Decision du Médiateur européen clôturant son enquête sur la plainte 3139/2007/RT contre l'Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États Membres de l'Union européenne (FRONTEX)

CONTEXTE DE LA PLAINTE

1.         Le plaignant est une société privée basée à Luxembourg. En collaboration avec une entreprise partenaire basée en Pologne, il a répondu à un appel d'offres lancé par Frontex dans le domaine des services informatiques, du matériel informatique et des licences logicielles. Il a présenté une offre pour le lot n° 5 de l'appel d'offres susmentionné, qui consistait en la prestation de services informatiques dans le domaine de la gouvernance informatique et de la sécurité de l'information.

2.         Conformément a l'avis de marché, au moment de soumettre son offre, «le soumissionnaire doit être en possession d'une habilitation de sécurité en cours de validité («habilitation de sécurité d'installation», HSI) pour la société dans son ensemble, délivrée par l'Autorité nationale de sécurité». La possession de cette habilitation devait être prouvée en fournissant «une copie d'une HSI en cours de validité pour la société dans son ensemble ou une déclaration du soumissionnaire en attestant, si la copie ne peut être produite en raison des dispositions juridiques du pays concerné.»

3.         Le plaignant a présenté son offre pour l'appel d'offres susmentionné et a informé Frontex qu'il n'était pas en possession d'une HSI. Il a expliqué à cet égard que le droit luxembourgeois «ne prévoit pas la délivrance d'une HSI à la demande d'une entité privée». Il a également déclaré qu'en vue de répondre à l'appel d'offres, il avait contacté les autorités luxembourgeoises qui l'ont informée que «conformément aux règlements applicables de la Commission européenne, dans l'éventualité de l'attribution du marché [au plaignant], Frontex devra demander à l'Autorité nationale de sécurité du Luxembourg de confirmer que [le plaignant] détient une HSI en cours de validité et (...) cette demande officielle de confirmation permettra à l'Autorité nationale de sécurité du Luxembourg d'engager la procédure d'habilitation de sécurité requise.»

4.         Frontex a rejeté l'offre du plaignant en justifiant sa décision. Le plaignant n'étant pas d'accord avec la position de Frontex, il a contacté le Médiateur le 11 décembre 2007.

L'OBJET DE L'ENQUÊTE

5.         Dans sa plainte initiale adressée au Médiateur, le plaignant a soumis les allégations et les demandes suivantes:

Allégations:

1. Frontex a indûment justifié son rejet de l'offre du plaignant en (i) déclarant que le plaignant ne disposait pas de la «capacité professionnelle» requise parce qu'il n'était pas à même de produire une HSI, et, parallèlement, en (ii) faisant référence au retard susceptible d'entacher l'exécution du marché si Frontex attribuait le marché au plaignant et que celui-ci devait attendre que les autorités luxembourgeoises lui délivrent une HSI.
2. Le critère de sélection du marché exigeant des soumissionnaires qu'ils soient en possession d'une HSI en cours de validité afin de prouver leur capacité professionnelle était discriminatoire à l'égard des entreprises luxembourgeoises parce que selon le droit luxembourgeois, celles-ci ne pouvaient pas se voir délivrer une HSI tant qu'une entité publique (y compris les institutions européennes) ne leur avait pas attribué le marché. Selon le plaignant, au Luxembourg, seule une entité publique peut engager la procédure de délivrance d'une HSI à une entité privée.

Demandes:

1. Frontex doit réévaluer l'offre du plaignant.
2. À défaut, Frontex doit annuler l'appel d'offres et les contrats attribués et publier un nouvel appel d'offres offrant les mêmes conditions d'accès au marché à tous les soumissionnaires, y compris les sociétés luxembourgeoises.

L'ENQUÊTE

6.         Le 13 mai 2008, Frontex a transmis son avis, rédigé en anglais. Le 11 juin 2008, elle a fourni une traduction de son avis en français, laquelle a été transmise au plaignant, qui a été invité à faire part de ses observations. Le plaignant a présenté ses observations le 4 août 2008.

ANALYSE ET CONCLUSIONS DU MÉDIATEUR

A. Allégation concernant la justification non appropriée de la décision du rejet de l'offre du plaignant

Arguments présentés au Médiateur

7.         Le plaignant a affirmé que Frontex a indûment justifié la décision de rejet de son offre. D'une part, Frontex a déclaré que la plaignant ne disposait pas de la «capacité professionnelle» requise parce qu'il ne pouvait pas produire une HSI. D'autre part, Frontex a affirmé que l'exécution du marché aurait pu connaître des retards si Frontex avait attribué le marché au plaignant et que celui-ci avait dû attendre que les autorités luxembourgeoises lui délivrent une HSI.

8.         Le plaignant a contesté que le fait d'exiger des soumissionnaires qu'ils disposent d'une HSI lorsqu'ils prennent part à une procédure de passation de marchés soit l'instrument approprié pour apprécier leur capacité technique et leur expérience. Il a souligné qu'il avait travaillé sur un certain nombre de projets au sein des institutions et organes européens et internationaux, tels que l'Agence européenne des chemins de fer et l'OTAN (elle a présenté des références en la matière). Il a également déclaré que les membres de son personnel impliqués dans les projets susmentionnés disposent d'une habilitation de sécurité du personnel, mais que la société dans son ensemble ne dispose pas d'une HSI. Cela ne signifie cependant pas que la société en tant que telle n'a pas la capacité professionnelle. De surcroît, son partenaire polonais dans le consortium dispose d'une HSI en cours de validité.

9.         Dans l'avis qu'elle a rendu, Frontex a indiqué que l'exigence d'être en possession d'une HSI devait être interprétée à la lumière de la condition de capacité technique qui exige au moins trois années d'expérience dans la matière considérée. Le soumissionnaire à qui le marche est attribué est chargé de la gestion informatique de documents classifiés et par conséquent, est tenu d'être en possession d'une HSI préalablement délivrée par une autorité compétente de l'État membre concerné. Une HSI attestait de l'expérience pertinente pour Frontex, et, compte tenu du développement extrêmement rapide du secteur informatique, devait être récente.

10.      Frontex a également estimé que des références attestant de l'expérience professionnelle ne peuvent pas être considérées comme étant équivalentes à une HSI, qui est délivrée par les autorités nationales compétentes, conformément à leurs procédures particulières. Selon l'avis de marché, il convenait de fournir une copie d'une HSI en cours de validité pour chaque société membre du consortium.

11.      Frontex a souligné que, même si le plaignant pouvait se voir délivrer une HSI ultérieurement, l'appel d'offres mentionnait que les activités du soumissionnaire à qui le marche est attribué démarreraient au mois d'octobre 2007. Par conséquent, la procédure de délivrance d'une HSI au plaignant aurait entraîné des retards pour Frontex. En outre, il fallait tenir compte de la possibilité que les autorités luxembourgeoises refusent de délivrer une HSI au plaignant.

Appréciation du Médiateur

12.      L'allégation comporte deux aspects: tout d'abord, déterminer si la condition que le soumissionnaire soit en possession d'une HSI en cours de validité au moment de présenter son offre était réellement nécessaire, s'il pouvait prouver par d'autres moyens, par exemple en donnant des références, qu'il avait la capacité technique pour délivrer les services recherchés par Frontex, et ensuite, déterminer si le raisonnement avancé par Frontex pour justifier son rejet de l'offre de la plaignant était fondé.

13.      Au titre de l'article 97 du règlement financier[1], il incombe aux institutions communautaires, c.-à-d. au pouvoir adjudicateur, d'établir les critères de sélection permettant d'évaluer les capacités des soumissionnaires. Toutefois, ces critères doivent être préalablement définis, clairement précisés dans l'appel d'offres et, au titre de l'article 135 des modalités d'exécution[2], non discriminatoires.

14.      Dans la présente affaire, l'une des conditions de l'adjudication était que les candidats soient en possession d'une HSI en cours de validité au moment de soumettre leur offre. Cette exigence était clairement mentionnée dans l'avis de marché et le plaignant en a été dûment informé.

15.      Dans l'avis qu'elle a rendu sur la plainte, Frontex a mis en évidence que ses activités portent sur la protection des frontières extérieures de l'UE. C'est pour cette raison que Frontex voulait s'assurer que le soumissionnaire concerné était en mesure de travailler avec des informations classifiées. Frontex a estimé que la capacité professionnelle requise devait être prouvée sur la base d'une HSI en cours de validité et non pas sur la base d'autres documents, tels que des références.

16.      Selon le Médiateur, cette justification est fondée.

17.      Le Médiateur estime qu'en exigeant des soumissionnaires qu'ils soient en possession d'une HSI, Frontex n'a pas excédé son large pouvoir d'appréciation pour fixer les conditions évaluant les capacités des soumissionnaires. De surcroît, Frontex a fourni une justification raisonnable de cette condition. Partant, le Médiateur estime qu'il n'y a pas eu de mauvaise administration en ce qui concerne le premier aspect de la présente allégation.

18.      Dans ses lettres à Frontex, le plaignant a objecté que Frontex aurait pu d'abord lui attribuer le marché et engager ensuite la procédure de délivrance d'une HSI auprès des autorités luxembourgeoises. Dans ses réponses, Frontex a déclaré que si une HSI avait été délivrée après la soumission de l'offre du plaignant (et après la signature du marché), l'exécution du contrat aurait connu des retards. Le Médiateur perçoit la déclaration de Frontex comme étant une raison supplémentaire donnée en réponse à l'argument susmentionné du plaignant.

19.      La présentation de ces raisons supplémentaires par Frontex ne signifie pas que son raisonnement était non fondé, mais plutôt que Frontex a cherché à prendre position sur la totalité des arguments présentés par le plaignant.

20.      À la lumière de ce qui précède, le Médiateur estime qu'il n'y a pas eu non plus de mauvaise administration en rapport avec cet aspect de la présente allégation.

B. Allégation de discrimination

Arguments présentés au Médiateur

21.      Le plaignant a avancé que la condition de l'adjudication exigeant des soumissionnaires qu'ils soient en possession d'une HSI en cours de validité afin de prouver leur capacité professionnelle était discriminatoire à l'égard des entreprises luxembourgeoises. En effet, le droit luxembourgeois ne les autorisait pas à obtenir une HSI avant que le marché ne leur ait été attribué par l'entité publique. Selon le plaignant, seules les entités publiques luxembourgeoises pouvaient engager la procédure de délivrance d'une HSI à une entité privée. Ce fait entrave l'acquisition d'une HSI au Luxembourg.

22.      Le plaignant a également fait référence à la décision n° 2006/548/CE[3] de la Commission et à la décision n° 2005/952/CE[4] du Conseil, concernant les règlements de sécurité internes relatifs au traitement de documents européens contenant des informations sensibles. Ces décisions prévoient que les soumissionnaires faisant une offre pour des marchés publics impliquant le traitement de documents sensibles doivent être en possession d'une HSI en cours de validité. Le plaignant a estimé que, selon ce règlement, la Commission peut engager des procédures auprès des autorités nationales afin d'obtenir des HSI. Frontex n'a pas agi en ce sens dans son cas. Le plaignant affirme également qu'en raison de la condition exigeant la possession d'une HSI, Frontex exigeait de facto des soumissionnaires luxembourgeois qu'ils se soient vu préalablement attribuer un marché par une entité publique, remplissant dès lors les conditions d'obtention d'une HSI au Luxembourg. D'après le plaignant, Frontex aurait agi, par conséquent, de façon discriminatoire à l'égard des soumissionnaires luxembourgeois auxquels un tel marché n'avait pas été attribué.

23.      Dans l'avis qu'elle a rendu, Frontex a d'abord expliqué qu'elle n'appliquait pas les règlements internes de la Commission et du Conseil mais son propre règlement, adopté par le directeur exécutif de Frontex le 1^er mars 2006. Ce règlement ne contient aucune obligation à la charge de Frontex d'engager des procédures auprès des autorités nationales relatives à la délivrance d'une HSI. À supposer que les décisions de la Commission et du Conseil susmentionnées aient été applicables, Frontex ne partageait pas l'interprétation qu'en a fait le plaignant. Selon Frontex, la Commission et le Conseil ne peuvent que demander aux autorités nationales la confirmation qu'une HSI a déjà été délivrée, et non pas engager réellement les procédures. Frontex a expliqué qu'avant même d'engager une procédure négociée pour un contrat classifié, les institutions sont tenues de vérifier si les entreprises sont titulaires d'une HSI en cours de validité. En outre, elle a expliqué que l'exigence d'être en possession d'une HSI en cours de validité s'appliquait à tous les soumissionnaires de la même manière.

Appréciation du Médiateur

24.      Comme mentionné au paragraphe 13 ci-dessus, le pouvoir adjudicateur dispose d'une large marge d'appréciation pour fixer les conditions d'évaluation des capacités des soumissionnaires. Toutefois, ces conditions doivent être préalablement définies, clairement précisées dans l'appel d'offres et non discriminatoires.

25.      Sur la base des preuves présentées par la plaignant dans la présente affaire, il n'est pas exclu que la procédure nationale à suivre au Luxembourg pour obtenir une HSI soit complexe. Cependant, le fait que seules les entreprises ayant un contrat avec des autorités publiques peuvent se voir délivrer une HSI ne signifie pas nécessairement que la procédure de délivrance d'une HSI soit plus complexe ou plus difficile au Luxembourg que dans d'autres États membres.

26.      Le Médiateur rappelle toutefois qu'au titre l'article 195 CE, son mandat ne l'autorise pas à évaluer les activités des administrations nationales. Cette tâche incombe aux médiateurs nationaux respectifs.

27.      Partant le Médiateur limitera son analyse au fait de déterminer si la condition fixée par Frontex exigeant des soumissionnaires qu'ils soient titulaires d'une HSI en cours de validité était discriminatoire à l'égard des entreprises luxembourgeoises qui, pour obtenir une HSI, devaient suivre des procédures nationales plus complexes que celles que les entreprises doivent suivre dans d'autres États membres. Le Médiateur comprend que la plaignant a estimé qu'en introduisant la condition d'être en possession d'une HSI, Frontex n'avait pas respecté l'égalité des chances de la totalité des soumissionnaires et qu'elle avait par conséquent enfreint le principe d'égalité de traitement entre eux.

28.      Conformément à la jurisprudence constante des juridictions communautaires, le principe d'égalité de traitement exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale[5]. Dans le domaine des marchés publics, le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires revêt une importance particulièrement marquée. Il ressort de la jurisprudence constante que le pouvoir adjudicateur est tenu de respecter le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires[6]. De même, la jurisprudence indique clairement que tous les soumissionnaires doivent avoir les mêmes chances lorsqu'ils formulent leurs offres[7].

29.      Toutefois, le Médiateur rappelle que le fait que certains soumissionnaires potentiels puissent rencontrer plus de difficultés que d'autres à se conformer à certaines des conditions d'accès à un appel d'offres ne signifie pas nécessairement qu'il y a eu infraction au principe d'égalité. La publication d'un appel d'offres vise justement à sélectionner la meilleure offre parmi celles présentées par les soumissionnaires répondant aux conditions d'accès requises. Le fait que certains soumissionnaires ne possèdent pas les qualifications nécessaires ne signifie pas nécessairement qu'ils font l'objet de discrimination. Le Médiateur a déjà conclu au paragraphe 17 ci-dessus que la condition en question était fondée et qu'elle ne constituait pas une exigence disproportionnée.

30.      En ce qui concerne l'allégation de discrimination générale à l'encontre des entreprises basées au Luxembourg, le Médiateur souligne que le plaignant n'a pas contesté le fait que d'autres entreprises luxembourgeoises aient pu avoir un marché avec les autorités publiques et aient pu dès lors obtenir une HSI. Ces entreprises auraient respecté la condition d'accès contestée dans le présent appel d'offres. Le fait que le plaignant ne disposait pas d'un tel marché, et qu'il ne pouvait donc pas demander qu'une HSI lui soit délivrée, le place dans une situation différente de celle des autres entreprises luxembourgeoises titulaires d'une HSI. Le plaignant n'a donc pas établi que Frontex est responsable d'une discrimination générale à l'égard des entreprises luxembourgeoises.

31.      En outre, même si les soumissionnaires soumis à des règles nationales fixant des procédures d'obtention d'une HSI moins complexes ont un avantage comparatif par rapport aux soumissionnaires soumis à des règles nationales fixant des procédures plus complexes, cet avantage résulte de la législation et des procédures nationales. Il n'est, dès lors, pas la conséquence des pratiques de Frontex, mais constitue plutôt un avantage de facto inhérent, à l'instar de nombreuses autres facilités pouvant surgir dès lors que les soumissionnaires proviennent d'États membres différents.

 32.     Le Médiateur ne considère pas que le principe d'égalité des chances de l'ensemble des soumissionnaires lorsqu'ils présentent leurs offres devrait entraîner l'obligation pour Frontex de supprimer les avantages comparatifs potentiels en renonçant à la condition d'être en possession d'une HSI.

33.      Qui plus est, et comme Frontex l'a à juste titre signalé dans sa réponse à la présente allégation, l'exigence d'être en possession d'une HSI était clairement mentionnée dans l'appel d'offres et s'appliquait de la même manière à tous les soumissionnaires.

34.      Eu égard à ce qui précède, le Médiateur conclut que le plaignant n'a pas fourni de preuves démontrant que l'exigence d'être en possession d'une HSI était discriminatoire à l'égard des entreprises luxembourgeoises. Par conséquent, le Médiateur estime qu'il n'y a pas eu de mauvaise administration liée à cet aspect de la plainte.

C. Les demandes du plaignant

35.      Le plaignant a affirmé que Frontex devait réévaluer son offre. À défaut, elle a avancé que Frontex devait annuler l'appel d'offres et les contrats attribués, et publier un nouvel appel d'offres offrant les mêmes conditions d'accès à tous les soumissionnaires, y compris les entreprises luxembourgeoises.

36.      Au vu des conclusions mentionnées aux paragraphes 18 et 34 ci-dessus, le Médiateur conclut qu'il n'y a pas lieu de donner suite à la plainte.

D. Conclusions

L'enquête menée sur cette plainte n'a pas révélé de mauvaise administration.

Le plaignant et Frontex seront informés de cette décision.

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Fait à Strasbourg le 10 décembre 2008

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[1]     Règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil du 25 juin 2002 portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes, JO 2002 L 248, p. 1.

[2]     Règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 de la Commission du 23 décembre 2002 établissant les modalités d'exécution du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes, JO 2002 L 357, p. 1.

[3]     Décision de la Commission du 2 août 2006 modifiant la décision 2001/844/CE, CECA, Euratom, JO 2006 L 215, p. 38.

[4]     Décision du Conseil du 20 décembre 2005 modifiant la décision 2001/264/CE adoptant le règlement de sécurité du Conseil 2005/953/CE, JO 2005 L 346, p. 18.

[5]     Affaire C-106/83 Sermide, [1984] ECR 4209, paragraphe 28.

[6]     Affaires C-285/99 Impresa Lombardini, C-286/99 Mantovani [2001] ECR I-9233, paragraphe 37 et C‑315/01 GAT, [2003] ECR I-6351, paragraphe 73.

[7]     Affaire C-87/94 Commission contre Belgique, [1996] ECR I-2043, paragraphe 45.