Tematisk dokument [i]

A. Indledning

EU's institutioner og organer anvender "udbud" til at træffe afgørelse om tildeling af midler til projekter under EU-programmer samt til indkøb af tjenesteydelser, bygge- og anlægsarbejder og varer til interne formål. EU's institutioner og organer overvåger også udbudsprocedurer, der gennemføres af eksterne aktører med ansvar for EU-programmer, dvs. indirekte forvaltet af EU's institutioner eller organer [1]. Dette gælder især i forbindelse med EU's optræden udadtil.

Som skitseret i EU's første rapport om bekæmpelse af korruption [2] er offentlige indkøb et område, der er udsat for en betydelig risiko for korruption på grund af størrelsen af de involverede finansielle strømme. Integritet i forvaltningen af offentlige udbud er derfor afgørende for at bevare borgernes tillid til EU-institutionernes aktiviteter.

Den Europæiske Ombudsmand er den eneste klageinstans uden for retssystemet for økonomiske aktører, der mener, at de er blevet uretfærdigt behandlet af EU-institutionerne. Nogle af de spørgsmål, der regelmæssigt rejses i klager til Ombudsmanden, omfatter påstået ulige behandling af tilbudsgivere, fremkomsten af interessekonflikter, der involverer dem, der har til opgave at evaluere tilbud, og mangler i gennemsigtigheden.

I dette dokument drøftes den økonomiske aktørs rolle i klager vedrørende udbud med fokus på tildelingsfasen. Den skitserer de retlige rammer, "ombudsmandens forsigtighed"[3] og det bidrag, som den økonomiske aktør har ydet på dette område.

B. Retlige rammer og »ombudsforsigtighed«

De retlige rammer

I forbindelse med offentlige udbud skal EU-institutionerne overholde de relevante bestemmelser i traktaterne, de generelle principper i EU-retten og chartret om grundlæggende rettigheder. For de EU-institutioner, der finansieres over det almindelige budget, er udbudsreglerne fastsat i EU's finansforordning og en yderligere delegeret forordning [4]. Den Europæiske Centralbank og Den Europæiske Investeringsbank er ikke omfattet af finansforordningen og anvender deres egne regler for offentlige indkøb [5].

De generelle principper for offentlige udbud er ligebehandling af tilbudsgivere, gennemsigtighed, proportionalitet og ikkeforskelsbehandling. EU's institutioner og organer skal også sikre bred konkurrence og anvende princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning, hvilket indebærer effektive offentlige udgifter.

Ombudsmandens retsopfattelse

Den økonomiske aktør traf ca. 70 afgørelser om klager vedrørende offentlige udbud mellem 2008 og 2016. De fleste af disse afgørelser (38 sager) vedrørte udbudsaktiviteter uden for EU, som ofte involverede EU-delegationer. Mange klager var baseret på en påstand om, at den pågældende institution ikke havde overholdt EU's udbudsprincipper som beskrevet i finansforordningen. nogle handlede om retten til aktindsigt; og andre vedrørte potentielle overtrædelser af principperne om god forvaltning, såsom pligten til at forklare afgørelser og "retten til at blive hørt".

EO mener, at EU's institutioner og organer ikke blot skal anvende passende standarder ved direkte forvaltning af udbudsprocedurer, men at de også har pligt til at sikre en korrekt forvaltning af de EU-midler, der anvendes i lande uden for EU, navnlig i lande, hvor retsstatsprincippet måske ikke er så langt fremme [6].

Hvis klagerne omfatter bevis for potentielt falske erklæringer og/eller mistanke om svig, har den økonomiske aktør pligt til at underrette Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF)[7].

1. Ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af tilbudsgivere

Den økonomiske aktør har behandlet forskellige klager over definitionen og fortolkningen af de kriterier, der er fastsat i udbud. Offentlige myndigheder kan anvende forskellige kriterier, når de vurderer tilbud, typisk til at fastsætte omkostningsspecifikationer og tekniske specifikationer, men også med hensyn til sociale og miljømæssige standarder. De har også et vidt skøn ved fastsættelsen af den vægtning, de tillægger de enkelte kriterier. Princippet om ligebehandling betyder, at tilbudsgiverne skal have lige vilkår både med hensyn til udformningen af deres tilbud og med hensyn til, hvordan deres tilbud vurderes af den ordregivende myndighed [8].

Princippet om ligebehandling gælder for de oplysninger, der gives til potentielle tilbudsgivere. I sag 277/2008/IP anførte EO, at "det er grundlæggende uforeneligt med [principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling] at give målrettede potentielle tilbudsgivere specifikke og privilegerede oplysninger om et offentligt udbud forud for offentliggørelsen af dette udbud ."[9] Princippet om ligebehandling forhindrer ikke et evalueringsudvalg i at anmode om præciseringer vedrørende et tilbud, hvis det bliver klart, at dette er nødvendigt [10].

2. Forebyggelse af interessekonflikter og fremkomsten af interessekonflikter

I sag 491/2007/PB understregede den økonomiske aktør, at pligten til ligebehandling "er forbundet med behovet for at sikre, at udbudsproceduren gennemføres på en objektiv og upartisk måde, bl.a. uden interessekonflikter".

EO-sager om påståede interessekonflikter vedrører hovedsagelig eksperter og medlemmer af udvælgelseskomitéer for offentlige udbud eller ansættelsesprocedurer. Som hovedregel har EO gjort det klart, at EU's institutioner og organer har pligt til at forebygge interessekonflikter og til at gribe ind over for enhver mistanke om eller fremkomst af sådanne konflikter. EU's institutioner eller organer bør handle omgående, når der er påstande om mulige interessekonflikter. EU's institutioner og organer har også pligt til at føre et register over deres analyse af påståede interessekonflikter for at kunne forsvare deres afgørelser (51/2011/AN ).

Specifikke eksempler baseret på tilfælde, hvor den økonomiske aktør fandt, at der var eller kunne være en åbenbar interessekonflikt, omfatter:

• en EU-delegation (eller en anden EU-institution eller et andet EU-organ), der giver en virksomhed mulighed for at deltage i et offentligt udbud, hvor en af dens ansatte havde bistået med udarbejdelsen af kommissoriet, uden bevis for, at ekspertens deltagelse i projektets tidligere faser ikke udgjorde illoyal konkurrence (1005/2011/MMN)[11]
• et evalueringsudvalg, der vurderer bud i forbindelse med et udbud, og som benytter en teknisk rådgiver, der har arbejdet for nogle af eller alle de udvalgte tilbudsgivere (642/2008/MMN)[12].

3. Sikring af konkurrence

Sikring af den bredest mulige konkurrence i udbudsprocedurer sikrer ikke blot princippet om fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser, men giver også EU-institutionerne mulighed for at opnå det bedste forhold mellem kvalitet og pris. I sag 491/2007/PB bemærkede EO, at udbud med særligt snævre betingelser efterlader den ordregivende myndighed åben for beskyldninger om, at den bevidst begrænsede antallet af tilbudsgivere [13].

4. Gennemsigtighed

Gennemsigtighedsprincippet har til formål at forebygge enhver risiko for favorisering eller vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side. Det indebærer, at betingelserne og reglerne for tildelingsproceduren skal forklares på en klar, præcis og utvetydig måde i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne.

Den økonomiske aktør har iværksat undersøgelser vedrørende gennemsigtighed i udvælgelseskriterierne og overensstemmelse i udbudsdokumenterne og bemærker, at" det er god administrativ praksis i udbudsprocedurer for administrationen klart og utvetydigt at fastsætte de betingelser, som ansøgerne skal opfylde" (920/2010/VIK).

Den økonomiske aktør har også opfordret EU's institutioner og organer til at offentliggøre navnene på evaluatorerne af de udbud, de organiserer. Hun foreslog også, at den ordregivende myndighed, inden den udpeger personer til et udvalg til vurdering af udbud, bør indhente deres samtykke til offentliggørelse af deres navne (1874/2013/MG og 393/2015/MDC).

Den økonomiske aktør accepterer imidlertid, at gennemsigtighedsprincippet ikke omfatter offentliggørelse af navnene på og oplysninger om de tabende tilbudsgivere, da dette kan skade deres forretningsmæssige interesser.

5. Andre principper, der er afledt af retten til god forvaltning

Pligt til at begrunde afgørelser: I sag 2573/2007/VIK fandt EO, at "en forbigået tilbudsgiver på trods af det vide skøn, der er tillagt den relevante administration, har ret til at modtage oplysninger om, hvorfor hans bud blev afvist. Denne ret er et udtryk for administrationens forpligtelse til at begrunde sine afgørelser i enhver administrativ procedure, der kan være bebyrdende for en person."

Retten til at blive hørt: I sag OI/3/2008/FOR vedrørende Kommissionens system for tidlig varsling (EWS) [14] foreslog EO, at "Kommissionen bør sikre, at den gennemfører denne EWS-afgørelse på en måde, der i praksis respekterer de grundlæggende rettigheder til at blive hørt og til at anmode om en revision af en afgørelse om at placere en person i EWS."

C. Ombudsmandens rolle i udbudsklager

Omfanget af Ombudsmandens undersøgelse

Ved gennemgangen af trinnene i en tildelingsprocedure kontrollerer den økonomiske aktør, at institutionen har overholdt reglerne og principperne for offentlige udbud samt principperne for god forvaltning generelt.

Valgobservationsmissionen anerkender, at valgkomitéerne har vide skønsbeføjelser (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). Den økonomiske aktør anerkender også, at den institution eller det organ, der formulerer et udbud, har skønsbeføjelser med hensyn til at fastlægge formålet med udbuddet og de betingelser, som den anser for nødvendige for at nå dette mål. Den økonomiske aktør kan se på, om de anvendte betingelser er "i overensstemmelse med de grundlæggende principper i finansforordningen, eller om der klart er sket overtrædelser af disse principper"(491/2007/PB).

Når en EU-institution er ansvarlig for at overvåge en udbudsprocedure, undersøger den økonomiske aktør normalt, om institutionen har udvist tilstrækkelig omhu og hurtighed til at sikre, at de gældende regler blev overholdt (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

Den økonomiske aktør kan vurdere lovligheden af institutionens fortolkning af udbudsdokumenterne (2400/2012/ANA). I sag 178/2014/AN konkluderede EO, at institutionens "beslutning om fortsat ikke at gøre indsigelse mod udelukkelsen af klagerens bud var baseret på en juridisk ukorrekt læsning af udbudsdokumenterne"og udgjorde fejl eller forsømmelser.

Mulige afskrækkende virkninger

Det er muligt, at mange problemer ikke indberettes til EO (eller domstolene), da de involverede personer eller organisationer frygter, at det kan have en negativ indvirkning på deres chancer for at sikre fremtidige kontrakter med EU. Den Europæiske Revisionsret sammenlignede antallet af sager ved Retten vedrørende offentlige udbud med antallet af tildelingsafgørelser offentliggjort af EU's institutioner og organer i Tenders Electronic Daily (TED) [15]. Den konstaterede, at kun 1 % af de udbudsprocedurer, der blev gennemført af EU's institutioner og organer, var genstand for retssager ved EU's Ret. Dette er lavere end på nationalt plan, hvor mellem 2-12 % af udbudsprocedurerne førte til "klageprocedurer"[16].

Klageres klagemuligheder

I sin særberetning om offentlige udbud, der blev offentliggjort i 2016 [17], konstaterede Den Europæiske Revisionsret, at ud af 60 afgørelser truffet af EO mellem 2008 og 2015 blev 30 sager afsluttet uden konstatering af fejl eller forsømmelser, 8 sager blev afsluttet med en løsning, og 20 sager resulterede i konstatering af fejl eller forsømmelser [18]. I de fleste tilfælde, hvor de foreslåede løsninger blev accepteret af institutionerne, resulterede løsningerne enten i, at den pågældende institution stillede oplysninger til rådighed for klageren eller gav en begrundelse for sin beslutning om et tilbud.

Det kan være vanskeligt for den økonomiske aktør at sikre effektiv klageadgang for klagere i udbudsklager. Sådanne sager afsluttes ofte med, at den økonomiske aktør fremsætter anbefalinger og forslag til forbedringer til institutionerne. Reglerne for offentlige indkøb fastsætter normalt en standstill-periode på 10-15 dage mellem beslutningen om at tildele en kontrakt og indgåelsen af kontrakten. Dette gøres for at give tid til at løse eventuelle problemer, som afviste tilbudsgivere støder på. For tilbud, der resulterer i en klage til den økonomiske aktør, suspenderer den ordregivende myndighed ikke tildelingen af kontrakten. Da klageren først skal give udtryk for sin bekymring over for EU-institutionen, inden han klager til den økonomiske aktør, vil kontrakten på det tidspunkt, hvor den økonomiske aktør træffer en afgørelse, allerede være blevet tildelt en anden tilbudsgiver og muligvis hele den afsluttede udbudsprocedure.

Hvis en udbudsprocedure ikke er blevet gennemført korrekt og/eller retfærdigt, er den væsentligste negative virkning, at deltagerne i udbuddet fratages den finansiering, de ville have modtaget, hvis de havde fået tildelt kontrakten. Da udarbejdelsen af et tilbud kan medføre omkostninger, er dette et andet område med potentielt negative finansielle virkninger for ansøgere i tilbud, der ikke gennemføres korrekt og/eller retfærdigt [19]. I overensstemmelse med principperne om god forvaltningsskik bør en institution erstatte ethvert tab, som en person har lidt som følge af denne institutions uretmæssige eller urimelige handlinger. I udbudssager betyder det involverede beløb imidlertid, at institutionerne generelt er tilbageholdende med at yde erstatning ved frivilligt at tilbyde kompensation (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

Den økonomiske aktør mener, at det ikke bør være så vanskeligt at sikre kompensation for omkostninger i forbindelse med udarbejdelsen af et tilbud, hvis udbudsproceduren blev gennemført uretmæssigt og uretfærdigt. I ét tilfælde godtgjorde den pågældende institution de omkostninger, der var afholdt af en klager, som havde deltaget i en udbudsprocedure, der var blevet gennemført uretmæssigt og uretfærdigt (sag 3000/2009/JF).

[1] I forbindelse med programmer under direkte forvaltning er Kommissionen den "kontraherende myndighed". I forbindelse med programmer under indirekte forvaltning overdrager Kommissionen budgetgennemførelsen til partnerlandene/organisationerne og fører tilsyn med dem.

[2] Rapport fra Kommissionen til Rådet og Europa-Parlamentet – Rapport om bekæmpelse af korruption i EU, Bruxelles, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] Udtrykket "ombudsmandsforsigtighed" henviser til Den Europæiske Ombudsmands sædvanlige tilgang eller tankegang i forbindelse med et bestemt spørgsmål som beskrevet i Den Europæiske Ombudsmands tidligere betænkninger og afgørelser. Forsigtighed udgør et sæt etiske normer, som efter Den Europæiske Ombudsmands opfattelse bør følges af EU's offentlige forvaltning.

[4] Afsnit V i forordning 966/2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget ("finansforordningen") og Kommissionens delegerede forordning 1268/2012 af 29. oktober 2012 om gennemførelsesbestemmelser til forordning 966/2012.

[5] ECB's afgørelse af 3. juli 2007 om fastsættelse af regler om offentligt udbud (ECB/2007/5) og EIB's »Guide for the procurement of services, supplies and works by the EIB for its own account« (2016).

[6] I sag 178/2014/AN konkluderede EO, at "EIB's fejl og forsømmelser i denne sag risikerer ikke blot at sætte spørgsmålstegn ved EIB's eget omdømme, men også ved Unionens tilsagn om at styrke retsstatsprincippet i Bosnien-Hercegovina".

[7] Artikel 4, stk. 2, i statutten for den økonomiske aktør.

[8] Se sag 1137/2005/ID. "Det betyder nærmere bestemt, at a) tildelingskriterierne ikke giver den ordregivende myndighed ubegrænset valgfrihed med hensyn til tildeling af kontrakten, og b) at tildelingskriterierne ved vurderingen af tilbuddene skal anvendes objektivt og ensartet på alle tilbudsgivere."

[9] Se også sag 546/2007/JMA.

[10] I sag 3222/2005/IP mente EO, at selv om evalueringsudvalget"ikke er forpligtet til at anmode om præciseringer vedrørende hvert enkelt punkt, der kan være uklart i et bud, ville det helt sikkert være misbrug af dets skønsbeføjelser og derfor et tilfælde af fejl eller forsømmelser, hvis evalueringsudvalget undlod at anmode om præciseringer vedrørende et spørgsmål, der tydeligvis var uklart, og som kunne vise sig at være afgørende for accepten eller afvisningen af et bud."

[11] I dette tilfælde blev det pågældende selskab (hvis medarbejder medvirkede ved udarbejdelsen af udbudsbetingelserne) tildelt udbuddet.

[12] "Ombudsmanden var af den opfattelse, at et medlem af et evalueringsudvalg eller en observatør i en udbudsprocedure, der har arbejdet eller i øjeblikket arbejder for en af tilbudsgiverne, i det mindste kan anses for at have en åbenbar interessekonflikt." Med hensyn til højt specialiserede områder mente den økonomiske aktør, at "hvis Kommissionen var forpligtet til at vælge en ekspert, der havde forbindelser til nogle af tilbudsgiverne, ville Kommissionen være nødt til at gøre en særlig indsats for at sikre, at ekspertens arbejde ikke blev uretmæssigt påvirket af en interessekonflikt. Den vil f.eks. skulle sikre, at tilbudsgivernes identitet forbliver skjult for eksperten, når denne gennemgår tilbuddene."

[13] "Hvis det pågældende bedømmelsesudvalg efterfølgende fortolker denne betingelse bredt [...], diskriminerer det ikke blot dem, der af ovennævnte grund ikke anvendte den, men fordrejer også målet om at sikre den bredest mulige konkurrence."

[14] Kommissionens system for tidlig varsling (EWS) er et edb-informationssystem, der har til formål at identificere "trusler " mod EU's finansielle interesser og omdømme. I 2016 blev det erstattet af "systemet for tidlig opdagelse og udelukkelse".

[15] Den Europæiske Revisionsrets særberetning "EU-institutionerne kan gøre mere for at lette adgangen til deres offentlige udbud" (2016), s. 44.

[16] Klager indgivet til en national klageinstans, administrativ eller retslig. Kilde: Arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene SWD(2014) 262 final af 1. august 2014, s. 26.

[17] Den Europæiske Revisionsrets særberetning "EU-institutionerne kan gøre mere for at lette adgangen til deres offentlige udbud" (2016), s. 46. I fem ud af 20 tilfælde af fejl eller forsømmelser var det ikke længere muligt at finde en løsning. I fem andre tilfælde afviste institutionen den foreslåede løsning.

[18] Desuden blev en sag afsluttet, fordi den var genstand for en sag ved Retten, og en anden sag blev trukket tilbage af klageren.

[19] Hvis der f.eks. har været tale om fejl eller forsømmelser, men klageren ikke kan påvise, at vedkommende med sikkerhed ville være blevet udvalgt, hvis den pågældende institution havde håndteret udbudsproceduren korrekt.

[i] Udarbejdelsen af dette dokument blev ledet af Enheden for Strategiske Undersøgelser og afsluttet den 5. september 2017.