Udarbejdet i overensstemmelse med artikel 3, stk. 5, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand [1]

Baggrunden for klagen

1. Klageren, der er luxembourgsk statsborger, blev bekendt med et stillingsopslag fra De Forenede Nationers Højkommissariat for Flygtninge (UNHCR), hvori han annoncerede stillingen som »konsulent«^[2], der skulle være repræsentant for UNHCR ved den franske nationale asyldomstol (la Cour nationale du droit d'asile). Ifølge stillingsbeskrivelsen skulle repræsentanten deltage i en "oprettelse" af domstolen ^[3] og vurdere asylansøgeres klager ^[4] over afgørelser i første instans. Desuden skulle kandidaterne have fransk statsborgerskab ^[5]. Udvælgelsesprocessen blev gennemført af UNHCR.

2. Den 21. oktober 2012, inden hun indgav sin ansøgning, forhørte klageren sig hos UNHCR om, hvorvidt den ledige stilling var åben for borgere fra andre EU-medlemsstater. UNHCR anførte i sit svar, at fransk statsborgerskab var påkrævet, fordi den pågældende stilling indebar retslige aktiviteter, der skulle udføres ved en fransk domstol. Ikke desto mindre besluttede klageren at ansøge om stillingen.

3. Den 31. oktober 2012 blev hendes ansøgning afslået. UNHCR gentog, at der var tale om en ikke-præsentativ dommer (»juge assesseur«), for hvilken der kræves fransk statsborgerskab.

4. Den 2. november 2012 skrev klageren til Kommissionens næstformand, som på daværende tidspunkt var Viviane Reding. Hun anmodede Kommissionen om at udtale sig om, hvorvidt kravet om fransk statsborgerskab for den pågældende stilling var i overensstemmelse med EU-retten. Hun påpegede, at stillingen ikke udgjorde en integreret del af den franske offentlige tjeneste, men afhang af UNHCR. En af den ansattes opgaver var at føre tilsyn med Frankrigs korrekte anvendelse af en international aftale (Genève-flygtningekonventionen). Klageren anførte også, at hun havde henvendt sig til SOLVIT om sagen, hvilket informerede hende om, at retslige aktiviteter var forbeholdt franske statsborgere, og at den stilling, som UNHCR opslåede, syntes at svare til en dommers stilling.

5. Den 11. februar 2013 sendte Kommissionen et foreløbigt svar til klageren, hvori den meddelte hende, at hendes anmodning ville blive behandlet af kabinettet for kommissæren for beskæftigelse, sociale anliggender, arbejdsmarkedsforhold og inklusion. Da hun ikke modtog noget svar, sendte klageren den 15. marts 2013 en påmindelse til Kommissionen om sin anmodning. Hun henviste til den europæiske kodeks for god forvaltningsskik.

6. Samme dag modtog klageren Kommissionens svar af 12. marts 2013. I sit svar anførte Kommissionen, at EU-borgere i henhold til artikel 45 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde ("TEUF") har ret til at arbejde og leve frit i andre EU-medlemsstater. Artikel 45, stk. 4, i TEUF [6] indeholder imidlertid en undtagelse for så vidt angår ansættelse i den offentlige sektor. Den tilføjede, at Domstolen i denne henseende har fastslået, at artikel 45, stk. 4, i TEUF omfatter "stillinger, der indebærer direkte eller indirekte deltagelse i udøvelsen af offentligretlige beføjelser og opgaver, der har til formål at beskytte statens eller andre offentlige myndigheders almene interesser. Sådanne stillinger forudsætter nemlig, at de personer, der beklæder dem, har et særligt loyalitetsforhold til staten og gensidighed i de rettigheder og pligter, der udgør grundlaget for nationalitetsbåndet"^[7]. Kommissionen bemærkede, at overholdelsen af disse kriterier skal vurderes fra sag til sag. Den anførte endvidere, at klageren kunne finde mere detaljerede forklaringer i et dokument fra Kommissionen med titlen Fri bevægelighed for arbejdstagere i den offentlige sektor ^[8], som var tilgængeligt på dens websted. Efter Kommissionens opfattelse omfatter undtagelsen i artikel 45, stk. 4, i TEUF stillingen som fredsdommer. Med hensyn til klagerens sag påpegede Kommissionen, at kun en konkret vurdering af arten af de opgaver og ansvarsområder, der blev udført af den ikke-præsenterende dommer ved den franske asyldomstol, kunne afsløre, om betingelserne i artikel 45, stk. 4, i TEUF var opfyldt. Den omstændighed, at den pågældende stilling blev opslået af UNHCR, havde ingen betydning for vurderingen af, om den ikke-præsenterende dommer ville udøve judicielle aktiviteter ved en fransk domstol.

7. I sit svar af 15. marts 2013 påpegede klageren, at en dommer, der ikke er retsformand, har til opgave at vurdere asylansøgeres klager. Denne vurdering foretages på grundlag af internationale konventioner og navnlig Genève-flygtningekonventionen. Klageren undrede sig over, hvorfor Kommissionen ikke havde anmodet de franske myndigheder om at give en detaljeret beskrivelse af arten af den pågældende stilling. Den 15. marts 2013 sendte klageren også endnu en e-mail, hvori hun bemærkede, at det havde taget Kommissionen mere end fire måneder at besvare hendes anmodning. Hun udtrykte også forbavselse over, at Kommissionen ikke havde henvist til nyere retspraksis end ovennævnte sag Kommissionen mod Belgien fra 1980, og at der siden 1980 ikke har været nogen udvikling i retning af liberalisering. Hun gjorde gældende, at Kommissionen ikke havde foretaget en grundig og individuel vurdering af den pågældende stilling.

8. Da klageren ikke modtog noget svar, skrev hun den 5. april 2013 til Kommissionens Generalsekretariat og gentog sin traktatbrudsklage. Hun henviste til nogle nye forhold og gav udtryk for, at det næppe var berettiget, at opgaven med at sikre Frankrigs overholdelse af internationale forpligtelser på asylområdet blev overdraget til en person, der skulle være loyal over for Frankrig og varetage dets interesser. Desuden vedrørte artikel 45, stk. 4, TEUF kun den offentlige sektor. Den omhandlede situation vedrørte imidlertid ikke den offentlige sektor i en medlemsstat, men en international organisation.

9. Da hun ikke modtog noget svar, henvendte klageren sig den 17. oktober 2013 til Den Europæiske Ombudsmand, som indledte en forenklet undersøgelse den 11. november 2013, og opfordrede indtrængende Kommissionen til at besvare klagerens korrespondance og tage hånd om hendes bekymringer. Den 20. december 2013 fremsendte Kommissionen det svar, den havde sendt til klageren den 4. juni 2013, til Ombudsmanden. I svaret blev klageren underrettet om, at hendes klage var blevet registreret den 12. april 2013. Kommissionen henviste derefter til sit svar af 12. marts 2013, hvori den underrettede klageren om undtagelsen vedrørende offentlig tjeneste og om Domstolens relevante retspraksis. Kommissionen tilføjede, at senere retspraksis bekræfter Domstolens oprindelige holdning i sagen Kommissionen mod Belgien (sag C-149/79). Under henvisning til andre domme fra Domstolen ^[9] påpegede den, at Domstolen er af den opfattelse, at beskyttelsen af den pågældende medlemsstats almene interesser ikke kan bringes i fare i situationer, hvor rettigheder i henhold til offentligretlige beføjelser kun udøves sporadisk, selv undtagelsesvis, af statsborgere fra andre medlemsstater. Kommissionen anførte, at den anvender denne tilgang både i den private og den offentlige sektor, selv om Domstolens praksis kun vedrører arbejdspladser i den private sektor.

10. Med hensyn til klagerens henvisning til domme vedrørende notarer [10] anførte Kommissionen, at disse vedrører etableringsfriheden (artikel 49 i TEUF) og undtagelsen i artikel 51 i TEUF og ikke arbejdskraftens frie bevægelighed. Disse domme finder derfor ikke anvendelse på den pågældende situation.

11. Kommissionen henviste også til sit dokument med titlen Fri bevægelighed for arbejdstagere i den offentlige sektor, hvori den gav udtryk for, at undtagelsen i artikel 45, stk. 4, TEUF også omfatter dommere. Den fandt også, at den kunne omfatte personer, der arbejder ved nationale domstole. Den gentog, at den omstændighed, at stillingen blev opslået af UNHCR, var irrelevant, eftersom opgaverne skulle udføres ved en national domstol.

12. Efter Kommissionens opfattelse var de kriterier, der er fastsat i retspraksis vedrørende anvendelsen af artikel 45, stk. 4, i TEUF, opfyldt i denne sag. Ifølge beskrivelsen i stillingsopslaget skulle den valgte ansøger "siéger au sein d´une formation de jugement et (...) évaluer les recours introduits auprès de la Cour nationale du droit d´asile par des demandeurs d´asile dont la demande a été rejetée en première instance"[11]. UNHCR forklarede klageren, at den ikke-præsenterende dommer ville udføre retslige aktiviteter ved en fransk domstol. Dette blev bekræftet af SOLVIT, som forklarede, at hans/hendes funktioner ville svare til en dommers. Kommissionens tjenestegrene var af den opfattelse, at disse aktiviteter indebar direkte eller indirekte deltagelse i udøvelsen af offentligretlige beføjelser og opgaver, der havde til formål at beskytte statens almene interesser. Efter Kommissionens opfattelse ville udøvelsen af offentligretlige beføjelser finde sted regelmæssigt og ikke udgøre en meget lille del af aktiviteterne. Den omstændighed, at betingelsen om statsborgerskab blev indført med tilbagevirkende kraft, havde ingen betydning for denne vurdering.

13. Kommissionen var derfor af den opfattelse, at betingelsen om statsborgerskab ikke var i strid med EU-rettens bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed. Den tilføjede, at hvis klageren var uenig, kunne hun frit gøre brug af de retsmidler, der var til rådighed i det franske system. Den oplyste også klageren om, at Kommissionen for nylig havde taget flere skridt til at tilskynde medlemsstaterne til at stille flere stillinger i den offentlige sektor til rådighed for statsborgere fra andre medlemsstater. Kommissionen konkluderede ved at forklare, at dens kodeks for god forvaltningsskik giver 15 arbejdsdage til at besvare korrespondance. Da Kommissionens tjenestegrene allerede havde forberedt et svar, da klagerens brev af 5. april 2013 nåede frem til dem (11 arbejdsdage efter modtagelsen af de to e-mails af 18. marts 2013), fandt Kommissionen, at denne frist var blevet overholdt.

Undersøgelsen

14. Den 18. marts 2014 anmodede Ombudsmanden Kommissionen om en udtalelse om følgende påstand og påstand:

Kommissionen undlod at undersøge klagerens overtrædelsesklage grundigt. Kommissionen bør tage sin materielle vurdering af klagerens overtrædelsesklage op til fornyet overvejelse.

15. Ombudsmanden opfordrede også Kommissionen til at behandle følgende punkter i klagen:

1) UNHCR's repræsentant synes at have en meget specifik mission, nemlig at sikre, at Frankrig overholder sine forpligtelser i henhold til folkeretten og navnlig respekterer asylansøgeres grundlæggende rettigheder. Da disse rettigheder og interesser ofte er i strid med medlemsstaternes (økonomiske og politiske) interesser, kan det være uhensigtsmæssigt at kræve, at den ansatte skal være fransk statsborger og dermed være loyal over for den franske stat. Dette kan være i strid med selve UNHCR-repræsentantens pligter og ansvar. Det ser ud til, at UNHCR's repræsentant kun kan være forpligtet til at være loyal over for UNHCR og retsstatsprincippet.

2) I sine svar til klageren baserede Kommissionen sig på retspraksis fra 1980, men tog ikke hensyn til udviklingen i EU-integrationen på området for retlige anliggender og asyl siden da.

3) UNHCR-repræsentantens kontrakt synes at være privatretlig.

4) Det ser ud til, at fransk ret i øjeblikket fastsætter et nationalitetskrav for UNHCR's repræsentant, men ikke for andre medlemmer af domstolen (kvalificerede personer udpeget af formanden for Conseil d'Etat efter indstilling fra en af de ministre, der er repræsenteret i det franske migrationskontor (OFPRA))^[12].

5) Selv om der på nuværende tidspunkt stilles krav om statsborgerskab, ser det ud til, at Frankrig ikke har fundet det nødvendigt at indføre et sådant krav i mere end 50 år mellem den 27. juli 1952 og den 1. januar 2004.

6) Historisk set ser det ud til, at nationalitetskravet blev indført af hensyn til fransk forfatningsret, ikke fordi den franske lovgiver fandt, at UNHCR-repræsentantens specifikke opgaver og ansvar ville gøre det nødvendigt at beskytte statens interesser ved at overlade dem til en fransk statsborger.

16. Ombudsmanden meddelte endvidere Kommissionen, at hun havde konstateret følgende proceduremæssige mangler i behandlingen af klagerens korrespondance og overtrædelsesklage, som Kommissionen kunne overveje at undskylde over for klageren:

1) Klageren skrev til kommissær Reding den 2. november 2012 og modtog et afventende svar den 11. februar 2013, dvs. mere end tre måneder senere. Der blev først fremsendt et materielt svar den 12. marts 2013. I henhold til Kommissionens kodeks for god forvaltningsskik skulle der imidlertid have været sendt et svar senest 15 arbejdsdage efter modtagelsen.

2) Det ser ud til, at der aldrig er sendt nogen kvittering for modtagelsen til klageren. I henhold til Kommissionens meddelelse fra 2012 om ajourføring af behandlingen af forbindelserne med klageren i forbindelse med anvendelsen af EU-retten ^[13] skulle der imidlertid have været sendt en kvittering for modtagelsen inden for 15 arbejdsdage.

3) Klagerens e-mails af 15. marts 2013 blev først besvaret den 4. juni 2013. Den gældende svarfrist var endnu en gang 15 arbejdsdage.

17. I løbet af undersøgelsen modtog Ombudsmanden Kommissionens udtalelse om klagen, som omfattede et svar på Ombudsmandens spørgsmål og efterfølgende klagerens bemærkninger som svar på Kommissionens udtalelse. Ombudsmandens forslag til mindelig løsning tager hensyn til parternes argumenter og udtalelser.

Påstået undladelse af at foretage en grundig undersøgelse af klagerens overtrædelsesklage og den tilsvarende påstand

Argumenter forelagt Ombudsmanden

18. Klageren forelagde Ombudsmanden følgende hovedargumenter.

1) Kommissionen baserede ikke sin konklusion på tilstrækkelige beviser. Den baserede sig blot på de meget begrænsede oplysninger i stillingsopslaget og de supplerende oplysninger, som UNHCR og SOLVIT France havde givet klageren.

2) Kommissionen tog ikke yderligere skridt til at kontrollere disse oplysninger, navnlig med henblik på at kontrollere, i) hvilke opgaver og ansvarsområder den ansatte præcist ville have, ii) om han eller hun blot ville være en "konsulent" som angivet i stillingens titel, eller om han eller hun ville blive betroet beslutningsbeføjelser, og iii) hvilken indvirkning på udfaldet af retssager han eller hun kunne have.

3) Kommissionen har undladt at tage hensyn til den pågældende specifikke stilling og navnlig den omstændighed, at UNHCR’s repræsentant ved den franske asyldomstol er loyal over for UNHCR, hvis mission er apolitisk, og de særlige ansættelsesvilkår for UNHCR’s repræsentant.

19. I sin udtalelse erklærede Kommissionen sig rede til at undskylde over for klageren for ikke at have svaret hende inden for de gældende frister (punkt 16 ovenfor). Den var imidlertid af den opfattelse, at dens vurdering var baseret på tilstrækkelige beviser og oplysninger. Stillingsopslaget og andre offentligt tilgængelige oplysninger [14] gjorde det klart, at selv om den ansatte midlertidigt er ansat som »konsulent«, er han/hun medlem af det dommerkollegium, der træffer afgørelse om flygtningestatus. Det fremgik udtrykkeligt af stillingsopslaget, at konsulenten ville udøve aktiviteter af retslig karakter og indgå i rettens sammensætning. UNHCR bekræftede, at konsulenten ville udøve aktiviteter af retslig karakter. Kommissionen fandt således, at den ansatte ville deltage i udøvelsen af retslige beføjelser.

20. I den forbindelse fremhævede Kommissionen to punkter. For det første træffer den franske nationale asyldomstol afgørelse om klager over OFPRA's afgørelser om asyl (flygtningestatus). Sådanne beslutninger udgør klart "udøvelsen af offentligretlige beføjelser og opgaver, der har til formål at beskytte statens eller andre offentlige myndigheders almene interesser". For det andet træffes Asyldomstolens afgørelser i individuelle sager af afdelinger bestående af tre medlemmer, hvoraf den ene er UNHCR's repræsentant. Han eller hun kaldes en "assesseur", er medlem af kammeret i hvert enkelt tilfælde og udpeges som en kvalificeret specialist af UNHCR med samtykke fra vicepræsidenten for statsrådet. Deltagelse i den retslige beslutningstagning er derfor en central funktion for den ansatte. Hans/hendes stemmeret er den samme som for de to andre medlemmer af kammeret.

21. Kommissionen baserede sig på oplysningerne fra klageren, ordlyden af stillingsopslaget, UNHCR's bekræftelse til klageren og offentligt tilgængelige oplysninger, som alle klart bekræftede den retslige karakter af stillingens besætters opgaver. Den havde derfor tilstrækkelige oplysninger til at vurdere, om artikel 45, stk. 4, i TEUF fandt anvendelse, og yderligere kontrol var unødvendig.

22. Kommissionen anfægtede argumentet om, at UNHCR's repræsentant er loyal over for UNHCR, eftersom han eller hun er uafhængig i udøvelsen af funktionen som "retslig eller kvasiretslig". Kommissionen var også uenig i, at nationalitetskravet kunne være uhensigtsmæssigt i betragtning af den særlige karakter af UNHCR-repræsentantens mission og opgaver. Den anerkendte, at UNHCR's repræsentants mission er fokuseret på fortolkningen og anvendelsen af asylretten og på beskyttelsen af rettighederne for ansøgere om flygtningestatus. Hans eller hendes funktion er imidlertid i det væsentlige retslig eller domstolslignende, eftersom han eller hun er medlem af et dommerkollegium med samme stemmeret som andre medlemmer af panelet. Den omstændighed, at en dommer er statsborger i en stat, kan ikke anses for at være i strid med domstolenes uafhængighed.

23. Kommissionen har dernæst anført, at den i sit svar henviser til Domstolens korrekte praksis. Den omstændighed, at den ikke er blevet underkendt siden 1980, kan ikke ændre dette forhold. Desuden er karakteren af UNHCR-repræsentantens kontrakt efter Kommissionens opfattelse irrelevant med henblik på artikel 45, stk. 4, i TEUF [15].

24. Med hensyn til det manglende nationalitetskrav for så vidt angår andre medlemmer af kammeret var Kommissionen af den opfattelse, at artikel 45, stk. 4, TEUF giver medlemsstaterne mulighed for at begrænse visse stillinger i den offentlige administration til deres egne statsborgere, men ikke pålægger dem at indføre de samme begrænsninger for lignende stillinger. Medlemsstaterne har derfor skønsbeføjelse til at beslutte, hvilke stillinger de vil anvende undtagelsen på, så længe de opfylder betingelserne i artikel 45, stk. 4, i TEUF. Kommissionen opfordrer ofte medlemsstaterne til ikke at udøve deres ret til at anvende undtagelsen og til så vidt muligt at åbne deres offentlige sektor for borgere fra andre medlemsstater.

25. Med hensyn til den lovgivningsmæssige udvikling i fransk ret og det forhold, at der ikke var noget krav om statsborgerskab før 2004, påpegede Kommissionen, at lovreformen i 2003 udvidede Asyldomstolens beføjelser og ændrede UNHCR's repræsentants rolle og udnævnelsesmetode. De franske myndigheder kan derfor mene, at repræsentanten nu har flere offentligretlige beføjelser og opgaver, der har til formål at beskytte statens almene interesser [16]. Under alle omstændigheder skal Kommissionen begrænse sig til at vurdere de faktiske omstændigheder, der er relevante for vurderingen af kravene i artikel 45, stk. 4, TEUF. I denne henseende har Domstolen i den relevante retspraksis aldrig lagt vægt på forarbejderne til de relevante nationale bestemmelser. Denne retspraksis er ikke til hinder for, at medlemsstaterne anvender nationalitetskravet i situationer, hvor det ikke fandtes tidligere.

26. I sine bemærkninger påpegede klageren, at Kommissionen ikke havde forklaret, hvorfor den aldrig havde registreret hendes traktatbrudsklage som sådan. Da Kommissionen ikke anfægtede den franske afgørelse om at indføre nationalitetskravet, lyder Kommissionens erklæring om, at den ofte opfordrer medlemsstaterne til ikke at anvende undtagelsen i artikel 45, stk. 4, i TEUF, hul. Klageren uddybede sine argumenter og insisterede navnlig på, at Kommissionen ikke havde taget hensyn til den pågældende stillings særlige karakteristika.

27. Kommissionens argument om, at UNHCR’s repræsentant ikke er loyal over for UNHCR, er i øvrigt blevet modsagt af de parlamentariske forarbejder (forarbejder), som Kommissionen selv har henvist til. Kommissionen hævdede også, at den ansatte er uafhængig, og at hans/hendes franske statsborgerskab derfor ikke kan udgøre en hindring for hans/hendes evne til at føre uafhængigt tilsyn med Frankrigs overholdelse af sine internationale forpligtelser. Hvis der imidlertid ikke er noget, der berettiger antagelsen om, at en fransk statsborger vil være mindre objektiv, er der heller ikke noget, der berettiger den modsatte antagelse om, at en statsborger fra et andet land vil være mindre loyal.

28. Ifølge UNHCR's hjemmeside deltager en repræsentant for UNHCR også i bedømmelsesprocessen i Italien og Spanien. Det ville have været interessant for Kommissionen at kontrollere, om disse lande også reserverer sådanne stillinger til deres statsborgere.

Ombudsmandens foreløbige vurdering, der førte til forslaget om en mindelig løsning

29. Med hensyn til de proceduremæssige mangler, der er identificeret i punkt 16 ovenfor, har Kommissionen anerkendt disse mangler og erklæret sig rede til at undskylde for dem. Det er derfor ikke berettiget at foretage yderligere undersøgelser af dette aspekt af klagen. Med hensyn til den påståede manglende registrering af traktatbrudsklagen forstår Ombudsmanden, at Kommissionens undskyldning også dækker dette proceduremæssige punkt. Desuden bemærker Ombudsmanden, at klagerens oprindelige korrespondance af 2. november 2012 ikke var klart formuleret som en overtrædelsesklage, men snarere var en undersøgelse med henblik på Kommissionens udtalelse. Det er derfor forståeligt, at Kommissionen kan have fortolket den som sådan. Kun de senere indlæg af 15. marts og 5. april 2013 viste, at klageren havde til hensigt at indgive en overtrædelsesklage. Kommissionen registrerede korrespondancen af 5. april 2013 som en overtrædelsesklage den 12. april 2013. Desværre var det først den 4. juni 2013, at klageren blev underrettet herom i det væsentlige svar [17]. Af disse grunde finder Ombudsmanden det heller ikke frugtbart at fortsætte undersøgelsen i denne henseende.

30. Med hensyn til vurderingen af klagerens traktatbrudsklage understreger Ombudsmanden, at hun respekterer Kommissionens skønsbeføjelser som traktaternes vogter. Principperne om god forvaltningsskik kræver imidlertid, at Kommissionen undersøger klager over overtrædelser grundigt og baserer sine konklusioner på tilstrækkelige og overbevisende grunde. I dette tilfælde er Ombudsmanden af den opfattelse, at Kommissionen hidtil ikke har opfyldt disse krav.

31. Kommissionen forklarede i sin udtalelse, at dens afgørelse var baseret på offentligt tilgængelige oplysninger og navnlig på oplysningerne fra klageren, teksten til stillingsopslaget, UNHCR's meddelelse til klageren og asyldomstolens websted. Efter Ombudsmandens opfattelse krævede en korrekt vurdering af foreneligheden med EU-retten af nationalitetskravet for den pågældende stilling imidlertid en mere grundig gennemgang.

32. Ombudsmanden er enig med Kommissionen i, at den pågældende stilling ifølge de foreliggende oplysninger kan sammenlignes med stillingen som dommer, for så vidt som den ansatte er en del af en afdeling ved en national domstol og, hvad der er afgørende, deltager i dens drøftelser og har indflydelse på de afgørelser, der træffes. Hans/hendes stemmeret synes at svare til de to andre medlemmers stemmeret [18].

33. Disse betragtninger er imidlertid ikke tilstrækkelige til at konkludere, at nationalitetskravet ikke er i strid med EU-retten. Faktisk har Kommissionen selv påpeget, at anvendelsen af undtagelsen vedrørende offentlig tjeneste i artikel 45, stk. 4, i TEUF skal undersøges fra sag til sag med hensyn til arten af de pågældende opgaver og ansvarsområder [19]. Det kan ikke vurderes udelukkende på sektorbasis, men der skal følges en "funktionel tilgang". Med Kommissionens ord er det "vigtigt altid at være opmærksom på formålet med undtagelsen, dvs. om stillingen kræver "et særligt loyalitetsforhold "[20]. Da artikel 45, stk. 4, i TEUF desuden udgør"en undtagelse fra den generelle regel om arbejdskraftens frie bevægelighed [skal den] fortolkes indskrænkende"^[21]. Dette er også, hvad Kommissionens svar af 12. marts 2013 foreslog, og Ombudsmanden er helt enig i denne fortolkning fra Kommissionens side. Det er bemærkelsesværdigt, at Domstolen har fastslået, at "undtagelsen skal fortolkes således, at dens anvendelsesområde begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt for at beskytte de interesser, som den giver medlemsstaterne mulighed for at beskytte"[22] (min fremhævelse).

34. I dette tilfælde er det derfor vigtigt at tage hensyn til, at selv om den ansatte har opgaver, der kan sammenlignes med en dommers, har han/hun også en meget specifik opgave, hvilket bekræftes af stillingens forskellige titler ("UNHCR-repræsentant", "konsulent", "juge assesseur"). Det ser ud til, at UNHCR's repræsentant kan betragtes som en gæstedommer udvalgt af en international organisation, der har til opgave at bistå Asyldomstolen og bidrage til at sikre, at asylansøgeres individuelle rettigheder, der er sikret i henhold til folkeretten, overholdes af Frankrig. Selv om UNHCR's repræsentants opgaver ganske vist indebærer udøvelse af offentligretlige beføjelser, er det i denne forbindelse ikke klart, hvorfor udøvelsen af de tilsvarende opgaver skulle kræve et særligt loyalitetsforhold over for Frankrig. Med andre ord er betingelsen i Domstolens praksis om, at de stillinger, der er omfattet af undtagelsen i artikel 45, stk. 4, TEUF, skal omfatte opgaver, der i) har til formål at beskytte statens almene interesser, ii) kan begrunde, at de forbeholdes medlemsstatens statsborgere [23], ikke nødvendigvis opfyldt.

35. I modsætning til Kommissionens opfattelse mener Ombudsmanden, at der skal tages hensyn til den lovgivningsmæssige udvikling, hvis Kommissionen skal foretage en korrekt vurdering af, om stillingens specifikke opgaver og ansvarsområder efter den franske lovgivers opfattelse er af en sådan art, at stillingen kun er forbeholdt franske statsborgere. Kommissionen har ikke fremlagt oplysninger, der viser, at dette krav netop blev indført, fordi den pågældende stilling kræver et særligt loyalitetsforhold over for Frankrig. Det ser ud til, at nationalitetskravet kun blev indført af hensyn til fransk forfatningsret ^[24]. Det ser ikke ud til, at dette krav blev indført, fordi det under hensyntagen til stillingens særlige opgaver og ansvar blev anset for nødvendigt at beskytte statens interesser ved at overdrage dem til en fransk statsborger.

36. Selv om det antages, at den franske lovgiver ønskede at beskytte Frankrigs interesser ved at indføre nationalitetskravet, er det desuden ikke klart, hvordan dette mål kan nås i praksis. Faktisk er UNHCR's repræsentant kun et af tre stemmeberettigede medlemmer af et kammer. Han/hun har derfor kun en mindretalsstemme og kan ikke selv afgøre udfaldet af en sag [25].

37. Den opfattelse, at stillingen med rette kunne kræve et særligt loyalitetsforhold, synes at være endnu svagere, når der tages hensyn til følgende betragtninger. For det første er betingelsen om statsborgerskab i øjeblikket ikke fastsat i fransk ret for så vidt angår et andet medlem af Asyldomstolen (en kvalificeret person udpeget af vicepræsidenten for Conseil d'Etat efter indstilling fra en af de ministre, der er repræsenteret i OFPRA)^[26]. For det andet fremgår det, at selv om der i øjeblikket stilles krav om fransk statsborgerskab, har Frankrig ikke fundet det nødvendigt at stille et sådant krav i mere end 50 år mellem den 27. juli 1952 og den 1. januar 2004 ^[27]. Kommissionen har ikke givet nogen overbevisende forklaring på, hvorfor den er enig i, at det er strengt nødvendigt at forbeholde stillingen som repræsentant for UNHCR til franske statsborgere, mens i) Frankrig ikke anser det for nødvendigt at forbeholde stillingen som et andet medlem af den franske asyldomstol for franske statsborgere, og ii) Frankrig ikke har underlagt stillingen som repræsentant for UNHCR et sådant krav i ca. 50 år. De offentligt tilgængelige forarbejder, som Kommissionen henviste til i sin udtalelse, indeholder ikke tilstrækkelige oplysninger til, at Kommissionen kan konkludere, at nationalitetskravet faktisk er strengt nødvendigt.

38. Det er ikke Ombudsmandens opgave at tage stilling til en medlemsstats lovgivning eller at sætte sine synspunkter i stedet for Kommissionens. I denne sag er Ombudsmanden imidlertid af den opfattelse, at Kommissionen hidtil ikke har påvist, at den vurderede klagerens traktatbrudsklage i overensstemmelse med principperne om god forvaltningsskik, fordi den ikke har taget behørigt hensyn til den pågældende stillings specificitet. Den har navnlig ikke fremlagt tilstrækkelige oplysninger, der viser, at nationalitetskravet er begrundet i lyset af stillingens specifikke opgaver og ansvarsområder. Som generaladvokat Wahl for nylig har anført, er det centrale spørgsmål, som Kommissionen hidtil ikke har besvaret, "om der er objektive grunde til, at en stat kan antage, at kun personer, der er bundet til den af et nationalitetsbånd, efter al sandsynlighed vil være mere villige eller i stand til at udføre de opgaver, som [den] givne stilling indebærer."[28]

39. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionens konklusion er baseret på en temmelig sektorspecifik tilgang, ifølge hvilken enhver person, der deltager som medlem af et domstolspanel, automatisk og nødvendigvis er omfattet af undtagelsen vedrørende offentlig tjeneste, der er fastsat i artikel 45, stk. 4, i TEUF. Dette kan være en korrekt antagelse med hensyn til et stort flertal af dommerembederne inden for medlemsstaternes retsvæsener. Denne sag viser imidlertid grænserne for en sådan tilgang. Det ser faktisk ud til, at visse dommerembeder kan være så specifikke, at det måske ikke er berettiget at begrænse dem til statsborgere i en medlemsstat.

40. Ombudsmanden er af den opfattelse, at Kommissionen ville have været bedre i stand til at vurdere dette spørgsmål, hvis den havde hørt de franske myndigheder. De kunne have givet flere oplysninger om forarbejderne til den relevante franske lovgivning og yderligere præciseringer med hensyn til UNHCR-repræsentantens specifikke opgaver og ansvarsområder samt hans/hendes evne til i praksis at påvirke udfaldet af sager, der forelægges for Asyldomstolen. Det fremgår imidlertid ikke af de foreliggende oplysninger, at Kommissionen henvendte sig til de franske myndigheder for at få fuldstændige oplysninger om sagen.

41. I lyset af ovenstående konkluderer Ombudsmanden foreløbigt, at Kommissionen muligvis ikke har overholdt principperne om god forvaltningsskik ved vurderingen af klagerens overtrædelsesklage. Hun fremsætter derfor et tilsvarende forslag til en mindelig løsning nedenfor i overensstemmelse med artikel 3, stk. 5, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand.

Forslaget til en mindelig løsning

I lyset af sine konklusioner foreslår Ombudsmanden, at Kommissionen tager sin vurdering af traktatbrudsklagen op til fornyet overvejelse. Kommissionen kunne tage hensyn til Ombudsmandens overvejelser og navnlig de meget specifikke karakteristika ved den pågældende stilling. Ombudsmanden foreslår, at Kommissionen som et første skridt kontakter de franske myndigheder om sagen.

 

Emily O'Reilly
Den Europæiske Ombudsmand
Strasbourg, 12/02/2015

 

[1] Europa-Parlamentets afgørelse af 9.3.1994 vedrørende ombudsmandens statut og de almindelige betingelser for udøvelsen af hans hverv (94/262/EKSF, EF, Euratom), EFT L 113, s. 15.

[2] Stillingsopslaget blev offentliggjort på fransk. Udtrykket "konsulent" blev brugt deri.

[3] "siéger au sein d'une formation de jugement".

[4] "evaluer les recours".

[5] På webstedet for den franske asyldomstol (Cour nationale du droit d'asile) henvises der til "assesseurs " , som udnævnes af UNHCR med samtykke fra vicepræsidenten for det franske Conseil d'Etat. De er en del af et kammer med tre medlemmer og har stemmeret.

Se: http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/ og http://www.cnda.fr/La-CNDA/formations-de-jugement/

[6] Artikel 45 i TEUF vedrører arbejdskraftens frie bevægelighed. Artikel 45, stk. 4, i TEUF har følgende ordlyd: "Bestemmelserne i denne artikel finder ikke anvendelse på ansættelse i den offentlige administration."

[7] Sag 149/79, Kommissionen mod Belgien, Sml. 1980, s. 3881, præmis 10.

[8] SEK(2010) 1609 endelig af 14.12.2010.

[9] sag C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Espanola mod Administracion del Estado, Sml. 2003 I, s. 10391; Sag C-47/02, Anker m.fl. mod Tyskland, Sml. 2003 I, s. 10447.

[10] Sag C-47/08, Kommissionen mod Belgien, Sml. 2011 I, s. 4105; sag C-50/08, Kommissionen mod Frankrig, Sml. 2011 I, s. 4195; sag C-51/08, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. 2011 I, s. 4231; sag C-52/08, Kommissionen mod Portugal, Sml. 2011 I, s. 4275; sag C-53/08, Kommissionen mod Østrig, Sml. 2011 I, s. 4309; C-54/08, Kommissionen mod Tyskland, Sml. 2011 I, s. 4355, og C-61/08, Kommissionen mod Grækenland, Sml. 2011 I, s. 4399.

[11] På engelsk: "deltage i et dommerkollegium og [...] vurdere de klager, der indgives til den nationale asyldomstol af asylansøgere, hvis anmodning blev afvist i første instans".

[12] Jf. artikel L732-1 i den franske code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

[13] COM(2012) 154 final.

[14] Kommissionen henviste til webstedet for den franske nationale asyldomstol:

http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/

[15] Sag 152/73, Sotgiu, Sml. 1974, s. 153.

[16] http://www.senat.fr/rap/a03-029/a03-0294.html

[17] I Kommissionens meddelelse fra 2012 om ajourføring af behandlingen af forbindelserne med klageren i forbindelse med anvendelsen af EU-retten er der fastsat en frist på 15 arbejdsdage (meddelelsen er nævnt i fodnote 12 ovenfor).

[18] Se: http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/ og

http://www.cnda.fr/La-CNDA/formations-de-jugement/

Se også artikel L732-1 og R733-26 i den franske code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

[19] Se side 12 i Kommissionens publikation Fri bevægelighed for arbejdstagere i den offentlige sektor (fremhævelse tilføjet). Denne publikation er nævnt i fodnote 8 ovenfor.

[20] Se side 12 i Kommissionens publikation Fri bevægelighed for arbejdstagere i den offentlige sektor (fremhævelse tilføjet). Denne publikation er nævnt i fodnote 8 ovenfor.

[21] Se side 11 i Kommissionens publikation Fri bevægelighed for arbejdstagere i den offentlige sektor. Denne publikation er nævnt i fodnote 8 ovenfor.

[22] Dom af 10.9.2014, sag C-270/13, Iraklis Haralambidis mod Calogero Casilli, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 43 (min fremhævelse).

[23] Se f.eks. sag C-270/13, Iraklis Haralambidis mod Calogero Casilli, nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 44 og 46.

[24] Se http://www.senat.fr/rap/a03-029/a03-0294.html

[25] Jf. artikel R733-26 i den franske code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at selv det franske Conseil constitutionnel i sin dom 98-399 af 5. maj 1998, hvori det bekræftede tilstedeværelsen af en repræsentant for UNHCR, der ikke var fransk statsborger, i den daværende Commission des recours des réfugiés (forgænger for asyldomstolen), lagde stor vægt på, at repræsentanten for UNHCR kun var et af tre medlemmer/dommere i dommerkollegiet. Jf. dommens præmis 17, der findes på: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1998/98-399-dc/decision-n-98-399-dc-du-05-mai-1998.11762.html

[26] Jf. artikel L732-1 i den franske code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

[27] Med hensyn til den lovgivningsmæssige udvikling henvises til:

http://legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=190CCF8345C7C6B4158FCD51FDBDB93F.tpdjo10v_2?idArticle=LEGIARTI000006336145&cidTexte=JORFTEXT000000314167&categorieLien=id&dateTexte=20061114

Statsborgerskabskravet blev indført ved lov 2003-1176 af 10.12.2003, som trådte i kraft den 1.1.2004. Artikel 5 i lov 52-893 af 25. juli 1952, som trådte i kraft den 27. juli 1952, og hvis relevante del forblev i kraft indtil den 1. januar 2004, indeholdt ikke nationalitetskravet.

[28] Generaladvokat Wahls forslag til afgørelse af 5.6.2014 i sagen Iraklis Haralambidis mod Calogero Casilli, punkt 57, min fremhævelse.