Στρασβούργο, 5 Φεβρουαρίου 2007

Αξιότιμε κ. X,

Στις 23 Ιανουαρίου 2006, υποβάλατε καταγγελία στον Ευρωπαίο Διαμεσολαβητή εξ ονόματος της εταιρείας Υ σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο η Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων («OPOCE») χειρίστηκε τη σύμβαση που προέκυψε από πρόσκληση υποβολής προσφορών, η οποία συνάφθηκε με την εταιρεία Ζ, με την Υ ως υπεργολάβο.

Στις 16 Φεβρουαρίου 2006, διαβίβασα την καταγγελία στον γενικό διευθυντή της ΥΕΕΕΚ. Η ΥΕΕΕΚ απέστειλε τη γνώμη της σχετικά με την καταγγελία στις 24 Φεβρουαρίου 2006, στην οποία πρόσθεσε την παρατήρηση ότι ορισμένες από τις πληροφορίες που περιέχονται σε αυτήν ήταν εμπιστευτικές και δεν έπρεπε να διαβιβαστούν στον καταγγέλλοντα. Ως εκ τούτου, απέστειλα επιστολή στην ΥΕΕΕΚ στις 24 Μαρτίου 2006 εξηγώντας ότι η διαδικασία διεκπεραίωσης καταγγελιών, ιδίως το άρθρο 4 παράγραφος 4 των εκτελεστικών διατάξεων του Διαμεσολαβητή, απαιτεί από εμένα να διαβιβάσω τη γνώμη του θεσμικού οργάνου στον καταγγέλλοντα, καλώντας τον να υποβάλει παρατηρήσεις σχετικά με τη γνώμη. Ως εκ τούτου, ζήτησα από την ΥΕΕΕΚ να μου παράσχει μια εκδοχή της γνωμοδότησής της που θα μπορούσε να διαβιβαστεί στον καταγγέλλοντα.

Η ΥΕΕΕΚ απέστειλε νέα έκδοση της γνωμοδότησής της στις 7 Απριλίου 2006, την οποία σας διαβίβασα με πρόσκληση να διατυπώσετε παρατηρήσεις, εφόσον το επιθυμείτε. Δεν ελήφθησαν παρατηρήσεις από εσάς. Με έγγραφο της 24ης Απριλίου 2006, επέστρεψα στην ΥΕΕΕΚ την αρχική γνωμοδότησή της.

Σας γράφω τώρα για να σας ενημερώσω για τα αποτελέσματα των ερευνών που έχουν γίνει. Ζητώ συγγνώμη για το χρόνο που χρειάστηκε για να ασχοληθώ με την υπόθεσή σας.

Η ΚΑΤΗΓΟΡΙΑ

Τα σχετικά πραγματικά περιστατικά σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα μπορούν να συνοψιστούν ως εξής.

Στο πλαίσιο πρόσκλησης υποβολής προσφορών συνήφθη σύμβαση μεταξύ της εταιρείας Z και της ΥΕΕΕΚ (στο εξής: σύμβαση). Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η σύμβαση ανέφερε συγκεκριμένα ότι η Υ θα ενεργούσε ως υπεργολάβος της Ζ για την παράδοση εφαρμογών ΤΠ στην ΥΕΕΕΚ για λογαριασμό της Ζ. Η Ζ συνήψε σύμβαση υπεργολαβίας με την Υ (στο εξής: σύμβαση υπεργολαβίας).

Η πρώτη έκδοση της εφαρμογής ΤΠ που ανέπτυξε η Υ για τους σκοπούς της συμμόρφωσης με τη σύμβαση υπεργολαβίας δοκιμάστηκε από την Z και, σύμφωνα με την καταγγέλλουσα, κρίθηκε ικανοποιητική. Ωστόσο, όταν το σύστημα τέθηκε σε παραγωγή τον Απρίλιο του 2004, δεν λειτούργησε ακριβώς όπως θα έπρεπε. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, αυτό οφειλόταν στο περιβάλλον παραγωγής που έθεσε σε εφαρμογή ο Ζ. Μολονότι η κακή απόδοση του συστήματος οφειλόταν, πάντα σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, στον Ζ, ο τελευταίος αποφάσισε να καταγγείλει τη σύμβασή του με τον Υ, χωρίς να τηρήσει τις οικονομικές και συμβατικές υποχρεώσεις του. Η Υ ενημέρωσε σχετικά την Υ με επιστολή της 7ης Σεπτεμβρίου 2004, αναφερόμενη στην άρνηση της Ζ να εκπληρώσει τις συμβατικές της υποχρεώσεις έναντι της Υ και ζητώντας από την Υ να παρέμβει για τον λόγο ότι η Ζ δεν συμμορφωνόταν με τη σύμβαση με την ΥΥ (η οποία προέβλεπε ειδικά τη συμμετοχή της Υ).

Με έγγραφο της 16ης Σεπτεμβρίου 2004, η ΥΕΕΕΚ υποστήριξε ότι δεν ήταν σε θέση να σχολιάσει τυχόν δυσχέρειες που αντιμετώπιζε η Υ στις σχέσεις της με τον Ζ.

Με επιστολή της 17ης Σεπτεμβρίου 2004, η Υ απάντησε στην ΥΕΕΕΚ, υποστηρίζοντας ότι η προσφορά βάσει της οποίας ανατέθηκε η σύμβαση αξιολογήθηκε ως κοινή προσφορά μεταξύ της Ζ (ως κύριας εργολήπτριας) και της Υ (ως υπεργολάβου), ο δε τελευταίος προσδιορίστηκε ως αποκλειστικός τεχνολογικός εταίρος του ρόλου της Ζ. Η Υ ως τεχνολογικού εταίρου αξιολογήθηκε κατά την αξιολόγηση της κοινής προσφοράς. Η προσφορά κατακυρώθηκε στον Z αφού οι αξιολογητές έλαβαν υπόψη, μεταξύ άλλων, την τεχνική λύση που πρότεινε ο Y και τα βιογραφικά σημειώματα του προσωπικού του Y. Αναθέτοντας την προσφορά στον Z, η Υ ως τεχνολογικός εταίρος αποδέχθηκε σαφώς τον Υ, ρόλο ο οποίος αναφερόταν ρητώς στη σύμβαση μεταξύ της ΥΥ και του Ζ. Ως εκ τούτου, ο Ζ δεν είχε το δικαίωμα να διακόψει τη συνεργασία του με τον Υ και να τον αντικαταστήσει με άλλη εταιρεία ΤΠ η οποία δεν είχε λάβει άδεια ως τεχνολογικός εταίρος του Ζ στο πλαίσιο της διαδικασίας αξιολόγησης της προσφοράς. Η Υ κοινοποίησε τα επιχειρήματά της στην ΥΕΕΕΚ, η οποία αρνήθηκε να λάβει σαφή θέση. Περιορίστηκε να επισημάνει ότι δεν μπορούσε να παρέμβει στη συμβατική σχέση μεταξύ του Y και του Z.

Επιπλέον, η Υ ενημέρωσε την ΥΕΕΕΚ ότι η Ζ είχε αναθέσει με υπεργολαβία σημαντικό μέρος των σχετικών εργασιών σε ινδική εταιρεία. Δεδομένου ότι η Ινδία δεν είχε συνάψει διμερή συμφωνία με την ΕΕ στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, η Z, σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, παραβίασε τη νομοθεσία της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις και, ως εκ τούτου, η σύμβασή της με την ΥΕΕΕΚ θα πρέπει να καταγγελθεί με άμεση ισχύ. Η ΥΕΕΕΚ παρέλειψε να ενεργήσει, παρά το γεγονός ότι της παρασχέθηκαν συγκεκριμένα αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με το θέμα. Η συμπεριφορά της ΥΕΕΕΚ στο θέμα αυτό ήταν διαφορετική από εκείνη της Επιτροπής, η οποία, σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, ακύρωσε συμβάσεις όταν ένας εργολάβος αποφάσισε να απομακρύνει έναν υπεργολάβο.

Η άρνηση της ΥΕΕΕΚ να αναλάβει δράση παραβίασε τον Ευρωπαϊκό Κώδικα Ορθής Διοικητικής Συμπεριφοράς, και ιδίως το άρθρο 5 αυτού. Η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως παραβιάστηκε, δεδομένου ότι η διαφορετική μεταχείριση δεν δικαιολογούνταν από τα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης περιπτώσεως.

Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΥΕΕΕΚ παρέλειψε να ενεργήσει:

1. αυθαίρετη καταγγελία της σύμβασης της Z με την Y· και
2. Στη συνέχεια, η Z συνήψε σύμβαση με Ινδό προμηθευτή.

Προς επίρρωση των ισχυρισμών του, ο καταγγέλλων υποστήριξε, ειδικότερα, ότι i) η Z δεν είχε το δικαίωμα να τερματίσει τη συνεργασία της με την Y και/ή να αντικαταστήσει την Y με άλλη εταιρεία ΤΠ που δεν είχε εγκριθεί ως τεχνολογικός εταίρος της Z στο πλαίσιο της διαδικασίας αξιολόγησης των προσφορών της ΥΕΕΕΚ· και ii) ο Ζ παραβίασε τη νομοθεσία της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις αναθέτοντας με υπεργολαβία σημαντικό μέρος των σχετικών εργασιών σε ινδική εταιρεία.

Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΥΕΕΕΚ θα πρέπει να καλέσει την Ζ να αποκαταστήσει την υπεργολαβία της με την Υ ή, εάν αυτό δεν γίνει, η ΥΕΕΕΚ θα πρέπει να καταγγείλει τη σύμβασή της με την Ζ με άμεση ισχύ.

Η ΕΡΩΤΗΣΗ

Γνώμη της ΥΕΕΕΚ

Η γνώμη της ΥΕΕΕΚ μπορεί να συνοψιστεί ως εξής.

Η επιλεγείσα προσφορά στην επίμαχη πρόσκληση υποβολής προσφορών υποβλήθηκε από τον Z, με προτεινόμενους υπεργολάβους, αφενός, τον Y και, αφετέρου, την Q. Η σύμβαση με τον Z υπογράφηκε από την ΥΕΕΕΚ στις 23 Οκτωβρίου 2002. Στις 23 Αυγούστου 2004, η Z ενημέρωσε την ΥΕΕΕΚ ότι είχε καταγγείλει τη σύμβαση υπεργολαβίας που είχε συνάψει με την Υ.

Η θέση της ΥΕΕΕΚ σχετικά με το θέμα αυτό, η οποία κοινοποιήθηκε στην Υ με επιστολές της 16ης Σεπτεμβρίου, της 5ης Οκτωβρίου, της 3ης Δεκεμβρίου 2004 και της 23ης Ιανουαρίου 2006, παραμένει αμετάβλητη. Η προσφορά στη διαδικασία σύναψης της σύμβασης υποβλήθηκε από τον Ζ και η σύμβαση υπεγράφη μεταξύ της ΥΕΕΕΚ και του Ζ. Η ΥΕΕΕΚ δεν υποχρεούται να παρέμβει στο ζήτημα της καταγγελίας της συνεργασίας μεταξύ του Ζ και του Υ.

Η ΥΕΕΕΚ αντιλαμβάνεται ότι είναι δυνατή η αλλαγή υπεργολάβου κατά την εκτέλεση μιας σύμβασης χωρίς να παραβιάζεται η κοινοτική νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων. Το ζήτημα της υπεργολαβίας εξετάζεται στο άρθρο 14 της σύμβασης μεταξύ της ΥΕΕΕΚ και του Ζ. Το άρθρο 14 συνεπάγεται ότι εάν, κατά την εκτέλεση της σύμβασης, ο ανάδοχος επιθυμεί να συστήσει νέο υπεργολάβο ή να αναθέσει υπεργολαβικά καθήκοντα για τα οποία η υπεργολαβία δεν προβλεπόταν στην αρχική προσφορά, ο ανάδοχος απαιτεί τη ρητή εξουσιοδότηση της ΥΕΕΕΚ. Εάν δεν τηρηθεί η υποχρέωση αυτή, η αναθέτουσα αρχή έχει, σύμφωνα με το άρθρο 20 της σύμβασης, τη δυνατότητα - αλλά όχι την υποχρέωση - να καταγγείλει τη σύμβαση.

Η Q προτάθηκε ως ένας από τους υπεργολάβους στην αρχική προσφορά που υπέβαλε η Z ως απάντηση στην πρόσκληση υποβολής προσφορών. Η Q India Ltd είναι μέλος του ίδιου ομίλου εταιρειών με την Q και τη Z. Εάν η Q India Ltd εκτελεί εργασίες στο πλαίσιο της σύμβασης, μπορεί να το πράττει ως υπεργολάβος της Q. Τα καθήκοντα που έπρεπε να εκτελέσουν οι δύο υπεργολάβοι στην αρχική προσφορά ήταν αρκετά διαφορετικά. Η ΥΕΕΕΚ δεν διαθέτει πληροφορίες που να υποδηλώνουν ότι η Q India Ltd μπορεί να εκτελεί καθήκοντα τα οποία είχε αρχικά προταθεί να εκτελέσει η Υ στην αρχική προσφορά.

Σύμφωνα με το άρθρο 106 του κανονισμού (ΕΚ, Ευρατόμ) αριθ. 1605/2002 του Συμβουλίου, της 25ης Ιουνίου 2002, για τη θέσπιση του δημοσιονομικού κανονισμού που εφαρμόζεται στο γενικό προϋπολογισμό των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (1) («δημοσιονομικός κανονισμός»), «[η] συμμετοχή στις διαδικασίες υποβολής προσφορών είναι ανοικτή επί ίσοις όροις σε όλα τα φυσικά και νομικά πρόσωπα (...) σε τρίτη χώρα η οποία έχει συνάψει με τις Ευρωπαϊκές Κοινότητες ειδική συμφωνία στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, υπό τους όρους που καθορίζονται στην εν λόγω συμφωνία.» Καταρχάς, η διάταξη αυτή εφαρμόζεται τυπικά μόνο στους προσφέροντες/υποψηφίους (ή σε μεταγενέστερους αναδόχους), αλλά όχι στους υπεργολάβους. Αυτό σημαίνει ότι οι προσφέροντες που είναι εγκατεστημένοι σε τρίτες χώρες έχουν το δικαίωμα να συμμετέχουν σε διαδικασίες υποβολής προσφορών, εάν μια διεθνής συμφωνία στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων τους παρέχει το δικαίωμα να το πράξουν. Δεύτερον, το προαναφερθέν άρθρο δεν είναι εξαντλητικό. Ακόμη και στην περίπτωση που δεν υπάρχει τέτοια συμφωνία ή η συμφωνία δεν εφαρμόζεται στο συγκεκριμένο είδος συμβάσεων, τα κοινοτικά όργανα δεν υποχρεούνται να απορρίπτουν τις προσφορές που υποβάλλουν οι προσφέροντες από τις χώρες αυτές. Ένας μεμονωμένος υποψήφιος/προσφέρων μπορεί να γίνει δεκτός σε ad hoc βάση στην αντίστοιχη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Η θέση αυτή είναι σύμφωνη με τις οδηγίες εσωτερικής χρήσης του «Οδηγού για τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων στην Επιτροπή». Ως εκ τούτου, η ΥΕΕΕΚ θεωρεί ότι στην παρούσα υπόθεση δεν υπάρχει τίποτα που θα μπορούσε να συνιστά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης.

Η ΥΕΕΕΚ επισήμανε επίσης στον Διαμεσολαβητή ότι η Υ είχε αναφερθεί στην παρούσα υπόθεση στο πλαίσιο της διαδικασίας ενώπιον του Πρωτοδικείου και στο γεγονός ότι εκκρεμεί διαδικασία μεταξύ Ζ και Υ ενώπιον του «Tribunal d'arrondissement de Luxembourg» σχετικά με τη συμβατική τους σχέση.

Παρατηρήσεις του καταγγέλλοντος

Ο Διαμεσολαβητής κάλεσε τον καταγγέλλοντα να υποβάλει παρατηρήσεις σχετικά με τη γνώμη της ΥΕΕΕΚ. Ο καταγγέλλων δεν υπέβαλε παρατηρήσεις.

Η ΑΠΟΦΑΣΗ

1 Προκαταρκτική παρατήρηση

1.1 Προτού προβεί σε ανάλυση της ουσίας της παρούσας υποθέσεως, ο Ευρωπαίος Διαμεσολαβητής θεωρεί σκόπιμο να υπενθυμίσει ότι, κατά τη γνώμη του, η Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (στο εξής: Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων) επισήμανε ότι ο Y είχε αναφερθεί στην παρούσα υπόθεση στο πλαίσιο της διαδικασίας ενώπιον του Πρωτοδικείου και στο γεγονός ότι εκκρεμεί διαδικασία μεταξύ του Z και του Y ενώπιον του «Tribunal d'arrondissement de Luxembourg» σχετικά με τη συμβατική τους σχέση. Ο Διαμεσολαβητής σημειώνει ότι η ΥΕΕΕΚ δεν φαίνεται να αμφισβητεί το παραδεκτό της παρούσας καταγγελίας βάσει του άρθρου 195 της Συνθήκης ΕΚ, το οποίο εξουσιοδοτεί τον Διαμεσολαβητή να λαμβάνει καταγγελίες "(…) σχετικά με περιπτώσεις κακοδιοίκησης στο πλαίσιο της δράσης των κοινοτικών θεσμικών οργάνων ή οργανισμών (….), εκτός εάν τα καταγγελλόμενα γεγονότα αποτελούν ή έχουν αποτελέσει αντικείμενο δικαστικών διαδικασιών." Ο Διαμεσολαβητής θα ήθελε ωστόσο να επισημάνει ότι η υπόθεση ενώπιον του Πρωτοδικείου αποτελεί προσφυγή κατά της Υ που έχει ασκήσει ενώπιον του Δικαστηρίου όσον αφορά, συγκεκριμένα, τα τεχνικά κριτήρια αξιολόγησης σε άλλη πρόσκληση υποβολής προσφορών. Δεν αφορά τον επίμαχο με την υπό κρίση αιτίαση διαγωνισμό. Επομένως, η υπό κρίση υπόθεση δεν φαίνεται να αφορά τα ίδια πραγματικά περιστατικά τα οποία αφορά η υπό κρίση αιτίαση.

Εντούτοις, δεν αποκλείεται η υπόθεση της οποίας έχει επιληφθεί το αιτούν δικαστήριο στο Λουξεμβούργο, η οποία αφορά τη συμβατική σχέση μεταξύ του Z και του Y, να αφορά πραγματικά περιστατικά που προβάλλονται στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτιάσεως. Ωστόσο, ο Διαμεσολαβητής σημειώνει ότι τα γεγονότα αυτά είναι παρεμπίπτοντα, και όχι κεντρικά, σε σχέση με την παρούσα καταγγελία (η οποία αφορά ισχυρισμούς για κακοδιοίκηση από την ΥΕΕΕΚ). Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής δεν θεωρεί ότι συντρέχει λόγος αμφισβήτησης του παραδεκτού της παρούσας καταγγελίας βάσει των πληροφοριών που παρέσχε η ΥΕΕΕΚ στη γνωμοδότησή της σχετικά με τις εν εξελίξει δικαστικές διαδικασίες.

1.2 Όσον αφορά το επιχείρημα του καταγγέλλοντος ότι παραβιάστηκε η αρχή της ίσης μεταχείρισης, δεδομένου ότι η διαφορετική μεταχείριση δεν δικαιολογείται από τα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης περίπτωσης., σύμφωνα με το άρθρο 89 παράγραφος 1 του κανονισμού (ΕΚ, Ευρατόμ) αριθ. 1605/2002 του Συμβουλίου, της 25ης Ιουνίου 2002, για τη θέσπιση του δημοσιονομικού κανονισμού που εφαρμόζεται στο γενικό προϋπολογισμό των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (2) («δημοσιονομικός κανονισμός»), «[ό]λες οι δημόσιες συμβάσεις που χρηματοδοτούνται εν όλω ή εν μέρει από τον προϋπολογισμό τηρούν τις αρχές της διαφάνειας, της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων». Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί, ωστόσο, ότι, ακόμη και αν οι αρχές που ορίζονται στο άρθρο 89 παράγραφος 1 του δημοσιονομικού κανονισμού εφαρμόζονταν και στη συμβατική σχέση μεταξύ Ζ και Υ, ο καταγγέλλων δεν απέδειξε με ποιον τρόπο θεωρεί ότι παραβιάστηκε η αρχή της ίσης μεταχείρισης. Ως εκ τούτου, δεν υπάρχουν επαρκείς λόγοι για την περαιτέρω εξέταση αυτής της πτυχής της καταγγελίας.

2 Επί της φερομένης παραλείψεως της ΥΕΕΕΚ να ενεργήσει επί της καταγγελίας της συμβάσεως του Z

2.1 Η καταγγελία, η οποία υποβλήθηκε για λογαριασμό της Υ, αφορούσε τον τρόπο με τον οποίο η ΥΕΕΕΚ χειρίστηκε τη σύμβαση μεταξύ της ΥΕΕΕΚ και της Ζ (στο εξής: σύμβαση), η οποία προέκυψε από πρόσκληση υποβολής προσφορών. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η σύμβαση ανέφερε ότι η Υ θα συνήπτε σύμβαση υπεργολαβίας με την Z (η «υπεργολαβία»). Ωστόσο, η Ζ αποφάσισε να καταγγείλει τη σύμβαση υπεργολαβίας με την Υ. Η Υ ενημέρωσε σχετικά την ΥΥ, επικαλούμενη τη μη εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων της Ζ έναντι της Υ και ζητώντας από την ΥΥ να παρέμβει για τον λόγο ότι η Ζ δεν συμμορφώθηκε με τη σύμβαση με την ΥΥΥ (η οποία προέβλεπε ειδικά τη συμμετοχή της Υ). Ο Y υποστήριξε ότι η προσφορά βάσει της οποίας ανατέθηκε η σύμβαση αξιολογήθηκε ως κοινή προσφορά μεταξύ του Z (ως κύριου εργολάβου) και του Y (ως υπεργολάβου), ο οποίος προσδιορίστηκε ως αποκλειστικός τεχνολογικός εταίρος του Z. Ο ρόλος του Y ως τεχνολογικού εταίρου αξιολογήθηκε κατά την αξιολόγηση της κοινής προσφοράς. Η προσφορά κατακυρώθηκε στον Z αφού οι αξιολογητές έλαβαν υπόψη, μεταξύ άλλων, την τεχνική λύση που πρότεινε ο Y και τα βιογραφικά σημειώματα του προσωπικού του Y. Αναθέτοντας την προσφορά στον Z, η Υ ως τεχνολογικός εταίρος αποδέχθηκε σαφώς τον Υ, ρόλο ο οποίος αναφερόταν ρητώς στη σύμβαση μεταξύ της ΥΥ και του Ζ. Ως εκ τούτου, ο Ζ δεν είχε το δικαίωμα να διακόψει τη συνεργασία του με τον Υ και να τον αντικαταστήσει με άλλη εταιρεία ΤΠ η οποία δεν είχε λάβει άδεια ως τεχνολογικός εταίρος του Ζ στο πλαίσιο της διαδικασίας αξιολόγησης της προσφοράς. Η Υ κοινοποίησε τα επιχειρήματά της στην ΥΕΕΕΚ, η οποία αρνήθηκε να λάβει σαφή θέση. Περιορίστηκε να επισημάνει ότι δεν μπορούσε να παρέμβει στη συμβατική σχέση μεταξύ του Y και του Z.

2.2 Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΥΕΕΕΚ δεν ενήργησε μετά την αυθαίρετη καταγγελία της σύμβασής της με την Υ. Προς επίρρωση του ισχυρισμού του, ο καταγγέλλων υποστήριξε ειδικότερα ότι η Ζ δεν είχε το δικαίωμα να τερματίσει τη συνεργασία της με την Υ και/ή να αντικαταστήσει την Υ με άλλη εταιρεία ΤΠ που δεν είχε λάβει άδεια ως τεχνολογικός εταίρος της Ζ στο πλαίσιο της διαδικασίας αξιολόγησης των προσφορών της ΥΕΕΕΚ.

2.3 Η ΥΕΕΕΚ υποστήριξε ότι η επιλεγείσα προσφορά στην επίμαχη πρόσκληση υποβολής προσφορών υποβλήθηκε από τον Z, αφενός, με τον Y και, αφετέρου, με την Q, ως προτεινόμενους υπεργολάβους. Ως εκ τούτου, η προσφορά στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης υποβλήθηκε από τον Ζ και η σύμβαση υπεγράφη μεταξύ της ΥΕΕΕΚ και του Ζ. Στις 23 Αυγούστου 2004, ο Ζ ενημέρωσε την ΥΕΕΕΚ ότι είχε καταγγείλει τη σύμβαση υπεργολαβίας με τον Υ. Ωστόσο, η ΥΕΕΕΚ είναι της γνώμης ότι δεν είχε υποχρέωση να παρέμβει στο ζήτημα της καταγγελίας της συνεργασίας μεταξύ του Ζ και του Υ. Η ΥΕΕΕΚ αντιλαμβάνεται ότι είναι δυνατή η αλλαγή υπεργολάβου κατά την εκτέλεση της σύμβασης.

2.4 Το ζήτημα της υπεργολαβίας εξετάζεται στο άρθρο 14 της σύμβασης μεταξύ της ΥΕΕΕΚ και του Ζ. Ο Διαμεσολαβητής σημειώνει ότι το εν λόγω άρθρο ορίζει ότι κάθε υπεργολαβία υπόκειται σε προηγούμενη γραπτή συμφωνία του θεσμικού οργάνου. Το άρθρο 14 μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι εάν, κατά την εκτέλεση της σύμβασης, ο ανάδοχος επιθυμεί να συστήσει νέο υπεργολάβο ή να αναθέσει υπεργολαβικά καθήκοντα για τα οποία η υπεργολαβία δεν προβλεπόταν στην αρχική προσφορά, ο ανάδοχος απαιτεί τη ρητή εξουσιοδότηση της ΥΕΕΕΚ. Ωστόσο, ο Διαμεσολαβητής δεν βρίσκει τίποτα στο άρθρο 14 το οποίο να ορίζει συγκεκριμένα ότι η καταγγελία σύμβασης υπεργολαβίας υπόκειται σε προηγούμενη γραπτή συμφωνία. Συναφώς, δεν αποδείχθηκε ότι μπορεί να γίνει επίκληση του άρθρου 14 προκειμένου να απαιτηθεί από τον Ζ να λάβει την προηγούμενη γραπτή άδεια της ΥΕΕΕΚ προκειμένου να καταγγείλει υφιστάμενη σύμβαση υπεργολαβίας, όπως η σύμβαση υπεργολαβίας με τον Υ.

2.5 Είναι προφανές ότι το άρθρο 14 της σύμβασης μεταξύ της ΥΕΕΕΚ και της Z έχει εφαρμογή στον διορισμό νέου υπεργολάβου. Η προηγούμενη γραπτή συμφωνία της ΥΕΕΕΚ είναι πράγματι αναγκαία για κάθε τέτοιο διορισμό. Ωστόσο, η καταγγέλλουσα δεν απέδειξε σαφώς ότι η Z συνήψε πράγματι νέα σύμβαση υπεργολαβίας μετά την καταγγελία της σύμβασης υπεργολαβίας της με την Y. Πράγματι, από τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης προκύπτει ότι η Z στηρίχθηκε αντ’ αυτού σε δικούς της πόρους ή στον υπεργολάβο που είχε ήδη αναφερθεί στην προσφορά της Z (δηλαδή στην Q) για την εκτέλεση των καθηκόντων που εκτελούσε προηγουμένως η Y. Ως εκ τούτου, δεν αποδείχθηκε σαφώς ότι η Z δεν συμμορφώθηκε με το άρθρο 14 της σύμβασης.

2.6 Το άρθρο 20 της Σύμβασης ορίζει ότι η αναθέτουσα αρχή έχει τη δυνατότητα - αλλά όχι την υποχρέωση - να καταγγείλει τη Σύμβαση εάν ο ανάδοχος δεν εκπληρώσει οποιαδήποτε από τις συμβατικές του υποχρεώσεις. Επομένως, ακόμη και αν ο Ζ εισήγαγε νέο υπεργολάβο χωρίς προηγούμενη γραπτή συμφωνία της ΥΕΕΕΚ, ακόμη και αν το άρθρο 14 της σύμβασης ερμηνευόταν υπό την έννοια ότι η προηγούμενη γραπτή συμφωνία της ΥΕΕΕΚ ήταν αναγκαία για την καταγγελία της σύμβασης υπεργολαβίας με τον Υ, το άρθρο 20 της σύμβασης παρέχει στην ΥΕΕΕΚ ορισμένο περιθώριο διακριτικής ευχέρειας όσον αφορά την καταγγελία της σύμβασής της με τον Ζ.

2.7 Υπό τις συνθήκες αυτές, θα έπρεπε να καθοριστεί αν η ΥΕΕΕΚ άσκησε αυτό το περιθώριο εκτιμήσεως σύμφωνα με τις αρχές της χρηστής διοικήσεως. Σύμφωνα με τις αρχές της χρηστής διοίκησης, κατά την άσκηση διακριτικής ευχέρειας, ένα κοινοτικό όργανο ή οργανισμός πρέπει να είναι σε θέση να αιτιολογήσει τους λόγους για τους οποίους επιλέγει μια συγκεκριμένη επιλογή μεταξύ των διαφόρων διαθέσιμων επιλογών.

2.8 Μια αναθέτουσα αρχή θα μπορούσε να δικαιολογήσει τη χρήση της διακριτικής της ευχέρειας να μην καταγγείλει μια σύμβαση, εάν ο ανάδοχος ήταν, μεταξύ άλλων, σε θέση να συμμορφωθεί με την κύρια συμβατική υποχρέωσή του να παρέχει αγαθά ή υπηρεσίες στην αναθέτουσα αρχή, ακόμη και αν ο ανάδοχος διόρισε νέο υπεργολάβο (ή, αν υποτεθεί ότι το άρθρο 14 ερμηνεύεται διασταλτικά, παρά το γεγονός ότι ο ανάδοχος κατήγγειλε τη σύμβασή του με υφιστάμενο υπεργολάβο). Όσον αφορά την υπό κρίση υπόθεση, από έγγραφο που απέστειλε ο Ζ στην ΥΕΕΕΚ στις 20 Αυγούστου 2004 προκύπτει ότι η Ζ ήταν σε θέση να εκτελέσει τα καθήκοντα που εκτελούσε προηγουμένως η Υ. Ως εκ τούτου, φαίνεται ότι η ΥΕΕΕΚ τήρησε τις αρχές της χρηστής διοικήσεως όταν, υπό τις περιστάσεις αυτές, άσκησε το περιθώριο εκτιμήσεως που διέθετε και αποφάσισε να μην καταγγείλει τη σύμβαση με τον Ζ.

2.9 Με βάση τα ανωτέρω, ο Διαμεσολαβητής δεν διαπιστώνει κακοδιοίκηση από την ΥΕΕΕΚ επειδή δεν ενήργησε μετά τη λήξη της σύμβασης του Ζ με τον Υ.

3 Επί της φερομένης παραλείψεως της ΥΕΕΕΚ να ενεργήσει λόγω της εκ μέρους της Ζ συνάψεως συμβάσεως με Ινδό προμηθευτή

3.1 Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, η Z ανέθεσε υπεργολαβικά σημαντικό μέρος των εργασιών που αφορούσε η σύμβαση με την ΥΕΕΕΚ σε ινδική εταιρεία. Δεδομένου ότι η Ινδία δεν έχει συνάψει διμερή συμφωνία με την ΕΕ στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, η Z, σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, παραβίασε τη νομοθεσία της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις και, ως εκ τούτου, η σύμβασή της με την ΥΕΕΕΚ θα πρέπει να καταγγελθεί με άμεση ισχύ. Η ΥΕΕΕΚ παρέλειψε να ενεργήσει, παρά το γεγονός ότι της παρασχέθηκαν συγκεκριμένα αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με το θέμα.

3.2 Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΥΕΕΕΚ δεν ενήργησε με βάση το γεγονός ότι η Z είχε συνάψει σύμβαση με ινδό προμηθευτή. Προς επίρρωση του ισχυρισμού του, ο καταγγέλλων υποστήριξε ειδικότερα ότι ο Ζ παραβίασε τη νομοθεσία της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις αναθέτοντας με υπεργολαβία σημαντικό μέρος των σχετικών εργασιών σε ινδική εταιρεία.

3.3 Η ΥΕΕΕΚ υποστήριξε ότι η Q προτάθηκε ως ένας από τους υπεργολάβους στην αρχική προσφορά που υπέβαλε η Z ως απάντηση στην επίμαχη πρόσκληση υποβολής προσφορών. Η Q India Ltd είναι μέλος του ίδιου ομίλου εταιρειών με την Q και τη Z. Εάν η Q India Ltd εκτελεί εργασίες στο πλαίσιο της σύμβασης, μπορεί να το πράττει ως υπεργολάβος της Q. Η OPOCE δεν διαθέτει πληροφορίες που να υποδηλώνουν ότι η Q India Ltd μπορεί να εκτελεί εργασίες που είχαν αρχικά προταθεί να εκτελεστούν από την Y στην αρχική προσφορά. Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 106 του δημοσιονομικού κανονισμού, «[η] συμμετοχή σε διαδικασίες υποβολής προσφορών είναι ανοικτή επί ίσοις όροις σε όλα τα φυσικά και νομικά πρόσωπα (...) σε τρίτη χώρα η οποία έχει συνάψει με τις Ευρωπαϊκές Κοινότητες ειδική συμφωνία στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων υπό τους όρους που προβλέπονται στην εν λόγω συμφωνία.» Καταρχάς, η διάταξη αυτή εφαρμόζεται τυπικά μόνο στους προσφέροντες/υποψήφιους (ή σε μεταγενέστερους αναδόχους), αλλά όχι στους υπεργολάβους. Αυτό σημαίνει ότι οι προσφέροντες που είναι εγκατεστημένοι σε τρίτες χώρες έχουν το δικαίωμα να συμμετέχουν σε διαδικασίες υποβολής προσφορών, εάν μια διεθνής συμφωνία στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων τους παρέχει το δικαίωμα να το πράξουν. Δεύτερον, το προαναφερθέν άρθρο δεν είναι εξαντλητικό. Ακόμη και στην περίπτωση που δεν υπάρχει τέτοια συμφωνία ή η συμφωνία δεν εφαρμόζεται στο συγκεκριμένο είδος συμβάσεων, τα κοινοτικά όργανα δεν υποχρεούνται να απορρίπτουν τις προσφορές που υποβάλλουν οι προσφέροντες από τις χώρες αυτές. Ένας μεμονωμένος υποψήφιος/προσφέρων μπορεί να γίνει δεκτός σε ad hoc βάση στην αντίστοιχη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Η θέση αυτή είναι σύμφωνη με τις οδηγίες εσωτερικής χρήσης του «Οδηγού για τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων στην Επιτροπή». Ως εκ τούτου, η ΥΕΕΕΚ θεωρεί ότι στην παρούσα υπόθεση δεν υπάρχει τίποτα που θα μπορούσε να συνιστά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης.

3.4 Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί εύλογη τη θέση της ΥΕΕΕΚ ότι οι διατάξεις του δημοσιονομικού κανονισμού σχετικά με τη συμμετοχή σε διαδικασίες υποβολής προσφορών φυσικών και νομικών προσώπων εκτός ΕΕ ισχύουν για τους προσφέροντες και τους μεταγενέστερους αναδόχους, αλλά όχι για τους υπεργολάβους. Ο Διαμεσολαβητής σημειώνει επίσης ότι ο καταγγέλλων δεν εξήγησε λεπτομερέστερα ποια νομοθεσία της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις θεωρεί ότι παραβίασε ο Ζ εν προκειμένω. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής δεν διαπιστώνει κακοδιοίκηση από την ΥΕΕΕΚ επειδή δεν ενήργησε με βάση τη σύμβαση της Ζ με ινδό προμηθευτή.

4 Ο ισχυρισμός του καταγγέλλοντος

4.1 Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η ΥΕΕΕΚ θα πρέπει να καλέσει την Ζ να αποκαταστήσει τη σύμβασή της υπεργολαβίας με την Υ ή, εάν αυτό δεν γίνει, η ΥΕΕΕΚ θα πρέπει να καταγγείλει τη σύμβασή της με την Ζ με άμεση ισχύ.

4.2 Λαμβανομένων υπόψη των διαπιστώσεων περί μη ύπαρξης κακοδιοίκησης στα σημεία 2.9 και 3.4 ανωτέρω, ο Διαμεσολαβητής κρίνει ότι δεν συντρέχει λόγος να δώσει περαιτέρω συνέχεια στον ισχυρισμό του καταγγέλλοντος.

5 Συμπέρασμα

Βάσει των ερευνών του Διαμεσολαβητή σχετικά με την εν λόγω καταγγελία, φαίνεται ότι δεν υπήρξε κακοδιοίκηση από την ΥΕΕΕΚ. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής περατώνει την υπόθεση.

Ο Γενικός Διευθυντής της ΥΕΕΕΚ θα ενημερωθεί επίσης για την απόφαση αυτή.

Με εκτίμηση,

 

Π. Νικηφόρος ΔΙΑΜΑΝΔΟΥΡΟΣ

---

(1) ΕΕ 2002, L 248, σ. 1.

(2) ΕΕ 2002, L 248, σ. 1.