Udarbejdet i overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand [1]

Klageren hævder, at gennemførelsen af offentlige udbud om medicinske forsyninger på græske hospitaler er i strid med EU-retten. Klagen, der er indgivet af en græsk virksomhed, der beskæftiger sig med hospitalsforsyninger, er, at Europa-Kommissionen ikke har sikret, at Grækenland overholder EU-retten. Klageren afviste Kommissionens holdning om, at Grækenland efter en afgørelse fra EU-Domstolen havde taget de nødvendige skridt til at sikre overholdelse af EU-retten.

Sagen vedrørte navnlig de græske hospitalers afvisning af klagerens medicinske udstyr, selv om det er forsynet med CE-certificeringsmærket.

Ombudsmanden foreslog som en løsning på klagen, at Kommissionen skulle tage sin traktatbrudsklagesag mod Grækenland op til fornyet behandling. Kommissionens svar var, at den allerede havde set nøje på alle de rejste spørgsmål, og at den ikke så nogen grund til at betvivle sin konklusion om, at Grækenland nu har indført passende foranstaltninger til at sikre både overholdelse af EU-retten og klageadgang for de berørte tilbudsgivere.

Ombudsmandens konklusion er, at Kommissionen faktisk ikke har undersøgt klagerens påstande med den fornødne omhu. Ombudsmanden har derfor nu henstillet til Kommissionen, at den foretager en grundig undersøgelse af de oplysninger, som klageren har fremlagt til støtte for sin påstand.

Baggrunden

1. Klageren er en græsk virksomhed, der importerer og distribuerer medicinsk udstyr. Den klager over den måde, hvorpå Kommissionen behandlede den overtrædelsesklage, den havde indgivet til den, og hvori den havde givet udtryk for det synspunkt, at de procedurer, som de græske hospitaler fulgte ved tildeling af offentlige indkøbskontrakter, ikke var i overensstemmelse med Den Europæiske Unions Domstols (EU-Domstolens) dom i sag C-489/06, Kommissionen mod Grækenland [2]. I denne dom fastslog EU-Domstolen, at Grækenland ved at afvise tilbud vedrørende medicinsk udstyr, der er forsynet med CE-certificeringsmærkning [3], havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivet om offentlige kontrakter [4] og direktivet om medicinsk udstyr [5].

2. Overtrædelsesklagen vedrørte det græske marked for levering af suturer, og klageren hævdede, at flere hospitaler gentagne gange havde afvist udbud vedrørende medicinsk udstyr, herunder klagerens suturer, som uegnede og farlige for folkesundheden, selv om de relevante produkter var forsynet med CE-certificeringsmærkningen. Indtil sagen blev indbragt for EU-Domstolen [6], beskyttede de nationale domstole ikke tilbudsgiverne, fordi de mente, at afvisningen af medicinsk udstyr af hensyn til folkesundheden var forenelig med direktivet om medicinsk udstyr.

3. Klageren hævdede, at de græske hospitaler på trods af EU-Domstolens dom, der fastslog overtrædelsen, ikke ændrede deres praksis. Ifølge klageren havde græske hospitaler desuden udviklet anden praksis, f.eks. med "særlige specifikationer" i udbudsprocedurerne for at omgå EU-Domstolens afgørelser for at favorisere deres foretrukne leverandør, en multinational ("den multinationale"), der plejede at have et virtuelt monopol på græske hospitalsforsyninger. Klageren gjorde gældende, at den mange gange havde nedlagt forbud mod udbud, der indeholdt disse "særlige specifikationer". Til gengæld fortsatte den græske regering med at øge gebyrerne for at indgive et påbud.

4. Klageren påpegede, at selv om Grækenlands øverste forvaltningsdomstol har skabt en klar præcedens med hensyn til ulovligheden af disse "særlige specifikationer" i henhold til både EU-retten og græsk ret, har hospitalernes praksis ikke ændret sig. Medmindre en berørt tilbudsgiver er villig til at betale advokatsalærer (op til 5 000 EUR pr. påbud), vil en ulovlig udbudsprocedure blive gennemført som planlagt. Selv om en tilbudsgiver får medhold i retten, annullerer de græske hospitaler udbudsproceduren og fortsætter med at købe fra deres "foretrukne leverandør". Selv om klageren skal betale et ikke-refunderbart gebyr på 5 000 EUR pr. påbud, forsvarer hospitalerne derfor fortsat ulovlige udbud i retten ved hjælp af offentlige midler.

5. Som konklusion hævdede klageren, at græske hospitaler overtræder direktivet om offentlige kontrakter, direktivet om medicinsk udstyr og EU-Domstolens dom. Klageren vedlagde sin klage en stikprøve af udbud med "særlige specifikationer", græske retsafgørelser og udtalelsen fra EOF (det græske lægemiddelagentur) om "særlige specifikationer".

6. Som svar på klagerens traktatbrudsklage anførte Kommissionen, at den efter EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland modtog oplysninger om, at græske hospitaler fortsat udsendte opkald på en måde, der ikke var i overensstemmelse med EU-Domstolens dom. Som reaktion på disse oplysninger indledte Kommissionen proceduren i henhold til artikel 260 i TEUF (i det følgende benævnt "sanktionsproceduren") mod Grækenland. I forbindelse med denne sag blev det fastslået, at Grækenland ikke havde truffet de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme EU-Domstolens dom, og derfor besluttede Kommissionen den 24. november 2010 at indbringe sagen for EU-Domstolen. I lyset af den efterfølgende udvikling, navnlig vedtagelsen af ny græsk lovgivning på området (artikel 21 i lov 3897/2010 [7]), besluttede Kommissionen imidlertid at henlægge traktatbrudssagen.

7. Klageren henvendte sig igen til Kommissionen, men formåede ikke at overbevise den om at undersøge sagen igen. Som følge heraf indgav den den 31. december 2012 denne klage til Den Europæiske Ombudsmand.

8. Ombudsmanden indledte en undersøgelse af klagen og identificerede følgende påstand og påstand:

1) Kommissionen har undladt at sikre, at Grækenland overholder EU's lovgivning om offentlige udbud vedrørende medicinsk udstyr samt EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland.

2) Kommissionen bør træffe passende foranstaltninger for at sikre, at Grækenland overholder EU's lovgivning om offentlige udbud vedrørende medicinsk udstyr samt EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland.

Påstand om, at Kommissionen ikke har sikret, at Grækenland overholder EU's lovgivning om offentlige udbud vedrørende medicinsk udstyr samt EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland og den dermed forbundne påstand

Ombudsmandens forslag til en mindelig løsning

9. Den 14. juli 2014 foreslog Ombudsmanden en mindelig løsning med henblik på at løse problemerne i denne klage. Ombudsmanden tog i den forbindelse hensyn til parternes argumenter og udtalelser [8].

10. Ombudsmanden anførte i sin analyse, at en ordregivende myndighed i henhold til reglerne om offentlige udbud vedrørende medicinsk udstyr ikke kan afvise et tilbud om medicinsk udstyr, der er forsynet med CE-mærkning, af hensyn til folkesundheden, medmindre den følger en særlig procedure. Ombudsmanden bemærkede, at EU-Domstolen i sagen Kommissionen mod Grækenland fastslog, at de græske hospitaler havde udviklet en gentagen og vedvarende praksis, der var i strid med EU-retten, og at de græske hospitalers ulovlige adfærd ikke var blevet tilstrækkeligt undersøgt og straffet af de kompetente græske myndigheder [9].

11. Med henblik på at analysere klagerens påstand undersøgte Ombudsmanden, om Kommissionen havde handlet med den fornødne omhu i sin undersøgelse af den her omhandlede traktatbrudsklage.

12. I sin begrundelse tog Ombudsmanden hensyn til klagerens argumenter om, at græske hospitaler konsekvent afholder ulovlige udbud vedrørende medicinsk udstyr, og at både overvågningen af hospitalspraksis og de retsmidler, der er til rådighed for de berørte tilbudsgivere, er utilstrækkelige, navnlig i betragtning af virkningen af gebyret for indgivelse af et påbud. På den anden side var Kommissionens hovedargument, at de retlige og institutionelle rammer for de græske hospitalers udbud vedrørende medicinsk udstyr var blevet styrket, og det samme var mekanismerne til overvågning og sikring af overholdelse.

13. Ombudsmanden var af den opfattelse, at Kommissionen ikke vurderede den indvirkning, som de ændringer, som de græske myndigheder havde foretaget, kunne have haft på tilbudsgivere som klageren. Klagerens argumenter om, at 84 % af udbudene fortsat er ulovlige, og at artikel 21 i lov nr. 3897/2010 aldrig er blevet anvendt, hvilket ved første øjekast forekom velbegrundet og underbygget, blev ikke undersøgt af Kommissionen. Ombudsmanden fandt ligeledes, at Kommissionens argument om, at den ikke rådede over tilstrækkelige oplysninger og beviser, ikke forekom overbevisende under de foreliggende omstændigheder.

14. Ombudsmanden var desuden af den opfattelse, at spørgsmålet om gebyret for at indgive et påbud er knyttet til de nationale klageprocedurer og retsmidler ved de nationale domstole, og at det fortsat er relevant for berørte tilbudsgivere, når de udøver deres rettigheder i henhold til EU's lovgivning om offentlige udbud ved de græske domstole. I denne forbindelse fandt Ombudsmanden, at klageren havde fremført et tilstrækkeligt overbevisende argument for at antage, at gebyret kan undergrave effektiviteten af beskyttelsen af klagerens rettigheder i henhold til EU-retten.

15. I lyset af ovenstående betragtninger fremsatte Ombudsmanden følgende forslag til en mindelig løsning til Kommissionen:

"Under hensyntagen til ovenstående resultater foreslår Ombudsmanden, at Kommissionen genbehandler traktatbrudsklagesagen vedrørende Grækenlands overholdelse af EU's lovgivning om offentlige udbud i forbindelse med offentlige udbud vedrørende medicinsk udstyr og EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland.

I den forbindelse kunne Kommissionen behandle klagerens argumenter om, at a) de græske hospitaler konsekvent afholder ulovlige udbud vedrørende medicinsk udstyr, og b) overvågningen af hospitalspraksis og de retsmidler, der er til rådighed for de berørte tilbudsgivere, er utilstrækkelige.

Hvis Kommissionen finder klagerens argumenter om, at Grækenland endnu ikke har truffet de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland, fortjenstfulde, kan den undersøge, om det vil være hensigtsmæssigt at genoptage sanktionsprocedurerne mod Grækenland."

16. I sit svar på Ombudsmandens forslag identificerede Kommissionen følgende to vigtige foreløbige resultater i Ombudsmandens analyse: i) Kommissionen har undladt at behandle klagerens overtrædelsesklage med omhu og ii) det obligatoriske gebyr for indgivelse af en antagelig anmodning om påbud i henhold til græsk ret giver anledning til betænkeligheder i henhold til EU-retten.

17. Med hensyn til nr. i) var Kommissionen uenig i denne konklusion og redegjorde for sine foranstaltninger og de oplysninger, den havde modtaget fra de græske myndigheder, på grundlag af hvilke den besluttede at afslutte sagen. Kommissionen hævdede, at der ikke var dokumentation for, at det nationale klagesystem og den græske forvaltning ikke ville være i stand til at sikre både tilstrækkelig håndhævelse af de gældende regler i Grækenland og overholdelse af EU-Domstolens dom i fremtiden.

18. Kommissionen gjorde endvidere gældende, at den ikke kan kontrollere de nationale myndigheders anvendelse af EU-retten i hvert enkelt tilfælde. Den kan heller ikke holde klagesager åbne på ubestemt tid med henblik på løbende at vurdere de nationale organers resultater eller overvåge de nationale myndigheders overholdelse af EU-retten. I lyset af ovenstående understregede Kommissionen, at klagen indgivet af klageren "er og vil forblive lukket".

19. Ikke desto mindre erklærede Kommissionen, at den under udførelsen af sin pligt til årvågenhed "fortsat er rede til at indlede en traktatbrudssag på grundlag af dokumentation for, at medlemsstatens systemer ikke fungerer i overensstemmelse med EU-retten. Kommissionen ville indlede en traktatbrudsprocedure, hvis den havde dokumentation for, at en medlemsstat ikke overholdt EU-Domstolens retspraksis i en bestemt situation. Sådanne beviser kunne bringes til Kommissionens kendskab ved hjælp af klager, eller Kommissionen ville blive opmærksom på dette ved hjælp af egne midler". Kommissionen tilføjede, at den allerede i sin korrespondance med Ombudsmanden havde gjort det klart, at den ikke ville tøve med at følge op på de foranstaltninger, som den græske stat havde truffet, hvis det blev klart, at det var nødvendigt. I den forbindelse erklærede Kommissionen, at den "er villig til yderligere at undersøge de græske myndigheders overholdelse af EU-Domstolens dom ved at indlede en undersøgelsesprocedure på eget initiativ".

20. Med hensyn til nr. ii) anførte Kommissionen, at den relevante græske lovgivning (artikel 5, stk. 1, i lov nr. 3886/2010) fastsætter betaling af et obligatorisk gebyr som en forudsætning for at indgive en antagelig anmodning om et påbud ved de græske domstole vedrørende den ordregivende myndigheds eventuelle overtrædelse af lovgivningen om offentlige udbud. Efter Kommissionens opfattelse er dette gebyr af de græske domstole blevet anset for at være i overensstemmelse med den græske forfatning og med EU-retten af Kommissionen. I forbindelse med undersøgelser fandt Kommissionen, at EU-retten ikke er til hinder for, at national lovgivning pålægger et obligatorisk gebyr, og at sådanne gebyrer faktisk findes i mange medlemsstater. Kommissionen var navnlig af den opfattelse, at det gebyr, der er fastsat i græsk ret (dvs. 1% af kontraktens værdi op til en grænse på 50 000 EUR), var foreneligt med proportionalitetsprincippet, da dets størrelse og betalingsproceduren ikke gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der er tillagt de økonomiske aktører i henhold til EU-retten. Kommissionen fandt gebyret rimeligt i lyset af, at dets formål er at undgå urimelige påbudsprocedurer, der kan overbebyrde domstolene og føre til suspension af udbudsprocedurer uden et solidt retsgrundlag. Kommissionen gjorde endvidere gældende, at det i henhold til græsk ret (jf. artikel 5, stk. 5, i lov nr. 3886/2010) ser ud til, at det samlede gebyrbeløb skal tilbagebetales til sagsøgeren, hvis retten helt eller delvist giver sagsøgeren medhold. Endelig påpegede Kommissionen, at eftersom fristerne for retsmødet og afsigelsen af domstolenes afgørelser i en forbudsprocedure er korte i henhold til græsk ret, tilbagebetales gebyret til sagsøgeren inden for en kort frist, hvis anmodningen imødekommes. På baggrund af disse argumenter konkluderede Kommissionen, at det pågældende gebyr ikke er i strid med EU's regler om offentlige udbud, og at Kommissionen derfor på nuværende tidspunkt ikke agter at indlede en undersøgelsesprocedure om dette spørgsmål, medmindre klageren forelægger den væsentlige beviser for en overtrædelse af EU-retten.

21. I sine bemærkninger til Kommissionens svar insisterede klageren på ovennævnte multinationale selskabs rolle i forbindelse med udarbejdelsen af ethvert udbud vedrørende levering af kirurgiske suturer i Grækenland. Efter klagerens opfattelse var dette multinationale selskab årsag til begge de sager, der førte til EU-Domstolens domme, på grund af dets deltagelse i afgørelser truffet af hospitalsudvalg og udbudsbetingelser. Klageren fremhævede imidlertid, at det pågældende multinationale selskab i USA i modsætning til EU blev dømt til at betale en stor bøde for sin praksis.

22. Dernæst gav klageren udtryk for sin utilfredshed med Kommissionens svar, som fokuserer på tilstrækkeligheden af den gældende lovgivningsmæssige ramme og fremhæver den positive virkning af den græske lov 3897/2010. Klageren hævdede imidlertid, at ingen nogensinde klagede over, at der var mangel på love, direktiver og retsafgørelser. For enhver offentligt ansat er direktivet om medicinsk udstyr mere end tilstrækkeligt til at sikre fri bevægelighed for CE-mærket medicinsk udstyr mellem EU's medlemsstater. Desuden lukkede EU-Domstolen ethvert potentielt smuthul ved i dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland at fastslå, at når det hævdes, at et produkt, der er forsynet med CE-mærkning, udgør en trussel mod folkesundheden, skal den procedure, der er beskrevet i direktivet, følges, inden produktet afvises. Klageren hævdede derfor, at der ikke er behov for yderligere lovgivning eller regler.

23. Efter klagerens opfattelse er spørgsmålet imidlertid stadig, hvem der håndhæver loven. I denne forbindelse hævdede klageren, at Kommissionen henviste til foranstaltninger truffet af de græske myndigheder og oplysninger fra dem uden at afsløre noget specifikt. Desuden hævdede klageren, at artikel 21 i lov 3897/2010, som Kommissionen tillægger stor betydning, har været i kraft i næsten fem år, og at den i denne periode er blevet overtrådt hundreder af gange af græske hospitaler og læger (om dette spørgsmål hævdede klageren, at hvis hospitalerne skulle samarbejde med den, kunne den bevise, at direktivet er blevet overtrådt af hospitaler tusindvis af gange). Klageren hævdede dog, at artikel 21 i lov 3897/2010 aldrig er blevet håndhævet. Dette skyldes, at loven udelukkende blev vedtaget for at standse Kommissionens undersøgelse efter traktatbrudsklagen. Efter klagerens opfattelse gør kravet om, at to regeringsministre skal nå til enighed, før der pålægges en bøde, denne foranstaltning til en skinforanstaltning. På denne baggrund anfægtede klageren Kommissionens holdning om, at en sådan lov udgør en passende foranstaltning.

24. Klageren anfægtede Kommissionens holdning om, at der ikke er noget bevis til støtte for konklusionen om, at det nationale klagesystem og den græske forvaltning ikke er i stand til at sikre både en passende håndhævelse af de gældende regler i Grækenland og overholdelse af EU-Domstolens dom. Klageren påpegede, at klageren i sin skrivelse af 5. juli 2013 og i tillægget hertil havde påvist, at 84 % af alle udbud af suturer siden vedtagelsen af artikel 21 i lov nr. 3897/2010 indeholdt ulovlige specifikationer, der er i strid med direktivet om medicinsk udstyr og EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland. På grundlag af en undersøgelse, som klageren har gennemført, insisterer denne på, at procentdelen af udbud med ulovlige specifikationer i 2014 steg til 87,8 %. Blandt dem er der to udbud til en værdi af mere end 8 mio. EUR i suturer. Sagsøgeren anførte, at listen over hospitaler og udbud kunne stilles til rådighed for Kommissionen. Klageren var i tvivl om, hvorvidt Kommissionen afventer, at denne procentdel når op på 100 %, eller om den mener, at de græske myndigheder overholder EU-retten, når næsten 88 % af hospitalernes udbud er i strid med direktivet og EU-Domstolens dom.

25. På denne baggrund hævdede klageren, at den har fremlagt håndgribelige beviser for fuldstændig tilsidesættelse af direktivet og EU-Domstolens dom. Kommissionen baserer derimod sin konklusion på artikel 21 i lov nr. 3897/2010, som aldrig er blevet - og aldrig vil blive - håndhævet. På trods af at de græske domstole anvender loven, er 88 % af udbudsprocedurerne for suturer ulovlige. Klageren insisterede på, at Kommissionen ikke skulle være tilfreds med sin årvågenhed og omhu. Endelig var klageren i tvivl om, hvilket bevisniveau Kommissionen ville have brug for for at være overbevist om, at de græske hospitaler ikke overholder direktivet og EU-Domstolens dom. Klageren hævdede, at Kommissionen bør præcisere, hvad den kræver for at være overbevist om, at der forekommer overtrædelser. Den bør angive, hvor mange udbud eller ulovlige afgørelser den kræver, og den bør forklare, hvilken specifik dokumentation den anser for tilstrækkelig.

26. Med hensyn til påbudsgebyret forklarede klageren, at det gebyr, der kræves i henhold til lov 3886/2010 for at indgive et påbud, kan tilbagebetales, hvis rettens dom er gunstig for den virksomhed, der anmoder om påbuddet. Klageren hævdede imidlertid, at det gebyr, som klageren klager over, er fastsat i artikel 15, stk. 6, i præsidentielt dekret nr. 118/2007. Klageren forklarede, at den berørte tilbudsgiver for at indgive et antageligt retsligt påbud først skal betale et ikke-refunderbart gebyr på 1 000 EUR for at indgive en administrativ klage over hospitalet (den ordregivende myndighed). Medmindre dette gebyr betales, afvises påbuddet af domstolene. klageren påpegede, at dette er sket flere gange.

27. Til støtte for sine påstande sammenfattede klageren sin holdning i forbindelse med udbuddet om levering af suturer som følger: a) hospitalerne afviser suturer med CE-mærkning, b) klageren skal indgive en administrativ klage efter at have betalt det ikke-refunderbare gebyr på 1 000 EUR, c) klageren skal derefter indgive et påbud, for hvilket gebyret refunderes, hvis det lykkes. Klageren nævnte tre udbud vedrørende et enkelt hospital (General Hospital of Etoloakarnania), som klageren besvarede i 2014, og hvor klagerens suturer med CE-mærkning blev afvist. Selskabet skulle betale 3 000 EUR i honorarer for den administrative klage, 2 000 EUR i honorarer for påbud og 6 000 EUR i advokatsalærer. Alle tre sager verserer ved appeldomstolen i forvaltningsretlige sager i Patras, og i mellemtiden fortsætter hospitalet med at købe fra sin foretrukne leverandør (det samme multinationale selskab) til tre til femogtredive gange markedsprisen. Når de græske domstole afsiger dom, vil hospitalet blot annullere udbudsproceduren, beholde de 3 000 EUR i gebyrer og iværksætte et nyt udbud. Der vil ikke ske noget med hospitalet og dem, der træffer beslutninger inden for det. Klageren hævdede, at det endelige resultat på grund af det ikke-refunderbare gebyr er, at det ikke giver nogen økonomisk mening for en lille leverandør at anfægte hospitalets ulovlige beslutninger om at afvise dets tilbud. Efter klagerens opfattelse er det pågældende gebyr der for at tjene det multinationale selskabs interesser.

28. Klageren hævdede, at bortset fra at Kommissionen ikke finder noget galt "med hele dette rod", bør den insistere på, at den græske regering 1) gør det pågældende gebyr refunderbart i tilfælde af en gunstig retsafgørelse og 2) fastsætter automatiske sanktioner mod dem, der er involveret i overtrædelser af EU-retten. Sidstnævnte bestemmelse ville indebære, at kravet om et fælles ministerielt dekret om pålæggelse af en sanktion i henhold til artikel 21 i lov nr. 3897/2010 ville blive ophævet. Desuden bør den græske regering sørge for, at der udbetales erstatning til den virksomhed, hvis varer ulovligt afvises. Klageren afsluttede sine bemærkninger med at erklære sig rede til at fremlægge eventuelle yderligere oplysninger, som Kommissionen måtte finde nødvendige for at bevise udtalelserne i sine bemærkninger eller i nogen af sine tidligere bemærkninger i denne klage.

Ombudsmandens vurdering efter forslaget om en mindelig løsning

29. Det første spørgsmål, der skal tages stilling til, er, om utilfredse tilbudsgivere faktisk har adgang til effektive retsmidler ved domstolene. Dette indebærer at se på spørgsmålet om påbudsgebyret. Efter en grundig gennemgang af den relevante lovgivning og parternes argumenter er det klart, at de faktiske og retlige rammer for offentlige udbud af medicinsk udstyr i Grækenland er som følger: En tilbudsgiver, hvis bud på suturer, der er forsynet med CE-mærkning, afvises, skal i første omgang indgive en administrativ klage over hospitalets afgørelse om afvisning af buddet og betale et ikke-refunderbart gebyr (herefter »det administrative klagegebyr«) på 0,1% af buddets værdi med et minimum på 1 000 EUR og et maksimum på 5 000 EUR (artikel 15, stk. 6, i præsidentdekret nr. 118/2007). Senest 10 dage efter afvisningen af den administrative klage eller udløbet af fristen på 15 dage for at træffe afgørelse om klagen kan en tilbudsgiver indgive et påbud til en kompetent domstol. Gebyret ("påbudsgebyret") for indgivelse af et antageligt påbud er 1 % af buddets værdi med en grænse på 50 000 EUR og kan refunderes, hvis påbuddet udstedes. Ifølge Kommissionen er gebyret for påbud forholdsmæssigt.

30. Med hensyn til spørgsmålet om gebyret for pålæg og forbud takker Ombudsmanden Kommissionen for at have reageret positivt på hendes forslag i forslaget til mindelig løsning om, at den behandler klagerens argumenter om gebyret for pålæg og forbud, selv om dette aspekt af sagen ikke blev bragt til dens kendskab, før denne klage blev indgivet til Ombudsmanden. Hvad angår realiteten i dette svar er Ombudsmanden af den opfattelse, at Kommissionen har fremført gyldige argumenter til støtte for den opfattelse, at gebyret for påbud er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og ikke gør det uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der følger af EU-retten, og nærmere bestemt at forfølge et effektivt retsmiddel ved de græske domstole for de berørte tilbudsgivere.

31. I sine bemærkninger gjorde klageren gældende, at dens hovedklage vedrører det administrative klagegebyr. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen ikke behandlede dette spørgsmål i sit svar. Dette er imidlertid forståeligt, da klageren, da han rejste spørgsmålet i sin korrespondance med Kommissionen, altid henviste til det som gebyret for at indgive et påbud. Med hensyn til det administrative klagegebyr er det klart, at dette gebyr er meget mindre end gebyret for påbud (0,1 % af buddets værdi med en grænse på 5 000 EUR). Klageren har imidlertid med rette anført, at det administrative klagegebyr på grundlag af den pågældende græske lovgivning ikke tilbagebetales, uanset om klagen tages til følge eller ej. Ombudsmanden bemærker endvidere, at klageren har påpeget, at antallet af sager, hvor græske hospitaler overtræder EU-retten, er meget højt. Det er derfor nødvendigt at overveje virkningen af det administrative klagegebyr på denne baggrund og ikke kun dets begrænsede beløb i individuelle sager. Under disse omstændigheder forekommer klagerens argument om, at administrationsgebyret rejser tvivl om, hvorvidt de berørte tilbudsgivere har adgang til effektive retsmidler i græske hospitalsudbud, rimeligt ved første øjekast. Kommissionen har endnu ikke behandlet dette spørgsmål. Ombudsmanden mener derfor, at det er nødvendigt at opfordre Kommissionen til at gøre dette i sin detaljerede udtalelse om Ombudsmandens udkast til henstilling nedenfor.

32. Det vigtigste aspekt af klagerens påstand er, at et græsk hospital uden at pådrage sig nogen omkostninger gang på gang kan afvise tilbud om suturer, der er forsynet med CE-mærkning, i strid med direktivet om medicinsk udstyr og EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland. Ifølge klageren kan et græsk hospital, hvis der gives medhold i en retssag, stadig annullere udbudsproceduren og fortsætte med at handle med sin foretrukne leverandør. Dette fører til en undersøgelse af, om det er korrekt, at de græske hospitaler på trods af vedtagelsen af artikel 21 i lov nr. 3897/2010 ikke har opgivet deres faste praksis, som blev anfægtet af EU-Domstolen i sagen Kommissionen mod Grækenland, med at afvise medicinsk udstyr, der er forsynet med CE-mærkning. Spørgsmålet er med andre ord, om Kommissionen har behandlet klagerens overtrædelsesklage med den fornødne omhu. Som Ombudsmanden understregede i sit forslag til en mindelig løsning (punkt 38), krævede en omhyggelig undersøgelse af en klage, at Kommissionen omhyggeligt analyserede de argumenter og beviser, den fik forelagt. I overtrædelsesklagen og de efterfølgende bemærkninger til Kommissionen fremførte klageren, at procentdelen af afgørelser om afvisning af tilbud om suturer med CE-mærkning er overvældende høj, og at den tilsyneladende drakoniske bestemmelse i artikel 21 i lov nr. 3897/2010 [10], der blev vedtaget for at afskrække græske hospitaler fra at overtræde loven, aldrig er blevet anvendt i praksis.

33. Ombudsmanden bekræfter det synspunkt, hun gav udtryk for i sit forslag til en mindelig løsning (punkt 44), nemlig at klagerens argumenter umiddelbart forekommer velbegrundede og underbyggede. For at opfylde kravet om omhu i forbindelse med behandlingen af den pågældende traktatbrudsklage burde Kommissionen have taget behørigt hensyn til klagerens detaljerede og specifikke argumenter til støtte for sin klage over, at Grækenland endnu ikke har truffet alle de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland (navnlig at a) 84 % af udbudsprocedurerne for suturer er ulovlige, og at b) artikel 21 i lov nr. 3897/2010 aldrig er blevet anvendt). Hvis den fandt, at den ikke havde tilstrækkelige beviser til rådighed, kunne den have reageret på klagerens tilbud og anmodet om præciseringer og yderligere oplysninger. Kommissionen behandlede imidlertid slet ikke ovennævnte spørgsmål ud fra den antagelse, at den blotte vedtagelse af artikel 21 i lov nr. 3897/2010 ville være tilstrækkelig til at afskrække hospitalerne fra at overtræde EU-retten om offentlige indkøb af medicinsk udstyr. Dette er imidlertid ikke overbevisende, i det mindste ikke så længe Kommissionen ikke har behandlet klagerens detaljerede bemærkninger til støtte for sin påstand om, at den relevante bestemmelse ikke anvendes i praksis.

34. I lyset af ovenstående finder Ombudsmanden, at Kommissionen har begået fejl eller forsømmelser som følge af, at den ikke med den fornødne omhu har undersøgt klagerens påstand om, at Grækenland endnu ikke har truffet alle de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland. Ombudsmanden mener, at Kommissionen for at afhjælpe dette tilfælde af fejl eller forsømmelser bør foretage en grundig undersøgelse af de oplysninger, som klageren har fremlagt til støtte for denne påstand. Hvis den mener, at den ikke har tilstrækkelige beviser til rådighed, bør den reagere på klagerens tilbud om at give præciseringer og yderligere oplysninger. Hvis den på grundlag af en omhyggelig undersøgelse af de foreliggende oplysninger når frem til den konklusion, at overtrædelsen af direktivet om medicinsk udstyr og EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland fortsat består, bør den undersøge, om det vil være hensigtsmæssigt at genoptage sanktionsprocedurerne mod Grækenland. Hun fremsætter derfor et tilsvarende forslag til henstilling nedenfor i overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand.

Udkastet til henstilling

På grundlag af undersøgelsen af denne klage fremsætter Ombudsmanden følgende udkast til henstilling til Kommissionen:

Kommissionen bør foretage en grundig undersøgelse af de oplysninger, som klageren har fremlagt til støtte for sin påstand om, at Grækenland endnu ikke har truffet alle de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme EU-Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland. Hvis den mener, at den ikke har tilstrækkelige beviser til rådighed, bør den reagere på klagerens tilbud om at give præciseringer og yderligere oplysninger. Hvis den på grundlag af en omhyggelig undersøgelse af de foreliggende oplysninger finder, at overtrædelsen af direktivet om medicinsk udstyr og EU-Domstolens dom fortsat består, bør den undersøge, om det vil være hensigtsmæssigt at genoptage sanktionsprocedurerne mod Grækenland.

Kommissionen og klageren vil blive underrettet om dette udkast til henstilling. I overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i Den Europæiske Ombudsmands statut sender Kommissionen en detaljeret udtalelse senest den 30. juni 2015. Den detaljerede udtalelse kan bestå af en accept af udkastet til henstilling og en beskrivelse af, hvordan det er blevet gennemført.

Strasbourg, den 26. marts 2015

Emily O'Reilly

Den Europæiske Ombudsmand

[1] Europa-Parlamentets afgørelse af 9.3.1994 vedrørende ombudsmandens statut og de almindelige betingelser for udøvelsen af hans hverv (94/262/EKSF, EF, Euratom), EFT L 113, s. 15.

[2] Sag C-489/06, Kommissionen mod Den Hellenske Republik, Sml. 2009 I, s. 1797. Se også sag C-6/05, Medipac-Kazantzidis AE mod Venizelio-Pananio (PE.S.Y. KRITIS), Sml. 2007 I, s. 4557.

[3] CE-mærkningen er et mærke, som medicinsk udstyr som hovedregel bør være forsynet med for at angive, at det er i overensstemmelse med bestemmelserne i direktivet om medicinsk udstyr, således at det kan bevæge sig frit inden for Unionen og ibrugtages i overensstemmelse med sit formål.

[4] Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1), som er blevet erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114).

[5] Rådets direktiv 93/42/EØF af 14.6.1993 om medicinsk udstyr (EFT L 169, s. 1), som ændret.

[6] Domstolen fastslog i Medipac-Kazantzidis-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, at "princippet om ligebehandling og gennemsigtighedsforpligtelsen er til hinder for, at en ordregivende myndighed, der har iværksat et udbud vedrørende levering af medicinsk udstyr og præciseret, at dette udstyr skal være i overensstemmelse med Den Europæiske Farmakopé og være forsynet med CE-mærkning, direkte og uden at følge den beskyttelsesprocedure, der er fastsat i artikel 8 og 18 i direktiv 93/42, af hensyn til beskyttelsen af den offentlige sundhed afviser de foreslåede materialer, hvis de opfylder de angivne tekniske krav. Hvis den ordregivende myndighed finder, at disse materialer kan bringe folkesundheden i fare, er den forpligtet til at underrette den kompetente nationale myndighed med henblik på at sætte denne beskyttelsesprocedure i gang", punkt 55.

[7] Artikel 21 i lov nr. 3897/2010 pålægger hospitaler, medlemmer af hospitalernes ledelsesorganer og medlemmer af bedømmelsesudvalg, der afviser tilbud om produkter, der er forsynet med CE-mærkning, strenge sanktioner.

[8] Yderligere oplysninger og detaljer om baggrunden for klagen, parternes argumenter og Ombudsmandens foreløbige vurdering, der førte til et forslag til en mindelig løsning, findes i den fulde ordlyd af Ombudsmandens forslag til en mindelig løsning på: http://www.ombudsman.europa.eu/cases/correspondence.faces/en/59352/html.bookmark

[9] Sag C-489/06, Kommissionen mod Den Hellenske Republik, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 53-55.

[10] Det er værd at gentage, at der i henhold til artikel 21 i lov nr. 3897/2010 skal pålægges hospitaler, medlemmer af hospitalernes ledelsesorganer og medlemmer af bedømmelsesudvalg strenge sanktioner, hvis de afviser tilbud om produkter, der er forsynet med CE-mærkning.