικών εξουσιών της. Ως εκ τούτου, δεν ήταν αναγκαίο να προβεί η ESMA σε περαιτέρω ενέργειες.

27. Η ESMA αναφέρθηκε επίσης στις προσπάθειές της να αυξήσει την προστασία των επενδυτών όσον αφορά κερδοσκοπικά προϊόντα, όπως τα CDF. Στο πλαίσιο αυτό, η ESMA αναφέρθηκε α) στον συντονισμό της ειδικής ομάδας CFD, β) στην έκδοση κατευθυντήριων γραμμών με τη μορφή ερωταπαντήσεων που απευθύνονται στις εθνικές αρχές και στον κλάδο και γ) στην έκδοση δημόσιων προειδοποιήσεων προς τους επενδυτές.

28. Η ESMA δήλωσε επίσης ότι ο κυπριακός FSO, μετά από μια περίοδο αδράνειας, ασχολήθηκε τώρα ενεργά με τις καταγγελίες κατά της εταιρείας και είχε ήδη λάβει ορισμένες αποφάσεις διαπιστώνοντας, σε ορισμένες περιπτώσεις, υπέρ της εταιρείας και σε άλλες υπέρ των καταγγελλόντων.

29. Η ESMA δήλωσε ότι η κοινή ομάδα και η ειδική ομάδα CFD θα συνεχίσουν να συνεδριάζουν για να διασφαλίσουν ότι οι εργασίες στον τομέα αυτό εξακολουθούν να αποτελούν προτεραιότητα.

30. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ESMA χρησιμοποίησε τις εξουσίες της για να καλύψει το γεγονός ότι η εταιρεία ήταν αφερέγγυα για σχεδόν τρία χρόνια. Η εταιρεία συνεχίζει να παρακρατεί τις καταθέσεις των πελατών και δεν συμμορφώνεται ούτε με τις αποφάσεις του FSO ούτε με τις εγκυκλίους της ΕΚΚ.

Η αξιολόγηση του Διαμεσολαβητή

31. Η έρευνα της Διαμεσολαβήτριας αφορά μόνο το κατά πόσον η απόφαση της ESMA να μην κινήσει έρευνα για παραβίαση του δικαίου της Ένωσης σχετικά με τις ενέργειες της ΕΚΚ, σε σχέση με την εταιρεία, συνιστούσε κακοδιοίκηση.

32. Ο Διαμεσολαβητής επισημαίνει ότι το άρθρο 17 παράγραφος 2 του κανονισμού ΕΑΚΑΑ προβλέπει ότι «Κατόπιν αιτήματος (...) ή με δική της πρωτοβουλία, (...) η Αρχή μπορεί να διερευνήσει την εικαζόμενη παραβίαση ή μη εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης». Επιπλέον, το προοίμιο 3 του εσωτερικού κανονισμού της ΕΑΚΑΑ ορίζει ότι «(...) οι αποφάσεις για την έναρξη ερευνών παραμένουν στη διακριτική ευχέρεια της ΕΑΚΑΑ (...)». Το άρθρο 5 παράγραφος 1 του Κανονισμού προβλέπει ότι «Ο πρόεδρος μπορεί να περατώσει την αίτηση χωρίς να κινήσει έρευνα, εάν κρίνει ότι (...) η αίτηση είναι παραδεκτή, αλλά δεν θα πρέπει να κινηθεί έρευνα, κατά διακριτική ευχέρεια, λαμβάνοντας υπόψη τον μη εξαντλητικό κατάλογο των παραγόντων που περιλαμβάνονται στο παράρτημα 2». Το ζήτημα στην έρευνα του Διαμεσολαβητή είναι κατά πόσον η ΕΑΚΑΑ έχει ασκήσει τη διακριτική της ευχέρεια κατά τρόπο που συνάδει με τους κανόνες και τις αρχές που ισχύουν για την ΕΑΚΑΑ.

33. Η Διαμεσολαβήτρια σημειώνει ότι η ESMA βρίσκεται εξαρχής σε τακτική επαφή με την ΕΚΚ όσον αφορά την άσκηση των εποπτικών και ρυθμιστικών εξουσιών της σε σχέση όχι μόνο με την εν λόγω εταιρεία, αλλά και με άλλες εμπορικές εταιρείες που έχουν λάβει άδεια λειτουργίας στην Κύπρο και προσφέρουν τα ίδια κερδοσκοπικά προϊόντα σε ιδιώτες επενδυτές [28]. Η ESMA, ανταποκρινόμενη στις πολυάριθμες καταγγελίες που έλαβε, έλαβε συγκεκριμένα μέτρα για να διερευνήσει τις εικαζόμενες ελλείψεις όσον αφορά την εποπτεία της ΕΚΚ.

34. Ειδικότερα, αφού η ESMA έλαβε γνώση των καταγγελιών κατά της εταιρείας στα μέσα του 2015, υπέβαλε σειρά αιτημάτων παροχής πληροφοριών στην ΕΚΚ σε σχέση με την εταιρεία , τα οποία αφορούσαν επίσης τα κρίσιμα πορίσματα του Κύπριου Γενικού Ελεγκτή στην ετήσια έκθεσή του για το 2015. Παράλληλα, η ΕΑΚΑΑ συγκρότησε και συντόνισε κοινή ομάδα εθνικών αρμόδιων αρχών σε σχέση με ορισμένες επιχειρήσεις διαπραγμάτευσης με έδρα την Κύπρο που προσφέρουν υπηρεσίες σε κερδοσκοπικά προϊόντα, συμπεριλαμβανομένης της επιχείρησης. Η ΕΚΚ ήταν μέρος αυτής της Κοινής Ομάδας. Η Διαμεσολαβήτρια σημειώνει ότι η ESMA και η Κοινή Ομάδα είναι ικανοποιημένες με τις συγκεκριμένες ρυθμιστικές δράσεις που έχει αναλάβει η ΕΚΚ. Η ΕΚΚ φαίνεται ότι έλαβε υπόψη τις ανησυχίες που εκφράστηκαν και βελτίωσε σημαντικά τις εποπτικές και ρυθμιστικές εξουσίες της έναντι των επιχειρήσεων που πωλούν CDF και άλλα παρόμοια κερδοσκοπικά προϊόντα.

35. Επιπλέον, και παρόλο που ο FSO δεν εμπίπτει στην εποπτική εντολή της ESMA [29], η ESMA εξέτασε επίσης τον χειρισμό από τον FSO των πολυάριθμων καταγγελιών που ελήφθησαν κατά της εταιρείας [30] και έλαβε υπόψη τις πληροφορίες αυτές κατά τη λήψη απόφασης σχετικά με την ανάγκη έναρξης έρευνας.

36. Η Διαμεσολαβήτρια συμφωνεί επίσης ότι η ESMA δεν έχει καμία εξουσία βάσει του ισχύοντος κανονιστικού πλαισίου της ΕΕ για τη διεξαγωγή ερευνών σχετικά με την εταιρεία. Ο Διαμεσολαβητής επισημαίνει ότι το άρθρο 17 παράγραφος 6 του κανονισμού ΕΑΚΑΑ προβλέπει ότι η ΕΑΚΑΑ μπορεί να λάβει μεμονωμένη απόφαση σε σχέση με συμμετέχοντα στις χρηματοπιστωτικές αγορές όταν η αρμόδια αρχή δεν έχει εφαρμόσει τους σχετικούς κανόνες ή τους έχει εφαρμόσει κατά τρόπο που φαίνεται να συνιστά παραβίαση του δικαίου της Ένωσης. Η Διαμεσολαβήτρια σημειώνει ότι η ESMA ήταν ικανοποιημένη από τα μέτρα που έλαβε η ΕΚΚ στην εν λόγω υπόθεση. Υπό τις συνθήκες αυτές, η ESMA βασίμως θεώρησε ότι δεν υπήρχαν επιτακτικοί λόγοι για τη λήψη ατομικής απόφασης σε σχέση με την επιχείρηση.

37. Όσον αφορά το επιχείρημα του καταγγέλλοντος ότι η ΕΚΚ παραβίασε επίσης τον κανονισμό CRR, η Διαμεσολαβήτρια επισημαίνει ότι η ESMA δεν έχει την εξουσία να κινήσει έρευνα σχετικά με εικαζόμενη παραβίαση του εν λόγω κανονισμού [31]. Μόνο η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, ενεργώντας σύμφωνα με το άρθρο 258 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, έχει την εξουσία να κινήσει έρευνα αυτού του είδους κατά κράτους μέλους για εικαζόμενη παραβίαση των υποχρεώσεών του έναντι της ΕΕ.

38. Η Διαμεσολαβήτρια επισημαίνει ότι η απόφαση της ESMA επηρεάστηκε από το έργο που είχε ήδη επιτελέσει στο πλαίσιο της ειδικής ομάδας για τις συμβάσεις CFD και των ερωτήσεων και απαντήσεων και των προειδοποιήσεων των επενδυτών που είχε εκδώσει σχετικά με κερδοσκοπικά προϊόντα. Η Διαμεσολαβήτρια σημειώνει ότι τόσο η κοινή ομάδα όσο και η ειδική ομάδα CFD εξακολουθούν να ασκούν τις δραστηριότητές τους στον τομέα αυτό. Επιπλέον, η Διαμεσολαβήτρια σημειώνει το γεγονός ότι η ESMA έχει, εν τω μεταξύ, κάνει χρήση των νέων εξουσιών παρέμβασης σε προϊόντα δυνάμει του άρθρου 40 του κανονισμού MiFIR σε σχέση με τις συμβάσεις CFD και τα δυαδικά δικαιώματα προαίρεσης [32]. Έτσι, στις 27 Μαρτίου 2018, η ΕΑΚΑΑ, μαζί με τις αρμόδιες εθνικές αρχές, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι υπάρχει σημαντική ανησυχία για την προστασία των επενδυτών σε σχέση με τις συμβάσεις CFD και τα δυαδικά δικαιώματα προαίρεσης (binary options) που προσφέρονται σε ιδιώτες επενδυτές και αποφάσισε να απαγορεύσει, για αρχική περίοδο τριών μηνών, την εμπορική προώθηση, τη διανομή και την πώληση δυαδικών δικαιωμάτων προαίρεσης (binary options) και να θέσει περιορισμούς στην πώληση συμβάσεων CFD [33].

39. Ως εκ τούτου, ο Συνήγορος του Πολίτη θεωρεί ότι η ESMA, μολονότι δεν είναι εξουσιοδοτημένη να διερευνά μεμονωμένες διαφορές μεταξύ εμπόρων και επιχειρήσεων, δραστηριοποιείται ωστόσο στο γενικό ζήτημα της προστασίας των επενδυτών και στην ιδιαίτερη κατάσταση που προέκυψε στην Κύπρο όσον αφορά την εποπτεία της επιχείρησης από την ΕΚΚ.

40. Η Διαμεσολαβήτρια σημειώνει επίσης ότι η ESMA βρίσκεται σε τακτική επαφή με τους καταγγέλλοντες σχετικά με την έρευνά της στην ΕΚΚ. Η ESMA απέστειλε τακτικά μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, δημοσίευσε προειδοποιητική δήλωση και υπέβαλε παρατηρήσεις στην Επιτροπή Αναφορών του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Η Διαμεσολαβήτρια θεωρεί ότι η ESMA εξήγησε επίσης λεπτομερώς στους καταγγέλλοντες τους λόγους στους οποίους βασίστηκε η απόφαση του προέδρου της να μην κινήσει έρευνα για παραβίαση του δικαίου της Ένωσης σχετικά με την εποπτεία της εταιρείας από την ΕΚΚ.

41. Λαμβάνοντας υπόψη όλες τις ενέργειες που έχει αναλάβει και εξακολουθεί να αναλαμβάνει η ESMA, καθώς και το γεγονός ότι η ΕΚΚ φαίνεται να έχει λάβει όλα τα απαιτούμενα κανονιστικά μέτρα για την αντιμετώπιση των εν λόγω ζητημάτων, η Διαμεσολαβήτρια θεωρεί ότι η απόφαση της ESMA να μην κινήσει έρευνα για παραβίαση του ενωσιακού δικαίου σχετικά με την εποπτεία της εταιρείας από την ΕΚΚ ήταν εύλογη.

42. Ως εκ τούτου, η Διαμεσολαβήτρια διαπιστώνει ότι δεν υπήρξε κακοδιοίκηση από την ESMA λόγω της μη κίνησης έρευνας βάσει του άρθρου 17 του κανονισμού ESMA σχετικά με την εικαζόμενη παραβίαση του δικαίου της Ένωσης από την ΕΚΚ.

 

Συμπέρασμα

Βάσει της έρευνας, η Διαμεσολαβήτρια περατώνει την υπόθεση με το ακόλουθο συμπέρασμα:

Δεν υπήρξε κακοδιοίκηση από την Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών Αξιών και Αγορών.

Ο καταγγέλλων και η Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών Αξιών και Αγορών θα ενημερωθούν για την απόφαση αυτή.

 

η Έμιλι Ο' Ράιλι

Ευρωπαίος Διαμεσολαβητής

Στρασβούργο, 12/6/2018

 

 

[1] https://www.esma.europa.eu/

[2] https://www.cysec.gov.cy/en-GB/home/

[3] http://www.financialombudsman.gov.cy/forc/forc.nsf/index_en/index_en;OpenDocument

[4] http://www.audit.gov.cy/audit/audit.nsf/index_en/index_en

[5] http://www.mcit.gov.cy/mcit/cyco/cyconsumer.nsf/page05_en/page05_en;OpenDocument

[6] https://www.cysec.gov.cy/en-GB/καταγγελίες/tae/

[7] Κανονισμός (ΕΕ) αριθ. 1095/2010 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 24ης Νοεμβρίου 2010, σχετικά με τη σύσταση Ευρωπαϊκής Εποπτικής Αρχής (Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών Αξιών και Αγορών), την τροποποίηση της απόφασης αριθ. 716/2009/ΕΚ και την κατάργηση της απόφασης 2009/77/ΕΚ της Επιτροπής (ΕΕ L 331 της 15.12.2010, σ. 84).

[8] Η σχετική νομοθεσία απαριθμείται στο άρθρο 1 παράγραφος 2 του κανονισμού ΕΑΚΑΑ.

[9] http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=c5b69085-0611-4a66-b15c-af61bcfb3af0

[10] http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=f3b8aa80-6679-4efa-9ede-6cb53097e8d5

[11] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1166_warning_on_cfds_binary_options_και_other_speculative_products.pdf

[12] Προειδοποίηση της ΕΑΚΑΑ προς τους επενδυτές, της 28ης Φεβρουαρίου 2013, σχετικά με τις συμβάσεις CFD: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2013-267.pdf

[13] Προειδοποίηση της ΕΑΚΑΑ προς τους επενδυτές, της 7ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με σύνθετα προϊόντα: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/investor_warning_-_complex_products_20140207_-_en_0.pdf

[14] Οδηγία 2004/39/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21ης Απριλίου 2004, για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων, για την τροποποίηση των οδηγιών 85/611/ΕΟΚ και 93/6/ΕΟΚ του Συμβουλίου και της οδηγίας 2000/12/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και για την κατάργηση της οδηγίας 93/22/ΕΟΚ του Συμβουλίου, ΕΕ L 145 της 30.4.2004, σ. 1.

[15] ESMA/2016/1165, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1165_qa_on_cfds_και_other_speculative_products_mifid.pdf

[16] Απόφαση του συμβουλίου εποπτών, ESMA/2012/BS/87rev, Εσωτερικός κανονισμός σχετικά με έρευνες για παραβάσεις του δικαίου της Ένωσης.

[17] Σύμφωνα με το άρθρο 17 παράγραφος 6 του κανονισμού ΕΑΚΑΑ και το άρθρο 12 του εσωτερικού κανονισμού, η ΕΑΚΑΑ μπορεί να εκδώσει, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, μεμονωμένη απόφαση απευθυνόμενη σε συμμετέχοντα στις χρηματοπιστωτικές αγορές.

[18] Σύμφωνα με το παράρτημα II του εσωτερικού κανονισμού σχετικά με τις έρευνες για παραβάσεις του δικαίου της Ένωσης.

[19] Βλ. Ενότητα 3.21 της Έκθεσης Ελέγχου 2015, στην ελληνική γλώσσα: http://www.audit.gov.cy/audit/audit.nsf/All/FAD02BCCF6CE5FB6C225808F0025536E?OpenDocument

[20] Ο καταγγέλλων αναφέρθηκε στους όρους που είχε συμφωνήσει η ΕΚΚ και η εταιρεία σε ένα «σχέδιο δράσης», το οποίο καταρτίστηκε στο πλαίσιο του διακανονισμού (πρόστιμο) τον Νοέμβριο του 2015.

[21] Εγκύκλιος της ΕΚΚ της 5ης Μαρτίου 2012 με θέμα «Διαχείριση παραπόνων πελατών από κυπριακές επιχειρήσεις επενδύσεων σύμφωνα με την παράγραφο 13 της οδηγίας ΟΔ144-2007-01» http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=e678e291-fd1d-437c-abb7-c29076e366b0 και της 30ής Νοεμβρίου 2016 με θέμα «Επικαιροποιημένη έκδοση του εγγράφου ερωτήσεων και ενημερώσεων της ΕΑΚΑΑ σχετικά με την παροχή CFD και άλλων κερδοσκοπικών προϊόντων σε ιδιώτες επενδυτές βάσει της οδηγίας MiFID» http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=8a41b640-9022-4986-b6d9-dff92c398f 

[22] Πρόκειται για αντίγραφο μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που είχε ήδη αποστείλει η ESMA σε όσους είχαν υποβάλει καταγγελία σχετικά με την εποπτεία της εταιρείας από την ΕΚΚ.

[23] Κανονισμός (ΕΕ) αριθ. 600/2014 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 15ης Μαΐου 2014, για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων και για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 648/2012 (ΕΕ L 173 της 12.6.2014, σ. 84).

[24] Βλ. δημόσια δήλωση της ESMA σχετικά με τις προπαρασκευαστικές εργασίες όσον αφορά τις συμβάσεις CFD, τα δυαδικά δικαιώματα προαίρεσης και άλλα κερδοσκοπικά προϊόντα, της 29ης Ιουνίου 2017, https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-issues-statement-preparatory-work-in-relation-cfds-binary-options-and

[25] Κανονισμός (ΕΕ) αριθ. 575/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2013, σχετικά με τις απαιτήσεις προληπτικής εποπτείας για πιστωτικά ιδρύματα και επιχειρήσεις επενδύσεων και την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 648/2012 (ΕΕ L 176 της 27.6.2013, σ. 1).

[26] http://www.europarl.europa.eu/ep-live/nl/committees/video?event=20170711-1500-COMMITTEE-PETI Το σχετικό μέρος ξεκινά από: 15:28:15. Η παρέμβαση της ESMA ξεκινά από: 15:41:23.

[27] Δήλωση της ESMA προς την Επιτροπή Αναφορών του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου της 17ης Ιουλίου 2017, ESMA43-318-752, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma43-318-752_statement_to_ep_petitions_committee.pdf

[28] Η ESMA απέστειλε επιστολές στην ΕΚΚ σχετικά με την εταιρεία τον Νοέμβριο του 2015, τον Ιούνιο και τον Δεκέμβριο του 2016 και τον Απρίλιο και τον Ιούλιο του 2017. Έστειλε επίσης μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου τον Ιούλιο και τον Δεκέμβριο του 2015 και τον Δεκέμβριο του 2016. Επιπλέον, η ESMA απέστειλε επιστολές στην ΕΚΚ σχετικά με τον Κοινό Όμιλο τον Ιούλιο του 2015, τον Απρίλιο και τον Ιούλιο του 2017.

[29] Η ESMA δεν έχει ρόλο σε σχέση με τον FSO Κύπρου, δεδομένου ότι δεν είναι «αρμόδια αρχή» ή «εποπτική αρχή» κατά την έννοια του άρθρου 1 παράγραφος 2 του κανονισμού ESMA. Σύμφωνα με το άρθρο 17 του κανονισμού ESMA, η ESMA μπορεί να παρέμβει μόνο σε περιπτώσεις παραβίασης του δικαίου της ΕΕ από τις αρμόδιες αρχές. Στην περίπτωση αυτή, η «αρμόδια αρχή» για την Κύπρο είναι η ΕΚΚ και όχι ο FSO Κύπρου. 

[30] Η ESMA, μεταξύ άλλων, απηύθυνε απευθείας επιστολές στον FSO τον Ιανουάριο του 2016 και το 2017.

[31] Η ΕΑΚΑΑ έχει μόνο την εξουσία να κινήσει έρευνα σε σχέση με παράβαση των κανόνων χρηματοοικονομικής νομοθεσίας που απαριθμούνται στο άρθρο 1 παράγραφος 2 του κανονισμού ΕΑΚΑΑ.

[32] Στις 27 Μαρτίου 2018, η ESMA συμφώνησε να απαγορεύσει τα δυαδικά δικαιώματα προαίρεσης (binary options) και να περιορίσει τις συμβάσεις CFD για την προστασία των ιδιωτών επενδυτών: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma71-98-128_press_release_product_intervention.pdf 

[33] Οι αποφάσεις της ESMA έχουν δημοσιευθεί στην Επίσημη Εφημερίδα της ΕΕ (ΕΕ). Βλέπε: Απόφαση (ΕΕ) 2018/795 της ΕΑΚΑΑ, της 22ας Μαΐου 2018, ΕΕ L 136 της 1.6.2018, σ. 31 σχετικά με τα δυαδικά δικαιώματα προαίρεσης (binary options) και απόφαση (ΕΕ) 2018/796 της ΕΑΚΑΑ, της 22ας Μαΐου 2018, ΕΕ L 136 της 1.6.2018, σ. 50 σχετικά με τις συμβάσεις CFD.