Straßburg, 22. Mai 2007

Sehr geehrter Herr X,

Am 25. November 2005 haben Sie im Namen einer EWIV eine Beschwerde beim Europäischen Bürgerbeauftragten eingereicht. Ihre Beschwerde richtete sich gegen die Europäische Kommission und betraf die Ablehnung i) von sechs Anträgen des Konsortiums A auf die Vergabebekanntmachung EuropeAid/119860/C/SV/multi für die Lose 01, 02, 06, 07, 08 und 09 und ii) des Antrags der B eG auf die oben genannte Vergabebekanntmachung für das Los 13.

Am 27. Januar 2006 leitete ich eine Untersuchung Ihrer Beschwerde ein und leitete sie an den Präsidenten der Kommission weiter. Die Kommission hat ihre Stellungnahme am 20. Juli 2006 übermittelt. Ich habe sie Ihnen mit einer Aufforderung zur Stellungnahme übermittelt. Ich habe keine Anmerkungen von Ihnen erhalten.

Ich schreibe jetzt, um Sie über die Ergebnisse der durchgeführten Untersuchungen zu informieren.

HINTERGRUND DER BESCHWERDE UND DES GEGENSTANDS DER ANFRAGE DES BÜRGERS

Der Beschwerdeführer, eine EWIV, ist eine europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung. Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung wurde durch die Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates (1) als Rechtsinstrument zur Erleichterung der transnationalen Zusammenarbeit zwischen Unternehmen auf europäischer Ebene geschaffen. Die Bildung einer solchen Vereinigung führt zu einer juristischen Person, deren "Zweck darin besteht, die wirtschaftlichen Tätigkeiten ihrer Mitglieder zu erleichtern oder weiterzuentwickeln und die Ergebnisse dieser Tätigkeiten zu verbessern oder zu steigern. Seine Tätigkeit steht im Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Tätigkeiten seiner Mitglieder und darf nicht mehr als akzessorisch zu diesen Tätigkeiten sein"(Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2137/1985).

Der Beschwerdeführer erhielt eine Reihe von Ausschreibungen für den Mehrfachrahmenvertrag der Europäischen Kommission zur Einstellung technischer Hilfe für kurzfristiges Fachwissen ausschließlich für Drittländer, die von der Außenhilfe der Kommission profitieren (Vergabebekanntmachung EuropeAid/119860/C/SV/multi). Die Ausschreibung deckte verschiedene Bereiche des Fachwissens der Kommission ab und gliederte sich somit in 13 technische Bereiche (Los 01-13). Das Angebot enthielt eine Bestimmung, wonach nicht mehr als ein Antrag pro Los und nicht mehr als sechs Anträge für alle Lose von einer einzigen natürlichen oder juristischen Person eingereicht werden dürfen. Art. 13 der Bekanntmachung sah insbesondere Folgendes vor:

„Nicht mehr als ein Antrag pro Los und sechs Anträge für alle Lose können von einer natürlichen oder juristischen Person (einschließlich juristischer Personen derselben Rechtsgruppe) eingereicht werden, unabhängig von der Form der Teilnahme (als einzelne juristische Person oder als Leiter oder Partner eines Konsortiums, das einen Antrag einreicht). Für den Fall, dass eine natürliche oder juristische Person (einschließlich juristischer Personen innerhalb derselben Rechtsgruppe) mehr als einen Antrag pro Los und/oder mehr als sechs Anträge für alle Lose einreicht, werden alle Anträge, an denen diese Person (und juristische Personen innerhalb derselben Rechtsgruppe) teilgenommen hat, ausgeschlossen.

Das Konsortium A (im Folgenden „Konsortium“) stellte Anträge für insgesamt sechs Lose (Los 01, 02, 06, 07, 08 und 09). Der Beschwerdeführer nahm an dem Konsortium für alle sechs dieser Anträge teil. In fünf dieser Anträge war der Beschwerdeführer das federführende Mitglied des Konsortiums (Lose 01, 06, 07, 08 und 09). In einem Fall (Los 02) leitete C das Konsortium, wobei der Beschwerdeführer als Partner teilnahm. Das Konsortium hat sich erfolgreich für die Lose 01, 06 und 08 vorqualifiziert und war zum Zeitpunkt der Beschwerde dabei, endgültige Angebote für EuropeAid auszuarbeiten. Die Anträge des Konsortiums in Bezug auf die Lose 02, 07 und 09 wurden als nicht mit den in Artikel 13 Absatz 2 festgelegten Anforderungen der Bekanntmachung über die Auftragsvergabe vereinbar befunden. C erhob Einspruch gegen die Ablehnung des Antrags des Konsortiums für Los 02. Im Anschluss an diese Anfechtung, die offenbar mit zusätzlichen Informationen über die Zusammensetzung des Konsortiums einherging, erließ die Kommission die Entscheidungen, die dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde lagen.

Konkret ergibt sich die Rüge aus dem Standpunkt der Kommission, dass B eG gegen Artikel 13 der Vergabebekanntmachung verstoßen habe. B war Mitglied des Beschwerdeführers. B nahm an den fünf Anträgen des Konsortiums unter der Leitung des Beschwerdeführers als separater Partner teil, d. h. unabhängig vom Beschwerdeführer. B nahm auch unabhängig als Partner an einem anderen Konsortium teil, das einen Antrag für Los 13 gestellt hatte. Dieses letztgenannte Konsortium wurde offenbar von einer Einrichtung namens E geleitet. Am 19. Januar 2005 erhielt C ein Schreiben der Kommission, in dem der Antrag des Konsortiums unter der Leitung von C (für Los 02) abgelehnt wurde. Am 20. Januar 2005 erhielt der Beschwerdeführer ein Schreiben der Kommission, in dem die Anträge des Konsortiums unter der Leitung des Beschwerdeführers abgelehnt wurden (für die Lose 01, 06, 07, 08 und 09). Beide Schreiben gingen auf den 14. Januar 2005 zurück. Im selben Zeitraum lehnte die Kommission auch den Antrag des Konsortiums unter der Leitung von E auf Los 13 ab. Der angegebene Grund war ein Verstoß gegen Artikel 13 der Bekanntmachung über die Auftragsvergabe. Die Kommission vertrat die Auffassung, dass B sieben Lose (und nicht den festgelegten Höchstbetrag von sechs) beantragt hatte, insbesondere

• für Los 2 „als Mitglied [des Beschwerdeführers]“;
• für Los 13 "für sich allein"; und
• für die Lose 01, 06, 07, 08 und 09 "einzeln und mit [dem Beschwerdeführer]".

Unter Berufung auf Artikel 13 der Bekanntmachung über die Vergabe öffentlicher Aufträge "und um die Gleichbehandlung aller Antragsteller zu gewährleisten", beschloss die Kommission, alle sieben Anträge ", bei denen [B] anwesend war ", abzulehnen.

Am 19. Januar 2005 focht E die Ablehnung ihres Antrags für Los 13 an. Sie legte eine Erklärung von B vor, in der B bestätigte, dass sie sich nicht für Los 02 beworben habe. In derselben Erklärung erläuterte B, dass das Los 02 einen Sektor betreffe, der völlig unabhängig von seinem Know-how und seiner Expertise sei, und dass es nicht daran interessiert sei, sich dafür zu bewerben. Aus diesem Grund habe B keine Vereinbarung getroffen, an einem Antrag für Los 02 als Konsortialpartner oder als Mitglied des Beschwerdeführers beteiligt zu sein.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 und 20. Januar 2005 focht das Konsortium die Ablehnung seiner sechs Anträge auf der Grundlage von Artikel 13 der Vergabebekanntmachung an. Das Konsortium argumentierte, dass die vom Beschwerdeführer unterzeichnete Absichtserklärung zur Angebotsabgabe für Los 02 als Erklärung einer „unabhängigen juristischen Person“ verstanden werde, die sich klar von ihren Mitgliedern unterscheide, und nicht als Erklärung der gesamten Gruppierung. Zur Untermauerung seiner Standpunkte verwies das Konsortium auch auf vier Passagen der Mitteilung der Kommission „Beteiligung europäischer wirtschaftlicher Interessenvereinigungen (EWIV) an öffentlichen Aufträgen und Programmen, die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden“(im Folgenden „Mitteilung“) (3) und wies darauf hin, dass der Ansatz der Kommission sowohl für Mitglieder einer EWIV als auch für die EWIV selbst als Rechtsperson ein erhebliches Hindernis für die Teilnahme an der Vergabe öffentlicher Aufträge darstellen würde. Sie kam zu dem Schluss, dass der Beschwerdeführer, wenn er selbst die einschlägigen Kriterien erfülle, berechtigt sei, als unabhängige juristische Person unter ausschließlicher Nutzung seiner eigenen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit oder technischen Leistungsfähigkeit ein Angebot abzugeben. In Bezug auf den Antrag des Konsortiums für Los 02 hatte der Beschwerdeführer nur seine eigenen Finanzdaten und technischen Erfahrungen vorgelegt und keine konsolidierten Zahlen seiner Mitglieder verwendet. Dies bedeutete, dass B in keiner Weise am Antrag für Los 02 mitgewirkt oder mitgewirkt hatte.

In ihren Antworten vom 3. Februar 2005 bestätigte die Kommission ihre Entscheidung, die Anträge des Konsortiums abzulehnen. Sie wies darauf hin, dass die Mitteilung nur auslegend sei und dass die einzige Rechtsgrundlage die Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 sei, auf deren Grundlage die Kommission zu dem Schluss gekommen sei, dass die Anträge des Konsortiums abgelehnt werden sollten. Konkret berief sich die Kommission auf die Regel, dass die Mitglieder einer EWIV "unbeschränkt gesamtschuldnerisch für ihre Schulden haften", und stellte fest, dass die EWIV "ihre Mitglieder rechtlich verpflichtet"und dass "wenn die EWIV einen beruhigenden Rahmen für die Teilnahme an öffentlichen Aufträgen bieten kann, ihre Verpflichtung auch ihre Mitglieder verpflichtet".

Mit Schreiben vom 4. November 2005 verwies die Beschwerdeführerin auf ihren Ausschluss vom betreffenden Ausschreibungsverfahren und führte Folgendes aus:

"1) Für uns ist jetzt klar, dass alle Mitgliedsunternehmen der [A] EWIV als an einem Ausschreibungsverfahren beteiligt gelten, wenn [A] EWIV als Gruppe teilnimmt. 2) Es ist für uns nicht klar, ob die Mitgliedschaft in [A] als EWIV noch mehr Nachteile hat. Wir haben die Unterlagen, die in der Regel von einer Bieterfirma unterschrieben werden müssen, nochmals geprüft. Wie Sie wissen, müssen Unternehmen im Standardantragsformular eine Erklärung unterzeichnen, in der sie angeben, ob sie [eine aktuelle Liste der Unternehmen derselben Gruppe oder desselben Netzwerks wie wir beigefügt haben] oder ob sie [nicht Teil einer Gruppe oder eines Netzwerks sind]. Welche Folgen hat es für eine EWIV-Mitgliedsfirma, wenn sie eine aktuelle Liste der EWIV-Mitglieder beifügt und sich herausstellt, dass eine andere Mitgliedsfirma (nicht [A] EWIV als Gruppe) für dasselbe Projekt bietet? Wäre dies ein Grund für den Ausschluss beider Unternehmen? Unserer Meinung nach sollte dies kein Ausschlussgrund sein, sonst würden die EWIV-Mitglieder ihre Unabhängigkeit in erheblichem Maße verlieren.

Am 25. November 2005 reichte der Beschwerdeführer eine diesbezügliche Beschwerde beim Europäischen Bürgerbeauftragten ein. Sie machte geltend, die Kommission habe die B eG (ein Mitglied des Beschwerdeführers) irrtümlich beschuldigt, sieben Lose, nämlich die Lose 01, 02, 06, 07, 08, 09 und 13, beantragt zu haben, und nicht den in Artikel 13 der Bekanntmachung über die Auftragsvergabe festgelegten Höchstbetrag von sechs Losen. Daher argumentierte B, dass die Kommission die Anträge des Konsortiums für die Lose 01, 02, 06, 07, 08 und 09 und den Antrag von B für Los 13 zu Unrecht abgelehnt habe. Darüber hinaus beantragte sie, die angefochtenen Entscheidungen von EuropeAid, die in ihren Schreiben vom 14. Januar und 3. Februar 2005 zum Ausdruck kamen, ohne Einschränkung zu widerrufen und die sechs Anträge des Konsortiums für die Lose 01, 02, 06, 07, 08 und 09 unverzüglich wieder aufzunehmen. Am 27. Januar 2006 leitete der Bürgerbeauftragte eine Untersuchung des oben genannten Vorwurfs und der Behauptung des Beschwerdeführers ein.

Stellungnahme der Kommission zur Beschwerde

In ihrer Stellungnahme wies die Kommission die Behauptung und das einschlägige Vorbringen des Beschwerdeführers zurück und stützte sich im Wesentlichen auf Artikel 24 der Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 und die Begründung in ihren angefochtenen Entscheidungen. Die Kommission stellte ferner (i) fest, dass der Rahmenvertrag am 16. September 2005 begann und bis zum 15. September 2007 in Kraft bleiben soll; ii) erklärte, dass der Beschwerdeführer in seinem oben genannten Schreiben vom 4. November 2005 eingeräumt habe, dass nunmehr klar sei, dass "alle Mitgliedsunternehmen der [A] EWIV als an einem Ausschreibungsverfahren beteiligt gelten, wenn [A] EWIV als Gruppe teilnimmt"; und iii) verweist auf das Urteil des Gerichts erster Instanz in den verbundenen Rechtssachen T-376/05 und T-383/05 (4). Die Kommission argumentierte, dass die Begründung des Gerichtshofs in dieser Entscheidung in Bezug auf Artikel 13 der vorliegenden Vergabebekanntmachung auch so zu verstehen sei, dass sie für die Regel gelte, dass dieselbe juristische Person, einschließlich juristischer Personen innerhalb derselben juristischen Gruppe, nicht mehr als sechs Anträge für alle Lose stellen dürfe.

Der Beschwerdeführer hat offenbar keine Stellungnahme zur Stellungnahme der Kommission abgegeben.

DER BESCHLUSS

1 Der Ansatz des Bürgerbeauftragten

1.1 Die Beschwerde betrifft die Ablehnung bestimmter Anträge im Rahmen einer Vergabebekanntmachung durch die Europäische Kommission. Nach Angaben der A EEIG (im Folgenden „Beschwerdeführer“) habe die Kommission B eG irrtümlicherweise vorgeworfen, sie beantrage sieben Lose und nicht höchstens sechs. Der Beschwerdeführer machte geltend, dass die angefochtenen Entscheidungen widerrufen und die Anträge wieder aufgenommen werden sollten.

1.2 Der Europäische Bürgerbeauftragte stellt zunächst fest, dass es nicht seine Aufgabe ist, die Zulässigkeit von Angeboten zu bewerten und sein Urteil über die Frage, ob ein Angebot die geltenden Zulässigkeits-/Zulässigkeitskriterien erfüllt, an die Stelle des Urteils des betreffenden Organs zu setzen.

Der Bürgerbeauftragte wird daher in der vorliegenden Entscheidung prüfen, ob die Kommission ihre angefochtene Entscheidung stichhaltig und hinreichend begründet hat.

1.3 Hinsichtlich der anwendbaren Grundsätze erinnert der Bürgerbeauftragte an den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist (5). Nach diesem Grundsatz müssen die Bieter sowohl bei der Formulierung ihrer Angebote als auch bei der Bewertung dieser Angebote durch den öffentlichen Auftraggeber gleichgestellt sein (6). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter beinhaltet auch eine Verpflichtung zur Transparenz, damit überprüft werden kann, ob dieser Grundsatz eingehalten wurde (7). Die vorstehende Anforderung bedeutet u. a., dass die in einer Ausschreibungsbekanntmachung (8) genannten Zulässigkeits- und Zuschlagskriterien im Rahmen eines nichtoffenen Ausschreibungsverfahrens so formuliert sein müssen, dass sie von allen angemessen informierten und normalerweise sorgfältigen Bietern in gleicher Weise ausgelegt werden können (9). Dies bedeutet auch, dass bei der Bewertung der Angebote die oben genannten Kriterien objektiv und einheitlich auf alle Bieter angewandt werden müssen (10). In diesem Zusammenhang sind Informationen, die der öffentliche Auftraggeber potenziellen Bietern über die Auslegung und Anwendung i) der Zulässigkeits- oder Zuschlagskriterien und ii) der Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die nach vernünftigem Ermessen als für die Anwendung dieser Kriterien relevant angesehen werden können, öffentlich zugänglich macht, von besonderer Bedeutung. Diese Informationen können sich auf die Ausarbeitung und Formulierung der Angebote auswirken (11) und sind für das erhebliche Gemeinschaftsinteresse, potenziellen Bietern die Möglichkeit zu geben, gleichberechtigt im Wettbewerb zu bestehen, von erheblicher Bedeutung. Bei der Prüfung der ihm vorgelegten Angebote muss daher der Inhalt dieser Informationen gebührend berücksichtigt werden (und es muss für Kohärenz im Verhalten des öffentlichen Auftraggebers gesorgt werden), zumindest soweit ihre Richtigkeit oder Richtigkeit von einem (potenziellen) Bieter nicht bestritten wurde oder sie nicht offensichtlich gegen die einschlägigen Bestimmungen der Ausschreibungsbekanntmachung (oder eines ähnlichen Dokuments) oder gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt.

2 Zur Angemessenheit der Argumentation der Kommission

2.1 Nach Artikel 13 der vorliegenden Bekanntmachung sind natürliche oder juristische Personen eindeutig von der Einreichung von Anträgen für mehr als sechs Lose im Rahmen dieses besonderen Angebots ausgeschlossen. Die Klausel der Bestimmung, die sich auf die "Beteiligung" bezieht, ist jedoch nicht klar. Die Klausel lautet wie folgt:

„Nicht mehr als ein Antrag pro Los und sechs Anträge für alle Lose können von einer natürlichen oder juristischen Person (einschließlich juristischer Personen derselben Rechtsgruppe) eingereicht werden, unabhängig von der Form der Teilnahme (als einzelne juristische Person oder als Leiter oder Partner eines Konsortiums, das einen Antrag einreicht)“(Hervorhebung nur hier).

Der Bürgerbeauftragte ist der Auffassung, dass nicht klar ist, ob dieses Verbot eine juristische Person betrifft, die Lose beantragt hat, als einzelne juristische Person oder als Leiter oder Partner eines Konsortiums, aber auch formelles Mitglied einer EWIV ist, die sich als Leiter oder Partner eines Konsortiums um Lose beworben hat, ohne jedoch die Ressourcen und Kapazitäten dieser juristischen Person zu berücksichtigen.

2.2 Im vorliegenden Fall ist die Tatsache, dass B eine juristische Person innerhalb einer Rechtsgruppe (EWIV) ist, unstreitig. Der Beschwerdeführer stellt jedoch die Auslegung und Anwendung der oben genannten Klausel durch die Kommission im Fall von B in Frage. Er macht geltend, dass das Fachwissen, die Projekterfahrung, die Finanzdaten und die Arbeitskräfte von B im Antrag des Konsortiums für Los 02 nicht verwendet worden seien. Diese Tatsache scheint von der Kommission nicht bestritten worden zu sein. Obwohl B an einer rechtlichen Gruppe teilnimmt, die federführend oder Partner eines Konsortiums war, das sechs Lose, einschließlich Los 02, beantragt hat, kann daher vernünftigerweise argumentiert werden, wie der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend gemacht hat, dass B nicht an der Einreichung eines Antrags für Los 02 im Sinne von Art. 13 der Vergabebekanntmachung teilgenommen hat. Dieses Argument beruht auf der Tatsache, dass B sich weder als einzelne juristische Person noch als Anführer oder Partner eines Konsortiums für dieses Los beworben hat und dass, wie vom Beschwerdeführer behauptet und von der Kommission nicht bestritten, seine Ressourcen und Kapazitäten im Rahmen des Antrags des Beschwerdeführers für das Los 02 nicht berücksichtigt wurden.

2.3 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich ein normalerweise sorgfältiger Bieter im Hinblick auf die Auslegung der Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 (12) in angemessener Weise auf die Mitteilung stützen konnte, soweit dies für die Auslegung von Artikel 13 der Vergabebekanntmachung relevant ist. In seinen Schreiben vom 19. und 20. Januar 2005, in denen das Konsortium die Ablehnung seiner Anträge beanstandete, berief es sich unter anderem auf folgende Passage der Mitteilung:

"Auf der Grundlage der Vergaberichtlinien kann jeder Auftragnehmer, der an einem öffentlichen Auftrag teilnehmen möchte, aufgefordert werden, seine Identität, seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit oder seine technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen (...). Erfüllt die EWIV als unabhängige juristische Person diese Auswahlkriterien nicht selbst, muss nach dem Grundsatz der konsolidierten Bewertung die Leistungsfähigkeit ihrer Mitglieder berücksichtigt werden.“

Dieser Passage folgt eine Erklärung:

„Dies bedeutet, dass

- wenn alle Mitglieder der EWIV Unternehmen sind, die die Auswahlkriterien erfüllen, kann eine EWIV nicht verpflichtet sein, auch diese Bedingungen zu erfüllen,

- andererseits müssen, wenn die Mitglieder einer EWIV nicht alle die Auswahlkriterien erfüllen, die Mitglieder, die den Auftrag in der Praxis ausführen werden, die vom öffentlichen Auftraggeber auferlegten Bedingungen erfüllen(...)"(Hervorhebung nur hier).

Dieser letzte Satz in Verbindung mit der oben genannten Passage, auf die sich das Konsortium ausdrücklich beruft, kann vernünftigerweise als implizierend angesehen werden, dass bei der Einreichung eines Angebots durch eine EWIV nicht davon ausgegangen wird, dass sich alle Mitglieder der EWIV zur Teilnahme an der Vertragserfüllung verpflichten. Wenn dies der Fall ist, sollte logischerweise nicht davon ausgegangen werden, dass alle Mitglieder der EWIV an der Einreichung des Angebots teilnehmen. Die angefochtenen Entscheidungen der Kommission beruhten jedoch im Wesentlichen auf einer solchen Vermutung.

Darüber hinaus hat die Kommission die vernünftige Berufung des Konsortiums auf die obige Passage der Mitteilung zu leicht beseitigt. In diesem Zusammenhang argumentierte die Kommission in ihrem Schreiben vom 3. Februar 2005, dass die Mitteilung lediglich auslegend sei und dass die einzige Rechtsgrundlage die Verordnung 2137/85 sei, auf deren Grundlage sie zu dem Schluss gekommen sei, dass die Anträge des Konsortiums zurückgewiesen werden sollten (13). Dieses Argument ist aus zwei Gründen unbegründet. Erstens war „die einzige Rechtsgrundlage“nicht die Verordnung (EWG) Nr. 2137/85, sondern Artikel 13 der Bekanntmachung über die Auftragsvergabe. Zweitens ist bei der Auslegung von Art. 13 der Vergabebekanntmachung dem Inhalt der Mitteilung gebührend Rechnung zu tragen, zumindest insoweit, als die in der Mitteilung gemachten Erklärungen und Erläuterungen von einem Bieter nicht durch einen ordnungsgemäß formulierten Vorbehalt oder potenziellen Bieter angefochten worden waren und nicht offensichtlich gegen die Bestimmungen der Verordnung Nr. 2137/85 verstoßen haben.

2.4 Die Anwendung von Artikel 13 der Vergabebekanntmachung durch die Kommission im vorliegenden Fall stützt sich auf die Verordnung Nr. 2137/85, insbesondere auf deren Artikel 24 Absatz 1, der wie folgt lautet:

„Die Mitglieder [einer EWIV] haften unbeschränkt gesamtschuldnerisch für ihre Schulden und sonstigen Verbindlichkeiten gleich welcher Art. Das nationale Recht bestimmt die Folgen einer solchen Haftung."(14)

Die Kommission hat aus diesem Absatz (in ihrer Stellungnahme kumulativ mit Artikel 1 Absatz 2 und Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 (15) herangezogen) die Schlussfolgerung gezogen, dass „eine Verpflichtung einer EWIV ihre Mitglieder verpflichtet, Wenn eine EWIV einen Antrag auf ein Ausschreibungsverfahren stellt, wenden sich ihre Mitglieder gemeinsam an."Diese Auslegung ist jedoch alles andere als widersprüchlich. Erstens geht aus den verschiedenen Sprachfassungen des ersten Satzes dieses Absatzes nicht klar hervor, ob er sich nur auf finanzielle Verpflichtungen oder auf Verpflichtungen im Allgemeinen bezieht(16). Zweitens, selbst wenn dieser Satz tatsächlich alle Arten von Verpflichtungen abdeckt, bezieht er sich auf die "Haftung" des Mitglieds, offenbar im Falle der Nichterfüllung (oder unvollständigen Erfüllung) der Verpflichtungen der EWIV. Diese "Haftung" scheint sich eher auf die finanzielle Verantwortung als auf die Verantwortung für die (richtige) Erfüllung der einschlägigen Verpflichtungen der EWIV (wie die Verpflichtungen, die sich aus dem Abschluss der hier betroffenen Rahmenverträge ergeben würden) zu beziehen. Die gegenteilige Auslegung würde zumindest dann nicht zu zufriedenstellenden und zumutbaren Ergebnissen führen, wenn die tatsächliche Erfüllung der Verpflichtungen durch ein Mitglied der EWIV die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten voraussetzt, die nicht von dem betreffenden Mitglied ausgeübt werden. Drittens bezieht sich der zweite Satz des vorstehenden Absatzes auf das nationale Recht in Bezug auf die Bestimmung der "Folgen einer solchen Haftung". Die Kommission hat in keiner Weise auf das einschlägige nationale Recht Bezug genommen. Die Kommission ist offenbar der Auffassung, dass die „Haftung“ im Sinne von Artikel 24 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 die Einreichung eines „Antrags auf ein Ausschreibungsverfahren“umfasst, ohne die oben erörterten Fragen behandelt zu haben, die vernünftigerweise und eindeutig die Richtigkeit ihrer Auslegung in Frage stellen. Jedenfalls können die Klarstellungen in dem Teil der Mitteilung nicht als offensichtlich unvereinbar mit Art. 24 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2137/85 angesehen werden (17). In dem unter Punkt 2.3 dargelegten einschlägigen Teil der Mitteilung heißt es, dass, wenn eine EWIV selbst nicht als unabhängige juristische Person die qualitativen Auswahlkriterien erfüllt, geprüft wird, ob ihre Mitglieder, die den Vertrag in der Praxis erfüllen werden, diese Kriterien erfüllen. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Richtigkeit der in den Erläuterungen der Kommission enthaltenen Informationen von einem (potenziellen) Bieter im Rahmen des fraglichen Ausschreibungsverfahrens offenbar nicht bestritten wurde.

2.5 In ihrer Stellungnahme stellte die Kommission auch fest, dass selbst der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 4. November 2005 eingeräumt hat, dass nunmehr für den Beschwerdeführer klar sei, dass "alle Mitgliedsunternehmen der [A] EWIV als Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren gelten, wenn [A] EWIV als Gruppe teilnimmt". Diese Feststellung, soweit sie impliziert, dass der Beschwerdeführer den Ansatz der Kommission akzeptiert hat, scheint nicht richtig zu sein. Die obige Erklärung des Beschwerdeführers bezog sich lediglich auf sein Verständnis der Erwägungen anderer Parteien in dieser Angelegenheit, worauf eine Analyse und eine Abfrage folgten, die die Richtigkeit dieser Erwägungen eindeutig in Frage stellten. Auch das Argument der Kommission aus der Entscheidung des Gerichts in den verbundenen Rechtssachen T-376/05 und T-383/05 ist nicht überzeugend. In dieser Entscheidung ging es um Artikel 13 der vorliegenden Bekanntmachung, nicht aber um den für den vorliegenden Fall relevanten Teil. Konkret ging es in diesem Beschluss um die Anwendung der Bestimmung, nach der „nicht mehr als ein Antrag pro Los (...) von einer natürlichen oder juristischen Person(...) eingereicht werden kann“. Die Begründung des Urteils scheint keine Lösung für die mit der vorliegenden Rüge aufgeworfenen Fragen zu bieten.

2.6 In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen ist die Bürgerbeauftragte der Auffassung, dass die Kommission bei der Anwendung von Artikel 13 der Bekanntmachung über die Auftragsvergabe das vom Beschwerdeführer aufgeworfene Problem in Bezug auf die in der Mitteilung enthaltenen Informationen angemessen hätte angehen müssen. Sie hat es jedoch versäumt. Der Bürgerbeauftragte kommt daher zu dem Schluss, dass die angefochtenen Entscheidungen, die in den Schreiben von EuropeAid vom 14. Januar und 3. Februar 2005 zur Ablehnung der Anträge des Konsortiums für die Lose 01, 02, 06, 07, 08 und 09 und des Antrags von B für das Los 13 auf der Grundlage von Artikel 13 der Bekanntmachung über die Auftragsvergabe getroffen wurden, nicht hinreichend begründet waren. Das war ein Missstand in der Verwaltungstätigkeit.

3 Antrag auf Widerruf der angefochtenen Entscheidungen des EuropeAid und Wiedereinsetzung der sechs Anträge des Konsortiums

3.1 In Bezug auf das Vorbringen des Beschwerdeführers stellte die Kommission insbesondere Folgendes fest:

1. Die Verträge über die vorstehend genannten Lose wurden vergeben und unterzeichnet und werden derzeit ausgeführt. Der Rahmenvertrag begann am 16. September 2005 und soll bis zum 15. September 2007 in Kraft bleiben.
2. Die angefochtenen Entscheidungen betrafen die Auswahlphase des Ausschreibungsverfahrens. Anschließend reichten die ausgewählten Bieter ihre Angebote ein, die vom zuständigen Ausschuss bewertet wurden. Selbst wenn der Beschwerdeführer rechtswidrig ausgeschlossen worden wäre und Angebote für die betreffenden Lose hätte unterbreiten können, hätten diese Angebote dennoch bewertet werden müssen und es hätte keine Gewissheit über das Ergebnis des Verfahrens geben können.
3. Der Ausschluss der Anträge des Konsortiums für die Lose 07 und 09 beruhte auch auf einem anderen Grund, nämlich der mangelnden technischen Leistungsfähigkeit des Konsortiums.

Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass der Beschwerdeführer die vorstehende Analyse der Kommission zur aktuellen Lage nicht in Frage gestellt hat.

3.2 Unter den von der Kommission genannten Umständen ist der Bürgerbeauftragte der Auffassung, dass es nicht gerechtfertigt wäre, dem Antrag des Beschwerdeführers auf Widerruf der angefochtenen Entscheidungen und Wiedereinsetzung der Anträge stattzugeben. Da der Beschwerdeführer keine weiteren Angaben gemacht hat, wird der Bürgerbeauftragte den Fall mit einer kritischen Bemerkung abschließen.

4 Schlussfolgerung

Auf der Grundlage seiner Untersuchung der vorliegenden Beschwerde macht der Bürgerbeauftragte folgende kritische Bemerkung:

Die in den Schreiben von EuropeAid vom 14. Januar und 3. Februar 2005 enthaltenen angefochtenen Entscheidungen über die Ablehnung der Anträge des Konsortiums für die Lose 01, 02, 06, 07, 08 und 09 auf der Grundlage von Artikel 13 der Bekanntmachung über die Auftragsvergabe sowie des Antrags von B für das Los 13 waren nicht hinreichend begründet.

Aus den unter Punkt 3 dargelegten Gründen ist der Bürgerbeauftragte der Auffassung, dass keine weiteren Untersuchungen der Behauptung des Beschwerdeführers gerechtfertigt sind. Der Bürgerbeauftragte schließt den Fall daher ab.

Der Präsident der Kommission wird ebenfalls über diesen Beschluss unterrichtet.

Weitere Bemerkung

In ihrem Schreiben vom 3. Februar 2005 an den Beschwerdeführer und in Erwiderung auf ein Argument des Beschwerdeführers erklärte die Kommission, dass ihre Mitteilung „Beteiligung europäischer wirtschaftlicher Interessenvereinigungen (EWIV) an öffentlichen Aufträgen und Programmen, die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden“, nur auslegend sei. Die Kommission argumentierte, dass die einzige einschlägige Rechtsgrundlage die Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 sei. Die in diesem Schreiben und in der Stellungnahme der Kommission zur Beschwerde vorgebrachten Punkte könnten so ausgelegt werden, dass sie darauf hindeuten, dass die oben genannte Mitteilung Aussagen enthält, die möglicherweise nicht mit den einschlägigen Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 vereinbar sind, oder irreführende Informationen über die wahre Bedeutung dieser Bestimmungen enthalten. Die Kommission könnte daher erwägen, diese Frage genauer zu prüfen.

Mit freundlichen Grüßen,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

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(1) Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25. Juli 1985 über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV), ABl. L 199, S. 1.

(2) Siehe Schreiben der Kommission vom 14. Dezember 2004 zu den Losen 07 und 09 und Schreiben der Kommission vom 17. Dezember 2004 zu Los 02.

(3) ABl. 1997, C 285, S. 17. Diese Passagen lauten wie folgt:

„(...) die EWIV kann unterschiedliche Funktionen haben: sie kann einfach als Rahmen für die Koordinierung und Organisation der Tätigkeiten ihrer Mitglieder dienen oder sie kann im eigenen Namen Aufträge abschließen und ausführen, die von den Behörden oder im Rahmen von Programmen vergeben werden, die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden.( ...)

Strukturelle Aspekte der EWIV: Stabilität und Flexibilität

Die Verordnung garantiert die Fähigkeit eines Zusammenschlusses, sich durch die beträchtliche Freiheit seiner Mitglieder in ihren vertraglichen Beziehungen und die interne Organisation des Zusammenschlusses an die wirtschaftlichen Bedingungen anzupassen.

Der akzessorische Charakter der Tätigkeit einer EWIV sollte ihrer Teilnahme an der Vergabe öffentlicher Aufträge nicht entgegenstehen. (...)

Auf der Grundlage der Vergaberichtlinien kann jeder Auftragnehmer, der an einem öffentlichen Auftrag teilnehmen möchte, aufgefordert werden, seine Identität, seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit oder seine technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen (...). Erfüllt die EWIV als unabhängige juristische Person diese Auswahlkriterien nicht selbst, muss nach dem Grundsatz der konsolidierten Bewertung die Leistungsfähigkeit ihrer Mitglieder berücksichtigt werden.“

(4) Verbundene Rechtssachen T-376/05 und T-383/05, TEA-CEGOS, Slg. 2006, II-205.

(5) Siehe Rechtssache C-57/01 Makedoniko Metro, Slg. 2003, I-1091, Randnr. 69.

(6) Siehe z. B. Rechtssache C-448/01, Evn und Wienstrom, Slg. 2003, I-14558, Randnr. 47.

(7) Rechtssache C-448/01, Evn und Wienstrom, Randnr. 49.

(8) Oder ein ähnliches Dokument, z. B. eine Aufforderung an bestimmte Personen zur Abgabe von Angeboten.

(9) Siehe Rechtssache C-19/00 SIAC Construction, Slg. 2001, I-7725, Randnr. 42 (zu den Zuschlagskriterien).

(10) Vgl. Urteil in der Rechtssache C-448/01 (Evn und Wienstrom, a. a. O., Randnr. 48) (zu den Zuschlagskriterien).

(11) Vgl. Rechtssache C-331/04, ATI EAC, Slg. 2005, I-10109, Randnrn. 24, 28 und 29.

(12) Wie bereits in der Einleitung erwähnt,"beschreibt [diese] Mitteilung die EWIV und erläutert einige ihrer Merkmale und ihre Arbeitsweise, um sicherzustellen, dass sie öffentliche Aufträge ausschreiben und an Programmen teilnehmen kann, die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, und zwar gleichberechtigt mit anderen Unternehmen."

(13) Aus diesem Schreiben und der Stellungnahme der Kommission geht nicht klar hervor, ob die Kommission der Auffassung ist, dass die Mitteilung Aussagen enthält, die angesichts der einschlägigen Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 möglicherweise nicht korrekt sind oder irreführende Informationen über die wahre Bedeutung dieser Bestimmungen enthalten. Der Bürgerbeauftragte wird am Ende dieser Entscheidung eine entsprechende weitere Bemerkung machen.

(14) Die französische Fassung lautet wie folgt: "Les membres du groupement répondent indéfiniment et solidairement des dettes de toute nature de celui-ci. La loi nationale détermine les conséquences de cette responsabilité.“

(15) Artikel 1 Absatz 2 sieht vor, dass eine EWIV "ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung gemäß Artikel 6 in ihrem eigenen Namen Rechte und Pflichten jeder Art haben, Verträge schließen oder andere Rechtshandlungen vollziehen sowie klagen und verklagt werden kann."

Art. 3 Abs. 1 bestimmt: „Der Zweck einer Vereinigung besteht darin, die wirtschaftlichen Tätigkeiten ihrer Mitglieder zu erleichtern oder weiterzuentwickeln und die Ergebnisse dieser Tätigkeiten zu verbessern oder zu steigern; Ihr Zweck ist es nicht, Gewinne für sich selbst zu machen. Seine Tätigkeit steht im Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Tätigkeiten seiner Mitglieder und darf nicht mehr als akzessorisch zu diesen Tätigkeiten sein.“

(16) So scheint sich der in der französischen bzw. griechischen Fassung verwendete Begriff "dettes" bzw. " χρέη" nur auf finanzielle Verpflichtungen zu beziehen.

(17) Gleiches gilt für Artikel 1 Absatz 2, Artikel 3 Absatz 1, Artikel 5 und Artikel 7 der Verordnung (EWG) Nr. 2137/85, auf die in der Stellungnahme der Kommission Bezug genommen wird, ohne nähere Erläuterungen zu ihrem Einfluss auf die Standpunkte der Kommission. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass die Verweise in der Stellungnahme der Kommission auf die Artikel 6 und 12 des Gründungsvertrags des Beschwerdeführers oder auf das Verbot von Änderungen der Identität oder Zusammensetzung der Bieter seine Standpunkte nicht angemessen erläutern und stützen.