Thematisches Papier [i]

A. Einführung

Die Organe und Einrichtungen der EU nutzen „Ausschreibungen“, um über die Zuweisung von Mitteln für Projekte im Rahmen von EU-Programmen sowie für den Erwerb von Dienstleistungen, Bauleistungen und Waren für interne Zwecke zu entscheiden. Die Organe und Einrichtungen der EU überwachen auch Ausschreibungsverfahren, die von externen Akteuren durchgeführt werden, die für EU-Programme zuständig sind, d. h. indirekt von den Organen oder Einrichtungen der EU verwaltet werden [1]. Dies gilt insbesondere im Bereich des auswärtigen Handelns der EU.

Wie im ersten Korruptionsbekämpfungsbericht der EU [2] dargelegt, ist die Vergabe öffentlicher Aufträge aufgrund des Umfangs der betreffenden Finanzströme einem erheblichen Korruptionsrisiko ausgesetzt. Die Integrität bei der Verwaltung öffentlicher Ausschreibungen ist daher von wesentlicher Bedeutung, um das Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger in die Tätigkeiten der EU-Organe zu erhalten.

Der Europäische Bürgerbeauftragte ist das einzige Kontrollorgan außerhalb des Rechtssystems für Wirtschaftsbeteiligte, die der Ansicht sind, dass sie von den EU-Organen ungerecht behandelt wurden. Zu den Fragen, die regelmäßig in Beschwerden an den Bürgerbeauftragten aufgeworfen werden, gehören die angebliche Ungleichbehandlung von Bietern, das Auftreten von Interessenkonflikten, an denen diejenigen beteiligt sind, die mit der Bewertung von Angeboten beauftragt sind, und Transparenzmängel.

In diesem Papier wird die Rolle der EO bei Beschwerden im Zusammenhang mit Ausschreibungen erörtert, wobei der Schwerpunkt auf der Zuschlagsphase liegt. Darin werden der Rechtsrahmen, die „Ombudsprudenz“[3] und der Beitrag der EO in diesem Bereich dargelegt.

B. Rechtsrahmen und „Ombudsprudenz“

Der Rechtsrahmen

Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge müssen die EU-Organe die einschlägigen Bestimmungen der Verträge, die allgemeinen Grundsätze des EU-Rechts und die Charta der Grundrechte einhalten. Für die aus dem Gesamthaushaltsplan finanzierten EU-Organe sind die Vergabevorschriften in der „Haushaltsordnung“ der EU und einer weiteren delegierten Verordnung [4] festgelegt. Die Europäische Zentralbank und die Europäische Investitionsbank fallen nicht in den Anwendungsbereich der Haushaltsordnung und wenden ihre eigenen Vergabevorschriften an [5].

Die allgemeinen Grundsätze des öffentlichen Auftragswesens sind Gleichbehandlung der Bieter, Transparenz, Verhältnismäßigkeit und Nichtdiskriminierung. Die Organe und Einrichtungen der EU sind ferner verpflichtet, für einen breiten Wettbewerb zu sorgen und den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung anzuwenden, der effiziente und wirksame öffentliche Ausgaben voraussetzt.

Die Ombudsprudenz

Die EO erließ zwischen 2008 und 2016 rund 70 Entscheidungen über Beschwerden im Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Aufträge. Die meisten dieser Beschlüsse (38 Fälle) betrafen Beschaffungstätigkeiten außerhalb der EU, an denen häufig EU-Delegationen beteiligt waren. Viele Beschwerden stützten sich auf die Behauptung, dass das betreffende Organ die in der Haushaltsordnung dargelegten EU-Vergabegrundsätze nicht eingehalten habe; in einigen ging es um das Recht auf Zugang zu Dokumenten; und andere betrafen mögliche Verstöße gegen die Grundsätze der guten Verwaltung, wie z. B. die Pflicht zur Erläuterung von Entscheidungen und das „Recht auf Anhörung“.

Die EO ist der Auffassung, dass die Organe und Einrichtungen der EU bei der direkten Verwaltung der Vergabeverfahren nicht nur angemessene Standards anwenden müssen, sondern auch verpflichtet sind, die ordnungsgemäße Verwaltung der in Drittländern ausgegebenen EU-Mittel sicherzustellen, insbesondere in Ländern, in denen die Rechtsstaatlichkeit möglicherweise nicht so weit fortgeschritten ist [6].

Wenn Beschwerden Hinweise auf möglicherweise falsche Erklärungen und/oder Betrugsverdacht enthalten, ist die EO verpflichtet, das Europäische Amt für Betrugsbekämpfung (OLAF) zu benachrichtigen [7].

1. Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung von Bietern

Die EO hat sich mit verschiedenen Beschwerden über die Definition und Auslegung der in den Ausschreibungen festgelegten Kriterien befasst. Behörden können bei der Bewertung von Angeboten unterschiedliche Kriterien anwenden, in der Regel für die Festlegung von Kosten- und technischen Spezifikationen, aber auch in Bezug auf Sozial- und Umweltstandards. Sie verfügen auch über einen weiten Ermessensspielraum bei der Bestimmung der Gewichtung, die sie den einzelnen Kriterien zuweisen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung bedeutet, dass die Bieter gleiche Wettbewerbsbedingungen sowohl für die Formulierung ihrer Angebote als auch für die Bewertung ihrer Angebote durch den öffentlichen Auftraggeber haben müssen [8].

Der Grundsatz der Gleichbehandlung gilt für die Informationen, die potenziellen Bietern erteilt werden. In der Sache 277/2008/IP wies die EO darauf hin, dass es „grundsätzlich nicht mit [den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung] vereinbar [ist], gezielten potenziellen Bietern vor der Veröffentlichung dieser Aufforderung spezifische und privilegierte Informationen über eine öffentliche Ausschreibung zu erteilen.“ [9] Der Grundsatz der Gleichbehandlung hindert einen Bewertungsausschuss nicht daran, Klarstellungen zu einem Angebot anzufordern, wenn sich herausstellt, dass dies erforderlich ist [10].

2. Vermeidung von Interessenkonflikten und Auftreten von Interessenkonflikten

In der Sache 491/2007/PB betonte die EO, dass die Pflicht zur Gleichbehandlung „mit der Notwendigkeit verflochten [ist], sicherzustellen, dass das Ausschreibungsverfahren objektiv und unparteiisch und frei von unter anderem Interessenkonflikten durchgeführt wird“.

EO-Fälle über mutmaßliche Interessenkonflikte betreffen hauptsächlich Sachverständige und Mitglieder von Auswahlausschüssen für öffentliche Ausschreibungen oder Einstellungsverfahren. In der Regel hat die EO klargestellt, dass die Organe und Einrichtungen der EU verpflichtet sind, Interessenkonflikte zu verhindern und gegen jeden Verdacht oder Anschein solcher Konflikte vorzugehen. Die Organe oder Einrichtungen der EU sollten unverzüglich tätig werden, wenn mutmaßliche Interessenkonflikte vorliegen. Die Organe und Einrichtungen der EU sind auch verpflichtet, Aufzeichnungen über ihre Analyse mutmaßlicher Interessenkonflikte zu führen, um ihre Entscheidungen verteidigen zu können (51/2011/AN ).

Spezifische Beispiele auf der Grundlage von Fällen, in denen der EO feststellte, dass es einen offensichtlichen Interessenkonflikt gab oder geben könnte, sind:

• eine EU-Delegation (oder ein anderes Organ oder eine andere Einrichtung der EU), die einem Unternehmen die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung gestattet, bei der einer ihrer Mitarbeiter an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung mitgewirkt hat, ohne den Nachweis zu erbringen, dass die Beteiligung des Sachverständigen an den vorangegangenen Phasen des Projekts keinen unlauteren Wettbewerb darstellt (1005/2011/MMN)[11];
• einem Bewertungsausschuss, der die Angebote im Rahmen einer Ausschreibung bewertet und dabei einen technischen Berater heranzieht, der für einige oder alle der in die engere Wahl gezogenen Bieter tätig war (642/2008/MMN)[12].

3. Gewährleistung des Wettbewerbs

Die Gewährleistung eines möglichst breiten Wettbewerbs bei Ausschreibungsverfahren gewährleistet nicht nur den Grundsatz des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs, sondern ermöglicht es den EU-Organen auch, das beste Preis-Leistungs-Verhältnis zu erzielen. In der Rechtssache 491/2007/PB stellte die EO fest, dass der öffentliche Auftraggeber bei einer Ausschreibung mit besonders engen Bedingungen beschuldigt werden kann, die Zahl der Bieter absichtlich zu begrenzen [13].

4. Transparenz

Der Grundsatz der Transparenz zielt darauf ab, jegliche Gefahr von Günstlingswirtschaft oder Willkür seitens des öffentlichen Auftraggebers zu vermeiden. Dies bedeutet, dass die Bedingungen und Regeln des Vergabeverfahrens in der Auftragsbekanntmachung oder im Lastenheft klar, genau und eindeutig erläutert werden müssen.

Die EO hat Untersuchungen zur Transparenz der Auswahlkriterien und zur Kohärenz der Ausschreibungsunterlagen eingeleitet und festgestellt, dass es „gute Verwaltungspraxis in Ausschreibungsverfahren für die Verwaltung [ist], die Bedingungen, die die Antragsteller erfüllen müssen, klar und eindeutig festzulegen“ (920/2010/VIK).

Die EO hat auch die Organe und Einrichtungen der EU aufgefordert, die Namen der Bewerter der von ihnen organisierten Angebote offenzulegen. Sie schlug ferner vor, dass der öffentliche Auftraggeber vor der Ernennung von Personen in einen Vergabebewertungsausschuss ihre Zustimmung zur Offenlegung ihrer Namen einholen sollte (1874/2013/MG und 393/2015/MDC).

Die EO räumt jedoch ein, dass sich der Grundsatz der Transparenz nicht auf die Veröffentlichung der Namen und Informationen über die unterlegenen Bieter erstreckt, da dies ihre geschäftlichen Interessen beeinträchtigen könnte.

5. Andere Grundsätze, die sich aus dem Recht auf eine gute Verwaltung ergeben

Pflicht zur Begründung von Entscheidungen: In der Sache 2573/2007/VIK vertrat die EO die Auffassung, dass „ein abgelehnter Bieter trotz des weiten Ermessensspielraums, der der zuständigen Verwaltung eingeräumt wurde, ein Recht darauf hat, Informationen darüber zu erhalten, warum sein Angebot abgelehnt wurde. Dieses Recht ist Ausdruck der Verpflichtung der Verwaltung, ihre Entscheidungen in einem Verwaltungsverfahren, das sich nachteilig auf eine Einzelperson auswirken könnte, zu begründen.“

Recht auf rechtliches Gehör: im Fall OI/3/2008/FOR betreffend das Frühwarnsystem (EWS) der Kommission [14] schlug die EO vor, dass die Kommission sicherstellen sollte, dass sie den vorliegenden FWS-Beschluss in einer Weise umsetzt, die in der Praxis die Grundrechte auf rechtliches Gehör wahrt, und eine Überprüfung eines Beschlusses zu beantragen, mit dem eine Person in das FWS aufgenommen wird.“

C. Rolle des Bürgerbeauftragten bei Vergabebeschwerden

Umfang der Überprüfung durch den Bürgerbeauftragten

Bei der Prüfung der Schritte eines Vergabeverfahrens prüft die EO, ob das Organ die Vorschriften und Grundsätze für die Vergabe öffentlicher Aufträge sowie die Grundsätze einer guten Verwaltung im Allgemeinen eingehalten hat.

Der EO erkennt an, dass die Wahlausschüsse über einen weiten Ermessensspielraum verfügen (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). Die EO erkennt ferner an, dass das Organ oder die Einrichtung, das bzw. die eine Ausschreibung formuliert, über einen Ermessensspielraum bei der Bestimmung des Ziels der Ausschreibung und der Bedingungen verfügt, die es für die Erreichung dieses Ziels für erforderlich hält. Die EO kann prüfen, ob die angewandten Bedingungen „mit den in der Haushaltsordnung festgelegten Grundsätzen im Einklang stehen oder ob eindeutig gegen diese Grundsätze verstoßen wurde“(491/2007/PB).

Wenn ein EU-Organ für die Überwachung eines Ausschreibungsverfahrens zuständig ist, untersucht der EO in der Regel, ob das Institut ein ausreichendes Maß an Sorgfalt und Sorgfalt angewandt hat, um sicherzustellen, dass die geltenden Vorschriften eingehalten wurden (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

Der EO kann die Rechtmäßigkeit der Auslegung der Ausschreibungsunterlagen durch das Organ beurteilen (2400/2012/ANA). In der Sache 178/2014/AN kam die EO zu dem Schluss, dass die „Entscheidung des Organs, seine Ablehnung des Ausschlusses des Angebots des Beschwerdeführers aufrechtzuerhalten, auf einem rechtlich fehlerhaften Lesen der Ausschreibungsunterlagen beruhte“ und einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit darstellte.

Mögliche Abschreckungseffekte

Es ist möglich, dass viele Probleme der EO (oder den Gerichten) nicht gemeldet werden, da die beteiligten Personen oder Organisationen befürchten, dass sich dies negativ auf ihre Chancen auswirken könnte, künftige Verträge mit der EU zu sichern. Der Europäische Rechnungshof verglich die Zahl der Rechtssachen des Gerichts im Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Aufträge mit der Zahl der Vergabeentscheidungen, die von den Organen und Einrichtungen der EU in der Tenders Electronic Daily (TED) [15] veröffentlicht wurden. Sie stellte fest, dass nur 1 % der von den Organen und Einrichtungen der EU durchgeführten Vergabeverfahren vor dem Gericht der EU verhandelt wurden. Dies ist niedriger als auf nationaler Ebene, wo zwischen 2-12 % der Vergabeverfahren zu „Überprüfungsverfahren“ führten [16].

Mögliche Rechtsbehelfe für Beschwerdeführer

In seinem 2016 veröffentlichten Sonderbericht über das öffentliche Auftragswesen [17] stellte der Europäische Rechnungshof fest, dass von 60 zwischen 2008 und 2015 gefassten Beschlüssen der EO 30 Fälle mit der Feststellung abgeschlossen wurden, dass kein Missstand in der Verwaltungstätigkeit festgestellt wurde, 8 Fälle mit einer Lösung abgeschlossen wurden und 20 Fälle zu einer Feststellung von Missständen in der Verwaltungstätigkeit führten [18]. In den meisten Fällen, in denen die vorgeschlagenen Lösungen von den Organen akzeptiert wurden, führten die Lösungen entweder dazu, dass das betreffende Organ dem Beschwerdeführer Informationen zur Verfügung stellte oder die Gründe für seine Entscheidung über ein Angebot erläuterte.

Es kann für die EO schwierig sein, wirksame Rechtsbehelfe für Beschwerdeführer bei Vergabebeschwerden zu gewährleisten. Häufig werden solche Fälle damit abgeschlossen, dass die EO den Organen Empfehlungen und Verbesserungsvorschläge unterbreitet. Die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge sehen in der Regel eine Stillhaltefrist von 10-15 Tagen zwischen der Entscheidung über die Vergabe eines Auftrags und dem Abschluss des Vertrags vor. Dies geschieht, um Zeit für die Lösung etwaiger Probleme der abgelehnten Bieter zu gewinnen. Bei Angeboten, die zu einer Beschwerde bei der EO führen, setzt der öffentliche Auftraggeber die Vergabe des Auftrags nicht aus. Da der Beschwerdeführer zunächst seine Bedenken gegenüber dem EU-Organ äußern muss, bevor er sich bei der EO beschwert, wird der Auftrag zum Zeitpunkt der Entscheidung der EO bereits an einen anderen Bieter vergeben und möglicherweise das gesamte Ausschreibungsverfahren abgeschlossen sein.

Wurde ein Ausschreibungsverfahren nicht ordnungsgemäß und/oder fair durchgeführt, so hat dies am stärksten negative Auswirkungen darauf, dass den Bietern die Mittel vorenthalten werden, die sie erhalten hätten, wenn ihnen der Zuschlag erteilt worden wäre. Da die Ausarbeitung eines Angebots mit Kosten verbunden sein kann, ist dies ein weiterer Bereich mit potenziell negativen finanziellen Auswirkungen für Antragsteller bei Ausschreibungen, die nicht ordnungsgemäß und/oder nicht fair durchgeführt werden [19]. Im Einklang mit den Grundsätzen einer guten Verwaltung sollte ein Institut alle Verluste ersetzen, die einer Person durch unrechtmäßige oder unlautere Handlungen dieses Instituts entstehen. In Beschaffungsfällen bedeutet die Höhe des betreffenden Geldes jedoch, dass die Institute im Allgemeinen nur ungern Abhilfe schaffen, indem sie freiwillig eine Entschädigung anbieten (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

Die EO ist der Ansicht, dass es nicht so schwierig sein sollte, einen Ausgleich für die Kosten zu erhalten, die bei der Erstellung eines Angebots angefallen sind, wenn das Ausschreibungsverfahren unrechtmäßig und ungerecht durchgeführt wurde. In einem Fall erstattete das betreffende Organ die Kosten, die einem Beschwerdeführer entstanden waren, der an einem unrechtmäßig und ungerecht durchgeführten Vergabeverfahren teilgenommen hatte (Fall 3000/2009/JF).

[1] Bei Programmen mit direkter Mittelverwaltung ist die Kommission die „Auftraggeberin“. Bei Programmen im Rahmen der indirekten Mittelverwaltung überträgt die Kommission die Ausführung des Haushaltsplans den Partnerländern/-organisationen und überwacht diese.

[2] Bericht der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament – Bericht der EU über die Korruptionsbekämpfung, Brüssel, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] Der Begriff „Ombudsprudenz“ bezieht sich auf den üblichen Ansatz oder das Denken des Europäischen Bürgerbeauftragten zu einem bestimmten Thema, wie er in früheren Berichten und Beschlüssen des Europäischen Bürgerbeauftragten dargelegt wurde. Die Ombudsprudenz stellt eine Reihe ethischer Normen dar, die nach Ansicht des Europäischen Bürgerbeauftragten von der öffentlichen Verwaltung der EU befolgt werden sollten.

[4] Titel V der Verordnung (EU) Nr. 966/2012 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union (im Folgenden „Haushaltsordnung“) und die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 1268/2012 der Kommission vom 29. Oktober 2012 über die Anwendungsbestimmungen für die Verordnung (EU) Nr. 966/2012.

[5] Beschluss der EZB vom 3. Juli 2007 zur Festlegung der Vergaberegeln (EZB/2007/5) und des Leitfadens der EIB für die Beschaffung von Dienstleistungen, Lieferungen und Bauleistungen durch die EIB für eigene Rechnung (2016).

[6] In der Sache 178/2014/AN kam die EO zu dem Schluss, dass der Missstand in der Verwaltungstätigkeit der EIB in diesem Fall nicht nur das Ansehen der EIB, sondern auch das Engagement der Union für die Stärkung der Rechtsstaatlichkeit in Bosnien und Herzegowina in Frage stellen könnte.

[7] Artikel 4 Absatz 2 der EO-Satzung.

[8] Siehe Fall 1137/2005/ID. „Dies bedeutet insbesondere, dass a) die Zuschlagskriterien dem öffentlichen Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit bei der Vergabe des Auftrags einräumen und b) die Zuschlagskriterien bei der Bewertung der Angebote objektiv und einheitlich auf alle Bieter anzuwenden sind.“

[9] Siehe auch Rechtssache 546/2007/JMA.

[10] Im Fall 3222/2005/IP vertrat die EO die Auffassung, dass der Bewertungsausschuss zwar „nicht verpflichtet [ist], in Bezug auf jeden einzelnen Punkt, der in einem Angebot unklar sein könnte, um Klarstellungen zu bitten, dies jedoch sicherlich einen Missbrauch seines Ermessens und damit einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit darstellen würde, wenn der Bewertungsausschuss keine Klarstellungen zu einem offensichtlich unklaren Thema einholte, das sich als entscheidend für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots erweisen könnte“.

[11] In diesem Fall wurde dem betreffenden Unternehmen (dessen Mitarbeiter bei der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung mitgewirkt hat) das Angebot erteilt.

[12] „Der Bürgerbeauftragte vertrat die Auffassung, dass ein Mitglied eines Bewertungsausschusses oder ein Beobachter eines Verfahrens zur Bewertung der Angebote, der für einen der Bieter gearbeitet hat oder derzeit arbeitet, zumindest als in einem offensichtlichen Interessenkonflikt stehend angesehen werden kann.“ In Bezug auf hochspezialisierte Bereiche vertrat der EO die Auffassung, dass „wenn die Kommission verpflichtet wäre, einen Sachverständigen auszuwählen, der Verbindungen zu einigen der Bieter unterhält, die Kommission besondere Anstrengungen unternehmen müsste, um sicherzustellen, dass die Arbeit des Sachverständigen nicht übermäßig von einem Interessenkonflikt beeinträchtigt wird. So müsste beispielsweise sichergestellt werden, dass die Identität der Bieter dem Sachverständigen bei der Prüfung der Angebote verborgen blieb.“

[13] „Wenn der betreffende Bewertungsausschuss diese Bedingung später weit auslegt [...], diskriminiert er nicht nur diejenigen, die aus dem oben genannten Grund keine Anwendung gefunden haben, sondern verfälscht auch das Ziel, einen möglichst breiten Wettbewerb zu gewährleisten.“

Das Frühwarnsystem der Kommission (EWS) ist ein computergestütztes Informationssystem, das darauf abzielt, "Bedrohungen"für die finanziellen Interessen und den Ruf der EU zu identifizieren. Im Jahr 2016 wurde es durch das Früherkennungs- und Ausschlusssystem ersetzt.

[15] Europäischer Rechnungshof, Sonderbericht „Die EU-Organe können mehr tun, um den Zugang zu ihren öffentlichen Aufträgen zu erleichtern“ (2016), S. 44.

[16] Beschwerden, die vor einer nationalen Nachprüfungsstelle, einer Verwaltungsstelle oder einem Gericht, eingereicht werden. Quelle: Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen SWD(2014) 262 final vom 1. August 2014, S. 26.

[17] Europäischer Rechnungshof, Sonderbericht „Die EU-Organe können mehr tun, um den Zugang zu ihren öffentlichen Aufträgen zu erleichtern“ (2016), S. 46. In 5 von 20 Fällen, in denen Missstände in der Verwaltungstätigkeit festgestellt wurden, war es nicht mehr möglich, eine Lösung zu finden. In fünf weiteren Fällen lehnte das Organ die vorgeschlagene Lösung ab.

[18] Außerdem wurde ein Fall eingestellt, weil er Gegenstand eines Verfahrens des Gerichts war, und ein anderer Fall wurde vom Beschwerdeführer zurückgenommen.

[19] Zum Beispiel, wenn ein Missstand in der Verwaltungstätigkeit vorliegt, der Beschwerdeführer jedoch nicht nachweisen kann, dass er definitiv ausgewählt worden wäre, wenn das betreffende Organ das Ausschreibungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt hätte.

[i] Die Ausarbeitung dieses Papiers wurde vom Referat Strategische Untersuchungen geleitet und am 5. September 2017 abgeschlossen.